欺詐合同范文第1篇
作者:最高人民法院刑事審判第二庭
在司法實踐中,對于具有一定履約能力,為簽訂合同而使用了一些欺詐手段,但主觀上不具有非法占有目的,只是為了通過簽訂,履行合同獲利,且具有積極履約的行為,即使客觀上造成對方當事人財產損失,也應通過民事救濟方式解決,不宜追究當事人
的刑事責任.
公訴機關:浙江省溫州市人民檢察院
被告人:吳聯大 案由:合同詐騙
一審案號:(2000)溫刑初字第194號 二審案號:(2001)浙刑二終字第140號
一,基本案情
被告人吳聯大,男,31歲,浙江省蒼南縣人,溫州市正大法律事務所法律工作者,因涉嫌合同詐騙罪,于1999年11月22日被刑事拘留,同年12月15日被逮捕,2001年5
月15日被無罪釋放. 1998年7月,被告人吳聯大在擔任溫州市銳力健身運動用品公司的法律顧問期間,與該公司董事長吳尚忠在業務來往中,從上海櫻花電器設備有限公司(以下簡稱櫻花公司)總經理陳健鴻處得知西門子(中國)有限公司上海分公司以下簡稱西門子分公司 有8BK80技術轉讓信息,便與樂清天正集團洽談8BK80技術合作事宜,因故未成.樂清中國長城電器集團公司以下簡稱長城公司 副總經理王亞群得知此事,要求吳聯大與長城公司合作,并將此情告知長城公司董事長葉祥堯.為引進國外先進技術,借助國際名牌樹立形象,長城公司決定由王亞群利用同吳聯大的朋友關系,給予比天正集團更優惠的條件,不惜代價,力爭該項目簽約.為此,雙方就保證金數額,技術使用費,年產量等事宜,多次聯系洽談.同年12月28日,曾與西門子公司多次成功合作的櫻花公司正式聘請吳尚忠為該公司溫州地區商務經理,吳聯大為副經理.并書面協議約定,由櫻花公司與西門子分公司簽署協議,費用由二吳支付;由二吳與長城公司簽署合作生產協議;每臺收費6800元,櫻花公司得800元,二吳得6000元;長城公司以后向西門子分公司訂購斷路器等部件,由吳聯大向櫻花公司辦理具體商務手續.吳聯大根據櫻花公司提供的西門子分公司生產8BK80開關柜技術咨詢協議文本,擬定了技術合作協議,在封面上寫明長城公司甲方 ,西門子公司乙方 為協議的雙方,在每一頁頁眉處添加SIEMENS西門子 ,以示系西門子產品.1999年1月8日,葉祥堯,王亞群飛抵上海,參觀了吳尚忠的和泰公司和櫻花公司,看見了西門子分公司貝克先生和陳健鴻的合影照片,并從名片上得知陳是西門子分公司的業務代理. 1月9日,葉祥堯為甲方,吳尚忠,吳聯大為乙方,在和泰公司辦公室簽署了8BK80開關柜技術合作協議.協議規定了西門子通過乙方自行決定向甲方移交技術圖紙;協議第4條規定:甲方每生產一臺開關柜付乙方技術使用費6800元,第一年最少按100臺計算,第二年起最少按180臺計算給付乙方,超過按實際數給付;協議第5條規定:協議簽署后一周內,甲方須付乙方保證金80萬元,履行完畢時,全部退還甲方,不計息,甲方違反任何條款,保證金全部沒收;協議第22條規定:如發生爭議,提交溫州仲裁委員會仲裁,適用該委員會規則等有關生產該產品應有的權利和承擔義務及違約責任條款.乙方由吳尚忠,吳聯大簽名蓋章,沒有其他公章.1月13日,長城公司派其職員楊毅,將80萬元的匯票送交吳聯大,并取回收條和吳聯大有關協議的修正函.該函主要內容是:1.技術合作協議屬櫻花公司代表吳尚忠,吳聯大簽署,封面上西門子公司字樣 屬筆誤;2.協議內容應以西門子公司同櫻花公司簽約的協議內容為準;3.原協議的第4條,第5條,第22條必須執行,其他條款終止執行;4.長城公司有關8BK80,低壓成套項目事務,須經過我們書面確認后再與櫻花公司達成協議,否則視為長城公司 違約;5.有關低壓業務合作,我們盡量提請櫻花公司盡快促成長城公司 與西門子分公司直接簽約.若有異議,三天內回復,否則視為認可,我們將通知櫻花公司與西門子分公司簽約.雙方不另行補充或修改協議.1月14日,15日,吳聯大提取解入華夏銀行溫州支行神力法律事務所賬戶的80萬元保證金中的現金24萬元,于1月19日以匯票的方式支付櫻花公司西門子8BK80技術圖紙轉讓費16萬元,斷路器貨款4萬元,付現金2萬元,33萬元交吳尚忠保管,剩余25萬元自己保管.1月27日,櫻花公司與西門子分公司簽訂了8BK80開關柜技術咨詢,框架,采購協議.其中規定了該合作項目的生產地點限于上海,不得泄露信息,資料的保密,技術轉讓等條款.櫻花公司于2月初支付西門子分公司技術咨詢費16萬元.2月10日,西門子分公司將8BK80圖紙及相關文件移交櫻花公司.2月13日吳聯大收到圖紙等文件,于2月20日送給長城公司,長城公司拒收.4月8日,西門子分公司函告櫻花公司為最終簽約,能成為西門子分公司產品合作伙伴,按計劃進行洽談,西門子分公司要求櫻花公司安排技術,銷售及商務人員組成.陳健鴻在該函上注明,請長城公司也準備上述資料,電傳吳聯大.為了長城公司能生產8BK80開關柜,而又不使櫻花公司違約,5月長城公司發文同意吸收櫻花公司為長城公司成員企業,并將時間提前到1997年11月13日.1999年6月4日,櫻花公司同意將西門子分公司低壓成套電氣設備合作項目移交給長城公司洽談,并達成協議.據該協議規定,長城公司與西門子分公司簽訂協議后,長城公司應付櫻花公司業務中介費20萬,如合作不成,則如數返還.該協議成文后,長城公司簽字蓋章后將該協議交吳聯大,吳作為該協議櫻花公司的代表蓋章后送櫻花公司簽字蓋章.吳聯大在該協議上增加了有關8BK80項目的條款,內容與修正函基本相同,加了一條"長城公司不得以任何理由要求退還保證金.以此為準,原件無效".櫻花公司陳健鴻也在修改后的協議上簽名蓋章.但吳聯大沒有將該協議送長城公司收執.6月30日,長城公司書面通知吳聯大,因吳聯大,吳尚忠沒履行協議,限吳聯大于7月3日前退還保證金,未果.同年7月9日,長城公司派職員黃正才將原協議送至上海簽字蓋章,陳健鴻在該協議上注明,關于此項目的合作,以此協議書為準,其他協議作廢,時間仍是6月4日.正在此時,寧波耐吉公司因無法在同年6月底之前售出50臺以上西門子斷路器,西門子分公司與其所簽協議中在浙江不再發展另外廠家的條款自動失效.長城公司與西門子分公司于2000年1月14日簽訂了10KV真空斷路器和開關柜框架,采購協議.1月17日,支付西門子分公司技術咨詢費10萬元.同時,雙方還簽訂了生產8BK80開關柜的技術咨詢協議,長城公司沒有支付該技術咨詢費.5月11日,雙方又簽訂了合作生產8BK80開關柜協議的補充協議. 案發后,吳尚忠已退人民幣33萬元返還長城公司.
二,控辯意見
溫州市人民檢察院以被告人吳聯大犯合同詐騙罪向溫州市中級人民法院提起公訴,指控被告人吳聯大以非法占有為目的,冒用他人名義簽訂合同,騙取他人財物,其行
為已構成合同詐騙罪,依法應予懲處. 被告人吳聯大辯解稱,自己與吳尚忠是根據櫻花公司的授權,與長城公司訂立及履行協議屬合法的經營活動;其沒有擅自冒用西門子公司與長城公司訂立協議.8BK80協議是櫻花公司與長城公司之間成立的并已進入實際履行的合同關系;協議的變更是依據櫻花公司的指示,履行職責,其形式符合法律規定;長城公司在履行合同過程中,提出要求返還保證金沒有事實和法律依據.不構成合同詐騙罪.其辯護人認為,聘書,協議書及陳健鴻均證明二吳是櫻花公司的代表與長城公司簽訂協議.吳聯大不存在冒用西門子公司的名義簽訂協議的行為,更沒有非法占有80萬元保證金的主觀目的,
其行為不構成犯罪.
三,裁判
溫州市中級人民法院經審理認為:被告人吳聯大受櫻花公司的聘請,作為該公司在溫州的商務代理,與長城公司洽談有關8BK80技術轉讓協議,長城公司派員親赴上?？疾旌?在上海和泰公司簽署了協議.事后,又發函修正,明確告知協議上乙方為西門子公司系筆誤,二吳的身份系櫻花公司的商務代理,長城公司沒有異議,亦沒有當即要求退回保證金.該協議簽訂后,櫻花公司便與西門子分公司簽訂了該技術的有關協議.櫻花公司還將低壓成套項目亦轉讓給長城公司直接與西門子分公司洽談,最終該兩項技術均達成協議.同時,吳聯大收取80萬元后為履行合同,支付櫻花公司22萬元,33萬元由吳尚忠保管.據此,吳聯大在主觀上沒有非法占有80萬元的犯意,其真正目的是為了獲取長城公司每生產一臺開關柜而應支付吳聯大的6800元技術使用費.在客觀上,吳聯大沒有虛構單位或冒用他人的名義或者虛構,偽造8BK80技術及轉讓的事實.在收取保證金后,并無將其揮霍或攜款逃匿.反之,在得知8BK80開關柜只限于上海生產后,吳聯大還建議采取變通的方法,達到生產該產品的目的,具有積極履行合同的誠意和行動.其行為不符合刑法規定的犯罪構成要件,不構成合同詐騙罪.公訴機關指控的罪名不能成立.吳聯大及其辯護人辯稱吳聯大的行為不構成犯罪的意見成立,應予采納.據此,依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第二 之規定,判決如下:被告人吳聯大無罪. 宣判后,溫州市人民檢察院提出抗訴,其抗訴理由是:吳聯大與長城公司簽訂的協議不真實,因其自身不具備轉讓8BK80的條件,沒有履約的實際可能性.其冒用西門子公司名義與長城公司簽約,后又發修正函修改協議主體,并變造協議規定"合作有效,長城公司不得退回保證金",事后,拒絕退還剩余25萬元保證金,說明其主觀上有非法占有25萬元保證金的故意.客觀上實施了冒用西門子公司與長城公司簽約來騙取財物的行為,其行為已構成合同詐騙罪,原審判決認定事實錯誤,適用法律不當.請求
二審法院予以改判. 浙江省高級人民法院經審理認為,被告人吳聯大為介紹項目成功以獲取高利,在中介過程中,違背誠實信用原則,抬高己方身價,在某些環節及擬定合作協議的某些方面,有擅自打西門子公司牌子的一般欺詐行為.但綜觀全案,不論合同是否規范有效,吳聯大畢竟希望通過項目轉讓成功,從中獲利,其有積極履行合同的誠意和行動,主觀上不具有非法占有的目的.長城公司雖在與吳聯大接洽初期,受其某些不當行為的誤導,但終究是在經過考察了解,確證有上述技術項目等情況下支付合同規定款項,亦不屬被騙;且通過櫻花公司及吳聯大等人的中介,最終獲取西門子公司的有關技術項目及達成與西門子公司的合作,成為受益者.有鑒于此,吳聯大的行為不構成合同詐騙罪,檢察機關要求按合同詐騙罪對其定罪處罰的抗訴理由不足,不予采納.浙江省高級人民法院于2002年2月12日裁定如下:駁回抗訴,維持原判.
四,裁判要旨
現實經濟生活中,當事人在簽訂,履行合同中采取一些諸如夸大己方實力或虛構,隱瞞某些情況等手段的現象經常發生.其中,有的屬于一般的民事欺詐行為,有的則屬于合同詐騙犯罪.民事欺詐行為與合同詐騙犯罪,盡管主觀方面都有以欺騙方式從對方獲取不當利益的故意,客觀方面都有虛構事實,隱瞞真相,利用對方錯誤認識獲益的行為,但是兩者具有本質的區別.民事欺詐行為的當事人采取欺騙方法是為了使對方當事人產生錯誤認識,做出有利于自己的民事法律行為,然后通過雙方履行該法律行為謀取一定的"不當利益",其實質是牟利;而合同詐騙罪的行為人是"以非法占有為目的",在簽訂,履行合同中,通過實施詐騙手段非法占有對方當事人的財物.在處理具體案件的時候,應當綜合案件的全部情況,將行為人在簽訂,履行合同過程中采取欺詐手段的動機,是否具有履約能力,有無履約行為,未履約的原因,合同標的物的去向以及事后的態度等方面情況結合起來進行分析,判定是民事欺詐行為還是合同詐騙犯罪.不能將行為人采取的欺詐手段與案件的其他事實割裂開來,單獨進行評價.在司法實踐中,對于具有一定履約能力,為簽訂合同而使用了一些欺詐手段,但主觀上不具有非法占有目的,只是為了通過簽訂,履行合同獲利,且具有積極履約的行為,即使客觀上造成對方當事人財產損失,也應通過民事救濟方式解決,不宜追究當事人
的刑事責任. 在本案中,雖然吳聯大在長城公司主動與其聯系,簽訂技術轉讓中介合同的某些環節及擬定合作協議的某些方面,冒用西門子公司的招牌,目的是為了讓長城公司相信自己,盡快與其簽訂協議,從而獲取長城公司每生產一臺開關柜的技術使用費,且其作為曾與西門子公司多次成功合作的櫻花公司商務代理,具備一定履約能力,在簽約后積極履行,在因客觀情況變化造成履約合同無法履行時,設法促成變通方式履行合同;其拒還保證金亦屬事出有因,并非以非法占有為目的,騙取當事人保證金的行為,不屬于最高人民法院1996年12月16日頒布的《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定的"明知自己沒有履行合同的能力而采取欺騙手段騙取他人財物","隱匿合同保證金等擔保合同履行的財產,拒不返還"的情形.因此,從全案看,其行為不符合合同詐騙罪的構成要件,一,二審法院認定吳聯大的行為不構成合同詐騙罪
是正確的. 集資詐騙罪案例
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作者:中國學習在線
「案情」 原告:張興善. 被告:中國建設銀行成都市分行第三支行(以下簡稱市建三支行). 1998年初,張興善持四張分別加蓋有市建三支行現金收訖章和工作人員私章的總金額為61萬元的集資款現金收款單,要求市建三支行兌付本息.這四張現金收款單分別是:1996年10月15日現金交款單,金額8萬元,年息20%,加蓋有市建三支行現金收訖(2)號章和工作人員羅子二私章;1996年12月13日3萬元,年息20%,加蓋有市建三支行現金收訖(3)號章和工作人員羅子二私章;1997年1月7日49萬元,年息18%,加蓋有市建三支行現金收訖(2)號章和工作人員劉智勇私章;1997年3月8日1萬元,未載明利率,加蓋有市建三支行現金收訖(2)號章和工作人員羅子二簽名.張興善稱上述款項是其親自或通過熟人交給羅子二的,由于羅子二系市建三支行出納,現金收款單上又加蓋了市建三支行現金收訖章,他有理由認為此系市建三支行從事的集資活動,故要求市建三支行承擔還本付息的責任.市建三支行則以該款系其工作人員羅子二集資詐騙為由拒絕兌付,由此引起糾紛. 羅子二系市建三支行出納科工作人員.本案所涉及的集資款均被羅子二占有,使用.羅子二已經成都市青羊區人民法院的生效判決認定犯集資詐騙罪,被判處有期徒刑
八年. 張興善向成都市青羊區人民法院起訴稱:1996年末,其經人介紹得知市建三支行在搞內部集資,年利率20%左右,其遂于1996年10月15日至1997年3月8日分四次向市建三支行交集資款共61萬元.1998年初,其到市建三支行要求領取本息時,該行以從未搞集資,其所交款系該單位工作人員羅子二集資詐騙為由,拒不退還集資款.請求法院判令市建三支行支付61萬元及利息,并承擔本案訴訟費用. 市建三支行答辯稱:1996年至今,我行對內對外均未進行過任何集資活動,也未收到張興善的任何款項,我行與張興善之間不存在集資事實,也無債權債務關系.張興善的集資活動,系羅子二進行的集資詐騙行為,與我行無關.羅子二已被司法機關追究刑事責任,張興善所受損失,應向羅子二追索.請求判決駁回張興善的訴訟請求.
「審判」
成都市青羊區人民法院審理認為:羅子二作為市建三支行的職員,擅自使用蓋有市建三支行印鑒的現金交款單,以市建三支行的名義進行活動,給人以假象,使張興善完全有理由相信其有代理權.這種實際沒有得到真正授權的行為,在民法上稱為表見代理,表見代理產生的法律后果,首先應由羅子二承擔.但羅子二現已被依法追究刑事責任,無法承擔民事法律后果,應由市建三支行承擔管理不嚴的過錯責任,即支付給張興善款項61萬元.嗣后,市建三支行有權向羅子二追償.對市建三支行認為其不應承擔本案責任的主張,不予支持.本案市建三支行的集資事實并不存在,系羅子二詐騙行為,故對張興善要求市建三支行支付利息的訴訟請求不予支持.依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款之規定,該院于1998年12月1日判決: 一,市建三支行在判決發生法律效力之日起10日內支付張興善61萬元.
二,駁回張興善的其余訴訟請求. 市建三支行不服此判決,向成都市中級人民法院提出上訴稱:1.羅子二的行為于市建三支行不構成表見代理.表見代理的構成要件,首先是相對人為善意且無過失;其次,無權代理人所為的行為應符合法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特征.本案中,上述兩個要件均不具備.因為,張興善為追求20%的高額利息,明知銀行無權從事集資活動而參與非法集資,有重大過錯且非善意;集資行為是受我國法律法規的嚴格規范和限制的,金融機構只能通過發行金融債券進行集資活動,是不能進行"內部集資"的,"內部集資"本身就不具有合法性,因而是無效的,且既是"內部集資",羅子二就無權代理市建三支行在社會上進行集資,故張興善沒有理由相信羅子二具有代理權;羅子二已被人民法院的生效判決認定犯集資詐騙罪,個人的犯罪行為顯然是無效的.因此,羅子二的行為不構成表見代理.2.對羅子二擅自使用市建三支行現金收訖章的行為,市建三支行無明顯過錯,不應承擔民事責任.
張興善未予書面答辯. 成都市中級人民法院審理認為:羅子二以市建三支行的名義從事非法集資活動,已被青羊區人民法院生效的刑事判決書認定為個人集資詐騙,構成集資詐騙罪,市建三支行對羅子二擅自使用單位內部印章從事詐騙活動并無明顯過錯.由于國務院1993年4月11日發布的《關于堅決制止亂集資和加強債券發行管理的通知》,1993年9月3日發布的《關于清理有償集資活動堅決制止亂集資問題的通知》以及1995年7月1日生效的《中華人民共和國商業銀行法》,早就明文禁止未經中國人民銀行批準并由企業依照法定程序從事的債券發行活動,禁止國家機關,事業單位,社會團體向內部職工或向社會公眾進行有償集資活動,禁止商業銀行未經中國人民銀行批準發行金融債券.根據這些政策和法律的規定,張興善明知或應當知道市建三支行不可能從事非法集資活動,卻為追求高額紅利,輕信他人謠傳,參與集資,導致羅子二詐騙得逞.因此,張興善具有重大過錯.張興善認為羅子二代表市建三支行進行集資活動,是其輕信的結果,而不是根據政策法律規定和各種表象得出的合理結論.因此,羅子二的行為不符合表見代理的法律特征,該行為的民事法律后果不應由市建三支行承擔.市建三支行所述羅子二的行為不構成表見代理,該行無明顯過錯,不應承擔民事責任的上訴理由成立.依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項的規定,該院于1999年3月5日判決如下: 一,撤銷成都市青羊區人民法院一審民事判決.
二,駁回張興善的訴訟請求.
「評析」
本案一,二審結果之所以大相徑庭,主要有兩個原因:一是在對表見代理法律特征的認識上發生分歧,二是在對本案是否應當適用最高人民法院法釋(1998)7號司法解釋中有關單位對其工作人員涉及經濟犯罪應承擔責任的規定的理解上發生分歧.因此,正確認識這兩個問題,是正確審理本案的前提.
一,對表見代理法律特征的認識
表見代理,是在特定情形下使代理行為有效的無權代理.1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》第四十九條(以下簡稱第四十九條),正式確立了表見代理制度及其法律后果,這主要是基于利益平衡原則,保護善意,無過失的相對人的利益.因此,審理此類案件,應全面考慮表見代理的法律特征和構成要件,當僅存在符合表見代理某一因素的情況下,斷不能適用第四十九條的規定,判一方當事人承擔代理關系中本人的責任,否則,有悖該條的立法本意.筆者認為,對表見代理特定情形的界定,至少應當具備三個條件:第一,有使相對人相信無權代理人具有代理權的事由,既代理人與被代理人之間存在某種關系,這種關系足以造成使相對人認為代理人具有代理權的表象,這是構成表見代理的客觀要件.第二,相對人應是善意的,無過失的,這是構成表見代理的主觀要件.第三,無權代理人與相對人所從事的民事行為應符合合同成立和有效的法律規定.第四十九條雖未明確規定該代理行為所涉及的民事法律關系必須以有效為前提,但近年來法學界關于表見代理構成要件的討論,認為合同有效應為構成表見代理要件之一的觀點,已基本成為學者共識,并用于審判實踐.誠然,代理行為的有效與合同有效是兩個不同的法律關系,一般而言,即使合同無效,只要代理行為有效,仍會產生由本人承擔代理后果的結果.但表見代理畢竟不能等同于有效代理,其法律后果是使無權代理人的代理行為有效,因此,在適用該制度上,應當嚴格掌握,若不以合同有效為構成要件,勢必使表見代理的適用過于寬泛而致濫用,使我們在考慮充分保護相對人利益的時候,容易忽視對代理關系中本人利益的保護.上述三個要件須同時具備,才會產生代理行為有效,后果由被代理人承擔的結果.結合上述
構成要件,本案的結果如何呢
1.本案在客觀方面,存在使相對人張興善相信羅子二具有代理權的情形.首先,羅子二是市建三支行的工作人員,具有使張興善相信其行為代表市建三支行的職務條件.其次,在羅子二向張興善出具的收款收據上,均加蓋了市建三支行現金收訖章和該行工作人員私章.至于現金收訖章是否能夠代表市建三支行在對外經濟活動中使用,作為一般公民的張興善是不應當必須知道的.上述兩點,在客觀上造成了羅子二具有代理權的表象,張興善作此推論亦有一定的道理.原判認定本案為表見代理,也主要是基于這種認識.但是,這種認識在本案具體情況下是難能成立的.一方面,如果本案糾紛是在銀行的通常業務即儲蓄業務中發生的,則無論羅子二的個人行為如何,其身份和出具的手續,就可產生表見代理的效果.而在非正常業務活動中,羅子二的行為要構成表見代理,是應當有其所在單位的從事該活動的外部表征的,即市建三支行確實在從事內部集資活動,羅子二利用其身份和工作便利收受張興善的集資款,然后據為己有,羅子二的個人犯罪行為就不影響表見代理的認定.但市建三支行未從事內部集資活動,而羅子二卻以內部集資引誘張興善,難能說是相對職務行為,另一方面,這種認識僅符合表見代理的要件之一,尚不能必然得出系表見代理的結論.本案是否為表見代理,還應當結合后面兩個因素綜合分析認定. 2.本案在主觀方面,張興善不是善意,無過失的相對人.國務院1993年4月11日發布的《關于堅決制止亂集資和加強債券發行管理的通知》中明文規定,任何地區,部門,企事業單位和個人,一律不得在國務院規定之外,以各種名義亂集資.此后,國務院還發布過相同內容的文件,一再重申違反規定的亂集資行為的非法性.國務院的上述通知,通過新聞媒界已向社會公告,因此,從法律上看,這屬每個公民都應當了解,知道的內容.無論其是否真的知道,均應推定為知道或應當知道.就本案而言,張興善知道或應當知道作為金融機構的市建三支行是無權向社會公眾進行有償集資活動的,且任何公民也是不能參與此類違法集資的,但其在未見到任何有效批準文件批準市建三支行可以集資及該行事實上并未從事內部集資活動的情況下,卻輕信羅子二的個人宣傳,僅以幾紙收據完成了所謂集資行為,由此反映出張興善在該過程中是有過錯
的,且過錯是明顯的. 3.羅子二與張興善所從事的集資行為本身是無效的.可從以下兩個方面論證:第一,如上點所述,作為金融機構的市建三支行,是無權從事向社會公眾進行有償集資活動的,否則,其行為顯然違反國務院對此問題的一系列禁止性規定,也超越了《中華人民共和國商業銀行法》所規定的商業銀行可以經營的十三種業務范圍,因此,這種集資行為理當無效.第二,羅子二的行為已經人民法院的生效判決認定為集資詐騙罪,該行為既已構成犯罪,其無效性是顯而易見的,因此,無論認定該行為是市建三支行的行為還是羅子二的個人行為,都是無效的.該行為本身的無效性,與表見代理中"無權代理"的情況不同,不會因具備某種代表本人的表象而改變,如同一個人的性別,不會
因外表裝扮的假象而改變一樣. 綜上,本案不符合表見代理的構成要件,不能適用表見代理制度予以認定. 二,對最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規
定》的理解
關于行為人使用單位公章進行犯罪活動,單位對行為人的行為如何承擔民事責任的問題,最高人民法院根據民法通則,刑法,民事訴訟法,刑事訴訟法等有關規定作出了《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》的司法解釋(以下簡稱《規定》).就本案而言,對《規定》第三條,第五條第二款的正確理解,是正確認定市建三支行對羅子二的犯罪行為是否應當承擔責任的前提. 《規定》第三條規定:"單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員,以該單位的名義對外簽訂經濟合同,將取得的財產部分或全部占為己有構成犯罪的,除依法追究行為人的刑事責任外,該單位對行為人因簽訂,履行該經濟合同造成的后果,依法應當承擔民事責任."該條規定雖未明確單位直接負責的主管人員和其他責任人員使用單位公章是否屬合法使用,但對非法使用,借用,盜用,擅自使用等情況,在其后的第四條,第五條第二款中作了單獨規定,因此,從該《規定》的立法邏輯看,第三條不應包括盜用,借用,擅自使用等非法使用單位公章的情況.因此,適用該條的要件應當是:(1)犯罪主體是單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員,即該犯罪行為與行為人的工作職責有關.(2)犯罪方法是行為人在其職務范圍內合法使用單位名義,而非盜用,借用,擅自使用.(3)犯罪客體是單位的財產所有權,而非相對人的財產所有權.因為,行為人以單位名義對外簽訂經濟合同,是從事單位的經營活動,該活動本身并不構成犯罪,只是行為人將本應屬單位的財物占為己有而構成犯罪.本案中,羅子二從事的集資活動并非在其職責范圍內,該行為亦未經單位同意,而是羅擅自使用本單位專用于銀行金融業務的現金收訖章,從事個人集資詐騙犯罪,該行為不符合《規定》第三條的構成要件,故本案不應當適用《規定》的第三條判由市建三支行承
擔民事責任. 第五條第二款規定:"行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章以簽訂合同的方法進行的犯罪行為,單位有明顯過錯,且該過錯與被害人的經濟損失之間有因果關系的,單位對該犯罪行為所造成的經濟損失,依法應當承擔賠償責任."該款的構成要件應當是:(1)行為人擅自使用單位公章;(2)單位對行為人擅自使用公章進行犯罪有過錯,且該過錯屬明顯過錯;(3)該過錯與危害結果之間有因果關系.該款將擅自使用單位公章與單位有明顯過錯作并列規定,說明行為人擅自使用單位公章并不必然構成單位有過錯.本案中,羅子二系市建三支行出納科工作人員,使用該行現金收訖章系其職務需要,市建三支行也有義務向其提供.但現金收訖章畢竟不同于銀行公章,財務專用章和經濟合同專用章,它只是銀行業務活動某個階段即收款階段表明收到款項的證明章,而不是作為銀行主體身份和專用于成立法律關系所用的證明章.對羅子二使用該類章從事非法集資活動,市建三支行無須也無法盡必要注意,故對羅子二擅自使用單位印章進行個人集資詐騙犯罪活動,市建三支行并無過錯,更無明顯過錯,張興善亦不能舉證證明其有過錯.因此,本案亦不適用《規定》的第五條第二款判由市
建三支行承擔賠償責任. 綜上所述,本案無論從表見代理的角度,還是單位對行為人使用單位公章進行經濟犯罪活動應承擔責任的角度,市建三支行均不應對其工作人員羅子二的集資詐騙行為承擔責任.第二審人民法院的判決是正確的.
信用卡詐騙罪案例
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作者:中國學習在線
「案情」
原告:中國農業銀行汝南縣支行.
被告:汝南縣百貨公司. 1997年5月13日,被告委派其出納員持公司企業法人營業執照,法定代表人身份證明及本單位財務室出具的擔保書,在原告處辦理了持卡人為該公司經理的中國農業銀行金穗信用卡(單位卡)一份.1997年5月14日,被告將其所有的瓠城大廈在縣房地產交易部門辦理抵押監證仲裁登記手續,評估價值為204.48萬元,仲裁意見為最高限額擔保貸款143萬元.1997年9月9日,被告以該房產設定抵押,向原告擔保貸款75萬元.1998年1月17日,被告以外出購貨為由,向原告申請金穗卡超限額透支20萬元,透支期限三個月,并以其上述房產作抵押擔保.原告經審查后,逐與被告簽訂金穗信用卡超限額透支合同,并于同年1月23日將該合同約定款額20萬元劃入被告持卡人的存款帳戶,供被告支取.此后因被告未履行還款義務,釀成訴訟.原告向汝南縣人民法院起訴,要求被告償還該20萬元透支款本息. 被告汝南縣百貨公司答辯稱:原告所訴屬實.但因經濟困難,請求延期還款.
「審判」
汝南縣人民法院經審理認為;原,被告之間的法律關系基于金穗卡超限額透支合同而產生.原,被告簽訂此合同時,意思表示真實,合同內容不違背國家相關法律,法規及《中國農業銀行金穗卡使用章程》之規定,其從合同中的抵押物已辦理了抵押物登記手續,故原,被告所簽訂的金穗卡超限額透支合同及其從合同均為有效合同,應依法予以保護.被告沒有按照合同約定的期限清償透支款,且經原告多次追要仍不履行還款義務,是引起本案糾紛的主要原因,對此,被告應承擔相應的違約責任.原告要求被告償還透支款本息的訴訟請求,理由正當,應予支持.透支款利息的計算,應依《中國農業銀行金穗信用卡章程》的規定計算.根據《中華人民共和國經濟合同法》第六條,第四十條第二款第(一)項,《借款合同條例》第六條,第十六條,《中華人民共和國擔保法》第四十九條第一款,第五十九條,第六十條之規定,該院于1998年10月13日
判決如下: 被告于判決生效后十日內償還原告信用卡透支款20萬元及利息(利息自1998年1月23日起至2月6日止按每日萬分之五計算,自2月7日起至2月21日止按每日千分之一計算,自2月22日起至還清款之日止按每日千分之二計算).逾期不能清償,變賣被告抵押物,原告對變價款享有優先受償權.
「評析」
信用卡是我國銀行系統經批準發行的,為資信可靠的單位和個人消費,購物及存取款提供服務的信用憑證.其功能在于持卡人外出旅行,購物時便于攜帶,在急需時允許善意透支,但透支的款額不能超過一定的數量,且要求持卡人必須在透支后及時將透支款存入其存款帳戶,并按規定支付利息.每種信用卡對允許透支的數額都作了必要的限制性規定,且要求持卡人支付的利息都相當高,有時甚至高于銀行利息的幾倍,十幾倍.其目的一是防止惡意透支,損害發卡銀行利益;二是持卡人在急需時持卡透支后,督促使其及時歸還透支款本息.如本案涉及的中國農業銀行金穗信用卡之章程規定,單位卡透支限額3000元,個人卡透支限額1000元;透支利息自透支當日起按日息萬分之五(相當于年息千分之一百八十二點五)計算,從第16日起按日息千分之一(相當于年息千分之三百六十五)計算,超過一個月或透支超過規定限額的,除加倍付息外,并取消其使用信用卡的資格,追回所欠本息.需要說明的是,本案中似乎存在是否取消被告使用信用卡的資格的問題,如果有這個問題,應由原告根據章程決定,不屬于法院處理范圍.但實際上原告不能以被告超限額透支為由取消其使用信用卡的資格,因為被告這種透支行為是根據與原告簽訂的透支合同進行的,性質上已不是急需時的善意透支或違反章程的惡意透支,而是一種信用卡關系中的借貸行為.如果仍以信用卡透支行為看待,則被告因透支合同取得了信用卡超限額透支權,逾期不還,只能構成合同違約行為,不能認定為未簽訂透支合同的透支侵權行為,原告作為發卡銀行即不享有其章程中所規定的那種透支侵權行為發生后的取消權. 此案在審理中,有一種意見主張將持卡人列為當事人參加訴訟,那么,應否將持卡人
列為訴訟主體呢
從上述分析不難看出,信用卡是一種信用憑證,信用卡中的單位卡是申辦信用卡單位的信用憑證,而單位卡持卡人是使用這種憑證的代表,從某種意義上來講,這種行為是持卡人的職務行為.根據《民法通則》的規定,單位工作人員的職務行為視同法人單位的行為.另外,從本案透支合同的簽訂來看,被告單位是簽約當事人,持卡人不是簽約當事人,從合同相對性的要求上,持卡人也不應列為本案的訴訟主體. 應該引起司法界和金融界注意的是,如果本案被告沒有簽訂信用卡透支合同,而透支20萬元,且經原告追要長期不還,則屬于《刑法》第一百九十六條第一款第(四)項所規定的惡意透支的信用卡詐騙犯罪行為,構成刑事犯罪,應由公安機關偵查后按照刑
事訴訟程序辦理. 是信用卡詐騙還是侵占--關鍵看行為內容有否欺詐成分
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作者:林海山
案例:2003年4月24日20時許,欒某到ATM(自動取款機)取款后,忘了將卡退出便離開.陳某欲插自己的卡取款,插不進去才發現有卡未退出.于是陳某按"繼續服務"鍵,然后按"取款"鍵,從ATM機里取出該信用卡里的5750元人民幣,拒不退還.
分歧意見:陳某行為的定性. 第一種意見:構成信用卡詐騙罪.利用信用卡實施詐騙的行為包括冒用他人信用卡,即行為人非法以持卡人的名義使用信用卡詐騙財物或服務.陳某冒用欒某的名義,騙取ATM機的信任,取出5750元,是信用卡詐騙. 第二種意見:構成盜竊罪.盜竊他人信用卡并使用而騙得財物的,構成盜竊罪.ATM機是銀行的一部分,欒某把卡遺忘在ATM機里,這時卡是在銀行的控制下,陳某在銀行的控制下取得該卡并使用是盜竊信用卡并使用. 第三種意見:不構成犯罪.我國《刑法》只規定侵占遺忘物,而侵占遺失物是由我國《民法通則》規范:"拾得遺失物,漂流物或者失散的飼養動物,應當歸還失主."遺忘物與遺失物是不同的兩個概念.所謂遺忘物,通常是指財物的所有人或持有人有意識地將自己持有的財物放置在某處,因一時疏忽忘記拿走,而暫時失去控制的財物.而遺失物是指所有人或持有人因為疏忽,偶然地將其持有的財物失落在某處,以致脫離了自己的控制.遺失物與遺忘物不同,主要區別在于:遺忘物物主一經回憶,較容易找回,而遺失物物主則很難回憶起具體遺失在什么地方,也難以找回.案例中欒某雖然經過回憶可能想起是忘在ATM機里,但ATM機是日夜面對大眾開放,任何人都可能撿走該卡,即使失主欒某回憶起來也難以找回,因此是遺失物.陳某占有該卡并取出現金5750元,拒不退還,只能追究其相應的民事責任.
本人具體分析意見如下: 1,遺忘物和遺失物的區別只是表述字眼不同而已. 前述第三種意見認為遺忘物和遺失物是不同的概念,那只是部分學者的觀點.至于兩者之間是否有區別或者說是否有必要區別,目前還沒有定論.況且學者之間的觀點沒
有法律效力,不能作為定案依據. 《民法通則》第79條第2款規定"拾得遺失物應當歸還失主",沒有提到只能負民事責任.《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第94條規定"拒不退還而引起訴訟的,按侵權之訴處理."侵權之訴既可能是民事訴訟,也可能是刑事訴訟,到底是民事訴訟或刑事訴訟,要看行為社會危害性的程度.刑法在整個法律體系中,與其他部門法的關系是:其他部門法是"第一道防線",刑法是"第二道防線".刑法是保障其他部門法貫徹實施的保障法.因此其他部門法已經規范的行為,如果這些行為達到一定社會危害性,刑法也可以規范.遺忘物與遺失物只是表述時所用的字眼不同而已,沒有實質的區別,只要侵占的遺失物數額較大,拒不退還,嚴重侵犯公民的財產權利,即符合侵占罪構成. 2,陳某使用欒某留在ATM機里的卡取款的行為是侵占行為. 侵占行為的突出特點是:"變合法持有為非法持有",即行為人業已合法持有他人財物,這是構成侵占罪的前提條件."合法持有"則是指以合法的方式,取得對他人財物暫時的占有權,但無處分勸.案例中,欒某是取完款后,沒有取回信用卡即離開,陳某"拾得"該卡是合法地占有該卡,符合侵占的前提. 案例中,陳某面對的ATM機顯示屏上顯示的對話框是"繼續服務","取回磁卡",而不必輸入密碼.陳某按"繼續",然后按"取款". 陳某雖然使用了他人信用卡,但是他是撿到他人遺忘在ATM機里的卡,而且遺忘物物主已經輸入密碼(即經過ATM機的驗證).刑法中信用卡詐騙罪條款中的"冒用他人信用卡",冒用的意思就是欺騙,表現為使用虛構的事實或者隱瞞真相的方法,蒙蔽他人,致他人產生錯覺,從而使陷入錯誤認識.但ATM機對信用卡的復核驗證,只限于對卡的真偽,卡密碼的正確與否.只要行為人持銀行正式核發的信用卡以及正確的密碼,ATM機不需對持卡人身份進行鑒別,依據真實的信息付款,這是正常履行業務職責的行為,不存在被騙的問題.當然,如果從銀行柜臺取款,必須經過銀行的工作人員對持卡人身份的鑒別,持卡人如果想取到款,至少必須逃過銀行工作人員鑒別這一關,也就是說肯定有欺騙的行為內容.案例中,陳某的所有行為內容里沒有欺詐的成分.因此,該案不適用"冒用他人信用卡". 3,欒某遺留在ATM機里的信用卡不在銀行控制中,而是相對無人控制. 雖然ATM機是銀行的一部分,但它是向社會大眾開放,任何人都可以不受限制地靠近ATM機.也就是說,欒某遺留在ATM機里的卡,是相對暴露在公共場所,任何人對該卡的占有都是"合法"的占有.陳某對該卡的占有是合法的,而不是非法地從銀行的控制下盜得.不適用"盜竊他人信用卡并使用",不構成盜竊罪. 綜上所述,犯罪嫌疑人陳某利用欒某遺留在ATM機里的信用卡,沒有任何欺詐行為地取出人民幣5750元,數額較大,拒不退還,構成侵占罪.
如何認識集資詐騙罪的客觀要件
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作者:最高人民法院刑事審判第二庭
未經有權機關批準,以非法占有為目的,以詐騙方法向社會上不特定的多數人公開,廣泛地募集資金的行為,屬于"非法向社會公眾募集資金",是集資詐騙罪區別于詐騙罪的重要特征之一,數額較大的,構成集資詐騙罪.
公訴機關:北京市人民檢察院第一分院
被 告 人:尹生華 案 由:詐騙
一審案號:2002 一中刑初字第3067號 二審案號:(2003)高刑終字第 114號 復核案號:(2003)刑復字第170號
一,基本案情
被告人尹生華,女,1959年6月21日出生,漢族,北京市人,高中文化,原系北京市勝利升華商貿有限公司經理.因涉嫌犯詐騙罪于2002年5月16日被逮捕. 1999年2月至2002年2月,被告人尹生華虛構其做生意,歸還欠款和為貸款請客送禮需要資金等事由,以借款為名,采取與被害人單線聯系的方式,并告訴被害人"我這人特別要面子,我只是跟你借了,別跟別人說",先后騙取王愛玲,王淑琴,徐維玲,李彩芝等41人現金和財物共計人民幣1090.125萬元,拒不歸還.其中,尹生華欺騙李彩芝向其實際控制的北京市勝利升華商貿有限公司以下簡稱升華公司 投資40.5萬元,并簽有投資協議;其他受害人均證實尹生華是以種種理由借款,他們也是將錢款借給尹生華.41名被害人均與尹生華認識,其中包括尹生華的親戚,同學,尹生華升華公司或升華酒店的職工以及相識多年的熟人. 2001年3月至2002年1月,被告人尹生華以簽發空頭支票換取現金的方式,先后騙取王愛玲,張立君等5人現金共計人民幣52.5萬元,拒不歸還.
二,控辯意見
北京市人民檢察院第一分院認為,被告人尹生華使用詐騙的方法非法集資,數額特別巨大,并給被害人造成特別重大損失;故意簽發空頭支票,騙取他人財物,數額特別巨大,并給被害人造成特別重大損失,其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百九十二條,第一百九十四條,第一百九十九條之規定,構成集資詐騙罪,票據詐騙罪,提
請法院依法懲處. 被告人尹生華在庭審中辯解稱:其目的是為了借款經營,由于沒有選好人才,經營不善,導致錢款流失,被害人是自愿把錢借給她;因許諾的利息太高了,所借款項無法償還,但不是用于自己揮霍;公訴機關起訴的部分數額不準確,有的借據里面含有利息,
不應計算在犯罪數額以內. 被告人尹生華的指定辯護人對公訴機關起訴指控被告人尹生華的罪名不持異議,但提出尹生華借款的目的是為辦公司,具有經營的目的,由于經營不力,發生虧損,無法支付高額利息,所以隱瞞虧損以及借款還債的事實,在長達3年的時間里沒有被人發現,沒有受到查處,導致數額特別巨大的集資款無法返還;有關人員不顧國家金融政策的規定,盲目參與被告人尹生華的非法集資,也有一定的過錯;對投資者的利息部分不應保護;請求法院進一步核實指控的數額.
三,裁判
北京市第一中級人民法院經審理認為,被告人尹生華以非法占有為目的,虛構事實,隱瞞真相,使用詐騙的方法非法集資,侵犯了國家正常的金融管理秩序和公民財產的所有權;其行為已構成集資詐騙罪,數額特別巨大并且給人民的利益造成特別重大損失,罪行極其嚴重,社會危害性極大,依法應予嚴懲;被告人尹生華以非法占有為目的,簽發空頭支票,利用金融票據進行詐騙活動,其行為又已構成票據詐騙罪,數額特別巨大,依法亦應懲處.北京市人民檢察院第一分院指控被告人尹生華犯集資詐騙罪,票據詐騙罪的事實清楚,證據確實,充分,指控罪名成立,惟指控的票據詐騙數額人民幣1293.9萬元中,有人民幣77.4萬元,沒有相關票據在案,但有尹生華書寫的借據證實借款的情況,故應當將上述人民幣77.4萬元認定為集資詐騙的數額.另指控的尹生華集資詐騙數額中,尹生華向江殿侖借款人民幣20萬元,在借據中尹生華用其在北京市宣武區香爐營頭條26號及房山區西潞園二里3號樓的房產作為抵押并由穆金作為該筆借款的擔保人,現因尹生華無法償還該借款,擔保人穆金按照約定履行了擔保義務,并因此取得了主張上述兩套房產的權利,故對此20萬元,不宜認定為尹生華的集資詐騙數額;對指控尹生華詐騙胡金龍人民幣26萬元中有人民幣18萬元證據不充分,予以糾正.被告人尹生華及其指定辯護人請求法庭核實數額的辯解和辯護意見,酌予采納.對于尹生華在庭審中的辯解及其指定辯護人的有關辯護意見,經查,被告人尹生華在預審期間多次供述自己虛構經營大筆生意的事實,許諾高息,誘騙被害人錢款,與被害人陳述的事實基本一致,由于尹生華拒不供述所騙款項的去向,造成所募集的資金不能退還,致使贓款至今無法追繳退還被害人,與其經營不善無關.被告人尹生華在庭審中的上述辯解及其辯護人的上述辯護意見,與公訴機關當庭宣讀和出示的證據相悖,不能成立,均不予采納.根據被告人尹生華犯罪的事實,犯罪的性質,情節及對于社會的危害程度,依照《中華人民共和國刑法》第一百九十二條,第一百九十四條第一款第(四)項,第一百九十九條,第五十七條第一款,第五十六條第一款,第六十九條,第六十四條的規定,判決如下: 一,被告人尹生華犯集資詐騙罪,判處死刑,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產;犯票據詐騙罪,判處有期徒刑十五年,剝奪政治權利三年,并處沒收個人全部財產,決定執行死刑,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產. 二,繼續追繳被告人尹生華犯罪所得人民幣1142.625萬元,分別發還被害人. 宣判后,被告人尹生華不服,提出上訴,稱一審判決認定的詐騙數額不準,量刑過重;其辯護人提出,被告人尹生華借款后沒有攜款逃跑或進行揮霍,由于經營不力導致虧損,造成數額特別巨大的借款無法返還. 北京市高級人民法院經審理認為,一審判決認定的事實清楚,證據確實,充分.對于尹生華所提一審判決認定數額不準的上訴理由,經查,認定尹生華集資詐騙,票據詐騙犯罪的數額,有被害人陳述,證人證言,尹生華書寫的借據,中國銀行轉賬支票,中國工商銀行特種轉賬借方憑證,中國銀行退票理由書等證據在案證實,尹生華亦曾供述.現尹生華否認一審判決認定其詐騙的數額,沒有事實依據,尹生華的該上訴理由不能成立.對于辯護人的辯護意見,經查,有數十名被害人的陳述及尹生華書寫的借據在案證實,且尹生華在預審期間多次供述其虛構經營大筆糧油,油品,房地產等生意,許諾高額回報,誘騙被害人.尹生華以非法占有為目的,虛構集資用途,以高額回報為誘餌,騙取集資款拒不返還,其主觀故意明確,犯罪事實清楚.尹生華拒不供述所騙款項的去向,致使贓款無法追繳退還被害人.故對于辯護人的辯護意見,不予采信.上訴人尹生華以非法占有為目的,虛構事實,以高額回報為誘餌,使用詐騙方法非法集資,騙取集資款拒不返還,侵犯了國家金融管理秩序和公民財產的所有權,其行為已構成集資詐騙罪,犯罪數額特別巨大,并給人民的利益造成特別重大損失,罪行極其嚴重,社會危害性極大,依法應予嚴懲;尹生華以非法占有為目的,簽發空頭支票,利用金融票據進行詐騙活動,其行為已構成票據詐騙罪,數額特別巨大,亦應依法懲處.一審法院根據尹生華犯罪的事實,性質,情節及對于社會的危害程度所作的判決,事實清楚,證據確實,充分,定罪及適用法律正確,量刑適當,審判程序合法,應予維持.依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項的規定,裁定如下:
駁回上訴,維持原判. 最高人民法院經復核認為,被告人尹生華以非法占有為目的,采用虛構事實的方法騙取他人財物,其行為已構成詐騙罪,詐騙數額特別巨大,犯罪情節特別嚴重,并拒不交代贓款去向.尹生華以非法占有為目的,簽發空頭支票,利用金融票據騙取他人錢款,其行為已構成票據詐騙罪,詐騙數額特別巨大.一審判決,二審裁定認定的事實清楚,證據確實,充分,審判程序合法;認定尹生華犯票據詐騙罪定罪準確,量刑適當;認定尹生華犯集資詐騙罪不當.尹生華在詐騙相關財物時,不是以非法向社會公眾募集資金為手段,其行為不符合集資詐騙罪的特征.依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十九條,《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百八十五條第(三)項和《中華人民共和國刑法》第二百六十六條,第一百九十四條第一款第(四)項,第五十七條第一款,第五十五條,第六十九條,第六十四條
的規定,判決如下: 一,撤銷北京市高級人民法院(2003)高刑終字第114號刑事裁定和北京市第一中級人民法院(2002)一中刑初字第3067號刑事判決中集資詐騙罪的定罪量刑部分;維持
票據詐騙罪的定罪量刑部分. 二,被告人尹生華犯詐騙罪,判處無期徒刑,剝奪政治權利終身,并處沒收個人全部財產;與所犯票據詐騙罪的刑罰并罰,決定執行無期徒刑,剝奪政治權利終身,并處沒收
個人全部財產. 三,繼續追繳被告人尹生華犯罪所得人民幣1142.625萬元.
四,裁判要旨
集資詐騙罪是從詐騙罪中分離出來的一種新型金融詐騙犯罪,從犯罪構成上來看,兩罪屬于特殊與一般的關系,存在不少共性特征,例如,主觀上都以非法占有為目的,客觀上都采取欺騙的手段并要求達到數額較大等等,因此司法實踐中易于混淆.具體認定時,應當注意集資詐騙罪有別于詐騙罪的以下特征: 第一,詐騙手段具有特殊性.最高人民法院在1996年12月16日《關于詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》以下簡稱《解釋》 曾規定,集資詐騙罪的詐騙方法是指"行為人采取虛構集資用途,以虛假的證明文件和高回報率為誘餌,騙取集資款的手段"."虛構集資用途"一般表現為行為人虛構客觀上并不存在的企業或者企業發展計劃,而且是對投資者具有誘惑力的投資少,見效快,收益高的所謂項目."以虛假的證明文件"一般表現為行為人往往以所謂政府有關部門的批準文件,資信證明等欺騙投資者,"以高回報率為誘餌",往往表現為行為人許諾的利益往往遠遠高于國家限
定的利息標準. 第二,行為方式具有特殊性.集資詐騙罪在行為方式上必須以"非法集資"的形式出現.根據《解釋》的規定,非法集資是指"法人,其他組織或個人,未經有權機關批準向社會公眾非法募集資金的行為",一般表現為以吸引公眾投資入股或者高息吸收公眾存款等方式向社會籌集款項,具有明顯的融資性. 第三,被騙對象的公眾性和廣泛性.集資詐騙行為人為非法占有盡可能多的資金,一般事前不會設定具體的,不變的欺騙對象,而是采用大張旗鼓,較大規模,甚至是通過新聞媒體大造輿論的方式,將其虛構的事實向社會廣為傳播,以便讓更多的公眾或者單位受騙.因此,集資行為面對社會公眾是集資詐騙罪的重要特征.如果行為人僅指向具體的特定個人或者單位的,一般不構成本罪.以集資為名詐騙特定范圍的人員,例如熟人的,一般也不宜以集資詐騙罪論處,構成犯罪的,可以合同詐騙罪或者詐騙
罪定罪. 集資詐騙犯罪行為是以集資的面目擠入合法資金市場的,侵犯的是國家正常的金融管理秩序和公私財物的所有權.因而,集資詐騙罪的對象具有一定的廣泛性.被騙人數的廣泛性,也是集資詐騙罪的重要特點之一.而普通詐騙罪的行為人也可能一次行為詐騙多個被害人.如果行為人以借款為名多次詐騙了眾多受害人,但每次詐騙的卻是特定個人或單位的錢款,即使受騙人數眾多,也不能認定為集資詐騙罪.因此,要認定行為人的行為屬于集資詐騙,必須能夠證實行為人實施了向社會公眾非法募集資金的行為;對未實施此行為的詐騙行為,應認定為普通詐騙行為. 本案中,尹生華以借款等為名進行詐騙時,一般都只跟受害人單線聯系,在借錢時都會要求受害人"別跟別人說".雖然尹生華欺騙李彩芝向其實際控制的升華公司投資40.5萬元,屬于集資性質,但僅憑此筆款項并不能認定尹生華實施了向社會公眾募集資金的行為,也不能認定全案屬于集資詐騙性質.被害人盡管人數眾多,但均與尹生華認識,包括親戚,同學,尹生華升華公司或升華酒店的職工以及相識多年的熟人,41名受害人也無一人證明尹生華是在社會上公開募集資金的.因此,本案現有證據僅能夠證明尹生華采取的是詐騙熟人的作案方式,即直接找到受害人本人后,以種種理由騙取錢款予以非法占有,但不能證明尹生華的行為具有"非法向社會公眾募集資金"的特征,因而,最高人民法院復核認定被告人尹生華犯詐騙罪并改判其無期徒
刑.
郭建升貸款詐騙宣告無罪案
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根據刑法第一百九十三條的規定,構成貸款詐騙罪必須以非法占有為目的.在司法實踐中,對于雖然采取欺騙手段和使用欺詐方法取得貸款,但行為人將貸款主要用于生產,經營活動,確因生產經營不善導致貸款不能歸還的,不能認定具有非法占有的目
的. [案情] 被告人郭建升于1993年9月,向北京市宣武區大柵欄聯社(現更名為北京市大柵欄工商實業總公司)借款人民幣300萬元及個人投資部分資金,在工商部門申請注冊成立了北京市糊涂樓飯莊,性質為集體所有制,掛靠于北京市朝陽區離退休人才開發服務中心,后變更隸屬于北京市大柵欄工商實業總公司.郭建升與該公司簽訂承包經營協議,任飯莊法定代表人兼總經理,每年上繳管理費,并按月報送財務報表.因飯莊經營較好,郭等人先后在北京市和澳大利亞,美國設立分店,分公司十余家進行經營.1995年10月,郭建升為管理北京市糊涂樓飯莊及所屬分店,分公司的經營及火鍋研制開發項目,與他人共同出資人民幣300萬元(大部分為飯莊固定資產折價,少部分為投入資金)注冊成立了北京市升宏餐飲有限責任公司(以下簡稱升宏公司),郭為公司法定代表人,董事長,性質為私營公司.1996年7月20日,升宏公司經董事會研究決定,向原招商銀行北京分行中關村營業部(現更名為招商銀行北京分行中關村支行,以下簡稱中關村營業部)提出貸款人民幣300萬元,用于購進生產多用途火鍋原材料的借款申請.該借款申請書中所列企業經營業績,企業發展自我陳述和企業財務狀況等項目,均填寫為北京市糊涂樓飯莊及分店的業績,發展情況和財務狀況.升宏公司提交銀行的資產負債表,損益表中的數字,部分為飯莊及分店的匯總數額,另如所有者權益合計等部分數額,為會計推算和虛構.該貸款申請由北京市大柵欄工商實業總公司經中關村營業部對該公司的擔保能力等核保后,出具了不可撤銷擔保書.因北京市糊涂樓飯莊和升宏公司曾先后從中關村營業部貸款人民幣100萬元,200萬元(本息均已歸還),其貸款申請書和擔保書與升宏公司此次貸款人民幣300萬元的申請書內容基本相同,信貸員何凡在多次到該公司和飯莊查驗營業執照,財務賬目及現場營業情況,并聽取郭建升所講兩企業為一體經營和報送的財務報表系飯莊及分店的匯總表等情況的介紹后,便填寫了貸前調查報告,并按照審批程序批準同意貸款人民幣300萬元.同年8月2日,中關村營業部將貸款人民幣300萬元轉入升宏公司在該營業部設立的賬戶內,貸款期限10個月.后升宏公司將貸款人民幣195萬余元用于北京市糊涂樓飯莊及本公司的經營,并經全體股東同意,郭建升將余款人民幣104萬余元以個人名義購買了房產兩套,作為公司的固定資產.1997年底,郭建升將該房產以人民幣80余萬元的價格轉賣給他人,又以個人名義購買了河北省三河市燕郊怡福園別墅兩幢.同年12月16日,郭建升將該房產抵押給中國金谷國際信托投資有限責任公司,以升宏公司的名義貸款人民幣200萬元用于公司經營.升宏公司貸款人民幣300萬元后,先后支付銀行利息及罰息7次,共計人民幣50余萬元,至1998年1月停止付息.1997年6月1日貸款期滿,中關村營業部分別給升宏公司和擔保單位北京市大柵欄工商實業總公司發出貸款到期催收函,兩公司均復函表示同意履行還款及擔保還款義務.因升宏公司和北京市糊涂樓飯莊在貸款逾期前經營不善,資金周轉發生困難,該營業部曾多次與郭建升聯系還款,郭表示因經營資金困難暫無還款能力,待經營好轉收回資金后再還款.至案發時升宏公司未能償還該貸款.
[控審] 北京市人民檢察院第一分院起訴書指控:被告人郭建升于1996年7月至8月間,以升宏公司的名義,采取編造虛假事實,將升宏公司與北京市糊涂樓飯莊兩個分別注冊的獨立企業謊稱為一體經營,并提供偽造的公司資產負債表,損益表等手段,從招商銀行北京分行中關村支行騙取貸款人民幣300萬元,用于個人購房和投入北京市糊涂樓飯莊進行經營活動,非法占有;并于貸款到期后經銀行多次催還貸款而拒不歸還,致使國家財產遭受重大損失.被告人郭建升的行為已構成貸款詐騙罪. 被告人郭建升辯稱:其在向招商銀行北京分行中關村營業部申請貸款時,對升宏公司是糊涂樓飯莊的管理公司等情況,如實向信貸員何凡作了介紹,對申報的財務報表是飯莊及所屬分店的匯總表也作了說明,何凡表示同意;取得貸款后,經升宏公司全體股東同意,以個人名義購買房產是作為公司的資產用于抵押貸款,以使企業取得更大經營資金,余款全部用于飯莊的經營;其沒有非法占有的目的,亦沒有將貸款據為己
有,不應以犯罪處罰. 被告人郭建升的辯護人提出:升宏公司是北京市糊涂樓飯莊及十余家分店的管理公司,向銀行提交的貸款申請書中有關企業經營業績,企業發展自我陳述等項目,都已明確告知銀行兩企業的關系,不存在欺騙行為;資產負債表,損益表的數字系升宏公司和飯莊及分店的匯總數字,并非臆造,為使報表達到銀行發放貸款標準,該公司財務人員對報表數字有推算,虛構部分,但郭建升只是簽字確認,未實際參與造假,屬民事行為,不應負刑事責任;升宏公司申辦貸款系企業行為,不是郭建升的個人行為,且貸款全部用于企業經營活動,郭個人未占為己有;貸款逾期未能歸還,是因企業經營戰線過長,投資過寬,資金難以收回及經營失誤造成的,并非郭建升主觀上拒不歸還,故郭建升的行為不構成犯罪. 北京市第一中級人民法院認為:起訴書指控被告人郭建升編造虛假事實,騙取貸款人民幣300萬元非法占有,構成貸款詐騙罪的證據不足,指控的犯罪不能成立.依照刑事訴訟法第一百六十二條第(三)項的規定,于1999年
11月2日判決被告人郭建升無罪. 一審宣判后,被告人郭建升服判.北京市人民檢察院第一分院提出抗訴,主要理由是:郭建升在貸款人民幣300萬元的過程中,欺騙銀行信貸員并將北京市糊涂樓飯莊經營業績冒充為升宏公司的業績,偽造虛假的申報材料,在騙得銀行貸款人民幣300萬元后又將貸款用于個人經營及揮霍.郭建升主觀上有非法占有國有財產的犯罪故意,客觀上實施了虛構事實隱瞞真相的詐騙銀行貸款,并拒不歸還的犯罪行為,且數額特別巨大.原審判決認為郭建升不具有非法占有貸款的目的和詐騙犯罪行為,宣告其無罪,確有錯誤.北京市高級人民法院經審理裁定,駁回抗訴,維持原判. [評析] 貸款詐騙罪,是指借款人以非法占有為目的,用虛構事實或隱瞞真相的方法,騙取銀行或者其他金融機構的貸款,數額較大的行為.該罪先后規定于1995年全國人大常委會《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第十條和刑法第一百九十三條.上述法條在罪狀的表述中,明確規定了以非法占有為目的這一主觀要件,因而本罪屬于目的犯.在該罪的構成要件中,行為人主觀上必須有非法占有的目的,客觀上必須有采取欺騙手段騙取銀行或其他金融機構數額較大貸款的行為,二者應同時具備,缺一不可.如果行為人主觀上有非法占有貸款的目的,在獲取貸款時又采取了欺騙的手段,則構成貸款詐騙罪;如果行為人主觀上沒有非法占有貸款的目的,即使在申請貸款時使用了欺騙的手段,也不構成本罪.因此,"以非法占有為目的"是構成貸款詐騙罪的前提,是區分罪與非罪的關鍵. 行為人的非法占有目的,較之于詐騙手段本身,因沒有明確,具體的判定標準,而成為此類案件審理認定中的難點.對以欺騙手段取得貸款已經歸還的,因歸還貸款行為本身已能說明行為人不具有非法占有貸款的目的,因而不能認定行為人構成貸款詐騙罪;對以欺騙手段取得貸款后有能力歸還而拒不歸還的,因拒不歸還行為本身足以證明行為人具有非法占有貸款的目的,應認定行為人構成貸款詐騙罪.上述兩種情況在司法實踐中比較容易判斷,但對于以欺騙手段取得貸款后無法歸還的,因客觀情況比較復雜,對行為人非法占有貸款目的的認定則有一定的難度.對此,應具體情況具體分析,堅持主客觀相一致的原則,既要避免單純根據損失結果客觀歸罪,認定行為人主觀上具有非法占有貸款的目的;也不能僅憑被告人自己的供述,認定其主觀上不具有非法占有貸款的目的.而應在對行為人取得貸款的手段,貸款時的資信情況,貸款的使用去向,貸款無法歸還的原因等方面及相關客觀事實進行綜合分析的基礎上,判斷行為人是否具有非法占有貸款的目的.對此,最高人民法院印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中,在總結司法實踐經驗的基礎上,對金融詐騙犯罪中非法占有目的的認定,提出了明確的意見:"對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金,造成數額較大不能歸還,并具有下列情形之一的,可以認定為具有非法占有的目的:(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金后逃跑的;(3)肆意揮霍騙取資金的;(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的;(5)抽逃,轉移資金,隱匿財產,以逃避返還資金的;(6)隱匿,銷毀賬目,或者搞假破產,假倒閉,以逃避返還資金的;(7)其他非法占有資金,拒不返還的行為."同時強調,"在處理具體案件時,對于有證據證明行為人不具有非法占有的目的,不能單純以財產不能歸還就按金融詐騙罪處罰".上述意見,對我們實踐中處理貸款詐騙以及其他金融詐騙案件具有重要的指導意義. 具體到本案,升宏公司及其法定代表人郭建升在申報300萬元貸款時,所填報的企業資產負債表,損益表中的部分數字確有夸大和不實之處,對貸款也有違規使用的情況,且貸款逾期不能歸還,但根據一二審法院審理查明的案件事實,尚不能認定郭建升及升宏公司具有非法占有貸款的目的,
理由如下: 其一,行為人使用欺騙手段取得貸款行為本身,并不直接意味著行為人具有非法占有貸款的目的.行為人貸款時采取欺騙手段,固然是認定行為人非法占有目的的一個重要方面,有的甚至可以作為認定行為人具有非法占有貸款目的的重要依據,比如,冒用他人名義貸款等.但是刑法第一百九十三條在列舉了詐騙銀行或者其他金融機構貸款的五種方法之外,特別強調規定"以非法占有為目的",就是因為有些行為人雖然采取欺騙手段和使用欺詐方法取得貸款,但由于不具有非法占有的目的,而是出于解決資金急需和經營困難等動機,就不能以貸款詐騙罪定罪處罰,可以通過民事或者行政方式給予制裁.本案中,升宏公司在貸款申請書中,將企業經營業績,企業自我發展陳述和企業財物狀況等項目均填寫為北京市糊涂樓飯莊及分店的業績,發展狀況和財務狀況.對此,尚不能認定為編造虛假事實,提供偽造的申請貸款資料騙取銀行貸款的行為.因為升宏公司是在工商行政管理機關正式登記注冊的有限責任公司,該公司成立時80%的股份均來自于北京市糊涂樓飯莊固定資產折價;升宏公司與北京市糊涂樓飯莊雖在名義上是兩個獨立的法人,但兩個公司(企業)之間又確實存在密不可分的聯系,而且升宏公司成立的初衷及國家工商行政管理機關核發的營業執照中,該公司也確實有"管理公司咨詢"及火鍋的研制開發與生產(此項目系糊涂樓飯莊的主營項目);郭建升既是升宏公司的法定代表人,同時也是北京市糊涂樓飯莊及第一分店的法定代表人,升宏公司也確實起到了管理公司的作用;郭建升作為升宏公司的法定代表人,在其以本公司的名義向招商銀行申請貸款的過程中,并未隱瞞本公司與北京市糊涂樓飯莊及分店的關系,且銀行對此事實是明知的,并在其核貸審查報告中加以闡明,予以認可.至于升宏公司在貸款申請中,所填報的企業資產負債表,損益表中的部分數字有夸大和虛構的成分,應認定為貸款中的欺詐行為,但這一欺詐行為本身不能說明行為人有非法占有貸款的目的. 其二,升宏公司貸款逾期未還,不是主觀上拒不歸還,而是客觀上不能歸還.郭建升在以升宏公司名義向招商銀行的多次申請貸款過程中,均按照規定向銀行申報了擔保單位,而銀行亦多次對該擔保單位進行了核保,并與該單位簽訂了具有法律效力的"不可撤銷擔保書".招商銀行經審查及核保后向升宏公司先后發放了600萬元貸款,其中300萬元升宏公司已如期償付利息及本金.對本次逾期未還的300萬元貸款,銀行開始曾幾次向升宏公司及擔保單位催告,升宏公司向銀行支付了加罰利息達半年之久,并一再表示將承擔還貸責任及違約責任;擔保單位也表示一定履行擔保責任,并幫助郭建升搞好公司及飯莊的經營,以便盡快償還貸款.銀行后來按照正式程序向升宏公司及擔保單位發出貸款催收函后,升宏公司在回復函上表示一定歸還貸款;擔保單位仍承諾其不可撤銷擔保責任,只是因公司一時無力代為償還貸款而未能及時實際履行擔保責任.因沒有任何證據證實存在郭建升與擔保單位惡意串通,共同詐騙銀行貸款的情況,故上述事實說明升宏公司沒有非法占有貸款拒不歸還的故意. 其三,造成升宏公司貸款無法歸還的原因,不是因為郭建升將貸款用于個人經營和揮霍,而是公司經營不善導致資金困難造成的.郭建升作為公司的法定代表人,其為公司申請銀行貸款是行使其法定代表人的職務行為.郭建升將申請到的300萬元貸款中的195萬元用于了升宏公司及糊涂樓飯莊及分店的經營活動.300萬元貸款中的另104萬余元郭建升雖違規用于購置房產,并以其個人名義登記產權,但有證據證明郭建升是根據本公司股東會關于"購置房產以待升值后用作固定資產抵押再行貸款"的決議而行使的單位行為,其以個人名義登記產權,也是公司股東認可的;而且最終郭建升也是用所購房產作抵押,從其他金融機構貸款人民幣200萬元用于了公司及糊涂樓飯莊及分店的經營.檢察機關在抗訴詞中也確認"郭建升將貸款的大部分用于糊涂樓飯莊,并以購買的住房作為抵押為企業申請貸款,從而導致到期沒有返還貸款的可能和能力".上述事實證明,貸款300萬元未能歸還并非郭建升個人用于個人經營及揮霍所致.有證據表明,因經營決策的失誤,公司投資規模過大,范圍過寬及違規使用了部分貸款,使公司資金周轉困難,是導致300萬元貸款逾期不能歸還的重要原因.
是集資詐騙還是非法吸存
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一,主要案情
犯罪嫌疑人牛寬朝,男,38歲,山西省永濟市人,系北京紀元創智貿易有限公司經理.2000年1月至4月間,牛寬朝借"北京紀元創智貿易有限公司的名義" 未經有關單位的批準,以高額回報為誘餌,進行 "三維營銷"活動.他聲稱所謂的"三維營銷"活動就是在投資者,經銷商,消費者三者之間形成互補關系,在市場的三維空間中不斷強化,形成穩定的網絡,具體操作辦法就是"400元項目"和"600元項目".股民一次投資5份共2000元加200元手續費,20天后返還2480元;股民一次投資3000元加300元手續費,20天后返還3820元.股民還可以憑收據領一份價值100元左右的日用品.通過這種玄妙的理論和具有可觀利潤回報誘惑的方法,牛寬朝大量非法募集資金,非法集資款高達人民幣1253.18萬元,受騙群眾500多人.公安機關經過大力追查,凍結了牛寬朝用其本人及家人名義存儲的郵政儲蓄存單,追回了牛寬朝個人借出的款項,但至今仍有近100萬元人民幣無法返還.
二,分歧意見
本案如何定性存在兩種觀點: 一種觀點認為牛寬朝的行為構成集資詐騙罪.主要理由是:首先,牛寬朝大肆虛構集資用途,稱要將集資款項用于進行西部開發,承包醫院等等,但沒有任何投資行動或計劃,顯然是對股民的欺騙.其次,牛寬朝在集資過程中,使用了虛假的證明文件,包括經過虛報注冊資本而得到的公司營業執照以及虛假的納稅申報,有隱瞞經營性質的行為.再次,牛寬朝將數十萬集資款由其以本人及家人的名義存入私人戶頭,且未經股民同意,將20余萬集資款借給他人或作為酬金送給他人,說明其主觀上非法占
有的故意. 另一種觀點認為牛寬朝的行為構成非法吸收公眾存款罪.主要理由:一是牛寬朝沒有虛構資金用途,西部開發等只是遠景規劃.二是牛寬朝在募集資金的活動中沒有采取詐騙的手段,在資金的收集,返還等運作方式和"紅利"的產生問題上,牛寬朝沒有虛構事實和隱瞞真相.三是不能證明牛寬朝有非法占有的主觀故意.
三,評析意見
本案的爭議是牛寬朝的行為應定為集資詐騙,還是非法吸收公眾存款.筆者同意第一
種觀點. 集資詐騙是以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資,數額較大的行為;非法吸收公眾存款,是指違反國家有關規定,非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為.從形式上看,都是被害人主動將錢款交到行為人手中,都是以高額回報為誘餌,兩者的差別主要表現在:1,犯罪目的不同.前者以非法占有為目的,后者不具有非法占有的目的.2,犯罪客觀方面不同.前者表現為以虛構事實或隱瞞真相的方法非法集資的行為,后者表現為非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為.在具體行為上,前者通常是以集資為名,行詐騙之實,后者通常是不應或不能吸收存款而吸收.也就是說,集資詐騙的行為人必須使用虛構事實或隱瞞真相等方法才能構成犯罪,而非法吸收公眾存款則不以行為人是否使用了詐騙方法作為犯罪的條件.3,犯罪客體不同.前者侵犯的是國家金融管理秩序和公民財產的所有權,后
者僅侵犯了金融管理秩序. 本案的焦點歸結于以下兩點: 是否采取了虛構事實或隱瞞真相的方法,是對本案加以定性的關鍵之一.《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第三條規定,"詐騙方法"是指行為人采取虛構資金用途,以虛假的證明文件和高回報率為誘餌,騙取集資款的手段,并且,具有其他欺詐行為,致使集資款無法返還的,屬于"以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資".本案中,牛寬朝在身無分文的情況下,采用非法手段注冊公司,又以該公司為名非法募集資金,同時進行所謂"銷售產品"的虛假納稅申報,隱瞞其經營性質,欺騙國家工商管理部門.牛寬朝在給股民"上課"時號稱其"三維營銷"理論已獲國家專利,其集資行為是經有關部門批準的,這明顯是對股民的欺騙.牛寬朝虛構客觀上并不存在的企業發展計劃,向股民描繪了天方夜談式的美好前景,實際上,他所辯解的所謂投資行動,經查證純屬編造,也沒有任何其他具體投資計劃,而且在其資金運作過程中,短短的4個月時間,所吸納的集資款便虧損近百萬元,即便是有投資計劃,也是永遠不可能實現的.因此 牛寬朝的行為應屬于采取虛構事實或隱瞞真相的方法實施的詐騙行為.是否以非法占有為目的,是本案如何定性的另一關鍵.實踐中,有些集資詐騙者不但并未攜款逃跑,而且以后詐騙的集資款返還先詐騙的集資款,或者支付所許高額回報,以此誘惑股民繼續上當受騙,同時大肆揮霍集資款,直到有朝一日連"本錢"也無法歸還時就以"投資有風險"為借口賴帳.這種情況實際上是犯罪分子的狡猾伎倆,并不能說明行為人主觀上不具有非法占有集資款的犯罪目的.牛寬朝在未向股民公開的情況下,把大量集資款存入其私人帳戶,用于其個人消費揮霍以及個人還債或其他私人用途,嚴重侵犯了公民的財產所有權.公安機關為了挽回群眾損失,在追繳贓款的過程中向牛寬朝訊問存單去向,但其一直拒絕提供,最后公安機關通過銀行系統多次查詢才將牛寬朝的個人存款扣押凍結.可見,牛寬朝非法占有集資款的主觀故意是非常明顯的,而且這也是對股民實行欺騙的表現. 綜上所述,筆者認為,牛寬朝以非法占有為目的,采用詐騙的方法非法集資,數額特別巨大,侵犯了國家的金融管理秩序和公民的財產所有權,構成集資詐騙罪.
蘇成德冒用他人信用卡詐騙案
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「案情」
被告人:蘇成德,男,32歲,福建省德化縣人,系德化縣電力公司職工.1996年10月14
日被逮捕. 1995年9月上旬的一天,羅少華(另案處理)拾得德化縣鄉鎮企業管理局副局長陳金忠遺失的工商銀行發行的牡丹卡一張,余額30余元.事后羅少華攜卡到被告人蘇成德家,將情況告訴蘇成德并詢問能否使用,蘇說若有身份證就可以用.經過商議,兩人決定利用此卡到廣東進行詐騙.1995年9月中旬末,被告人蘇成德與羅少華一同前往廣東,在東莞市,用蘇成德的相片,雇人偽造陳金忠的身份證一張.同月21日至28日,兩人先后在東莞市,廣州市的"華都酒店","中國酒店","假日大酒店","友誼商場","佐丹奴商場"等處,以陳金忠的牡丹卡及偽造的身份證,由被告人蘇成德仿照持卡人陳金忠的簽字刷卡,支付住宿費和購置首飾,衣物等共計46643.52元,造成陳金忠向銀行償付透支本息47814.90元的嚴重后果.被告人蘇成德與羅少華在作案后,將牡丹卡和偽造的身份證燒毀.案發后,被告人蘇成德的親屬退出贓款2萬元.
「審判」
福建省德化縣人民檢察院以被告人蘇成德犯信用卡詐騙罪,數額巨大,向德化縣人民法院提起公訴.被告人蘇成德對起訴書認定的事實沒有提出異議.其辯護人提出:信用卡詐騙罪是新設立的罪名,對數額較大,巨大的界定以及對共同詐騙的數額是以總額承擔或分別承擔未見規定或解釋.鑒于被告人系初犯,認罪態度好,積極退贓,建議
從寬判處. 德化縣人民法院經公開審理后認為,被告人蘇成德以非法占有為目的,伙同他人利用拾到的信用卡,偽造持卡人的身份證,仿照持卡人簽字的手段,非法冒用他人的信用卡進行詐騙活動,數額巨大,其行為構成信用卡詐騙罪.案發后,被告人認罪態度較好,積極退贓,可以減輕處罰.該院依照全國人民代表大會常務委員會《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第十四條第一款和《中華人民共和國刑法》第五十九條,第二十二條第一款,第六十條的規定,經該院審判委員會討論并作出決定,于1996年11月
13日作出刑事判決如下: 一,被告人蘇成德犯信用卡詐騙罪,判處有期徒刑三年,并處罰金三萬元. 二,繼續追繳被告人蘇成德與羅少華非法得款二萬六千六百四十三元五角二分(被告人已退出贓款二萬元),發還給被害人陳金忠. 判決宣告后,被告人蘇成德服判,沒有提出上訴,檢察機關也沒有提出抗訴,判決已經
發生法律效力. 「評析」
信用卡是銀行發給單位或者個人以便利其購買商品,取得服務的信用憑證.由于它具有轉帳,結帳,儲蓄,支取,消費信貸等功能,給人們帶來方便,從而成為一種新型的支付手段.但是,利用信用卡進行詐騙犯罪的活動也隨之產生. 為了及時懲治利用信用卡進行詐騙的犯罪活動,全國人大常委會于1995年6月30日公布并實施了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》(下稱《決定》).根據《決定》第十四條第一款的規定,有下列情形之一,進行信用卡詐騙活動,數額較大的,構成信用卡詐騙罪:(1)使用偽造的信用卡的;(2)使用作廢的信用卡的;(3)冒用他人信用卡的;(4)惡意透支的.在此《決定》公布施行之前,最高人民法院,最高人民檢察院的有關司法解釋,是將利用信用卡進行詐騙的犯罪作為刑法中的詐騙罪追究刑事責任的.本案被告人的行為是在《決定》公布施行之后實施的,符合《決定》第十四條第一款(三)項規定"冒用他人信用卡"進行詐騙活動的特征,法院依照《決定》的規定,認定
被告人犯信用卡詐騙罪是正確的. 該《決定》第十四條第一款對信用卡詐騙罪規定了三個量刑檔次,即數額較大的;數額巨大或者有其他嚴重情節的;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的.本案審理時,最高人民法院對這類犯罪的數額標準尚未作出解釋,因而出現辯護人對公訴機關認定數額巨大提出不同看法,法院在討論中也遇到這個問題.在此情況下,該院參照《決定》公布前最高人民法院,最高人民檢察院將此類案件歸為詐騙罪追究刑事責任的解釋,并參照當時對詐騙罪執行數額的標準以及考慮到這種詐騙與一般詐騙來得容易,故數額標準應高于一般詐騙,因而認定本案的詐騙數額為巨大.這樣認定與1996年12月16日最高人民法院作出的《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》中對信用卡詐騙數額在5萬元以上的屬于數額巨大的規定尚有一些差距,但在司法實踐中對這種情況是允許的.該院還根據本案被告人的犯罪事實,認罪悔罪等情節以及上述諸情況,經過審判委員會討論給予減輕處罰,我們認為也是妥當的. 應當指出,本案在法律文書制作中有兩處失誤:一是籠統地引用刑法第五十九條,沒有擇款適用.因為該條第一款適用于法定減輕處罰情節,第二款則適用于酌定減輕處罰情節;前者合議庭可以依法減輕處罰,后者則必須經過審委會討論決定方可減輕處罰.本案被告人并不具有法定減輕處罰情節,只具有酌定減輕處罰情節,應適用第二款.籠統適用該條,容易使人誤解為被告人既有法定減輕處罰情節,又有酌定減輕處罰情節,這是不符合實際的.二是判決主文第二項對被告人蘇成德與羅少華尚未退清的違法所得,不宜表述為"繼續追繳",而應使用"責令退賠".因為繼續追繳是指犯罪分子違法所得的財物尚在,應當予以追回.而責令退賠,則指違法所得財物已被犯罪分子揮霍,責令犯罪分子退賠.《決定》第二十二條第一款明確規定:"犯本決定規定之罪的違法所得應當予以追繳或者責令退賠被害人;供犯罪使用的財物一律沒收". 責任編輯按:從本案的判決來看,尚有以下兩個問題值得探討. 一,關于詐騙數額的認定.本案被告人蘇成德和另案處理的羅少華一起,共同冒用他人的信用卡進行詐騙,支付住宿費和購置物品共計人民幣46643.52元,造成被害人陳金忠向銀行償付透支本息47814.90元,前一數字不包括透支款的利息,后一數字包括透支款的利息.根據這種情況,對蘇,羅二人的詐騙數額是應認定為46643.52元,還是應認定為47814.90元,值得研究.我們認為,蘇,羅二人既有冒用他人信用卡的行為,又有惡意透支的行為,應當對透支款及其利息承擔責任.1995年4月20日,最高人民檢察院,最高人民法院《關于辦理利用信用卡詐騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》第三條規定:"行為人惡意透支構成犯罪的,案發后至人民檢察院起訴前已歸還全部透支款息的,可以從輕,減輕或者免予追究刑事責任."參考這一解釋,信用卡詐騙罪的數額應當包括透支款的利息在內.從本案判決的第二項內容來看,判決認定蘇,羅二人的詐騙款數額為46643.52元,未包括透支款的利息在內,似有未妥. 二,關于對被告人的量刑.根據《決定》第十四條第一款的規定,利用信用卡進行詐騙活動,"數額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下的罰金;……."本案被告人冒用他人信用卡進行詐騙的數額為四萬多元,不足五萬元,按照案件處理后的司法解釋,尚不屬于"數額巨大",只屬于"數額較大".被告人在案發后認罪態度較好,又能積極退贓,從這些情況看,法院判處其有期徒刑三年,并處罰金三萬元,是適當的.但是,從另一方面看,判決當時認定被告人詐騙的數額為巨大,又無法定的減輕處罰情節,僅僅因為被告人的認罪態度較好,能積極退贓(實際上只退出部分贓款),就依照刑法第五十九條第二款的規定,經審判委員會決定,對被告人在法定刑以下判刑,這在量刑的掌握上似嫌過寬.按照罪刑法定原則的要求,犯罪分子如果沒有法定的減輕處罰情節,一般來說就不能在法定刑以下判處刑罰,只有在特殊情況之下才可以在法定刑以下判處刑罰.刑法第五十九條第二款規定:"犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,如果根據案件的具體情況,判處法定刑的最低刑還是過重的,經人民法院審判委員會決定,也可以在法定刑以下判處刑罰."我們認為這一款的規定指的是特殊情況,即犯罪分子雖無法定的減輕情節,但有比較突出的酌定減輕情節,"判處法定刑的最低刑還是過重的",才能在法定刑以下處刑.對這一款的適用必須嚴格掌握,不能濫用.就本案而言,被告人雖然認罪態度較好,退贓也比較積極,但這些情節只能算做酌定的從輕情節,尚不夠酌定的減輕情節,不宜在法定刑以下判刑.鑒于在實際工作中,對"判處法定最低刑還是過重"的情況不明確,各地法院掌握界限不統一,隨意性較大,存在不少問題,因此修訂后的刑法第六十三條第二款對此作了修改,并且規定了嚴格的程序.該款規定:"犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰."這項規定為人民法院處理這類問題提供了比較
明確的法律依據. 信用卡詐騙罪案例(1) ------------------
「案情」
原告:中國農業銀行汝南縣支行.
被告:汝南縣百貨公司. 1997年5月13日,被告委派其出納員持公司企業法人營業執照,法定代表人身份證明及本單位財務室出具的擔保書,在原告處辦理了持卡人為該公司經理的中國農業銀行金穗信用卡(單位卡)一份.1997年5月14日,被告將其所有的瓠城大廈在縣房地產交易部門辦理抵押監證仲裁登記手續,評估價值為204.48萬元,仲裁意見為最高限額擔保貸款143萬元.1997年9月9日,被告以該房產設定抵押,向原告擔保貸款75萬元.1998年1月17日,被告以外出購貨為由,向原告申請金穗卡超限額透支20萬元,透支期限三個月,并以其上述房產作抵押擔保.原告經審查后,逐與被告簽訂金穗信用卡超限額透支合同,并于同年1月23日將該合同約定款額20萬元劃入被告持卡人的存款帳戶,供被告支取.此后因被告未履行還款義務,釀成訴訟.原告向汝南縣人民法院起訴,要求被告償還該20萬元透支款本息. 被告汝南縣百貨公司答辯稱:原告所訴屬實.但因經濟困難,請求延期還款.
「審判」
汝南縣人民法院經審理認為;原,被告之間的法律關系基于金穗卡超限額透支合同而產生.原,被告簽訂此合同時,意思表示真實,合同內容不違背國家相關法律,法規及《中國農業銀行金穗卡使用章程》之規定,其從合同中的抵押物已辦理了抵押物登記手續,故原,被告所簽訂的金穗卡超限額透支合同及其從合同均為有效合同,應依法予以保護.被告沒有按照合同約定的期限清償透支款,且經原告多次追要仍不履行還款義務,是引起本案糾紛的主要原因,對此,被告應承擔相應的違約責任.原告要求被告償還透支款本息的訴訟請求,理由正當,應予支持.透支款利息的計算,應依《中國農業銀行金穗信用卡章程》的規定計算.根據《中華人民共和國經濟合同法》第六條,第四十條第二款第(一)項,《借款合同條例》第六條,第十六條,《中華人民共和國擔保法》第四十九條第一款,第五十九條,第六十條之規定,該院于1998年10月13日
判決如下: 被告于判決生效后十日內償還原告信用卡透支款20萬元及利息(利息自1998年1月23日起至2月6日止按每日萬分之五計算,自2月7日起至2月21日止按每日千分之一計算,自2月22日起至還清款之日止按每日千分之二計算).逾期不能清償,變賣被告抵押物,原告對變價款享有優先受償權.
「評析」
信用卡是我國銀行系統經批準發行的,為資信可靠的單位和個人消費,購物及存取款提供服務的信用憑證.其功能在于持卡人外出旅行,購物時便于攜帶,在急需時允許善意透支,但透支的款額不能超過一定的數量,且要求持卡人必須在透支后及時將透支款存入其存款帳戶,并按規定支付利息.每種信用卡對允許透支的數額都作了必要的限制性規定,且要求持卡人支付的利息都相當高,有時甚至高于銀行利息的幾倍,十幾倍.其目的一是防止惡意透支,損害發卡銀行利益;二是持卡人在急需時持卡透支后,督促使其及時歸還透支款本息.如本案涉及的中國農業銀行金穗信用卡之章程規定,單位卡透支限額3000元,個人卡透支限額1000元;透支利息自透支當日起按日息萬分之五(相當于年息千分之一百八十二點五)計算,從第16日起按日息千分之一(相當于年息千分之三百六十五)計算,超過一個月或透支超過規定限額的,除加倍付息外,并取消其使用信用卡的資格,追回所欠本息.需要說明的是,本案中似乎存在是否取消被告使用信用卡的資格的問題,如果有這個問題,應由原告根據章程決定,不屬于法院處理范圍.但實際上原告不能以被告超限額透支為由取消其使用信用卡的資格,因為被告這種透支行為是根據與原告簽訂的透支合同進行的,性質上已不是急需時的善意透支或違反章程的惡意透支,而是一種信用卡關系中的借貸行為.如果仍以信用卡透支行為看待,則被告因透支合同取得了信用卡超限額透支權,逾期不還,只能構成合同違約行為,不能認定為未簽訂透支合同的透支侵權行為,原告作為發卡銀行即不享有其章程中所規定的那種透支侵權行為發生后的取消權. 此案在審理中,有一種意見主張將持卡人列為當事人參加訴訟,那么,應否將持卡人
列為訴訟主體呢
從上述分析不難看出,信用卡是一種信用憑證,信用卡中的單位卡是申辦信用卡單位的信用憑證,而單位卡持卡人是使用這種憑證的代表,從某種意義上來講,這種行為是持卡人的職務行為.根據《民法通則》的規定,單位工作人員的職務行為視同法人單位的行為.另外,從本案透支合同的簽訂來看,被告單位是簽約當事人,持卡人不是簽約當事人,從合同相對性的要求上,持卡人也不應列為本案的訴訟主體. 應該引起司法界和金融界注意的是,如果本案被告沒有簽訂信用卡透支合同,而透支20萬元,且經原告追要長期不還,則屬于《刑法》第一百九十六條第一款第(四)項所規定的惡意透支的信用卡詐騙犯罪行為,構成刑事犯罪,應由公安機關偵查后按照刑
事訴訟程序辦理. 耿昌連貸款詐騙案
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作者:來源:刑事檔案
一,案情 被告人:耿昌連,男,43歲,江蘇省楊中市人,原系貴州申匯房地產發展有限公司第二開發部經理,暫住貴州省貴陽市市東路41號附1號.1997年8月12日被逮捕. 1996年9月中旬,被告人耿昌連以貴州申匯房地產發展有限公司第二開發部(以下簡稱第二開發部)委托代理人的身份與黎幫明代表的貴陽市第一建筑工程公司簽訂東山住宅樓《建設工程施工合同》,由貴陽市第一建筑工程公司承建第二開發部開發的東山住宅樓.同時,黎幫明應耿昌連的要求,在貴陽金筑城市信用社以黎幫明之名開戶,帳號為"5665",將自己承包的貴陽市第一建筑工程公司第七分公司的錢款501000元存入,并將此款的活期存折交給耿昌連,作為工程保證金.耿昌連收到存折后親自寫下收條并加蓋了第二開發部的公章及財務章,講明待一個月內進場施工后
退還. 同月16日,耿昌連將黎幫明的存折拿到貴陽金筑城市信用社作抵押貸款,用私刻的黎幫明的私章(私章刻為"黎幫明"),并以"黎幫明"之名與信用社簽訂了借款合同,共貸款36萬元,期限自1996年9月16日至12月16日.耿昌連用100元另立貸款帳戶,帳號為"5673",該信用社并于當日將貸款利息11128.32元扣下備付. 此后至12月10日,耿昌連陸續從"5673"帳戶將貸款全部取出.貸款期滿后,貴陽金筑城市信用社從抵押的黎幫明的存折上扣劃了貸款及超期利息.黎幫明因一個月期滿未能進場施工,向耿昌連追索存折未果,后到信用社查詢,得知存折已被他人冒用自己之名抵押貸款,遂向貴陽市中級人民法院提起民事訴訟.貴陽市中級人民法院經審理認為,信用社對貸款審查不力,應負將存折恢復原狀的民事責任.該院判決:"貴陽金筑城市信用社將黎幫明在該社5665號活期儲蓄存款帳恢復到1996年9月16日原狀(存款501000元)……",該判決業已生效.案發后,除追回被告人耿昌連用贓款購買的兩部手機(價值11000元)外,其余贓款已被耿昌連揮霍殆盡. 貴州省貴陽市人民檢察院以被告人耿昌連犯詐騙罪向貴陽市中級人民法院提起公訴.被告人耿昌連對公訴機關指控的主要事實無異議,但辯稱其所騙的錢款是黎幫明的個人財產而不是國家財產,請求對他從寬處罰.
二,判決
貴陽市中級人民法院經公開審理后認為,被告人耿昌連以非法占有為目的,私自將他人財產作虛假擔保并假冒他人名義騙得信用社貸款36萬元,其行為已構成貸款詐騙罪,且數額特別巨大,應依法懲處.公訴機關指控被告人耿昌連犯詐騙罪不確切,應予糾正.被告人的辯解理由不實,不予采納.該院依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款,全國人民代表大會常務委員會《關于懲治破壞金融秩序的犯罪的決定》第十條,第二十二條第一款和1979年《中華人民共和國刑法》第五十二條,第五十一條第一款,第五十條的規定,于1997年12月1日作出刑事判決如下: 一,被告人耿昌連犯貸款詐騙罪,判處有期徒刑十五年,剝奪政治權利五年,并處沒收
財產人民幣5萬元. 二,繼續追繳被告人耿昌連尚欠的贓款人民幣349000元. 宣判后,被告人耿昌連不服,以"詐騙的是私款,不是故意詐騙,量刑過重"為理由,提
出上訴. 貴州省高級人民法院經過二審審理認為,上訴人耿昌連以非法占有為目的,假冒他人之名詐騙信用社貸款36萬元,其行為已構成貸款詐騙罪,數額特別巨大,應予懲處.耿昌連上訴所稱"詐騙的是私款,不是故意詐騙",經查,耿昌連在一審當庭供述其將黎幫明的存折用作抵押貸款并私刻黎幫明印章與信用社簽借款合同,騙得信用社貸款36萬元,并先后將該款全部取出,與其在公安機關的歷次供述一致,故其上訴理由不能成立.原審判決認定事實清楚,證據充分,但適用法律不當,應予糾正,耿昌連上訴無理,不予采納.該院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項,《中華人民共和國刑法》第十二條第一款,第一百九十三條,第五十五條,第五十六條,第六十四條的規定,于1998年3月6日作出刑事判決如下: 維持貴陽市中級人民法院對本案刑事判決的第一,第二項,即上訴人(原審被告人)耿昌連犯貸款詐騙罪,判處有期徒刑十五年,剝奪政治權利五年,并處沒收財產人民幣5萬元;繼續追繳耿昌連尚欠的贓款人民幣349000元. 國有保險公司職工采用假保單騙取投保人保費如何定性
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[案情] 2002年2月至2003年9月期間,被告人周桂華在擔任中國人壽保險股份有限公司洪江支公司(以下簡稱洪江人壽保險支公司)業務員期間,利用自己為公司推銷保險業務,經手收取保險費,辦理保險手續的職務之便,先后10次采取用假保單,假保費發票,過期收據收取投保人保險費的手段,將本公司的保險費收入168000元據為己有.兩次假借他人之名用假保單和過期作廢的收據,虛構理賠事實騙取本公司退賠保險費15000元用于個人花費.此外,2002年7月,被告人周桂華將自己收取的投保人楊美英保險費20000元未交公司入帳,用于個人開支.案發后,被告人周桂華已退賠贓
款10萬元. [審判] 湖南省洪江市人民檢察院以被告人周桂華犯貪污罪,挪用公款罪向洪江市人民法院提起公訴,同時對被告人周桂華致使被害單位洪江人壽保險支公司遭受經濟損失一
案,提出刑事附帶民事訴訟. 被告人周桂華對洪江市人民檢察院起訴指控其犯貪污罪,挪用公款罪的事實,情節及
證據均供認屬實. 洪江市人民法院經審理認為,被告人周桂華身為國有公司工作人員,利用職務上的便利,侵吞,騙取本公司保險費收入183000元,挪用本公司保險費收入20000元歸個人使用,其行為分別觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百八十二條,第三百八十三條第(一)項,第三百八十四條第一款,構成貪污罪,挪用公款罪.被告人周桂華一人犯數罪應予數罪并罰,且系嚴重經濟犯罪分子,依法可剝奪政治權利.被告人周桂華犯罪后認罪態度較好,且積極退賠部分贓款,可依法酌情從輕處罰.由于被告人周桂華的犯罪行為致使被害單位洪江人壽保險支公司遭受經濟損失103000元應由被告人承擔退賠責任.故依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條,第三百八十三條第(一)項,第三百八十四條第一款,第六十九條,第五十六條,第五十五條,第三十六條和《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條第一款規定.判決1,被告人周桂華犯貪污罪,判處有期徒刑十年,剝奪政治權利二年,并處沒收財產10000元;犯挪用公款罪判處有期徒刑六個月.決定執行有期徒刑十年,剝奪政治權利二年,并處沒收財產10000元.2,被告人周桂華賠償被害單位中國人壽保險股份有限公司洪江支公司經
濟損失人民幣103000元. 宣判后,被告人周桂華在法定期間未提出上訴,現本判決已生效.
[評析] 在本案的審理過程中,對如下問題存在以下幾種分歧: 1,本案的犯罪主體如何界定 《刑法》第九十三條規定,國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員和國家機關,國有公司,企業,事業單位,社會團體從事公務的人員,以及其他依照法律從事公務的人員,以國家工作人員論.那么,在國有保險公司從事保險業務的本案被告人周桂華是否屬國家工作人員
一種意見認為:被告人周桂華既不是國家公務員,也不是在保險公司中從事管理職責的管理者,因此不能以國家工作人員論. 另一種意見認為:根據《刑法》第一百八十三條第二款規定,國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務上的便利,故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠,騙取保險金歸自己所有的,應以貪污論處. 在這里,對國有保險公司的工作人員,并沒有限制在從事公務的人員內,也就是說,國有保險公司的工作人員,無論是否從事公務都應歸屬于國家工作人員的范疇.那么,在國有保險公司從事保險業務的本案被告人周桂華應以國家工作人員論.退一步講,根據刑法第九十三條的規定,被告人周桂華雖然不是國家公務員,但其在國有保險公司擔任經營管理職責,具有從事公務的主體特性.因此,被告人周桂華在胃保險公司侵吞,騙取及挪用國有資金的行為符合貪污挪用公款罪主體,應以貪污罪,挪用公款
罪定罪處罰. 2,本案被告人周桂華10次采取用假保單,假保費發票,過期收據收取投保人的168000元保險費是國有公司財產,還是投保人的私人財產
一種意見認為:被告人周桂華用假保單,假保費發票,過期收據騙取投保人的168000元保費,因使用的保單,保費發票及收據均系假的,那么,投保人并未與洪江市人壽保險支公司形成法律意義上的保險合同關系,嚴格意義上講是投保人私有財產. 第二種意見認為:被告人周桂華作為洪江人壽保險支公司的工作人員,從事保險業務,其行為代表公司,符合《民法通則》規定的表見代理,其用加蓋洪江人壽保險支公司印章的假保單和電腦打印的假保費發票,假收據,與投保人簽訂保險合同,投保人與洪江市人壽保險支公司之間的保險合同關系已經成立,雙方應承擔由此產生的民事責任.收取保費,投保人有理由相信其行為代表保險公司.則該保費應視為交給保險公司,屬國有洪江人壽保險支公司的財產.事實上被告人周桂華正是利用其職務之便,在辦理保險業務過程中,侵吞挪用公款據為己有或挪作他用,其侵犯的財產權屬國有
財產. 3,該案如何定性
欺詐合同范文第2篇
一、買賣合同具的主要特征
買賣合同作為為典型的合同形式，具有合同的一般法律特征，即合同的共同屬性，除此之外，買賣合同還具有自己的個別屬性，即特征，這些特征使買賣合同與其他的經濟合同相區別，并獨立存在。買賣合同具有以下主要特征：
(一)買賣合同標的的所有權發生轉移
當事人雙方訂立買賣合同的目的就是使財產的所有權發生轉移。通過買賣合同的簽訂和履行，賣方將自己生產或者經營的一定數量的產品轉讓給買方，買方接受賣方提供的產品并為此而支付價款。賣方因轉讓財產接受價款而喪失了財產的所有權，買方則支付價款而取得了財產的所有權。所以，合同標的所有權發生轉移，只轉移合同標的的占有或只為取得合同標的使用權而訂立的合同不是買賣合同。買賣合同的這一法律特征，是它區別于財產租賃合同、借用合同和保管合同的主要標志。
(二)買賣合同是雙務有償諾成合同
買賣合同是雙方當事人互享權利互負義務的合同。賣方有取得價款的權利，必須轉移財產的所有權;買方有取得財產所有權的權利，必須為此而支付價款。買賣合同是為了實現雙方各自的經濟利益，按照等價交換的原則而訂立的合同。一方要從另一方獲得利益，必須支付相應的代價。買賣合同是諾成合同。買賣合同的成立，并不需具備一定的形式和手續。除法律另有規定或合同雙方當事人另有約定的除外，買賣合同自賣方和買方依法就合同的主要條款經過協商達成一致，合同就成立，并不以交付實行為合同的成立要件。
二、買賣合同的欺詐形式
買賣合同既然是合同中為常見和典型的一種，與之相應的，利用買賣合同進行合同欺詐的數量和手段，方法也層出不窮，犯罪分子在針對被害人的犯罪過程中，往往利用買賣合同這一常見形式來達到不法目的，綜合起來說有以下幾種手段：
(一)假冒合同主體進行欺詐。
在生活實踐中，犯罪分子往往本身不具備成為買賣合同賣方主體或買方主體的資格，而利用種種手段掩蓋或隱蔽其真實身份，制造假象，使被害當事人與之簽約，以達到獲取不法得利的目的。從生活實踐來看，往往有以下幾種形式：
1、偽造、變造或盜取企業法人或非企業法人的營業執照、授權委托書、合同專用章與被詐騙方進行協商。針對部分人認為大公司、大企業可靠的認識，犯罪分子往往制造其為某大公司、大企業的業務人員或業務部門的假象，使對方過于相信自己的經濟實力和履約能力而與之簽約。
2、偽造一個根本不在的單位與被欺詐方簽訂合同。
3、冒充財產所有者或經營管理者，與被欺詐方進行交易，或是冒充財產所有者的代理人進行欺詐。
這幾種方式都是以假冒的身份參與買賣合同的簽訂、履行，被欺詐方往往對其住所地、企業注冊資產或企業經營管理狀況等情況一無所知，犯罪分子在合同簽訂后往往攜價款或貨物而逃，以致被欺詐方無法查找其去向或對其進行訴訟，結果造成嚴重的財產損失。當然若犯罪分子是在合同糾紛發生時逃走，被欺詐方也無法采取必要的措施以解決糾紛或挽回損失。
(二)利用被欺詐方心理進行欺詐。
這種形式的欺詐往往出現在即時結清的買賣合同中，犯罪分子抓住被欺詐方某些心理進行欺詐，主要表現在：
1、利用從眾心理進行欺詐。犯罪分子往往有一人作賣方，而以其他人作
2、利用貪小便宜的心理進行欺詐。將偽造的標的物以特別低的價格出售，利用被欺詐方愛貪小便宜的心理進行詐騙，這也是犯罪分子常用的手法之一。在這一類案例中，被欺詐方往往認為自己得利，殊不知犯罪分子正是抓住了這一心理進行欺騙，使受騙方蒙受損失。在生活中，此類事件數量不少，多以即時結清的買賣交易為主。
3、利用其他盲目心理進行欺詐，由于當事人所處環境、場景或特殊身份的特定心理狀態，犯罪分子以虛構的事實或制造假象進行交易，以達到不法目的。例如利用被害方急于外出的心理出售假車票等行為。
應當指出，在以上幾種手法中，犯罪分子往往將幾種手法同時使用，使被害方上當受騙，而事后無法找到詐騙方，以致無法挽回損失。
(三)偽造、變造或虛構標的物。
在標的物上做文章從來是利用買賣合同進行欺詐的犯罪分子慣用的手法之一。具體來說有以下幾種：
1、以假充真，以劣充優，以次充好。以假冒偽劣的商品代替優質的、正宗的商品，隱瞞商品存在的瑕疵，是這種欺詐手法的主要表現。
2、虛構根本不存在的標的物，買空賣空。詐騙方虛構自己并沒有的標的物，引誘被欺詐方與之簽約以騙取貨款。在實踐中，賣方與買方在簽約時并不一定就擁有合同標的物，如正在生產中的商品，但賣方應保證在合同履行期限內能夠交付合同標的物。而在此類合同欺詐中，賣方未擁有標的物也沒有擁有標的物的跡向和可能，主觀上也不存在將標的物在合同期限內交付的意愿。
3、出售既非自己所有的，又未取得所有者的委托的商品。
4、出示高質量的樣品，而在履行中以偽劣產品代替。
5、謊稱自己的產品是“專利”或“名優特新”產品，利用對方對技術認識的欠缺騙取高額價款。
(四)利用合同條款的模糊性、歧義性、不完備進行欺詐。
鉆合同條款表達形式的空子，利用被欺詐方的疏忽進行詐騙，牟取非法利益是欺詐人常用伎倆之一。例如甲農場與乙公司簽訂一批農副產品購銷合同，在合同條款中規定質量標準是“無雜質、腐爛”，但合同將“、”號寫成“，”號，貨到后，發現有腐爛現象，乙公司提出抗議，但對方說合同上寫的是無雜質，腐爛的產品，以為乙公司專要腐爛的，還聲稱“納悶乙公司何以要腐爛的”。因對合同條款審查不慎重引起的糾紛，由此可見一斑。
三、買賣合同欺詐的法律后果
(一)買賣合同欺詐的刑事后果
買賣合同欺詐的刑事后果主要有合同詐騙罪及仿造公文、證件、印章罪。
由于買賣合同涉及金額可大可小，在生活實踐中應嚴格區分罪與非罪的界限。一般來說，數額較大或巨大的行為才構成合同詐騙罪，應承擔刑事后果，否則只能要求詐騙方承擔行政的或民事的法律后果。如已認定構成合同詐騙罪，對其提起刑事訴訟后，受害人可一并提起刑事附帶民事訴訟，對被侵害的權利進行補救。
在欺詐過程中仿造公文、證件、印章的行為是欺詐人用以達到欺詐目的的手段行為。如欺詐人的行為已構成合同詐騙罪，對其行為不再適用仿造公文、證件、印章罪與詐騙罪數罪并罰，而僅適用詐騙罪從重處罰。
(二)買賣合同欺詐的民事后果
由于欺詐的行為而訂立的買賣合同屬于無效合同，依我國《民法通則》的有關規定，欺詐人應承擔如下民事后果。
1、返還財產。對以虛假身份等形式進行買賣合同欺詐所得的財產，欺詐人負有返還給被欺詐人的義務。例如：欺詐所得的是實物，欺詐人已將實物出賣的，而且該實物已經不可能再追回，欺詐人則需要返還相當于原物的價款。返還范圍應包括原物及其應有孳息。
應當注意的是，由于欺詐人對欺詐所得物的占有是非法的，所以不適用善意取得，被欺詐人可基于所有權要求占有該物的第三人予以返還。
2、賠償損失。欺詐人因欺詐獲得被欺詐人財產，是一種侵權行為。欺詐人對因其欺詐行為給被欺詐方造成的損失應予以賠償。賠償范圍應包括直接損失及間接損失。
3、繼續履行。對于在履行過程中出現的欺詐行為，如以劣質產品冒充優質產品的行為，欺詐人并無
4、支付違約金。對于在合同已經成立并生效的情況下，欺詐發生在合同履行階段的，則被欺詐方可要求欺詐方支付違約金，包括合同約定的具有懲罰性的違約金，不以是否客觀上對被欺詐方造成損失為根據。
5、沒收財產。對欺詐行為已構成欺騙罪的，可沒收其已經取得的或約定取得的財產或孳息。
(三)買賣合同欺詐的行政后果
對買賣合同欺詐行為造成的行政后果情況大致如下：
1、對實施了買賣合同欺詐行為的行政法人，可追究主要負責人或法定代表人的行政責任。
2、對企業法人、事業法人實施的買賣合同欺詐行為，工商行政管理部門可對行為主體予以警告或責令停業整頓、罰款等行政處罰。
3、對其他經濟組織或個人實施的買賣合同欺詐行為，當不足以構成犯罪，無法追究刑事責任，但不予處理顯然失當的情況下，可對行為人予以罰款或行政拘留等行政處罰。
欺詐合同范文第3篇
摘要：合同詐騙罪和詐騙罪都屬于詐騙型犯罪，從理論上來講二者是有所區分的，但是在司法實踐中，二者的明確區分存在著一定的困難，尤其是以合同進行詐騙的普通犯罪極易與合同詐騙罪相混淆，該文結合司法實踐中的爭議以及真實案例，從刑法相關基礎理論出發，結合司法實踐情況，對詐騙罪以及合同詐騙罪的區別，尤其是合同詐騙罪中合同的定義加以分析，從而進一步加深對兩罪的認識。
關鍵詞：詐騙罪；合同詐騙罪；合同
【案情概況】2010年8月至2011年3月犯罪嫌疑人鄭某先后四次從房產中介公司租賃位于西安市的四處單元房，后用自己的照片假冒四名房東的身份信息制作了假身份證和該處房屋的產權證，印制出租該處房屋的大量小廣告張貼，以“一屋多租”的形式先后租給多個被害人，簽訂房屋租賃合同或約定口頭協議，先后騙取十四名被害人“租金”10萬余元。
【觀點交鋒】對鄭某的承租他人房屋后，制作假身份證和假產權證騙取其他人租金的行為如何定性，主要有兩種意見：
第一種意見認為，鄭某的行為構成合同詐騙罪。因為鄭某以非法占有為目的，采用合同形式，虛構事實，隱瞞真相，騙取了被害人的財物，數額巨大，其行為符合刑法第二百二十四條合同詐騙罪的規定，構成合同詐騙罪。
第二種意見認為，鄭某的行為構成普通詐騙罪。鄭某以非法占有為目的，采用欺騙的方法，騙取了他人財物，數額巨大。鄭某的行為主觀上表現為直接故意，具有非法占有的目的，客觀方面表現為采用欺詐方法騙取了數額特別巨大的財物，其行為符合第二百六十六條之規定，構成詐騙罪。
【法理解說】承租他人房屋后，制作假身份證和假產權證騙取其他人租金的行為應認定為詐騙罪。理由如下：
1.詐騙罪與合同詐騙罪的區別
詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數額較大的公私財物的行為。詐騙罪的基本構造：行為人實施欺騙行為——對方（受騙者）產生錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產——行為人或第三者取得財產——被害人遭受財產損害。[1]合同詐騙罪是以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，使用欺詐手段，欺騙對方當事人財物，數額較大的行為。
兩者的區別表現在：首先，在犯罪客體方面，詐騙罪侵犯的客體是簡單客體，即公私財產所有權；而合同詐騙罪侵犯的則是復雜客體，它不僅侵犯了公私財產所有權，更主要的是破壞了國家的合同管理制度，侵犯了誠實信用的市場交易秩序。其次，在犯罪主體上，詐騙罪的主體只能是自然人;而合同詐騙罪的主體既可以是自然人，也可以是單位。再次，兩罪犯罪手段不同。對于合同詐騙罪，我國《刑法》明確規定了五種特定的行為方式，概括說來即是在簽訂、履行合同過程中，利用合同手段，采取虛構事實、隱瞞真相的方法騙取對方當事人財物。而詐騙罪在手段與方式上則沒有限制，只要行為人主觀上具有非法占有的目的，客觀上有通過虛構事實或者隱瞞真相的手段騙取數額較大的財物的行為，就構成詐騙罪。[2]
在實踐中，區分合同詐騙罪與詐騙罪時，不能簡單地以有無合同為標準。因為合同詐騙罪中的合同不限于書面合同，也包括口頭合同。就合同內容來說，宜限于經濟合同，即合同的文字內同是通過市場行為獲得利潤，這是由本罪性質決定的?；谕瑯拥睦碛?，至少一方當事人應是從事經營活動的市場主體，否則難以認定為合同詐騙罪。因此很多情形下，存在當事人之間存在合同但不符合合同詐騙罪的犯罪構成而僅僅符合詐騙罪的犯罪構成的情況。
本案中，鄭某連續多次采取了制作假身份證和假產權證的方式，虛構事實，隱瞞真相，讓受害人以為兩被告是房屋的產權所有人，與他人簽訂書面合同或采取口頭合同的方式，騙取他人租金，該行為形式上看似乎符合合同詐騙罪，但嚴格分析后其在主體方面和客觀方面尤其是合同的嚴格界定上以及對其主觀方面的認定并不符合合同詐騙罪的構成要件，而符合詐騙罪的構成要件。
2.鄭某的行為應認定為詐騙罪
A.從主體方面看，鄭某以及被害人不符合合同詐騙罪的主體要求，而符合詐騙罪的主體要求
從主體上看，如前所述，刑法規定合同詐騙罪，是為了保護市場秩序與對方當事人的財產，主體既包括自然人，也包括單位。由于合同詐騙罪侵犯的主要客體為國家對經濟合同的管理秩序，所以簽訂合同的雙方至少要有一方是從事市場經濟活動的主體，即有一方是利用經濟合同，通過市場行為進行營利的主體，但這并不要求雙方必須都是從事市場經濟活動的主體。當犯罪主體和受害人有一方為從事市場經濟活動主體，并且雙方是通過經濟活動發生關系的時候時，此種行為應為合同詐騙的行為。而詐騙罪的主體只有自然人。在本案中，鄭某以及被害人都是自然人，雙方當事人都不是從事經營活動的市場主體，鄭某的詐騙行為，并沒有影響市場秩序的運行，只是侵犯了被害人的公私財物。因而在本案中鄭某的行為并不符合合同詐騙罪的主體要求。
B.從客觀方面看，合同詐騙罪中的合同應有嚴格的界定，鄭某的行為并不符合合同詐騙罪的客觀行為要求
從客觀行為看，鄭某采取了制作假身份證和假產權證的方式，虛構事實，隱瞞真相，讓受害人以為兩被告是房屋的產權所有人，與他人簽訂書面合同或采取口頭合同的方式，騙取他人租金，該行為形式上看似乎符合合同詐騙罪，但嚴格分析后并不符合合同詐騙罪的客觀要件。因為當詐騙行為中出現合同時，并不一定都是合同詐騙罪。
行為中出現合同之所以不認定為合同詐騙，是因為合同詐騙罪中的合同有著嚴格的定義。學術界關于合同詐騙罪之合同的范圍問題,主要存在以下4種觀點:第一種觀點認為,合同詐騙罪的“合同”范圍包括所有的合同。第二種觀點認為,合同詐騙罪的“合同”僅指經濟合同。第三種觀點認為,合同詐騙罪中的“合同”應當包括1999年頒布的統一《合同法》中15類有名合同,既包括債權合同,也包括物權合同。因此刑法要以《合同法》規定的所有類型的合同作為保護對象。第四種觀點認為,合同詐騙罪中的“合同”必須是能夠體現市場秩序的合同,大凡與這種社會關系或者法益無關的各種“合同”,如關于婚姻、收養、撫養、監護等有關身份關系的協議,不屬于合同詐騙罪中的合同。[3]根據合同詐騙罪位于刑法分則第三章、第八節擾亂市場秩序罪。眾所周知，合同是市場經濟活動的重要手段，利用經濟合同騙取對方當事人財物的行為，使人們對合同這種手段失去信賴，進而侵犯了市場秩序。在合同詐騙罪侵犯的客體中，國家對經濟合同的管理秩序是起主要作用的，因此我們贊成第二種觀點，合同詐騙罪中的合同應限于經濟合同，根據經濟合同法的定義，經濟合同（Economic contract），從內涵上看，是指平等民事主體的法人、其他經濟組織，個體工商戶、農村承包經營戶相互之間，為實現一定的經濟目的，明確相互權利義務關系而訂立的合同。從外延上看，它主要包括購銷、建設工程承包、加工承攬、貨物運輸、供用電、倉儲保管、財產租賃、借款、財產保險以及其他經濟合同?？梢娊洕贤箅p方是平等的民事主體，同時主體雙方是為了實現一定的經濟目的而訂立合同的。
本案中，鄭某的行為雖然是有合同的詐騙，但其所簽訂的經濟合同并沒有達到足以影響市場秩的程度，并不符合合同詐騙罪的客觀行為的要求，鄭某只是侵犯了被害人的財產所有權，對鄭某應以詐騙罪定罪處罰。
C.從主觀方面看，鄭某的行為構成詐騙罪的主觀要求
從主觀方面看，鄭某具有直接故意，并且具有非法占有的目的。兩人首先制作了假的身份證和假的房產證，這表明其在與被害人簽訂或口頭約定合同之前，已經產生采用欺騙手段騙取他人財物的目的，簽訂或口頭約定合同只是其實施詐騙罪的一種手段。而合同詐騙罪是在簽訂合同之時或者合同簽訂之后履行合同的過程中產生的非法占有的目的，非法占有目的的產生與合同的性質和形式是密切相關的，合同必須是經濟性質的合同，非法占有目的是當事人希望在以經濟合同為手段，以騙取合同約定的對方當事人提供的財物。
綜上所述，鄭某的行為完全符合詐騙罪的構成要件，應認定為詐騙罪。此類案件在實踐中比較多發，但在認定兩罪的區別時有不同的認識，處理結果也有很大不同。主要還在于如何界定合同詐騙罪中的合同以及合同詐騙罪中第五種詐騙行為中的其他方法的類型認定。因此，在具體案件中，要慎重分析案件的具體案情以及當事人的行為方式，嚴格區分詐騙罪和合同詐騙罪。
參考文獻：
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欺詐合同范文第4篇
關鍵詞：車險理賠流程;欺詐;反欺詐
1國內外車險欺詐與反欺詐概述
車險欺詐遍布全球，從上個世紀90年代開始，美國開始采取強硬措施以應對車險欺詐，并形成了以司法監督機構、保險公司、保險行業組織、車險理賠等相關機構為基礎的在車險理賠風險管控有法可依、在反欺詐環節信息共享的保險反欺詐組織架構。關于英國車險反欺詐，英國保險人協會ABI公開表示：在本世紀初，車險欺詐是一種快速增長的犯罪;不過由于近幾年來，英國車險反欺詐工作初見成效，近期英國車險平均保費(如圖1所示)已有明顯的下降趨勢。
相較于國外保險發達國家，國內車險反欺詐形式仍不容樂觀。近年來，我國車險行業蓬勃發展的同時，車險賠付率也節節攀升，據最新《中國保險年鑒》記錄，2015年我國機動車輛保險保費收入6199億元人民幣，占財產保險保費總收入77.5%，而車險賠付率高達70%以上，一個重要原因是機動車輛保險欺詐泛濫。車險“高保費、高賠付、低效益”的經營現狀使車險賠付率一直居高不下，其利潤貢獻度與其保費占比嚴重不匹配，直接影響到整體財險業務的可持續發展。據保監會財產險監管機構分析，全國車險欺詐索賠額占賠付總額比率遠高于全球平均水平，因此開展反欺詐研究刻不容緩。
2車險理賠流程概述
圖2為保險公司常見的車險理賠流程圖。理賠流程中的查勘環節關系到該次出險是否是保險事故、保險人是否應該立案，定損環節則直接關系到賠償金額的正確與否，因此查勘定損環節是保險理賠流程的重要組成部分。圖3是常見的查勘定損詳細流程圖。
3車險理賠流程中的反欺詐研究
基于車險理賠流程，本文將從其中查勘、定損、核損三個重點環節，分析可能出現的欺詐情況，并針對性地提出反欺詐措施。
3.1查勘環節
碰撞邏輯：當出現定損配件部位與出險碰撞部位不一致，對于此類欺詐比較依賴于現場查勘的準確性，要求現場查勘務必及時全面，有條件的保險公司可考慮采取雙人查勘制度，并且要求提交詳細的查勘記錄。
時間信息管理：若出現出險時間與保險到期時間非常接近、夜間、凌晨出險等情況，查勘人員則需高度重視，可借助時間因素來進行欺詐預警。接到此類查勘作業的查勘人員須核實出險時間信息，并可依賴定損平臺統計分析以往出險理賠記錄信息對比以達到防控欺詐的目的。
3.2定損環節
工時管理：當定損工時單價或時長超過限定值時，事故車主有嫌疑與修理廠串通欺詐保險公司。完善的維修工時庫及工時價格庫對于工時防欺詐管理能夠起到積極作用。
維修方式和維修邏輯：在事故車維修過程中，出現可以修復的配件卻采用更換處理的情況，或更換新件費用比修復費用低，為防止存在投保人采取低價換件而按照高價修件索賠，此類風險需加以管控。對于此類欺詐的防控可采取將維修方式信息與每個配件信息相結合的方式，通過智能定損系統內部算法自動識別維修方式的欺詐。
理賠信息不共享：信息不共享是導致欺詐的主要原因之一，最有效的管控辦法是實現承保、理賠等信息共享，而實現信息共享一個切實有效的辦法就是共用定損平臺，平臺將各家保險公司的信息進行整合分析，利用大數據技術在后臺自動進行欺詐識別。
車輛信息管理：此類欺詐的表現形式包括車輛信息與保單信息不符、車牌號、Vin碼不符合規則等，對于該類欺詐的管控，可以利用數據挖掘技術發現高風險車型，建立風險車型庫，并且利用定損系統對定損環節的自定義車型進行限制，以確保理賠車輛信息的準確性以及對高風險車型的警示功能。
配件信息管理：與配件相關的欺詐是定損流程中一種主要欺詐，欺詐形式包括配件用量超出裝車數量、配件未進行殘值處理、定損輔料與主要配件不符等，由于車輛上配件品種繁多，根據傳統經驗，需要識別配件信息管理不足的欺詐需要較高的專業素質和豐富的風險防范經驗。利用現代數據開發技術，可開發一套適用所有車型的車輛標準配件，每個配件內部或幾個配件之間都嵌入相應風險規則，可以大大提高欺詐識別幾率并能及時預防欺詐發生。
配置信息管理：在理賠中經常出現低配車裝高配件的情況，僅依靠查勘定損員的人工判斷是遠遠不夠的，建議建立車型配置數據庫，根據車型定型直接可以判定相應車輛配置，通過配置可直接確定相應配件，從根本上杜絕低配高賠的欺詐。
3.3核損環節
基本信息管理：理賠定損流程需錄入完整的基本信息，尤其是重要信息不可缺失，重要信息包括Ⅵn碼、車牌號、事故車主駕駛證號等，另若投保人未按規定進行年檢、車輛未通過年檢或年檢到期的，保險公司可直接拒絕理賠?；拘畔⒐芾淼娜笔Ш芸赡茏躺墼p，對于此類欺詐的防控，傳統方法是人工審核基本信息，隨著定損平臺智能化，先進的定損系統已可實現系統自動審核，審核準確性、有效性都大大提高。
理賠環節資金管理：當理賠流程中額外費用如管理費、運費等支出過高時，則存在欺詐可能。對于此類欺詐，人為核對此費用是一種管控方式，另一種更為有效的管控方式是在定損系統中設置額外費用限定值作為參考依據，一旦超過限定值將發出欺詐預警。
4建議
通過對車險理賠流程的反欺詐研究，本文對汽車保險行業給出三點建議。
第一，推進行業信息共享。本文倡導各家保險公司在保證整體車險市場經營效益的基礎上，共享信息，共同防范車險欺詐。
第二，利用大數據技術建設反欺詐引擎。車險理賠流程平臺化和信息化已覆蓋大多數保險公司，在理賠系統中加入風險規則引擎已成為規避風險的必然趨勢。保險公司擁有廣闊的大數據資源，大量客戶交易往來的數據積累形成了龐大的結構化數據資源，若能運用現有技術手段和工具對其中有效數據加以提取分析，用以應對車險欺詐防控，則車險行業反欺詐工作有望取得顯著效果。
第三，反欺詐引擎平臺化。利用引擎可對理賠終端的理賠人員進行即時風險警示，在系統內自動規避風險，在此基礎上可利用現代軟件開發技術有望進一步完善反欺詐引擎模式，形成車險反欺詐引擎平臺化的新格局。
欺詐合同范文第5篇
一、 信用證欺詐的成因及其特點
(一)信用證欺詐的成因
1、信用證自身存在的問題
信用證的獨立性原則和嚴格相符原則是產生信用證欺詐的主要原因。信用證的獨立性原則和嚴格相符原則是長久以來以UCP為代表的國際慣例所確立的兩條基本原則?；谛庞米C的獨立性原則，信用證獨立于買賣雙方的貨物買賣合同，銀行只對單據本身的合格承擔責任，而對于國際貨物買賣合同履行中的事情，如貨物的品質、數量、價值以及發貨人、承運人、保險人等的誠信與否、清償能力、資信情況等概不負責。
基于信用證的嚴格相符原則，銀行有義務合理小心地審核一切單據，以確定單據表面上是否符合信用證條款，但嚴格，符原則僅要求而且也只能要求單據在表面上與信用證相符。顯然，這種規定給一些不法外商提供了利用假單據進行欺詐的可乘之機，他們可以偽造有關單據使其與信用證表面相符，從而取得貨款。開證行因受信用證這一規定的約束而不去追查出口商是否真的提供了貨物或者貨物是否與買賣合同相符。1
2、打擊信用證欺詐行為的國際立法薄弱
關于信用證欺詐問題，目前國際立法相當薄弱。國際貿易公約至今還沒有出現關于信用證欺詐方面的條款。國際貿易慣例雖然涉及到一些，但已有的規定相當的軟弱無力，沒有強力的約束作用，遠遠不足以打擊信用證欺詐。國際商會作為一個民間非政府組織又無法對銀行做出強制性的規定，雖然其制定的“跟單信用證統一慣例”在解決國際貿易爭議中起著重大的作用。但多次的更新仍然不能改變信用證的本質特征，讓不法分子仍然有機可乘。2
3、高科技的發展使得信用證欺詐更加容易發生
12 參見陳洋：《信用證中的欺詐形式及防范措施研究》安徽農業大學經濟管理學院畢業論文
參見狄俊峰,劉鳳蘭：《淺談信用證欺詐及其防范》金融經濟,2008,(08)
1 國際貿易的程序復雜繁多，涉及到銀行、海關、保險、港口、商檢等方方面面?，F代高新技術的發展，使得偽造單據及信用證非常容易和逼真。國際貿易中買賣雙方相隔較遠，難以了解交易對方的履約能力和信譽，再加上國際買賣合同的履約時間長，這些都給不法分子偽造單據提供了有利的條件。
4、當事人缺乏防范意識和有效的防范措施
相當一部分信用證欺詐的發生源于受害的當事人自身的問題，他們對信用證缺乏深刻地理解，認為信用證交易就是絕對安全的，沒有防范意識。還有一部分受害者對信用證欺詐有防范意識，對信用證交易也有一定深刻的認識，但是對于一些手段高明、隱蔽性極強的欺詐無法防范。3
5、信用證的軟條款問題
信用證的軟條款，是指在開立信用證時附帶的限制性條款，這種條款可以使得開證行隨時免除其付款責任或者將開證行的獨立的、第一性的付款責任歸于申請人的控制下。所以這些軟條款的存在使受益人很可能會遭遇拒付貨款的風險。這種軟條款產生的初衷是為了維護申請人和開證行利益的，但后來也成為了不法分子詐騙受益人的最好工具之一。目前，中國的銀行界和貿易界部分人士亦將軟條款信用證視為一種信用證欺詐行為。
(二)信用證欺詐的特點
1、國際性
信用證支付是國際貿易支付的主要方式之一。國際貿易是在世界各國間進行的,跨洋越界,涉及的范圍極為廣泛,一般都涉及兩個以上國家。由此發生的信用證詐騙案件自然也會涉及兩個或兩個以上國家,而且行騙者和受害者往往處于不同國度,訴訟必然帶有涉外因素,涉及到國家間法律沖突與司法協助問題。
2、復雜性
信用證業務不僅涉及到眾多處于不同國家的當事人,而且涉及到眾多的環節以及國際慣例、法律和復雜的專業技術知識。而且隨著電訊技術的飛速發展,詐騙手段也不斷更換翻新,且時常各種手段交織在一起,更具隱蔽性、多樣性和復雜性,給防范和偵查增加了難度,調查處理更為艱難。
3、多重非法性
通常,信用證詐騙都具有一定的貿易背景,發生在國際貿易過程中。信用證詐騙不僅具有犯 3參見鄭麗娜：《信用證詐騙的原因、危害及防范》 .法制與社會,2009,(1).
2 罪性質,而且具有民商法意義上的違約和侵權性質,構成多重的非法性。4
二、 信用證欺詐的類型
(一)適用偽造、變造的信用證或者附隨的單據、文件。5
該種行為最重要的特征就是虛假性。也就是說其信用證和單據是假的。假冒的信用證一般有以下特點：無密押電開信用證;電開證使用第三家銀行密押,而第三家銀行確認沒有加押;信用證的簽字無從核對;信用證隨付印鑒式樣是假冒的;開證行名稱、地點不明;單據要求寄往第三家銀行,而第三家收單行是不存在的。6這是進口商引誘出口商發貨騙取貨物的方式，即對出口商不利。
而偽造的單據作為信用證詐騙中最常見的一種方式，是因為銀行處理的只是單據，與合同、貨物無關，沒有保證單據真實性的責任，導致中間環節出現錯誤。進口商向銀行付款后才發現無貨可提或提取的是假貨。這種欺詐侵害的是進口商的利益。
(二)使用作廢的信用證
信用證存在自身的時效性，一旦過了相應的期限，那么信用正就不再具有有效性，行為人適用已經過期或者無效的信用證來騙取財物，是不符合信用證要求的，這是一種欺詐行為，不具有法律效力。
(三)托運人和承運人相互勾結的共同欺詐
如果賣方發運的貨物有重大缺陷,有可能已被船長批注,提單成為不清潔提單。一般情況下除非信用證明確規定可接受不清潔提單,否則是不可能議付的。賣方為了避免損失,便與承運人互相勾結,以保函形式換取承運人的清潔提單,詐騙收貨人。
(四)以其他方法進行信用證詐騙活動的
主要是指利用“軟條款”信用證進行金融詐騙的行為。軟條款就是指開證申請人在申請開立信用證時，故意設置一些隱蔽性的“陷阱”條款，以便在交易中將受益人處于不能主動解決意外的境地，而開證申請人或開證行就可以以這種隱蔽性的條款為由，拒付款項。
三、如何防范信用證欺詐
(一)欺詐例外
信用證欺詐一直是困擾信用證業務的一大世界性難題。為了遏制和應對信用證欺詐，美國法院首先確立了欺詐例外原則。其后很快就被世界各國法院所普遍接受和遵循。 4
57參見顧民：《國際貿易詐騙與防范(案例啟示)》中國對外經濟貿易出版社1993年12月 參見謝嵐平：《國際貿易中信用證詐騙與防范》.時代經貿,2006年11月. 6參見顧民：《國際貿易詐騙與防范(案例啟示)》中國對外經濟貿易出版社1993年12月 7參見張芳：《論國際貿易中的信用證詐騙》商業文化 2012年6月
3 所謂“欺詐例外”，是指在肯定獨立抽象性原則的前提下，允許銀行在存在欺詐的情況下，不予付款或承兌匯票，法院亦可頒發禁止支付令對銀行的付款或承兌予以禁止。欺詐例外即是對獨立抽象性原則的一種限制或修正，即在出現受益人欺詐的情況下，該一般性原則不再適用。欺詐例外之“欺詐”的構成要件如下：
1、 欺詐一般應是受益人的行為。它包括受益人本人實施的行為，也包括受益人之受托人或受雇人實施的行為，還包括受益人與其他人的共謀行為。受益人進行欺詐主要有偽造單據或在單據中作虛假陳述或記載。
2、 欺詐應達到實質性的程度。在給予欺詐例外的救濟時應從嚴掌握，不能以“只要虛假即構成欺詐”為依據，而應視單據上的虛假陳述是否會剝奪申請人的基本合同利益。
3、 欺詐必須是有充分證據證明已經實際發生的行為，即欺詐已經成立并被證實，而不僅僅是懷疑或聲稱。8
(二)當事人的防范對策
1、開證申請人的防范對策
在交易之前要仔細做好對交易對象的資信、信譽等方面的調查，盡量掌握對方的信息，特別是對對方的信譽問題要認真的調查。
選擇安全、合適的貿易術語。貿易術語規定了買賣雙方的權利和義務，選擇何種貿易術語對自己來說是最安全、最合適的，要看具體的情況，若對出口商沒有安全感，則需要盡量使用F組貿易術語，這樣對船公司、銀行和保險公司的選擇權就可以歸于自己的控制之下。
明確訂立信用證條款，付款前嚴格審核相關單據，仔細鑒別單據的真偽，防止出口商惡意欺詐。此外，如果可能的話，可以親自或委托可靠的代理人到裝運港當場驗貨并監督裝船，這樣同樣可以避免出口方用所謂的“貨物”進行欺詐。9
2、受益人的防范對策
受益人要仔細審核貨物買賣合同中的信用證條款。收到信用證后，要認真審核，嚴格遵守“單單一致，單證一致”，發現不對的地方時要及時修改，在修改信用證條款式應當慎重，仔細斟酌，最大程度避免潛在的風險。
選擇安全、合適的貿易術語。根據實際情況，出于自身利益和安全的考慮，可以使用CIF術語，力爭自己對船公司、銀行和保險公司的選擇權。
使用保兌信用證。保兌行充當和承擔第一付款人的責任，受益人便可不用擔心遭拒付的 89參見陳安：《國際經濟法學(第四版)》北京大學出版社 2009年5月 參見鄭麗娜：《信用證詐騙的原因、危害及防范》法制與社會,2009,
4 風險。
3、銀行的防范對策
銀行在處理信用證業務時，要明確自身的責任和義務，為客戶提供有效、周到的服務;樹立付款責任的風險意識，提高內部員工的業務素質;加強對開證環節的審核，加強對企業客戶資信的調查;選擇資信良好的銀行作為業務伙伴等。
(二)完善信用證體制
信用證應該具有統一格式并和紙幣一樣具有有效的防偽措施，其他的相關單據也要有可靠的防偽措施，避免不法分子偽造單據;審貨是信用證流程缺失的一點，所以銀行有必要拓寬服務范圍，讓審單和審貨都成為自己的義務，進口方可以將貨物的規格、樣品圖片等資料提供給銀行，銀行代其行使審查權。
(三)完善信用證的相關法規，加強國際合作
信用證業務具有國際性和復雜性，不僅涉及不同國家的不同當事人，而且還涉及到眾多的環節及國際慣例、法律和復雜的專業知識，各國法律對信用證欺詐的態度也不統一，解決這一問題需要各國的密切合作、團結一致，這涉及到每個國家的利益。各國的法律由于法系和各自文化的不同，而國際慣例雖然受到各國的廣泛認可，但缺乏強制力和約束力。鑒于這一點，國際慣例的效力有必要上升到法律效力的高度，同時各國協調各自不同的利益需要，在現有的法律、公約、慣例基礎上制定出一套相對完善的、適合各國的國際貿易法律。
(四)規避信用證軟條款導致的欺詐
首先，要認真審證。國際商會有一套標準的信用證范本，可以要求開征申請人據此標準開立信用證，對信用證中的各項條款仔細審閱，盡量拒絕使用軟條款信用證。其次，對開證申請人的資質進行深入的調查，對開證行的選擇做出限定，這主要是防止申請人和開證行的合謀欺詐。最后，尋求專業人士幫助。信用證軟條款欺詐本來就十分隱蔽、防不勝防，千慮難免一失，有經驗的專業人士參與審證，不法分子的欺詐很難成功。10
(五)司法保全要保證度
目前世界各國基本上是把對信用證的司法保全作為遏制和消除信用證欺詐的主要手段。盡管司法保全是遏制信用證欺詐的一種有效手段，但必須掌握一個適當的度。保持度所需要的條件有：
1、 必須有充分證據證明實質性欺詐成立。
2、 必須有可能造成難以挽回的損害。申請人必須證明，由于缺乏其它合適的法律救濟手段， 10狄俊峰，劉鳳蘭：《淺談信用證欺詐及其防范》 金融經濟 2008
5 如果不頒發禁付令將給其造成難以挽回的損失。
3、 必須只能針對實施欺詐或對欺詐負有責任的人采取司法保全。1
1參考文獻
書籍：
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[2]顧民：《國際貿易詐騙與防范(案例啟示)》 中對外經濟貿易出版社 1993年12月 [3]金賽波：《中國信用證法律和重要案例點評》 對外經濟貿易大學出版社 2002年第一版 [4]黎孝先：《國際貿易實務》北京對外經濟貿易出版社 2007年 [5]陳治東：《國際貿易法》北京高等教育出版社 2009年 [6]梁琦：《國際結算》北京高等教育出版社 2009年 期刊
[1]余皓潔：.《信用證“欺詐例外”原則適用的局限性及改進》商業時代,2008 [2]鄭麗娜：《信用證欺騙的原因、危害及防范》法制與社會 2009 [3]狄俊峰，劉鳳蘭：《淺談信用證欺詐及其防范》 金融經濟 2008 [4]石冬蓮：《信用證欺詐及出口企業的風險防范》 商業現代化 2005 [5]薛靜：《信用證欺詐及其防范》 中國期刊網 1008-5645(2007)-0028-04
11參見陳安：《國際經濟法學(第四版)》北京大學出版社 2009年5月
欺詐合同范文第6篇
國際貿易中信用證結算欺詐及其防范案例分析
某外貿公司與香港公司達成了一筆1019公噸鍍錫鐵皮和鍍鋅薄板，金額約20萬美元的交易。支付條件為即期信用證，規定為2月和3月。不久，中國銀行廣州分行很快開出了信用證，規定了商品的名稱和規格、數量、重量和裝運期等。中國船運公司應托運人請求，向其發運了48個集裝箱，供其裝貨和加封。3月24日承運人簽發了"已裝船"清潔提單，3月25日，香港方寄單至中國銀行，并且香港的中國船運公司"海星"號輪到達黃埔。集裝箱明顯完好，封條未動。但啟封以后，發現箱內只有充滿臟水的鐵桶，沒有鍍錫鐵皮和鍍鋅薄板。3月30日，收貨人立即將該欺詐行為通知了中國銀行，并要求其通知指定的議付銀行。但中國銀行收到一份香港銀行打來的電傳，說已根據提示匯票和單據支付了貨款。這時，外貿公司發現商業發票與提單兩者不符：即信用證內的商品發票中要求規格為50厘米，而提單內規格為50毫米。4月14日，我方提出，香港議付銀行可以行使追索權，向出口商索回貨款。3天以后，中國銀行又收到香港議付銀行的電傳，說中國銀行提出償還貨款的要求超過了允許的合理時間，因此，要求中國銀行(開證行)立即償付。中國銀行無奈作了償付。
來源：考試吧(Exam8.com) 2008年3月11日 【考試吧：中國教育培訓第一門戶】
一、買賣雙方要做到的相關程序是：
(一) 買賣雙方簽訂買賣合同，約定以即期跟單議付信用證方式支付付款。 (二) 開證申請人(外貿公司)根據合同填寫開證申請書并交納押金或提供其他保證，請開證行開證。
(三) 開證行根據申請書內容，向受益人開出信用證并寄交出口人所在地銀行(中國銀行)。
(四) 通知行核對印鑒無誤后，將信用證交受益人(香港公司)。
(五) 受益人審核信用證內容與合同規定相符后，按信用證規定裝運貨物、備妥單據并開出匯票，在信用證有效期內，送議付行議付。
(六) 議付行按信用證條款審核單據無誤后，把貨款墊付給受益人。 (七) 議付行將匯票和貨運單據寄開證行或其特定的付款行索償。 (八) 開證行核對單據無誤后，付款給議付行。
(九) 開證行通知開證人付款贖單，進口商驗單后付款。 (十) 開證行將單據交給進口商，進口商憑以提貨。
二、此案例中的外貿公司應做到以下幾點：
(一) 外貿公司在要求中國銀行簽發信用證時，應先對受益人的資金情況和信用情況進行調查。按照現行《跟單信用證統一慣例》(國際商會第600號出版物，簡稱UCP600)，銀行所處理的是單據，而不是貨物，他們只是按照信用證規定審核單據。因此，賣方很可能制作假單據。如果外貿公司在合作之前就調查清楚香港公司的資信情況就可以避免這次的損失了。
(二) 由于香港與大陸近在咫尺，并且當地有許多中國公司和一些中國的銀行，買方完全可以委托一家中國公司于裝載貨物之前或期間當場對貨物進行檢驗。如果外貿公司可以及時的發現貨物與合同規定不符的問題，就可以避免問題的發生。
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(三) 外貿公司和中國銀行在發現受騙以后，審單太慢，發現嚴重不符點后向香港銀行索償時已過了銀行審單合理時間(7天)。其應該在發現不符后就及時向香港銀行提出所發現的問題。
(四) 在國際貿易活動中，買賣雙方可能互不信任，買方擔心預付款后，賣方不按合同要求發貨;賣方也擔心在發貨或提交貨運單據后買方不付款 。因此需要兩家銀行做為買賣雙方的保證人，代為收款交單，以銀行信用代替商業信用。所以，案例中的中國銀行在這一活動中所使用的工具就是信用證。信用證結算方式把由進口商履行付款責任，轉為由銀行來履行付款，保證出口商安全迅速收到貨款，買方按時收到貨運單據。自出現信用證以來，這種支付方式發展很快，并成為國際貿易中普遍采用的主要支付方式。但是，從此案例的情況來看，建立在銀行信用基礎上的信用證方式尚存在著各種陷阱與欺詐，信用證內在交易的基本原則存在導致欺詐產生的理論缺陷，內潛著很強的欺詐風險。因此，此外貿公司需要正確運用信用證結算方式和采取有效防范信用證結算欺詐的措施。
(五) 外貿公司應該清楚的了解信用證欺詐的構成 ：
一般，信用證欺詐的構成應具備以下條件：
1. 信用證一個或幾個當事人主觀上是出于故意，既明知其欺詐行為可能使另一方當事人陷于錯誤認識，并希望另一方當事人基于這種錯誤認識而為一定行為。
2. 客觀上欺詐的一方有積極的欺詐行為，如偽造虛假情況或蒙蔽事實真相，明知該做法會給對方造成損害還去作為的行為。
3. 受欺詐人基于錯誤認識做了某種顯然使自己處于不利地位的行為。 應當指出的是，在信用證欺詐中行為人的主觀故意性是區別于買賣合同中一般違約的重要特征，在違約行為中，違約人不存在利用信用證方式欺詐對方并使對方產生錯誤認識的故意。
如果外貿公司在操作的過程中，嚴格的做到以上五點，就不會被香港公司所欺詐。
三 、外貿公司該如何處理信用證結算中可能存在的問題： (一) 單證不一致”的處理
單證不一致，即單據繕制沒有完全符合信用證明規定。這是最常見的事故。其結果就是直接導致不符點，甚至導致單據被拒付。單證完全按照信用證要求出具。對于不是自己出具，而是第三方如貨運公司出具的提單一類，事先務必與他們仔細核對草稿，并書面確認。拿到正本以后，再檢查一次，看是否與確認的草稿一致。出現問題的，在分清責任的同時，火速更換。對于日期實效方面的不符，請貨運公司協作。對于國家機構比如商檢局出具的單據，不易靈活處理，因此要慎重一些。如果信用證條款中對這類單證有特別要求的，先與商檢機構溝通咨詢，看是否能滿足客戶要求。無法完全滿足的，堅決要求修改信用證條款。因外貿市場靈活多變，品質要求也參差不齊，對于商檢局提出異議的產品，可以通過“客戶確認”的保函形式協商解決。 (二) “單單不一致”的處理
單單不一致，指同一套單證里不同單據相同欄目的內容不一致。這個問題通常是由于部門分工協作制單中的疏漏造成的。 審單證的時候，不但要逐張審核，還可以“橫”審，即比對不同單證同一欄目內容。在貿易過程中，收到信用證后
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應立即與合同核對，看看條款是否比合同要求嚴格，能否辦到，不行的話應及時和進口商聯系并且協商，在辦妥之前不要急于發貨，否則就會陷于被動。最好的解決辦法是銀貿的通力合作。應當嚴把單據關。在信用證業務中，受益人應當嚴把單證質量關，嚴格按照信用證來制作單據，完成制單后應仔細復核，做到“單單一致、單證一致”，可以將除提單之外的單據提前制好以后先交到議付行進行預審，若有不合格就等待提單簽發以后繪制合格再正式交給議付行。與銀行審單“嚴格符合”的原則相適應，對貿易企業制單也提出了更高的要求。制單工作必須以銀行審單工作依據的原則為基礎，做到單證、單單、單貨三相符，即信用證的條款必須在單據上體現，各種單據之間必須相互一致，單據與貨物一致。
四、 香港公司(出口商)在貿易中應該這樣做：
(一) 從受益人的角度看，應該從嚴審核來證和制備單據。信用證業務具有銀行信用介入商業信用的特點，受益人向銀行提交單據請求付款時，所有單據必須符合信用證的條款，才構成開證行確定的付款承諾。即使只是對信用證條款稍有背離，銀行也有權拒收不符單據。
(二) 在貿易過程中，收到信用證后應立即與合同核對，看看條款是否比合同要求嚴格，能否辦到，不行的話應及時和進口商聯系并且協商，在辦妥之前不要急于發貨，否則就會陷于被動。最好的解決辦法是銀貿的通力合作。應當嚴把單據關。在信用證業務中，受益人應當嚴把單證質量關，嚴格按照信用證來制作單據，完成制單后應仔細復核，做到“單單一致、單證一致”，可以將除提單之外的單據提前制好以后先交到議付行進行預審，若有不合格就等待提單簽發以后繪制合格再正式交給議付行。與銀行審單“嚴格符合”的原則相適應，對貿易企業制單也提出了更高的要求。制單工作必須以銀行審單工作依據的原則為基礎，做到單證、單單、單貨三相符，即信用證的條款必須在單據上體現，各種單據之間必須相互一致，單據與貨物一致。
(三) 信用證(Letter of Credit,以下簡稱L/C)的最大好處是提供了一個可靠的帳房――付款人，這就是銀行，而且是指定的某大銀行。如果他拿到的L/C不符合買賣合同，他就可以終止合同而不付運，另外再索賠。如果符合買賣合同，且沒有特別難以達到的要求的，他拿到后，做一些該做的事情如找船等，在最后一天的付運期之前把合同要求數量的某一品種的貨物付運出去，然后取得一套單證，其中包括最重要的提單(以下簡稱B/L)，即可前往結匯。L/C要求的一般是清潔的B/L，要求B/L的內容和L/C的內容一致。因此，香港公司要嚴格按合同準時如數付運貨物，否則拿到與L/C不一致的 B/L就無法結匯了。而在此案例中，外貿公司由于發現問題是已經超過了銀行審單合理時間，所以最終迫于無奈作了償付。當然，在案例中香港公司利用與合同不符的貨物欺詐外貿公司的做法是錯誤的。
五、防范信用證結算欺詐風險的措施 ：
由案例中跟單信用證詐騙的各種情況來看，詐騙分子的行騙對象主要是外貿公司，而受害者還涉及出口方銀行。其如果能夠和外貿公司應密切配合，采取切實有效的措施，即可避免或減少上類詐騙案的發生。綜合上述案例，我們可以汲取教訓，在貿易過程中，無論是進口商亦或是出口商，都可實施如下防范對策：
(一).銀行的防范
對于信用證欺詐的防范，銀行在其中起著關鍵的作用，有效地發揮銀行的審
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單把關作用，應當從以下幾個方面著手：
1.銀行作為信用證的開證行或通知行，都應明確自身的責任和義務，為客戶提供有效、周到的服務，尤其是開證行在收到信用證之后必須核對簽字或密押，確定真實無疑，杜絕假冒信用證。在受益人不知道如何審證時，銀行應對收到信用證的延誤、殘缺或其他差錯向開證行進行查詢與澄清，避免軟條款信用證。
2.銀行應當建立健全內部各項規章制度和自律機制，加強風險防范意識，加強內部員工的法律意識和提高他們的業務素質。內部員工素質的提高是銀行進行防范的各項措施的基礎，也是防止內部人員與不法分子同謀進行欺詐的一個重要前提。
3.銀行在辦理信用證業務時，除了嚴格執行國家外匯管理政策外，同時還可以通過對經?？蛻艚㈤_證檔案，認真統計這些客戶以往開立信用證的情況，也可以通過運用自身廣泛的分支機構和網點以及靈活、快捷的信息系統獲取掌握影響企業資信變化的各種因素和其資信的最新狀況。
4.在積極擴大業務網絡的同時，保持高度警惕，選擇資信良好的銀行作為業務伙伴。信用證付款是通過銀行的國際業務網絡實現的，銀行本身的信譽良好以及銀行之間有良好的合作關系無疑會便利信息的及時傳遞，便利銀行之間合作打擊信用證欺詐行為。
(二).開證申請人的防范
信用證的開證申請人(進口商)是信用證的最終付款人，作為進口商的外貿公司所面臨的最大欺詐是貨物欺詐，即付款后收到殘、次貨物或者與合同規定不符的貨物，為了避免或有效減少此類風險，外貿公司應做到以下防范：
1.做好事前的資信調查。 (1).對進口商說，貿易伙伴的資信可靠是防止發生信用證欺詐發生的關鍵。在簽訂以信用證為支付方式的買賣合同之前，要汲取這次的教訓，應詳細地了解對方的資信狀況，選擇資信情況好的貿易商作為交易伙伴。出口方銀行必須認真負責地核驗信用證的真實性，并掌握開證行的資信情況。這一點直接關系到對方是否有履約能力以及是否能誠實守信地履約。在實踐中，應當通過出口商所在國的資信評估機構、商業行業協會等組織機構對其資信進行調查，并建立完備的供方檔案，以供今后查詢。如果我國相關部門能提供國外企業信用信息，對海外欠賬問題進行追蹤觀察，及時公布“低信用”公司名單，并且，外貿公司又能夠及時的查詢到企業的信用信息，無疑就能避免悲劇的上演。
(2). 若作為出口企業，應該慎重選擇貿易伙伴。在尋長找貿易伙伴和貿易機會時。應盡可能通過正式途徑(如參加廣交會和實地考察)來接觸和了解客戶，不要與資信不明或資信不好的客戶做生意。在簽訂合同前，應設法委托有關咨詢機構對客戶進行資信調查，以便心中有數，作出正確的選擇，以免錯選貿易伙伴，導致最終自食苦果。
2.選擇適當的貿易術語，力爭買方對船公司、銀行和保險公司的選擇權。貿易術語(Trade Terms)是用來表示買賣雙方所承擔的風險、費用和責任劃分的專門用語。在國際貿易中，每種貿易術語都有其特定的含義，不同的貿易術語，不僅表示買賣雙方各自承擔不同的風險、費用和責任，而且也影響成交商品的價格。為防止信用證欺詐，作為出口商應盡量使用C組貿易術語，作為進口商應盡量使用P組貿易術語。貿易術語如何選用與買賣雙方各自的經濟利益息息相關。對于外貿公司來說，選擇FOB貿易術語能將租船訂倉、貨物保險的選擇交易權控制在自己手中，一方面外貿公司可以選擇自己熟悉的信譽良好的船公司送貨，
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另一方面還可以派人到裝貨港口檢查和核對貨物是否符合合同的要求，如果案例中的外貿公司做到這些，就可以杜絕香港公司在貨物方面的欺詐了。
3.明確訂立信用證條款，嚴格審核單據。外貿公司要按時開出符合合同規定的信用證，收到開證行中國銀行轉寄來的單證要求其付款時，要根據“單證相符”、“單單相符”的要求認真審核，如出現單據與信用證不符或單據與單證不符時，其有權拒絕付款贖單，因此在開立信用證時，對香港公司提出的單據做出嚴格要求。另外，外貿公司還應根據合同的具體要求對提單、保險單、商業發票、質檢證書等提出明確而具體的要求，就可以防止香港公司針對漏洞提交不符合合同的單據而符合信用證的單據。
(三).受益人的防范
作為信用證的受益人：香港公司，在貿易中，防止被詐騙的發生，其應采取以下措施做好防范：
1.慎重訂立貨物買賣合同中的信用證條款。 (1).信用證的有效期必須合理、適當。
貿易雙方一旦確定信用證支付方式，作為受益人，出口商應要求進口商盡快開出信用證，并使信用證有合理、適當的有效期，以使受益人有合理充分的時間要求修改不合理條款及安排裝運。反之，當受益人臨近裝運期才收到信用證，一旦發現其有與買賣合同條款不符或無法履行某些條款，出口商就沒有充分時間要求修改不合理條款及安排裝運。
(2).明確訂立信用證條款的內容。
貨物買賣合同信用證條款是買方申請開立信用證的條件和依據，開證行根據開證申請人的要求開立信用證。出口商要防止進口商利用信用證欺詐，關鍵在于訂立合同時，盡量不接受“軟條款”，杜絕進口商利用虛假信用證或“軟條款”信用證的可能性，即在訂立信用證條款時出口商應當慎重，仔細推敲，盡量不接受“軟條款”。 對于信用證當中的軟條款，能避免的要盡量避免，不能避免的要堅持對方修改信用證，否則不能急于出貨。盡可能的拒絕接受預付定金、違約金、質押金的條件;更不要過早預付資金，草率簽訂貿易合同。所以，應當明確地訂立信用證條款，決不能含糊其詞，尤其是單據條款和裝運條款。單據條款主要是規定單據的種類及份數，這是信用證最主要的條款，因為銀行付款與否僅憑單據。
2.嚴格審核信用證，認真制作單據。 出口商在收到銀行轉交來的信用證時，應當根據合同條款認真地全面審核合同與信用證是否符合，如出現合同與信用證不符的情況，出口商有權要求進口商修改信用證條款，以防假冒信用證或信用證條款與合同規定不相符，或者有“軟條款”。另外，出口商接受信用證后，要根據“單證相符”、“單單相符”的原則對信用證要求的一系列單據應認真制作，并認真審核其向銀行提供的各項單據。進口商在付款贖單前對賣方提交的單據應全面、及時審核，審核單據是否和信用證要求相符，是否屬于偽造的單據。對審核中發現的問題要及時提出修改意見，要求改證。改證時應注意，最好一次完成，通過原通知行向開證行提出。對于欺詐性單據應請示銀行止付或請求法院發布禁付令強制銀行拒付。對假冒信用證應停止發貨并立即通知銀行止付。
(四)及時調查貨運航程及行蹤
包括船名、船東、船齡防范信用證欺詐的又一環節是及時、充分地把握船運航向動態。買方可根據合同中的運輸條款，派人或委托有資信的商檢機構到裝運港，了解與船運有關的情況，等，貨物是否上船、起航日期、航行計劃、抵達日
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期等情況。貨船起航后，買方應隨時了解航向動態，如果發現異常情況須立即報告保險公司，追查承運人、代理人、賣方的律師等。
(五)提高信用證貿易商業務素質
提高信用證貿易商的業務素質是防范信用證欺詐的關鍵。作為信用證貿易商必須具備船舶、海運、海上保險等國際貨物買賣過程等方面的知識和經驗，有熟練的信用證支付方式的業務技能。只有這樣，才能有效地防范信用證欺詐。
由于信用證欺詐是一種典型的跨國欺詐活動，國際社會的有效合作對預防和控制信用證欺詐是有重大意義的，通過加強各國之間的信息交流和采用統一單據的格式等措施可以有效地預防信用證欺詐行為的發生。銀企雙方還應攜手合作，一致對外，樹立整體觀念，互相配合增強防詐信息。一旦發覺詐騙分子的蛛絲馬跡，立刻跟蹤追擊，并嚴懲不貸，以維護信用證業務的正常開展，確保我國對外貿易的順利進行。
總之，兵來將擋，水來土掩，只要企業人員做到熟悉國際貿易規則，培養樹立良好的風險意識，勤于研究各種結算方式下出現的各種可能風險，在工作中，細心研究付款過程中的每一個可疑之處，就可以有效防范各種風險，也只有這樣才能做到未雨綢繆，安全穩妥地與外商進行交易，促進我國外貿業務的發展。