一、引言
用人單位動不動就以嚴重違反規定, 違反勞動紀律等原因單方面的解除與勞動者的勞動關系。由于“嚴重”、“重大損失”這些概念的尺度, 在具體把握上沒有書面化的、可操作性的衡量標準, 因此“規章制度”成了保護用人單位利益的堡壘。法官在審判過程中, 對于案件涉及“嚴重違反”或者是“一般違反”的判斷標準并不統一。究竟如何正確理解及適用《勞動合同法》第39條的規定, 保護用人單位合法權益的基礎之上同時又不損害勞動者的利益, 成為亟待思考的問題。
二、用人單位即時解除權存在的制度價值
(一) 理論價值:就業自主權與用工自主權的博弈
《勞動合同法》規定用人單位享有用工自主權, 同時規定勞動者享有就業自主權。由于《勞動合同法》的社會法屬性, 在尊重平等原則的基礎上, 會偏向性的保護相對弱勢一方勞動者的合法權益。但偏愛不等于放縱, 勞動者肆意濫用權利的, 同樣要受到法律的制裁。用人單位即時解除權便是有效的規制手段, 也是用工自主權的重要體現。根據《勞動合同法》第三十九條第二項的規定, 勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的, 用人單位享有單方解除權。
(二) 規范價值:彈性條款的存在價值
為了最大化的賦予市場主體以自治權, 縱觀《民法總則》、《公司法》、《合伙企業法》、《勞動合同法》等法律規定, 涉及用人單位的多系任意性規范。只要不違反法律、行政法規的強制性規定, 用人單位可以根據自身行業的特點、工作的性質、員工的崗位、職責等制定本單位規章制度。正是由于法律無法窮盡和準確表征用人單位規章制度所體現的多元復雜的經濟生活, 因此需要設置相關的彈性條款。抽象規定違反用人單位制度的“嚴重性”, 給予了法官自由裁量的空間, 有利于實質正義的實現。
二、“嚴重違反用人單位規章制度”的適用困境、司法理解及評價
(一) 司法實踐中對于適用“嚴重違反用人單位規章制度”條款的困境
勞動爭議中, 用人單位往往以各種理由單方解除勞動合同。其中, 用人單位以“嚴重違反用人單位規章制度”為由提出解除或者作為辯護意見的情形是最常見的。從用人單位的角度而言, “嚴重違反”和“一般違反”沒有根本差別, 其往往對勞動紀律模糊處理, 以此占據解釋“嚴重違反”的主動權。司法實踐中, 法官判斷勞動者“嚴重違反”或者是“一般違反”的標準也不統一。正是《勞動合同法》第39條第2款規定的抽象性, 導致法官對嚴重程度認知差異下的裁量不一。
(二) 目前司法適用中的基本理解
筆者結合最高人民法院民一庭合議庭關于如何認定勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的意見和做法, 闡述如下:
1. 第一種意見認為首先要審查用人單位
制定的規章制度是否告知勞動者, 以及告知的方式。若采用書面方式, 勞動者在簽署時意思表示是否真實, 如果勞動者是被脅迫簽署承諾書, 按照合同法的規定應當認定為無效, 視為未向勞動者告知。其次要審查規章制度中是否對禁止性行為的程度, 造成的損失的大小作出具體規定。若只是作出了一般性的禁止規定, 在損害結果輕微可忽略的情況下也不能認定為勞動者嚴重違反了用人單位的規章制度。
2. 第二種意見則認為即使勞動者職務行
為造成用人單位的損失輕微。在注重合理性的基礎之上也要認定勞動者構成嚴重違反用人單位的規章制度。這種意見是考慮到職務行為可能造成的潛在影響而非現實影響。勞動者相對于普通人在特定的工作場所和工作崗位上需要比一般人盡到更嚴格的注意義務與忠誠義務。這也是企業殺雞儆猴, 避免其他勞動者出現類似行為以減少企業可能出現的風險。
3. 概括來講, 法院在司法實踐中對“嚴
重違反用人單位規章制度”的認定因素主要有這幾項: (1) 規章制度合法合理且制定程序無瑕疵; (2) 雙方簽訂的勞動合同與規章制度之間的適用約定; (3) 勞動者的主觀過錯程度, 是故意還是過失; (4) 造成損失的大小; (5) 勞動者的違規頻率和認錯態度。
(三) 對于“嚴重違反用人單位規章制度”司法理解的評價
根據我國勞動合同法關于解雇保護的立法理念, 綜合前述司法實踐中的理解, 筆者以為:
第一, 用人單位制定的規章制度應當在訂立合同時如實告知勞動者, 只有經過這一“公示”的程序, 規章制度才應對勞動者生效?！秳趧雍贤ā返谒臈l明確規定用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示, 或者告知勞動者。
第二, 如何定義“嚴重違反勞動紀律”的行為, 《勞動合同法》沒有給出明確答案?？紤]到用人單位因為行業、工作性質的不同而產生的差異性, 以及同一企業的勞動者因為所在的崗位, 承擔的職責不同而產生的懸殊, 用人單位規章制度的制定千差萬別。例如, 某化學藥品公司規定, 員工上班時間吸煙, 單位便可以以此解除勞動合同?？剂窟@樣的規定是否過于嚴苛, 要結合具體的情形進行分析。如果該員工是在具有易燃性化學藥品的公司上班, 這樣的規定就是符合情理的。但如果勞動者只是事業單位從事文秘工作, 這樣的規定就顯得不合情理了。在具體問題具體分析的過程中, 需要結合用人單位所的各項行業情況綜合權衡。
第三, 假若勞動者的行為只是一般性違反用人單位的規章制度, 沒有達到嚴重的標準, 則用人單位則不能據此解除勞動合同。規章制度制定的目的是為了規范勞動者的行為, 而不是簡單的懲戒勞動者, 同時結合本單位的生產實際損失以及勞動者所從事工作的性質, 需要承擔的責任等客觀情況進行考量。用人單位在在制定規章制度時應予以羅列出具體的判斷標準。在勞動法律、法規規定的限度和公眾感知的標準范圍內, 做到既合法又合理。筆者以為, 用人單位制定規章制度的目的在于督促勞動者養成良好的工作習慣, 為企業創造更多的利益, 而不是預示懲罰來勞動者約束勞動者的自由。在用人單位規章制度中過多限制對勞動者的行為, 規定嚴苛的處分, 將曲解規章制度的功能。僅僅合法但不合情理的規章制度在發生勞動爭議后, 是很難得到勞動仲裁機構或者人民法院的支持的。
第四, 誠實信用原則、用人單位的規章制度、勞動紀律和職業道德是履行勞動合同時衡量勞動者行為正當性的雙重標準。勞動者是具有社會性質的自然人。勞動者的行為得考慮國家和社會的利益, 滿足社會公德和公民基本行為準則的要求。即使規章制度沒有規定某項行為的違規性, 若有證據表明, 勞動者存在對他人使用暴力, 禁止性的性行為, 惡意損害單位聲譽等嚴重觸及紅線的行為, 即使規章制度中沒有規定, 也應當認定為“嚴重違反”。
第五, 對于嚴重違反制度的雇員, 有些用人單位會給予一定期限觀察雇員的事后行為, 法律應當賦予用人單位一定的“追訴期”支持用人單位的這種正當性行為, 也即用人單位在觀察期內發現勞動者的不端行為持續, 可以追溯到該勞動者不端行為發生時合法單方面終止勞動關系, 法院不能認為用人單位解除決定遲延于勞動者的違法違規行為就認定為解除違法。根據一事不再罰原則, 若用人單位當時已經對勞動者采取扣除工資等方式的處罰, 之后又以相同理由提出解除勞動合同的, 法院不應當支持。
第六, 規章制度中的禁止性行為和責任后果, 是用人單位的解除權行使的必要條件而非充分條件。用人單位單方解除權的行使條件是法律明文規定的, 也即“嚴重違反用人單位的規章制度”是一個法律上的標準, 在用人單位規章制度對違規行為沒有明確細化時, 法官可以結合行業習慣、勞動者的自身特點、勞動者違規行為影響大小或者造成損失的大小對勞動者是否構成“嚴重”違反規章制度行使法官自由裁量權, 作出公正判決。
三、“嚴重違反用人單位規章制度”司法適用的完善對策
從大量勞動爭議案例中可見以勞動者“嚴重違反用人單位的規章制度”為由解除勞動合同的情形比較常見。所以嚴格規定用人單位即時解除權的解除條件是絕對有必要的。對解雇權的嚴苛要求是為了給勞動者生存的最大保護, 于情于理都無可非議。規章制度是企業自主經營管理的官方宣言, 對用人單位以違反規章制度為理由解除勞動合同是否合法, 可以從以下幾個方面進行審查:
(一) 嚴格確證規章制度本身的正當性
1. 程序合法
用人單位的規章制度也滿足程序性的特點, 用人單位制定的規章制度要程序合法合規才能成為人民法院裁判的依據。這里的程序包括兩個方面: (1) 制定的主體合法。制訂規章制度的主體如果是某管理機構, 該主體必須是有權代表用人單位的, 如果制定主體是相關部門, 則必須是經過用人單位正規授權的。在公示程序上既定的規章制度必須是以用人單位的名義作出。 (2) 得經過民主程序討論。首先, 程序是經過職代會或者全體職工討論。其次, 用人單位指定的方案需要與工會以及職工代表討論決定。若雙方產生分歧無法協商, 最后則遵循用人單位的意見。 (3) 并非規章制度的每一個條款都需要與職工協商討論, 只是針對職工人身財產利益的規定才需要民主協商程序, 其他的涉及用人單位的經營自主權的工作規則等并不需要協商。
2. 內容合法
內容的合法性是對用人單位合法性審查的重要標準。社會生活的方方面面都不能超出法律的界限。根據《勞動合同法》第二十六條, 用人單位制定規章制度同樣不能違背法律的強制性規定。
3. 向勞動者告知
勞動者享有知情權, 如果勞動者無從得知規章制度的具體內容, 則不具有規章制度的適用可能性。
(二) 明晰“嚴重違反”合理性的判斷要素
對用人單位以“嚴重違反規章制度”為由解除勞動關系的正當性審查, 除了要確證規章制度本身的正當性, 即規章制度的合法性外, 同時還要明確“嚴重違反規章制度”的合理性。使得解除決定的合法合理, 達到雙重正當性的標準。
1. 勞動者的過錯程度
即使勞動者被認定為嚴重違章, 在具體認定時也需要審查勞動者的主觀過錯, 主觀過錯的認定可以參照侵權責任法的判斷標準進行劃分, 還可以參考勞動者是偶犯還是慣犯, 在實施行為后的悔改態度等綜合評判。規章制度是規范勞動者行為的特定行為規范, 是可預測勞動者的行為的, 在可預測的基礎上對勞動者的過錯程度的認定就顯得很重要。
2. 給用人單位帶來的不利后果
用人單位行使懲戒權懲戒勞動者的原因究其原因就是勞動者在違反用人單位規章制度的時候損害了用人單位的利益, 給用人單位造成了不利后果, 用人單位在生產經營之外還需要額外的承擔由于勞動者的行為而帶來的風險。在對用人單位行使即時解除權的合理性審查時, 重點要審查勞動者給用人單位帶來的不利后果, 主要包括損失和風險。
3. 損害后果與過錯程度相適應
用人單位應當書面明確嚴重違章的界定標準, 何為嚴重, 何為一般, 何為輕微。不同標準的違規違紀, 應當有不同的處罰方式。輕微的可以先警告, 一般的批評即可, 嚴重的適合作出解除決定。要避免造成過重過輕, 顯失公平。
(三) 進一步限定規章制度的時空范圍
1. 限定用人單位的管理權的空間范圍
規章制度只能管轄的是勞動者工作崗位空間范圍內的職務行為, 勞動合同人身隸屬性特點決定了其與一般的合同性質上是不相同的, 勞動者在除了職務行為其他行為也不能對用人單位有不利影響, 這也是競業禁止規定的意義, 即造成用人單位的不利影響是規制勞動者在崗位外行為的必要要件。勞動者崗位外的行為如果與用人單位的利益沒有沖突, 用人單位就沒有辦法染指私人的非職務行為。
2. 限定用人單位管理權的時間范圍
用人單位行使管理權, 無非是為了利于用人單位管理, 促進用人單位發展的。時效制度廣泛用在刑事、行政和民事法律活動之中。同樣需要給用人單位的管理權規定予時效限制。法律不保護在權利上裝睡的人。勞動者違法違規后, 用人單位若不在合理期間行使權利, 則默認為用人單位放棄該權利, 不然的話則與誠實信用原則相悖。
(四) 強化相關程序保障措施
1. 強化工會的監督責任
對用人單位的監督要全面, 堅持內部監督與外部監督并舉, 除了審查合理性、合法性外。還要嚴格規章制度的程序要件, 集體協商和工會討論的程序必不可少, 同時還需要公示程序。公示之后, 在內容或者制定程序上存在缺陷的規章制度是不能夠作為勞動仲裁的依據。工會的監督內容涉及以下幾個方面:第一, 工會有修改建議權, 工會有權要求修改不適當的規章制度。第二, 工會監督用人單位通過公示程序書面或者口頭告知勞動者。第三, 用人單位先提出方案, 職工代表大會或全體職工討論提出意見, 最后雙方在平等協商的基礎之上制定規章制度。
2. 落實用人單位的舉證倒置責任
我國的勞動爭議案件是按照《中華人民共和國民事訴訟法》規定的程序進行裁判。通常在法庭審理時的證據責任分配是“誰主張誰舉證”。在《勞動爭議調解仲裁法》出臺之前, 對于舉證責任分配的具體原則除了依據《民事訴訟法》中的有關規定外, 主要是依據最高人民法院的司法解釋, 即法釋 (2001) 14號《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條的規定, 也被學者稱為“舉證責任倒置”。在勞動爭議案件中, 勞動者常常由于某些證據被用人單位扣留而無法舉證無奈承擔敗訴的結果, 因此, 規定用人單位在特定情況下承擔舉證責任, 一方面平衡雙方的訴訟風險, 另一方面促進用人單位適用“嚴重違反規章制度”條款解除勞動合同時的審慎考慮。
四、結語
總之, 規定用人單位的即時解除權是法律在保護勞動者合法權益的基礎上同時防止勞動者濫用權利。在用工自主權與就業權的相互博弈中防止法律的天平向某一方傾斜。因此, 便更加需要對“嚴重違反用人單位規章制度”適用情形規定的更加嚴格更加詳細, 做到可視化, 可量化, 才能達到立法的目的。
摘要：嚴重違反用人單位的規章制度”, 是勞動者被解雇的主要理由, 如何理解和把握“嚴重”的內涵, 是司法實踐中的難題。用人單位因行業、工作性質的不同而產生的差異性、同一單位勞動者因崗位、職責不同而產生的懸殊、勞動者造成損失大小在認定標準上的把握彈性以及規章制度制定時的千差萬別, 是本條款司法適用陷入困境的主要原因?！皣乐剡`反規章制度”從理論價值上來看, 體現的是就業權與用工自主權的博弈;從規范價值上來看, 也反映出彈性條款存在的合理性。進而, 有必要從嚴格確證規章制度本身的正當性、明晰“嚴重違反”合理性的判斷要素、進一步限定規章制度的時空范圍、強化相關程序保障措施四個方面, 來進一步增強該條款的法律實效性。
關鍵詞：勞動合同,即時解除,規章制度,解雇保護
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