論著作權侵權損害賠償

第一篇：論著作權侵權損害賠償

論我國著作權侵權損害賠償的歸責原則

著作權侵權損害賠償案件是當前人民法院受理的知識產權案件中最常見的一類案件，是著作權糾紛案件最基本的類型之一，研究著作權侵權損害賠償案件的司法實務，特別是研究掌握這類案件民事責任的歸責原則，對依法保護著作權人的著作權及與著作權有關的權益不受侵害，對建立和完善著作權侵權法理論，都具有重要的意義。

著作權侵權案件是指侵權人實施了著作權法第四十五條和第四十六條規定的行為，侵犯了他人的著作權造成財產或非財產損失，著作權人依法向人民法院起訴請求依法保護自己的著作權并要求侵權人承擔民事賠償責任的案件。

著作權侵權損害賠償有以下含義：

一種具體的民事法律關系。即指侵權人不法侵害他人的著作權或與著作權有關的權益，造成了著作權人的財產上的，或者非財產的損失，著作權人享有請求侵權行為人賠償損失的民事權利，侵權人有賠償損失的民事義務的民事法律關系。這主要揭示著作權的權利主體與義務主體即著作權人與侵權行為人之間的權利義務關系其又是一種債的法律關一種具體的民事責任形式。當侵權人侵害他人的著作權財產權或著作人身權，造成著作權人財產上的或非財產的損失，侵權人不履行賠償義務，法律即強制侵權人承擔賠償損失的民事責任，這種賠償損失的民事責任，就是侵害著作權的損害賠償的民責任，著作權侵權行為首先產生損害賠償的權利義務關系，當義務人不履行應盡義務時，損害賠償的義務即轉變為一種民事責任。

一項關于著作權的民事法律制度。民法規定，任何人因自己的行為使他人財產造成損失，都應當予以賠償。這種損害賠償制度包括著作權損害賠償制度、著作權違約損害賠償制度以及不當得利損害賠償制度等等。著作權侵權損害賠償制度即是一種具體的著作權民事法律制度，正確處理著作權損害賠償案件，首先和最為關鍵的問題之一就是要掌握著作權侵權損害賠償的歸責原則。

歸責原則是民事侵權行為法和理論的重要核心，也是人民法院審判民事侵權損害賠償案件的基本準則。在著作權侵權法律規定及理論不盡完備的情況下，準確地掌握和發揮著作權 侵權歸責原則的功能，尤為重要，民事侵權歸責原則，是指損害事實已經發生，確定侵權人對自己的侵權行為造成的損害是否需要承擔民事責任的原則。歸責，是指以何種根據使侵權人承擔民事責任。即是以侵權人的過錯還是應以損害結果或是以公平考慮作為標準，使侵權人承擔民事責任。

歸責原則不同于賠償原則，前者是解決以何根據承擔責任，后者是責任確定后解決怎樣進行賠償問題。

根據我國的民事立法和民法的基本理論，民事侵權基本的歸責原則是過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。過錯推定原則是過錯責任原則的特殊表現，問題的關鍵是上述歸責原則是否適用于著作權侵權糾紛案件，著作權侵權案件是否具有有別于其他侵權案件的獨立的新的歸責原則。當前在著作權審判實踐中及在著作權法律理論研究中，對此眾說紛紜，巳關系到我國民法、著作權法的嚴肅執行，著作權案件的正確處理，已成為審判實踐中一個亟待研究解決的重要問題，在我國，著作權是一種民事權利，應該是不容置疑的。著作權具有民事權利最一般的特征。民法是統領包括著作權法在內的知識產權法的一般法，著作權法等知識產權法是民法的特殊法。商品經濟的產生和發展產生發展了民法，商品經濟、市場經濟的高度發達使民法形成了博大精深完善豐富的法律形式和法學理論。在商品經濟發展階段上產生了智力成果和其要求法律保護的迫切性，因而產生發展了知

識產權法律制度，豐富了民法和民法理論。同樣，知識產權法律制度又與已有的民事法律制度及理論綜合一體不斷完善，形成完備的知識產權法律制度，這是不能人為割裂的，試想抽出民事主體、債、合同，民事責任等民事法律制度，著作權法就失去了軀體和框架，著作權必然會喪失完備的法律保護，然而著作權等知識產權較物權、債權等一般民事權利確有其特殊性，如作為著作權客體的智力成果具有無形、可復制的特性，著作權作為一種民事權利具有法定的地域性、時間性和權利的雙重性的特點。這些特殊性又決定著作權法的民事特殊法的地位。也就是特殊之點須要特別的法律規定及保護，一般的則不另作規定而適用一般法，這樣的立法是科學經濟的，執法也能做到明確和清晰。

《民法通則》第一百零六條第二款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的集體的財產，侵害他人的財產，人身的，應當承擔民事責任，”這一民事法律規定將過錯責任原則以法律 形式規定下來，確認了它的法律地位。絕大多數著作權侵權行為人實施其行為時，主觀上均具有過錯，民法通則的上述規定當然適用著作權侵權案件。

再看作為特殊法的著作權法第四十五條，第四十六條規定了著作權侵權行為。第四十五條規定的

(七)項(除去第

(八)項未作具體規定的彈性條款)及第四十六條規定的七項行為，均為侵權人基于過錯而實施的行為，如;實施歪曲、篡改他人作品，沒有參加創作為謀取個人名利，在他人作品上署名：剽竊、抄襲，未經著作權人許可，以營利為目的，復制發行其作品等等。一般情況下，實施了上述行為均不能否認當事人主觀上具有故意或過失的過錯。

有的同志認為上述著作權法的兩條規定中對使用何種歸責原則含混不清，法條上未明確寫“明知，字樣，就不是有過錯才追究責任，就不屬過錯責任原則，這種看法理由是不充分的，很難設想抄襲剽竊行為無主觀過錯，同樣有人”未經允許“實施了某種本屬著作權人的權利，因為法條上無”明知“字樣，要追究責任必須適用”無過錯責任原則“，否則就處理不了，也是荒謬的。筆者認為，著作權法第四十五條、第四十六條規定的民事責任仍同樣肯定了我國著作權侵權歸責的過錯責任原則。當然過錯責任與”明知“、”已知“具有密切關系，但法條上不寫”明知“ 或”應知“，不必然就是否定過錯歸責原則，也不就是確立了”無過錯責任原則“，還有的同志為了證明著作權侵權損害賠償的無過錯責任原則舉了一個案例：抄襲者抄襲著作權人未發表的作品，并拿到出版社出版，出版社不可能知道是抄襲物，給予出版。為此發問如是適用過錯責任，出版社無過錯，則抄襲物在出版社控制之下，其仍有權繼續出版發行。即使權利人與抄襲者打贏了官司，權利人的權益也得不到保護，按照該案例所設的條件，首先，當出版社得知其出版印刷的是盜版書稿時，應屬明知，如其繼續出版發行已是明知故犯了，明知以后的行為當然有過錯，當然要負過錯責任。其次，對于前一段出版發行的所得利潤，是違法所得，退一步講可以說是不當得利，無論如何應當返還給權利人。第三，對于已印出的盜版書籍，出版社已經是明知的了，應有停止侵權和銷毀的義務，不履行這些義務，就可能承擔具有主觀過錯的民事責任，當然，出版社在得知事實真相前為此所受到的損失，可以依法向抄襲者追償。如從另一角度分析，認為出版社對出版作品是否侵害他人著作權問題應有嚴格的注意義務，在上述案例中，出版社在接到書稿認為可以采用后，應當對作者的情況包括創作能力、書稿的價值、專業理論科學性等作出進一步的了解和 評估。在了解中注意書稿有無侵權情況。這些義務作為專門從事出版大眾精神食糧的特殊行業的出版社來說，完全是應該的，也是能做到的，未盡到注意義務，構成侵犯第三人的著作權，就有過失，即應承擔過錯(過失)責任。不管從前者還是后者角度分析，在筆者看來，此案例都不能屬侵權賠償應確立無過錯責任原則的有力根據。

根據民法通則和著作權法(《計算機軟件保護條例》，第三十條規定的八種侵權行為也同著作權法的規定類同，不作贅述)的規定，過錯責任原則作為著作權侵權案件的歸責原則仍然具有其法律地位，并且也應是最基本的最主要的歸責原則。而其中適用過錯推定原則的情形較多。在著作權侵權歸責原則上的模糊認識，實質是對民事責任歸責原則中的過錯責任原則與過錯推定原則認識和掌握不夠，是不加分析地過分強調著作權侵權特殊性的反映。

為了解除有些同志對使用“過鍺責任原則”可能對盜版行為“打擊不力”的擔心，筆者根據民事侵權法的基本理論，針對著作權侵權行為，著重將過錯責任原則和過錯推定原則以及它們與無過錯責任原則的區別闡述如下;

過錯責任原則，是以行為人過錯作為價值判斷標準，判斷其造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。一般的侵權損害賠償案件包括著作權侵權案件，應當由主觀上有過錯的一方承擔賠償責任，主觀上的過錯是損害賠償責任構成的基本要件之一，缺少這一要件，即使侵權人造成了損害事實，并且其行為與損害結果之間有因果關系，也不承擔民事賠償責任。

過錯責任原則要求把過錯作為承擔賠償責任的基礎，而不是把過錯作為確定賠償范圍的依據，如果降過錯責任原則作為確定賠償范圍的依據，就不能使受害人的損失完全得到補償或者使受害人形成不當的收入，而不利于保護公民的合法權益。正是由于過錯責任原則的這種地位和作用，才使侵權損害賠償責任具有補償受害人損失，懲罰侵權行為人違法行為這樣雙重性質。過錯責任原則是侵權民事責任的最基本的歸責原則，適用過錯責任原則，應當把握以下要點;

1、賠償責任的構成要件是四個，即行為的違法性、損害事實的客觀存在、違法行為與損害事實之間的因果關系以及行為人的主觀過錯，這四個要件缺一不可。

2，在一般情況下，應當把過錯作為侵權行為人承擔民事賠償責任的根據，而不是作為確定賠償范圍的根據。刑法中的罪過程度可能決定量刑的高低，民法中的過錯程度一般不作為確定賠償責任的根，據，只有在某些過失案件中，區分重大過失和一般過失，對是否承擔賠償責任具有意義。

3、當過錯出現在幾個不同的當事人之間時，侵權行為人一般只對自己的過錯行為承擔賠償責任。共同過錯的共同侵權行為人對外共同承擔連帶賠償責任，對內則按各自的過錯按比例分擔責任，如不法臺商某甲向出版商某乙提供無著作許可使用權的 CD唱片母版，甲乙對侵權具有共同過錯，對外應承擔連帶賠償責任，但甲乙各自由于主觀過錯，造成的損害后果等不同，應分別確定各自的賠償責任。如對著作權人造成的損害具有故意或重大過失而侵權行為人無過錯的(此種案例幾乎沒有)，行為人不承擔賠償責任：混合過錯中雙方當事人各有過錯，侵權人只對自己的過錯負責，對因受害人的過錯造成的損失不承擔賠償責任(這種案例也極少)。

4、舉證責任由受害人負擔，例如，甲侵犯乙的著作權造成乙經濟損失，乙作為受害人，應在提起訴訟時，向人民法院提供證據加以證明，人民法院可依職權原則調查證據。在受害人舉不出證據或證據不足，人民法院又采集不到充分的證據證明受害人主張的事實時，應當依法駁回原告人的訴訟請求。但應當注意在一定條件下過錯推定原則的適用，不能將應由侵權行為人負擔的舉證責任(即舉證責任倒置)由受害人承擔，從而導致錯誤的裁判，過錯推定原則是過錯責任原則的一種特殊表現形式。它是指在適用過錯責任原則的前提下，在某些情況下，由損害事實本身推定侵權行為人有過錯，并據此確定過錯行為人賠償責任的原則。過錯推定原則在著作權侵權損害賠償案件中適用較多。

過錯推定原則仍然是過錯責任原則，它的構成要件還是過錯責任的四個構成要件，只是在適用過錯責任原則的時候，在某些情況下，受害人難以舉出證據以證明侵權人的過錯，

如果受害人證明不了侵權行為人有過錯而不判令侵權行為人予以賠償，顯然是不公正的，因此，在適用過錯責任的一些特定情況下，應當適用過錯推定原則。

適用過錯推定原則，受害人只要證明侵權行為人不法行為所造成的損害事實，而侵權人自己又不能證明自己沒有過錯，就可以從這些事實中推定侵權行為人有過錯。因此，推定過錯原則的特殊性，就在于舉證責任的不同。一般的過錯責任的舉證責任在受害人：推定過錯原則的舉證責任倒置，即把舉證責任加給侵權人，侵權人須證明自己無過錯，如果侵權人證明不了自己無過錯，則推定其有過錯，因而承擔民事賠償責任。

適用過錯推定原則的意義，在于使受害人處于。較為有利的地位，切實地保護著作權人的合法權益，加重侵權人的責任，有效地制裁侵權盜版行為，促進社會的安定團結和市場經濟良好秩序的形成。適用過錯推定原則，從損害事實中推定侵權行為人有過錯，那么就使受害人免除了舉證責任而處于有利的地位，而侵權行為人則因擔負舉證責任而加重了責任，因而更有利于保護著作權人的合法權益。

在適用過錯推定原則的時候，應當注意以下幾點;

1、著作權侵權損害事實已經表明了行為人違反了著作權等有關法律對其特殊的注意要求或者是對一般人的注意要求，因而無須再加以證明。在著作權領域中，法律、法規等都對相關從業者就有關著作權的行為進行了具體規范，這些規范就可認為是對不特定著作權義務主體應當注意的要求。

2、要認真考慮實施侵權行為時的環境與相關的因素，考察行為人是否具有過錯的可能。

3、要認真聽取、分析侵權人的答辯理由，因為他的答辯屬于舉證的范圍，切實地考察答辯理由所依據的事實。

總之，適用過錯推定原則不能憑主觀臆斷，更不能強加給行為人以無過錯責任，致使案件錯判。

無過錯責任原則與過錯責任原則是完全不同的一種歸責原則，它是在法律有特別規定情況下的一種嚴格責任。它以已經發生的損害結果為價值判斷標準，無過錯的行為人也要承擔 民事責任的歸責原則?！睹穹ㄍ▌t》第一百零六條第三款規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應承擔民事責任。”這是我國民事立法對無過錯責任原則的法律化、條文化。它也為人民法院在審判侵權糾紛案時提供了適用無過錯責任原則的準繩。

在適用無過錯責任原則的情況下，不是行為人均無過錯。在有些情況下，也可從損害事實中推定出其主觀故意或者過失。法律確認無過錯責任原則，是規定其過錯不用證明，二是規定即使無過錯也要承擔賠償責任，無過錯責任的構成，無須主觀過錯這個要件。正由于此，法律都對適用該原則規定了嚴格的條件，適用無過錯責任原則的舉證責任同樣由侵權行為人承擔，實行舉證責任倒置，但行為人所要證明的并不是自己無過錯，而是受害人的故意是致害的原因，這也是無過錯責任原則與過錯推定原則的一個重要區別，侵權行為人如能證明損害是由于受害人的故意引起的，則不負賠償責任，應當指出，我國的民法通則及著作權法并未規定侵害著作權的行為人即使無過錯也要承擔賠償責任的條款。因此隨意在著作權案件中擴大無過錯原則的適用，并無法律依據。

公平責任原則是指行為人與受害人都沒有過錯，在損害事實已經發生的情況下，以公平考慮作為判斷標準，根據實際情況，由雙方當事人公平地分擔損失的原則?！睹穹ㄍ▌t》在第一百三十二條中對這一歸責原則加以確認。

由于著作權侵權行為均為實施違反著作權法的行為，與產生類似一般侵權損害事實時的某些情況不同，使適用公平責任原則受到限制。但這并不排除處理著作權糾紛案件適用民法通則規定的關于公平的基本原則，關于公平原則筆者在此不贅述。

綜上所述，筆者認為，根據民法通則和著作權法的規定，我國著作權侵權損害賠償的歸責原則應該主要為過錯責任原則和一定條件下的過錯推定原則。其中過錯推定原則在處理著作權侵權賠償糾紛起著極為重要的作用。在著作權損害賠償中，對無過錯責任原則的具體適用，還有待于理論的探討和法律的明確規定，當前在審判實踐中，應當注意不要將本屆適用過錯責任原則，特別是適用過錯推定責任原則的情形，錯誤地適用無過錯責任原則。也不能在缺乏對過錯責任原則和過錯推定責任原則掌握的情況下，就盲目適用無過錯原則，混淆嚴肅執法與理論探討的界限，或者片面理解過錯責任原則，輕縱著作權侵權行為。蔣志培

第二篇：音樂著作權侵權損害賠償的若干法律問題

摘要：全國眾多娛樂場所接到律師函，要求對其未經授權擅自使用音樂作品的侵權行為停止侵權并賠償損失;業界產生了對音樂著作權侵權如何認定?證據制度怎么證明侵權構成?損害賠償的計算方式和標準怎么樣等音樂著作權侵權損害賠償方面的法律問題，本文作了必要的法律介紹。

日前各媒體紛紛報道，國際唱片協會作為全球大型唱片公司的聯盟，已委托全國50家律師事務所向全國120000家娛樂場所發出律師函，四川某律師事務所表示“成都幾百家娛樂場所都會收到律師函，幾乎不會有‘漏網之魚’。”其中華納唱片狀告成都好樂迪量販ktv侵犯著作權案件成為了成都首例音樂著作權官司，成都好樂迪量販也成了被網住的第一條“魚”。

華納唱片狀告好樂迪的理由是好樂迪在卡拉ok中使用了華納出品的鄭秀文的兩首歌曲。而好樂迪認為，在卡拉ok和mtv中使用唱片公司的音樂，好樂迪每年都向文化部門交納了費用，“每年5000元，一個子兒都不少，文化局發給我們的證明還掛在大廳。”(成都商報2004年3月2日a3版)。因此，好樂迪使用的每一首歌曲都經過文化部門審批，并不存在侵權問題。

那么我國音樂著作權侵權如何認定呢?好樂迪們如何合法使用音樂作品呢?有哪些可以抗辨的理由呢?侵權損害賠償如何計算呢?本文對上述問題作律師實務上的探討。

一、音樂電視、音樂錄影和卡拉ok曲目是以類似攝制電影的方法創作的作品，應受到我國著作權法相應的保護。

《著作權法》保護的作品中包括了電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品(第三條第六項)?！吨鳈喾▽嵤┘殑t》第四條明確規定電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品，是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品;《著作權法》第十條第十項規定，著作權人對其作品享有放映權，“即通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創作的作品等的權利”。著作權法第十五條規定：“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的著作權由制片者享有”。音樂電視(mtv)、音樂錄影(mv)和卡拉ok曲目是以類似攝制電影的方法創作的作品，應受到我國著作權法相應的保護。

二、音樂作品的著作權權利人的著作權的基本內容有：

一般來講，著作權包括下列人身權和財產權：

人身權包括：

1 、發表權，即決定作品是否公之于眾的權利;

2 、署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利;

3 、修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利;

4 、保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利。

財產權包括使用權和獲得報酬權，即以復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利;以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權利。包括復制權(出版權、發行權、復制權、演繹權、翻譯權一演繹權)、傳播權(表演權、播放權、展示權、朗誦權)等權利。著作權法把“使用權”詳細分列為復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、匯編權以及應當由著作權人享有的其他權利。涉及不同的使用權利，傳播者對作者應該是分別受權、分別支付報酬。

在我國，音樂作品是受著作權保護的主要作品種類之一。音樂著作權人包括曲作者、詞作者、音樂改編者、歌曲譯配者、音樂作者的繼承人以及其他合法方式獲得音樂著作權的人，音樂出版者和錄音者也可以通過音樂作者轉讓或通過開發音樂作品而享有音樂著作權。根據《中華人民共和國著作權法》規定，以印刷出版、錄音發行、公開演奏演唱、公開放送錄音、廣播、編配和音像混成的方式使用音樂作品，都應征得音樂著作權人的許可。音樂著作權人有權授權他人使用其音樂作品并為此獲得報酬。當然，他們也有權禁止他人使用其音樂作品。

(1)、機械復制權

(a)錄音帶、錄像帶及cd、vcd、ld、dvd、cd-rom 等使用音樂作品的數字化制品(b)影視作品的配音音樂(c)廣告音樂(d)網上音樂(e)使用音樂作品制作音樂作品

(2)、表演權(a)現場表演(劇場、音樂廳)(b)機械表演(背景音樂)使用場所有：飯店、商場、歌舞廳、卡拉 ok 廳、餐廳等(c)網上瀏覽、試聽等

(3)、廣播權：電臺、電視臺、有線電視臺、衛星電視臺等

(4)、出版權：以印刷出版的形式使用音樂作品

三、音樂著作權侵權若干案例

1、播放mtv音樂侵犯著作權案

2003年11月24日，北京市法院首次對卡拉ok歌廳中播放mtv音樂作品是否支付著作權使用費作出判決。法院判決：北京純音歌舞娛樂有限公司立即停止侵權播放陳慧琳三首mtv作品行為，以書面形式向原告香港正東唱片有限公司公開賠禮道歉，并賠償原告經濟損失及各項訴訟合理支出共計56376元。這也是法院首次就歌廳播放mtv音樂是否構成侵權作出判決。

2003年6月，香港正東唱片有限公司向北京市一中院遞交起訴書，稱北京純音歌舞娛樂有限公司的自助式ktv歌廳以營利為目的，擅自將正東唱片公司享有著作權的mtv作品以卡拉ok的形式向公眾放映。香港正東唱片有限公司認為對方侵犯了其專有著作權，要求法院判令對方立即停止侵權行為，公開賠禮道歉，賠償原告經濟損失及訴訟支出共計35萬元。

北京市一中院經審理查明：純音歌舞公司未經正東唱片公司許可，在ktv點歌系統及歌曲庫中提供了正東唱片公司享有著作權的三首歌曲mtv作品。法院認為，該歌廳侵犯了著作權人的著作權，應承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失的民事責任。

2、背景音樂播放侵犯著作權案

2003年11月1日，中國音樂著作權協會以商場背景音樂侵犯著作權為由，把北京長安商場告上了法庭，要求長安商場支付20萬元音樂使用費。這是我國新《著作權法》頒布以來，第一起因為背景音樂侵權而走上法庭的官司。

3、手機音樂侵犯著作權案

2003年11月，中國音樂著作權協會以手機內置鈴聲音樂侵犯該協會會員的著作權為由，將tcl告上法庭，并索賠1200萬元，這是目前國內最大的一起音樂著作權糾紛案。

4、mp3格式音樂侵權案

1996年竄起的網絡音樂格式-mp3，已經成為顛覆傳統唱片通路的殺手。按mp3的全名是mpeg audio layer 3，是一種以計算機播放、儲存數字音樂的格式。mpeg是moving picture experts group(動態影象專業團體)的縮寫，此國際團體所制定的mpeg標準已被廣泛地應用在各種多媒體產品中(例如vcd、dvd影片等)。

第三篇：網絡著作權侵權的認定及賠償責任

來源：華律整理 日期：2012-08-0

3我國的《信息網絡傳播權保護條例》主要借鑒了世界知識產權組織于1996年12月20日在瑞士日內瓦召開的關于版權和鄰接權若干問題的外交會議上通過的《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演與唱片條約》的有關內容。該條例明確強調作者、表演者、錄音錄像制作者所享有的通過網絡向公眾傳播作品、表演、錄音錄像制品的專有權，同時規定：“權利人享有的信息網絡傳播權受著作權法和本條例的保護。除法律、行政法規另有規定外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網絡向公眾提供，應當取得權利人許可，并支付報酬。”此外，條例還對網絡信息傳播的合理使用、法定許可等行為，以及網絡服務提供者的民事責任等問題做出了更加明確具體的規定，增強了法律的可操作性。

截至目前，我國已形成以《民法通則》、《著作權法》為主干，以相關司法解釋、行政法規、部門規章為補充的關于著作權保護的法律體系。本文談及的網絡著作權侵權與賠償責任問題，就實質而言應屬現有法律框架下法律的適用問題。

一、關于網絡著作權侵權行為的認定

1、侵權認定的前提

任何侵權行為的認定都是建立在權屬確定的基礎上，因此，權屬的證明成為侵權認定首先要解決的問題。這就涉及以下兩方面的內容：

(1)網絡環境下作品的構成要件

《著作權法實施條例》第2條明確規定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”可見，受著作權法保護的作品其構成要件包括獨創性和可復制性，網絡環境下的作品也應具備這兩個條件。就獨創性而言，只要某作品是作者獨立完成的，不是從他人作品中抄襲而來，即可認為具有獨創性;至于可復制性，通常情況下，作品都是在事先創作完成的，表現為文字作品、音樂作品、攝影作品等，然后經人工錄入，在計算機程序的作用下轉化為數字信號存儲在計算機內存里，形成上述作品的數字化形式，再通過網絡傳播出去，這一過程實質是作品不斷被復制的過程。事實上，數字化作品的可復制性已經得到大家一致的認可。

(2)網絡環境下作品著作權人的確定問題

根據我國《著作權法》第11條的規定，著作權屬于作者，創作作品的的公民是作者、法人和其他組織在一定條件下可視為作者，如果沒有相反證明，在作品上署名的

公民、法人或者其他組織為作者。因此，確認網絡環境下作品的著作權人的關鍵是作品作者的確定，而作者身份的確定又與作者署名方式密切相關。我們知道，署名權是作者的一項基本權利，其享有在作品上署名的權利，也有不署名的權利;既享有署真名的權利，也享有署假名、筆名的權利。網絡世界總是真真假假、虛虛實實，網上信息傳播也呈現出一種無序、隨意、混亂的狀態，在此情況下，如果作者對自己的某一作品選擇不署名或者署假名，并將其上網傳播，那么，一旦有一天該作品的著作權受到侵害，他人則很難對作者的身份予以確認。所以，在網絡環境下，作者應慎重選擇署名方式，在充分行使署名自由權利的同時，注意加強自身的著作權保護意識。

2、侵權行為的構成

我國《著作權法》對著作權侵權行為從未有過明確的法律定義，學理上的解釋也存在諸多爭議?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》也只對有關著作權侵權行為的概括式規定，這就給司法實踐中侵權行為的認定提供了相當的彈性。

著作權作為一項知識產權是一種絕對權，著作權人是權利主體，其他任何人都負有不得非法干涉和侵害權利人所享有的專有權的義務，違反了此種不作為義務，便構成了對著作權人權益的侵害。因此，對于網絡著作權侵權行為，我們可以簡單地定義為“未經著作權人及相關權利人許可，通過網絡行使權利人專有使用權的不法行為”，其構成要件有兩個：一是擅自通過網絡行使了著作權人及相關權利人的專有權或侵害了其他利益;二是行為違法。如果行為人擅自行使了權利人的某項權利，但此種使用行為是法律所準許的，如合理使用行為或法定許可行為，那么其行為并不構成侵權。

二、網絡著作權侵權行為的歸責原則

歸責原則，即確認和追究侵權人民事責任的根據和標準，它體現了法律的價值判斷，即法律應以行為人的過錯還是應以發生的損害結果作為價值判斷的標準，抑或以公平理念等為考慮，而使行為人承擔責任。筆者認為，著作權侵權行為，包括網絡侵權，應適用無過錯責任原則，也就是說，只要侵權事實成立，無論行為人主觀上是否有過錯，都應承擔民事責任。其理由如下：

無過錯責任的基本思想，不是對不法行為的制裁，而在于“不幸損害”的合理分配，在于分配正義、公平的理念。著作權作為無形財產權，自作品創作完成之日起產生，無需行政登記予以公示，這就使權利人的專有權被他人無意侵犯的可能性與實際機會要比有形財產大得多，也普遍得多。在著作權侵權糾紛中，原告要證明被告“有過錯”往往是很困難的，尤其在網絡環境下，更是如此，如果適用過錯責任原則會使大量權利人得不到起碼的法律救濟，使版權保護成為難以兌現的承諾。

另外，我國著作權侵權責任的主要方式包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等，其中停止侵害是最基本，最廣泛的一種責任，假如我們適用過錯責任原則，當行為人無過錯時，則其無需承擔包括停止侵害在內的民事責任，這就意味著侵權行為將有可能持續存在下去，這個結果顯然不是我們所希望的。因此，從這個意義上說，無過錯責任原則的確定有著一定的覆蓋面，具有相應的合理性。

三、網絡著作權侵權賠償責任的確定

1、賠償主體

網絡著作權侵權主體主要有網絡用戶和網絡服務提供者。目前，在涉及網絡著作權侵權的民事糾紛中，越來越多的權利人把矛頭直指網絡服務提供者，要求他們承擔相應的賠償責任，這主要基于以下幾方面的考慮：一是由于網絡信息傳播的分散性、廣泛性和隱蔽性導致單個傳播侵權作品的用戶難以確定;二是網絡服務提供者在向用戶提供服務的過程中收取費用，直接獲取了經濟利益，或者通過提供服務本身實現某種經營目的，獲取間接經濟利益;三是網絡服務提供者負有誠信經營、合理注意的義務;四是網絡服務提供者通常比單個用戶更具有經濟實力，更有能力承擔侵權賠償責任。當然，最終網絡服務提供者是否應該承擔賠償責任，還應該堅持“以事實為依據，以法律為準繩”的原則。對于一個具體的網絡著作權侵權糾紛，網絡服務提供者賠償責任的確定首先需要分析在侵權行為實施的過程中，網絡服務提供者究竟扮演了一個什么樣的角色：是直接侵權行為人?還是間接侵權行為人?

直接侵權行為與間接侵權行為的劃分，是以侵權人的行為方式及其在侵權中的作用為標準的。所謂直接侵權行為，是指未經許可、直接擅自行使版權人及相關權利人的專有權利的不法行為;而間接侵權行為，指行為人并未直接實施侵權行為，但參與了導致侵權行為發生的環節，為侵權行為的發生提供了便利條件。間接侵權行為又可細分為輔助侵權行為和替代侵權行為。輔助侵權行為是行為人出于明知，教唆、幫助他人實施侵權的行為，其構成要件有：

一、行為人知道侵權行為存在，主觀上有過錯;

二、行為人以慫恿、唆使的方式，或提供物品、場地等幫助實施侵權。關于輔助侵權行為在我國現行的法律規范中已有明確的法律依據，具體反映在最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條、第5條中;至于替代侵權行為，我國法律尚無相關規定，但在理論界已得到廣泛肯定，對于司法實踐也有一定的指導意義。替代侵權行為源于雇主雇員代理原則，依據該原則雇主應對雇員的侵權行為承擔責任;如果行為人與直接侵權行為人之間不存在雇主雇員關系，且行為人雖未直接實施侵權行為，但其對該行為具有監控權利與能力，且從該行為中獲得了直接經濟利益，則其行為構成替代侵權行為，其構成要件有：一是對直接侵權行為的監控權利與能力;二是從該侵權行為中獲得直接經濟利益。直接侵權行為與間接侵權行為的劃分，其實際意義在于區別適用不同的賠償責任原則：前者使

用無過錯責任原則，后者使用過錯責任原則，也就是說，直接侵權行為人無論主觀上是否有過錯都要承擔民事賠償責任;而間接侵權行為人，只有在有過錯情況下才承擔賠償責任，但這并不能免除其承擔停止侵害等其他形式的民事責任。

通過以上內容的介紹可以看出，在一個具體的涉及網絡侵權的案件中，對網絡服務提供者的行為準確定性是非常重要的。我們不能僅僅依賴于一個網絡服務提供者的市場定位就做出簡單的判斷，比如你是一個內容服務提供者(ICP)，還是一個接人服務提供者(ISP)。我們必須具體問題具體分析。舉例來說，在上海某音樂文化傳播有限公司訴某網站侵權一案中，用戶進入該網站主頁，通過直接點擊“mp3”即可進入相應的分頁，然后選擇歌曲進行mp3視聽，有播放，有停止，同時可以實現免費下載，所有這些行為都是在該網站上直接完成的，因此，作為歌曲的權利人完全有理由認為該網站向用戶提供的服務已經超過了搜索和鏈接的范圍，已經是一個內容提供者，應該承擔直接侵權的賠償責任。

為了合理分配網絡服務提供者在網絡著作權侵權糾紛中的法律責任，同時又能促進網絡產業的健康發展，新頒布的《信息網絡傳播保護條例》，對網絡服務提供者提供服務規定了四種免除賠償責任的情形：一是網絡服務提供者提供自動接人服務、自動傳輸服務的，只要按照服務對象的指令提供服務，不對傳輸的作品進行修改，不向規定對象以外的人傳輸作品，不承擔賠償責任;二是網絡服務提供者為了提高網絡傳輸效率自動存儲信息向服務對象提供的，只要不改變存儲的作品、不影響提供該作品網站對使用該作品的監控、并根據該網站對作品的處置而作相應的處置，不承擔賠償責任;三是網絡服務提供者向服務對象提供信息存儲空間服務的，只要標明是提供服務、不改變存儲的作品、不明知或者應知存儲的作品侵權、沒有從侵權行為中直接獲得利益、接到權利人通知書后立即刪除侵權作品，不承擔賠償責任;四是網絡服務提供者提供搜索、鏈接服務的，在接到權利人通知書后立即斷開與侵權作品的鏈接，不承擔賠償責任。但是，如果明知或者應知作品侵權仍鏈接的，應承擔共同侵權責任。應該說，上述規定有效降低了網絡服務提供者通過信息網絡向公眾提供作品的成本和風險。

2、賠償數額

網絡著作權侵權賠償數額的確定主要依據《著作權法》第48條的規定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。”對于該條款的具體適用，最高人民法院2002年10月12日公布的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律問題若干問題的解釋》第24條-26條有明確的說明，包括實際損失的計算

方法、合理開支的范圍、法官自由裁量應考慮的因素等，在此不再贅述。下面，筆者將對精神損害賠償問題及法定最低賠償額問題分別談一些自己的看法。

(1)關于精神損害賠償

筆者認為，精神損害賠償應納人網絡著作權侵權賠償范圍之列。這個觀點在北京市第一中級人民法院知識產權庭法官張廣良所著的《知識產權侵權民事救濟》一書有比較深入的分析。書中論述：根據最高人民法院在2001年3月8日發布了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條、第4條和第5條規定，著作權人對于侵犯其人身權的行為可依該司法解釋，提出精神損害賠償請求。至于該請求能否得到支持則取決于侵害行為是否給權利人造成嚴重后果。

(2)法定最低賠償金

這個概念緣于《美國版權法》的規定?！睹绹鏅喾ā返?04條第3款規定：“當版權所有人舉證證明，并且法庭也判定，侵權人是故意侵權，法庭可以依據其自由裁量權，將法定賠償金增至不高于5萬美元;當侵權者舉證證明，并且法庭也判定，該侵權人沒有意識到，而且也沒有理由知道他或她的行為構成了侵犯版權，法庭可依據其自由裁量權，將法定賠償金降低至不低于100美元。”后來，上述數字分別有所提高，改為10萬美元和200美元。由此可見，無過錯侵權只有在確定賠償數額時才給予考慮，而且，無論如何考慮，至少還要賠償100美元或200美元，通過確立一個現實的侵權責任的最低限度，以保留它應有的威懾作用：它不允許侵權者僅僅因為原告未能反駁其無過錯的主張而逃避責任。應當說，這種制度設計對權利人和無過錯侵權人都是合理的，也比較容易接受。

我國現行法律在權利人無法確定實際損失的情況下，規定了一個法定的最高賠償限額50萬元，并沒有最低限額的規定，而“法定最低賠償金”的規定在司法實踐中卻具有一定的借鑒意義，它體現了一種公平合理的利益平衡機制，運用于網絡環境下，則有助于在一定程度上約束網絡服務商的經營行為，具有警示作用。

第四篇：著作權侵權賠償的幾種計算方式

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著作權侵權賠償的幾種計算方式

著作權屬于相關人員的一種權利，并不是所以人都享有這種權利的。著作權的對象是作品，是指文學、藝術、和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。下面就由贏了網小編為大家整理相關的資料，希望對大家有所幫助。

著作權侵權賠償的幾種計算方式

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根據《著作權法》第四十八條規定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”我國著作權侵權賠償有三種計算方法：

1、以被侵權人的實際損失為依據;

2、以侵權人的違法所得為依據;

3、法定賠償。

司法實踐中還有一些具體的做法，這些賠償方式我們可以選擇適用，按照最有利于自己的方式進行計算。下面分別介紹三種賠償計算方式的運用計算和司法實踐中的主要做法。

1、以被侵權人的實際損失為依據

“權利人的實際損失”可以依據以下方法計算：

1)侵權使權利人利潤減少的數額;

2)以報刊、圖書出版或類似方式侵權的，可參照國家有關稿酬的規定;

3)權利人合理的許可使用費;

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4)權利人復制品銷量減少的數量乘以該復制品每件利潤之積;

5)侵權復制品數量乘以權利人每件復制品利潤之積;

6)因侵權導致權利人許可使用合同不能履行或難以正常履行產生的預期利潤損失;

7)因侵權導致權利人作品價值下降產生的損失;

8)其他確定權利人實際損失的方法。

另外，因提起訴訟而導致的費用也應列入賠償范圍。提起訴訟可能發生許多費用，包括：聘請律師的費用，調查取證費和制止侵權所支付差旅費，為查閱收集證據材料支付的費用，對是否構成侵權的鑒定費用等。對被侵權人因訴訟而支出的調查費、律師費等費用，應列入被侵權人實際損失的范圍，以使當事人得到充分、合理的補償。這些費用都是被侵權人因為制止侵權而實際必須支出的費用，應該都是被侵權人的實際損失。

2、以侵權人的違法所得為依據

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最高院二〇〇〇年十一月二十二日通過《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定：法院在確定侵權賠償數額時，可以根據被侵權人的請求，按照其因侵權行為所受直接經濟損失和所失預期應得利益計算賠償數額也可以按照侵權人因侵權行為所得利益計算賠償數額。侵權人不能證明其成本或者必要費用的，其因侵權行為所得收入，即為所得利益。

“侵權人的違法所得”包括以下三種情況：1)產品銷售利潤2)營業利潤3)凈利潤。一般情況下，應當以被告營業利潤作為賠償數額。例如侵權人未經著作權人許可將其享有著作權的一部文字作品出版發行，總共發行五千冊，那么侵權賠償額是書的單價乘發行數量5000冊減去合理的費用印刷、發行及給發行折扣就可以得出侵權所得了。

3、法定賠償

最高院在二〇〇〇年十一月二十二日通過的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條第2款規定：“被侵權人損失額不能確定的，法院依被侵權人的請求，可以根據侵害情節在人民幣500元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣50萬元”。著作權法第四十八條第二款規定：“權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”

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以上就是贏了網小編為大家整理的相關資料。綜上所述，我們可以了解到兩人以上合作創作的作品，著作權由合作作者共同享有。沒有參加創作的人，不能成為合作作者，合作作品可以分割使用的。如還有其他疑問，歡迎在線咨詢。

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第五篇： 論著作權侵權行為的特點及其認定

保護著作權，是著作權法的核心問題。而處罰著作權侵權行為人，使受到侵害的著作權得到救濟，是著作權保護的核心。處罰和救濟的前提，是對著作權侵權行為進行正確地認定。與其他種類的侵權行為相比，著作權侵權行為的認定具有更大的不確定性。在許多國家，不少著作權侵權案的二審與一審法院的判決截然相反?！?〕在我國近幾年的著作權保護實踐中，也出現了類似的情況。從發展趨勢來看，顯而易見的侵權行為將可能減少，處于“模糊地帶”的侵權案例將會增多?！?〕

我國著作權法目前只是對侵權行為進行了列舉，而沒有給執法機關和司法機關提供侵權認定的明確標準。各國著作權法及有關國際條約也無此類規定。與此不同，專利法與商標法都對侵權認定標準有相應的規定。譬如，我國專利法明文規定了專利權的保護范圍。其他國家專利法也規定了相應的專利侵權判斷的方法和主要標準或準則。我國專利主管機關還在實踐中探索出一套專利侵權判斷的方法和原則。相比之下，在著作權保護領域，缺乏具體的法律準則，致使有些侵權行為難以認定。有鑒于此，本文擬對著作權侵權行為進行分析，根據民法基本原理及著作權法的基本規定，結合著作權侵權實踐中出現的新問題，探討著作權侵權認定中的有關問題。

一、著作權侵權行為的特點

根據我國民法通則的規定，侵權行為是指行為人由于過錯侵害他人的財產和人身，依法應承擔民事責任的行為，以及依法律特別規定應當承擔民事責任的其他侵害行為。著作權侵權行為是指行為人由于過錯侵害他人的著作權，依法應承擔法律責任的行為。著作權是一種民事權利，侵犯著作權的行為屬于民事侵權行為的范疇。我國著作權法吸取民法通則有關侵權行為規定的特點，并借鑒其他國家的立法通例，采用例舉的形式規定了著作權侵權行為。著作權法

第45條、第46條一共具體例舉了14種有關的侵權行為。其中有9種是侵犯著作權的行為，另外5種是侵犯“與著作權有關的權益”的行為。隨著科學技術的發展，傳播、復制 工具的不斷改造，著作權侵權行為也會花樣翻新，為了從更廣泛的方面保護著作權，著作權法第45條設立了一項彈性條款，即“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”。

根據著作權法規定的侵權行為的種類，考察實踐中發生的著作權侵權案件，我們認為，著作權侵權行為具有下述一些既不同于物權侵權行為，又有別于其他類型知識產權侵權行為的特點：

1.侵權對象的特點

民事侵權對象包括財產權、人身權、人格權、知識產權等。與傳統的民事權利(財產權、人身權)以及知識產權中的專利權、商標權相比，著作權具有權利的多重性及可分性的特點，即著作權包含了著作財產權和著作人身權，其中，著作財產權又包含了復制、表演等十多項權利。上述權利既可獨立行使，也可結合行使。相應地，著作權侵權行為的侵害對象，也會表現出下述特點：一是財產權與人身權同時被侵害;二是多項財產權與人身權同時被侵害。

此外，根據著作權法第46條第三項的規定，出版他人享有專有出版權的圖書的，構成侵權行為。這表明，著作權侵權行為的侵害對象還包括合同債權。隨著社會的發展，一些國家的法律也開始將第三人對債權的侵害作為侵權行為對待〔3〕。作為與現代社會文化、科學事業的發展休戚相關的法律，著作權法率先將對債權的侵犯規定為侵權行為，保證了債權當事人即享有專有出版權的圖書出版者權利的順利實現。

2.侵權行為主體的特點

在一定民事侵權行為中，由一人單獨實施的單獨侵權行為，是最常見、最普通的侵權行為。除此以外，還有一種由二人或二人以上由于共同過錯造成他人損害的共同侵權行為。

在著作權侵權行為中，除了上述兩種形式以外，還存在著第三種形態，即由數個行為人分別對同一權利人進行的侵害。

二、著作權侵權行為的認定原則

如前所述，著作權法對侵權行為的認定未規定具體的標準，這就需要借助一定的原則來指導人們進行實際的侵權認定。筆者認為，過錯原則、損害原則和公平原則可成為侵權認定中適用的原則。

1.過錯原則

根據民法通則的一般規定及著作權法的具體規定，過錯是著作權侵權認定中的一項原則。著作權法將侵權行為分列兩類，一般來說，第46條所列七項侵權行為基本上屬于故意侵權，第45條所列的八項侵權行為則包括了故意侵權和過失侵權兩種。

在英、美著作權法中，均有關于因不知而侵權的規定。我國專利法也有這方面的規定，按該法第62條規定，使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品的，不視為侵犯專利權。然而，我國著作權法卻無此類規定。

在著作權法領域，能否說：不知者不為過?并且，應怎樣正確區分“過失”與“不知”?即確定過失的標準是什么。如果沒有過失，則可推定為“不知”。如果確屬不知，應不構成侵權，這是符合過錯原則的。判斷過失的有無，通常以客觀標準為主，并輔之以主觀標準?？陀^標準是以統一的一般人應當預見的范圍為標準。如果行為人按照統一的標準能預見到其行為后果，則有過失，反之則無過失。

過失標準除了一般預見標準外，還包括專業預見標準，這是指各種不同專業的人對其專業范圍內的事務的平均預見水平。下述情形由于違反專業預見標準而可能構成侵權：出版社 變更作者署名順序、編輯將投來的稿件轉送其他刊物或者大幅度修改投來的稿件等。

2.損害原則

侵權行為是侵害他人合法權益的行為，該行為造成了損害后果。無損害后果的行為，不構成侵權行為。由于侵權行為總是與損害后果相聯系，因此一些學者將侵權行為稱為侵權損害?！?〕

著作權侵權行為同樣與一定的損害后果相聯系，這種損害后果既包括有形損失(經濟損失)，也包括無形損失(精神、名譽損失)。而且，與一般民事侵權行為主要是造成積極損害(直接損失)-現有財產因損害事實的發生而減少-不同，著作權侵權行為所造成的損害多表現為消極損害(間接損失、可得利益的損失)，即新財產的取得，因損害事實的發生而受妨害。以1995年5月18日北京市海淀區人民法院審理的北影公司訴北京電影學院《受戒》著作權糾紛案為例，法院認為：被告的行為對原告以后以同樣方式使用同名作品可能造成潛在的市場影響(典型的可得利益的損失)，因此，判定被告侵權?！?〕

3.公平原則

公平原則在民事權利保護領域已得到比較廣泛的運用。對此，有學者認為，它可以補救具體民法法規的不敷使用，在法律缺乏具體規定的情況下，法官可直接根據公平觀念作出裁斷，確定當事人間權利義務和民事責任的分派?！?〕

公平原則在著作權侵權行為的認定上的運用，可以表現在相對的兩個方面：一是據此認定不構成侵權;二是據此認定侵權。作為第一方面，它具體表現為公平使用原則，例如，在美國，聯邦第九上訴法院曾在審理一起計算機軟件糾紛案時認為，軟件設計人員使用受著作權法保護的程序部份以便了解該軟件某些非保護部份的內容及功能，如果其目的是為了發展一套與現有產品具有相容性或競爭性的軟件，則此種用法是屬于公布使用的范圍，不構成侵權?！?〕我國也有類似以逆向工程解碼法來發展自己的軟件的事件，這種情形，在我國也 不視為侵權。

另一方面，作為過錯原則和損害原則的補充，當行為人的過錯及損害后果不易確定時，則可依公平原則來判定行為人是否構成侵權。

三、侵權認定程序

在專利侵權判斷中，許多國家都有一定的步驟，象美國采取兩步專利侵權認定法?！?〕在著作權侵權判斷中，為了正確認定侵權，也需要劃分若干步驟。

1992年，美國聯邦第二上訴法院在“阿爾泰”計算機軟件侵權案中，采取了最新的“三步分析法”(three-step analysis)：第一步，將程序中受著作權法保護與不受保護部分分門別類;第二步，將不受保護部分過濾分離;第三步，將受保護部分與被控侵權的軟件作比較。

〔9〕最終確認侵權是否成立。上述確認是否侵權的方法，對其他類型著作權侵權案的認定也有借鑒意義。

根據著作權保護的特點，著作權侵權行為的認定可分為以下幾步：

1.對原告作品的分析

我國和世界上絕大多數國家對著作權的產生采取自動保護原則，即作品一經創作完成，著作權即告產生。因此，與專利、商標等其他類型的知識產權侵權認定不同，著作權侵權認定還涉及到權利的有效性問題。

一部擁有有效著作權的作品必須同時具備下述條件：a、屬于著作權法保護的作品范圍;b、具備獨創性;c、能以某種有形形式復制。只要有任何一個條件不具備，原告作品就不受著作權法保護。這樣，被告當然未侵權。如果原告作品同時符合上述條件，則該作品享受著作權法保護。這樣，侵權認定可進入下一程序。

2.對被控侵權作品及被告使用方式的分析

對被控侵權作品的分析，可適用以下兩個標準：一是“接觸”，即接觸前一作品的機會;二是“實質相似”，即應受著作權保護部分實質相似。其中，后者是認定的重點。在認定原、被告的作品是否“實質相似”時，可借鑒上文提到的“三步分析法”，即將原告作品中受著作權保護的部分(不包括“思想”及已處于公有領域中的“思想的表達”)與被告作品的相應部分進行對比，判定兩者是否實質相似。

上述兩個認定標準在其他國家和地區的司法實踐中被有效地運用。例如，美國法院在一起音樂作品侵權案中，以被告有接觸前一作品的機會(即他曾聽過前一作品的演奏)，及在被告作品與原告的在先作品之間存在著實質相似，而判定被告侵權?！?0〕另一個例子是，南澳大利亞最高法院在審理一起請求發布“非侵權聲明的訴訟”時，通過排除后一作者在創作中接觸前一作者作品的可能性，同時否定了二者的作品內容的實質性相似，從而判定被告未侵權?！?1〕

在我國司法實踐中，人民法院在認定原、被告作品之間是否存在實質性相似方面也有過成功的案例。例如，北京市西城區人民法院在《末代皇帝的后半生》一書侵權糾紛案中，通過肯定被告作品的獨創性，即否定被告作品與原告作品間的實質性相似，從而判定被告未侵權?！?2〕如果被告的行為屬于使用作品的行為，那么，就需要對被告的使用方式進行分析。有關的知識產權法律對“使用方式”規定了不同的含義。如在專利法中指的是“實施”-將某項專利運用于產業，按說明制造出相同的產品或者使用相同的方法;與之相對立，在著作權法中指的是“復制”-以印刷、復印等方式將作品制成一份或者多份。當某一客體(如實用藝術品或外觀設計作品)受到專利法與著作權法的不同角度的保護時，尤其應注意區分“實施”與“復制”這兩種不同的使用方式，不同的使用方式構成不同類型的侵權行為。

對于“復制”這種最普遍的使用作品的方式，不同國家有不同的規定。根據我國著作權法第52條第二款的規定，按照工程設計、產品設計圖紙及其說明進行施工、生產工業品，不屬于著作權法所指的“復制”，由此可知，在我國，將平面作品以立體形式再現不構成對 平面作品的侵權。

四、特殊情形的侵權認定

1.對共同侵權行為的認定

共同侵權行為是一種由兩個或兩個以上的行為人基于共同的過錯致他人損害的行為，它在著作權侵權行為中占有一定的比重。這里，將主要分析兩類特定主體之間的共同侵權的認定問題。

第一類，作者與出版社的共同侵權。這是指作者擅自使用他人作品的行為與出版社的出版行為共同侵害了著作權人的著作權。在認定這類共同侵權時，需要解決的問題是：如果作者與出版者的圖書出版合同包含了權利擔保條款，圖書的出版對其他作者或出版者的權利造成了損害，那么這種情況是否構成共同侵權?例如，某出版社出版了由汪某、賀某編譯的《玩具與科學》一書，在雙方簽訂的合同中規定，“甲方(指作者)擁有本著作的著作權，并保證本著作沒有侵犯他人著作權的情況，若因侵犯他人權利造成糾紛，由甲方負全部責任”。有一種意見認為，該條款是關于“共同侵權人之間分擔侵權責任的約定”?！?3〕筆者不同意這種看法。所謂“共同侵權”，又稱共同過錯，這里的“共同”系指主觀的共同，即共同的意思聯絡?！?4〕在我國司法實踐中，也是以共同過錯作為確定共同侵權行為的標準。但是，從上述出版合同的條款中，可以看出出版社與作者之間并無共同的意思聯絡。無共同過錯而判定為共同侵權，既不符合邏輯也無法無據。因此，如果出版合同中約定了作者的權利擔保條款，則出版社與作者的共同侵權就不能成立。

第二類，合作作品作者的共同侵權。根據著作權法的規定，在我國，合作作品包括不可分割使用和可以分割使用兩種類型。前者是一種兩個以上作者的創作融為一體，各作者的創作成果無法分離的作品。如果這類作品屬侵權作品，則其合作作者構成共同侵權。后者是指各創作者的創作成果可以獨立存在，作者對各自創作的部份可以單獨享有著作權。當這類作品被控侵權時，就應具體分析。如果是合作作品整體侵權(如作品名稱侵權)，則各合作作者構成共同侵權;如果屬于作品中各可分部分侵權，那么，根據侵權法原理，行為人一般只 對自己的行為而不對他人的行為負責，故此，各作者只對自己創作的部分負侵權責任。在實踐中，我們發現有的案件的處理沒有劃清這些關系。例如，前面提到的汪某、賀某編譯的《玩具與科學》一書，是由兩部分組成的，其中一部分是汪某翻譯的外國作品，另一部分是賀某選編的國內作品，很顯然，這是一部可以分割使用的合作作品，雖然“最后二人合署‘編譯’出版”，但這沒有改變可分割使用的性質。該書由賀某選編的國內作品部分在《鼻尖會閃光的米老鼠》一章用了李某的《米老鼠游戲機》原文約三千字，而且未標明該章選自李某的作品，依照著作權法的規定，這種行為構成了侵權。賀某應獨自承擔侵權后果。而認為“汪、賀作為合作作者，既共同享有該書著作權，也應共同承擔相應的法律責任”，〔15〕這種作法似與侵權法中的“責任自負”原理不相符合。

2.彈性條款的適用問題

著作權法第45條第八項規定的是，“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”，這是一條有關侵權行為的彈性條款。在實踐中，究竟哪些行為屬于該條規定的侵權行為，需要對具體行為的性質進行分析后，才能認定。

就目前來看，上述條款包括兩種情況：某一是在侵權責任中沒有列舉的侵犯整理權的行為;其二是間接侵權行為。前一種情況比較容易認定，這里主要分析間接侵權的行為。間接侵權行為是指未直接從事使用作品的活動，但為這種活動提供方便或促成這種活動實現的行為。它通常又有兩種表現形式：一種是被其他國家著作權法稱為“第二次侵權”的行為。這種行為多為他人侵權行為的繼續，如進口侵權物品、存儲侵權復制品等。我國商標法對類似的行為有明確的規定，按該法第41條第三項的規定，故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸郵寄、隱匿等便利條件的構成商標侵權行為。對“第二次侵權”行為，還應作具體的分析：如果間接侵權行為人與直接侵權行為人之間存在共同的意思聯絡，則構成共同侵權;如果兩者無共同的意思聯絡，則屬于單獨的侵權行為。

另一種是根據委托關系產生的委托人的間接侵權。我國民法通則第67條規定，“被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。”根據這一規定，受托人侵犯他人的著作權，若委托人對此有過錯，則構成間接侵權;同時，委托人與 受托人一起構成共同侵權。

注：

〔1〕 鄭成思：《著名版權案例評析》，專利文獻出版社，第76頁。

〔2〕〔11〕 鄭成思主編：《知識產權案例評析》，法律出版社，第15頁;第13頁;第2頁。

〔3〕 王利明主編：《民法?侵權行為法》，中國人民大學出版社，第14頁。

〔4〕 王利明主編：《民法?侵權行為法》，中國人民大學出版社，第13頁。

〔5〕 伯勇：《95京城景視第一案》，載《法制日報》1995年6月3日。 〔6〕 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社，第65頁。

〔7〕 參見《萬國法律》(臺北)，1994.6.(75)、第44-45頁。

〔8〕〔9〕 參見《專利法研究》，專利文獻出版社，1994年第70-71頁。

〔10〕 參見Arthur R. Miller 等著《Intellectual Property》，P328-329.

〔12〕〔13〕 陳新亮：《調解著作權糾紛的若干問題》，載《著作權》1993年第4期，第43-45頁。

〔14〕 王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊第50頁。

〔15〕 鄭成思：《版權公約、版權保護與版權貿易》，中國人民大學出版社，第128-129頁。

中國人民大學法學院·王春燕