刑事法律論文范文第1篇
[摘要]對隨機選取的J省監獄在押的七次以上被判刑或勞教的59名罪犯進行深度訪談所獲資料，利用方差分析、話語分析等定量、定性研究方法綜合分析發現：生涯犯罪人的生活道路是持續走向犯罪，與國家、社會的關系日益疏離緊張。這是國家、社會、犯罪人都想避免但卻實際助推的“意外后果”?？s短生涯犯罪人犯罪生涯的持續時長、減少犯罪數量及其危害，并不取決于刑罰的嚴厲程度和“資格刑”的擴張范圍，而是取決于國家是如何理性認識罪犯、科學控制犯罪： 修正國家對犯罪人的根本認識， 推進對生涯犯罪人的分押分管分教， 調整與有犯罪前科者相關的刑事法律， 清理排斥刑釋人員就業的一般法律法規， 銳化對犯罪前科者的累進處遇制度， 強化對初犯的懲罰和教育。
[關鍵詞]重新犯罪;生涯犯罪人;犯罪生涯;犯罪終止;刑事政策
一、問題的提出
根據研究者2017年1月的調查，J省在押犯中前科罪犯占比達到22.41%，五次以上判刑或勞教的罪犯總數超過千人，其中某罪犯累計判刑和勞教次數高達20次之多。政府投入了巨大的司法資源用于對此類人的偵查、起訴、審判和改造，但這些持續重復的犯罪說明國家對他們的懲罰、教育、感化和改造幾乎歸于無效——既無法達致正義目標，也未能實現功利訴求。犯罪成為這部分人（我們稱之為“生涯犯罪人”）的生活方式和職業形式。這就促使我們提出這樣一個問題：國家采取何種策略才能終止生涯犯罪人的犯罪生涯以減少潛在被害人并防衛社會？
2017年2月到2018年2月， 研究者采用分層抽樣（以監所為單位）和簡單隨機抽樣（隨機抽出不少于3名的占所在監所“七進宮”罪犯總數的至少1/4的罪犯）方法選取了J省監獄在押的59名七次以上被國家嚴厲制裁（包括監獄服刑、社區矯正、勞動教養）的罪犯作為研究對象。①我們將這些研究對象稱之為“生涯犯罪人”（Career Criminals[1]）：作案起數多、形成犯罪習慣、犯罪成為主要生活來源、犯罪持續時間跨度大、前科次數多。研究者收集了這些罪犯的刑事判決書和罪犯自傳，利用結構化的犯罪和資本變化表對罪犯進行了訪談。對調查所獲定量資料利用SPSS進行頻數統計、方差分析和卡方檢驗，以發現其中的因果關系和作用機制。對罪犯訪談和自傳材料進行質性分析，以更深入地揭示定量分析所顯示的變量關系。
二、調查結果
59名調查對象全部為男性。成長地79.10%為農村， 16.10%為鄉鎮， 4.80%為城市。年齡最小的26歲，最大的60歲，平均年齡41歲。犯罪生涯長度8～48年，平均生涯長度19.70年。犯罪前科7～20次。作案均值56起。其中58人（占98.30%）涉足過盜竊犯罪，29人專門從事盜竊，另外29人除從事盜竊外，還從事一種以上的其他犯罪。
（一）犯罪生涯持續中的作案情況變化
根據調查數據，生涯犯罪人第7～10次被抓前的作案起數均值分別為：2.33、4.03、8.22、11.67次，見表1，從第八次被抓開始作案起數有明顯增加。圖1直觀地反映了這一變化。
調查顯示，當處罰次數達到較高數量后，犯罪次數會出現激增。
（二）犯罪生涯持續中的資本變化
調查顯示：生涯犯罪人在犯罪生涯展開過程中，一般社會資本（合法機會及資源）下降，專業犯罪資本（非法機會及資源）上升。這種變化可以表示如下：
在犯罪生涯持續過程中，隨著犯罪和處罰次數的增加，來自正常社會的合法資源和機會急劇減少;與此相反的是，生涯犯罪人與灰色圈子和犯罪群體的相互認同逐步加強，違法犯罪機會和資源日益增加[2]，見表2。
（三）犯罪生涯持續中的懲罰體驗變化
由表3可見，在前六次中，隨著處罰次數與刑罰痛苦性呈現反比關系，犯罪人的服刑體驗是越來越“沒有感覺”。但從第七次開始刑罰痛苦性出現了拐點，也即，服刑體驗中的“痛苦”成分有一定程度的增加。這有可能與犯罪人的年齡或這一時期的特殊境遇有關。圖2直觀地反映了這種變化。
三、法律規制
基于對生涯犯罪人生活史的研究，筆者認為，雖然造成出獄人重新犯罪的原因是復雜多元的[3][4][5][6]，特別是出獄人自身的價值觀念、性格偏好、行為習慣等具有行為選擇上的決定性作用。但國家、社會層面的問題，如現行法律法規、政策規章中的不科學、不合理條款對出獄人再犯罪仍具有至關重要的不利影響，應當對與重新犯罪的相關刑事法律和社會政策予以反思和重構，如此，才能在更大程度上減少生涯犯罪人的出現和及時終止生涯犯罪人的犯罪生涯。
（一）修正國家對犯罪人的根本認識
對犯罪人的認識是構建刑事法律、刑事政策及其他與之相關的社會政策的前提。我們總是認為犯罪人和我們是不一樣的人，從內心深處相信他們是兇殘、懶惰、狡猾的“壞人”。因此，對這些人的排斥、區隔和懲罰就成為我們的慣常思維。但我們忽略了“犯罪是按照一定主觀圖式組織建構起來的事實，而不是純客觀自在的對象”。[7]?？抡J為，“肉體的規訓和人口的調整構成了生命權力機制展開的兩極。在古典時代里建立起來的這一偉大的雙面技術——既是解剖學的，又是生物學的;既是個別化的，又是專門化的;既面向肉體的性能，又關注生命的過程——表明權力的最高功能從此不再是殺戮，而是從頭到尾的控制生命”。[8]117自17世紀以來，“讓”人死或“不讓”人活的古老權利已經被“讓”人活或“不讓”人死的權力取代了。[8]116這也影響到懲罰罪犯的方式 （財產刑VS生命刑&自由刑）。關于犯罪和刑罰的法律法規與刑事政策根本上取決于國家對犯罪人的看法。如果犯罪人是政治上的“敵人”（罪犯的政治學稱謂），就要打擊、鎮壓和消滅;如果犯罪人是道德上的“惡人”（罪犯的倫理道德學稱謂），就要批判、否定和懲罰;如果犯罪人是生物學上的“病人”（罪犯的心理學、精神病學稱謂），就應該評估、診斷和治療。無論是“敵人”“惡人”，還是“病人”，都是不正常的人，[9]都需要隔離、矯正、規訓。這些不正常的人一方面被貼上“罪犯”的標簽，另一方面，通過物理或制度隔離使他們跟正常人保持距離——這既是對“壞人”的警示，也是對“好人”的保護。在?？驴磥?，“需要改造的人”是一系列權力和知識體系運作的結果，是國家為了保衛社會，有意建構的不正常的人之一種。18世紀以來逐步形成了這樣的觀念，犯罪不僅僅是一種對他人造成損失的過錯，犯罪還危害到社會。就是說，犯罪是一種個人打破聯結自己與他人的社會契約并對自己所在的社會宣戰的舉動。犯罪無疑是一種暫時的，在瞬間激活一切人反對一切人的戰爭行為，在這里是一個人反對一切人。罪犯是社會的敵人，懲罰不應該是對他人的損害賠償，也不應該是對錯誤進行處罰，而是一種保護措施，是社會對罪犯采取的反戰措施。[10]30生涯犯罪人屢次向社會宣戰，似乎預示著他與社會和解絕無可能。誠如?？滤?，社會為其想要擺脫的人安排了不同的命運，其方法是社會控制試圖躲避權力的人，控制以這樣或那樣方式僭越、打破、逃避法律的人。心理學對社會為排斥某一部分人而采用的技術、程序和機關加以粉飾，然后給這部分冠以異?；蚱５拿?。社會排斥的概念為我們提供的是社會表象范圍以外的個人地位。被排斥的人是在社會表象范圍內才會表現如此：在表象體系層面上，他不再與他人進行交流，正因為如此，他表現出了偏常。[10]3-5這一深刻的洞察或許暗示只有國家首先讓步才能打破回歸悖論，我們不得不反思關于犯罪人是不正常的人的假設是否成立，犯罪人有沒有可能是其他性質的人？他們并沒有那么壞，那么可怕和不值得信任。如果他們只是“做了錯事的正常人”，為自己的錯誤付出應有代價之后是否可以不附條件地回到普通人中間。從生涯犯罪人的形成過程和當前政策所導致的后果看，視犯罪人為“犯了錯的人”，是可欲和可行的。
（二）推行對生涯犯罪人的分押分管分教
監獄承擔著懲罰與改造罪犯的職責。每個罪犯的成長經歷、個性特質、行為習慣、思維方式、價值觀念、犯罪原因等均有所不同?；诜缸锶耸恰安∪恕奔僭O的現代刑罰醫療模式以矯治罪犯為依歸。類似于普通醫療，病人的個體特征和“病源病因”不同，其對應的治療方式當然應該有所區別。生涯犯罪人屢次服刑，如前所述，他們對刑罰痛苦性體驗會越來越弱，甚至“沒有感覺”。一般教育方式，如隊列訓練、監規監紀背誦、文化課學習、寫思想匯報等對生涯犯罪人已成了習以為常的家常便飯近日筆者到某監獄訪談罪犯時，觀察了罪犯的學習現場：一個文化程度較高的罪犯“教員”講傳統文化中的“同理心”（應該有統編的內部教材），下面坐著100余名罪犯聽講。大部分罪犯比較認真，也參與問答，少數罪犯在玩手指、打哈欠。課后，我問一個聽課“開小差”的罪犯，為什么聽課沒精神。他說，“進進出出監獄好幾次，每次都聽這個，哪里還有興趣！”在監獄編制有限，干警數量不足，專業分工粗放的現實條件下，生產、生活、教育的主要方式就只能是標準化和規?；?，很難“照顧”到少數罪犯的特殊需求。。也就是說，生涯犯罪人對監獄常規的懲罰與改造已產生了很強的“抗藥性”。事實上，不同的犯罪人根植于其人性的主觀惡性、已經實施的犯罪行為的客觀危害后果和指向將來的人身危險性人身危險性在不同的法律中有不同的表述，如《中華人民共和國刑事訴訟法》中稱之為“再犯罪危險”，《中華人民共和國反恐怖主義法》中稱之為“社會危險性”，但均指代未來再次危害社會的可能性。都是不同的。就連提出“天生犯罪人”的龍勃羅梭也認為，“為了保護社會免受習慣犯罪人和生來犯罪人的重復型犯罪行為的侵害，將他們隔離是很有必要的。不過，為了收押這些犯罪人而修建的監獄機構，仍然應當把拯救犯罪人看成是首要目的，只有在各種嘗試都證明是無效的情況下，才應當將他們謹慎地隔離到流放地中?！薄八麄儜斒艿脚c生來犯罪人一樣的對待，只不過這種對待不那么嚴厲，因為他們的犯罪往往不那么嚴重，例如盜竊、詐騙、偽造等?！盵11]?？聞t認為：“這個需要改造的個人之所以表現為需要改造的，是因為家庭用來矯正的習以為常的所有技術、所有程序、所有投入，人們都拿來嘗試對他進行改造，都失敗了?！盵12]因此，如果真如《監獄法》所宣稱的刑罰目的是為了“懲罰和改造罪犯，預防和減少犯罪”，就應該對不同罪犯進行不同處遇和區別對待。監獄不僅應當把未成年犯和成年犯、女犯和男犯分別關押，對未成年犯和女犯的改造，應當照顧其生理、心理特點。而且，要考慮把初犯、偶犯和累犯、慣犯分別關押，把再犯危險性低的罪犯和再犯危險性高的罪犯分別關押。監獄應當嚴格執行《監獄法》第三十九條第二款的規定：“根據罪犯的犯罪類型、刑罰種類、刑期、改造表現等情況，對罪犯實行分別關押，采取不同方式管理?！北O獄應當根據罪犯的再犯罪危險（Risk）、高致罪因素（Needs）和個體狀況開展與之相對應（Responsivity）的針對性干預措施和個別化矯正項目Andrews，Bonta & Wormith.：“Risk-need-responsivity model for offender assessment and rehabilitation”， http：//www.publicsafety.gc.ca/res/cor/rep/risk_need_200706-eng.aspx，1997，最后訪問時間2018年6月25日。本文已經邦塔教授授權由郭晶英教授和筆者共同翻譯完成，發表于《山東警察學院學報》2018年第6期。。應當系統研究生涯犯罪人的分押依據、管理措施和個別化矯治方法，如此才能真正發揮監獄懲罰和改造罪犯的功能，減少和控制罪犯刑滿釋放后的再犯風險。
（三）調整與有犯罪前科者相關的刑事法律
對有前科者的嚴密防范是各國比較通行的做法，其意在減少已經失去社會信任的刑釋人員對社會大眾和公共秩序的威脅。但如本研究所示，這種防范本身會成為刑滿釋放人員回歸社會的障礙，從而構成導致再犯的新原因。也就是說，意圖控制再犯的做法反而增加了再犯的概率，這不能不說是犯罪控制的“意外后果”?！岸⒎馈睂曳刚咚坪醪粺o道理，但屢犯者也存在不同類型，應當區別對待。美國打擊累犯，特別是暴力犯的“三振出局法”（Three strikes law）是歷史上對待累犯最為嚴厲的法案之一。1994年時任美國總統克林頓簽署了聯邦層面的《暴力犯罪控制和執法法》（Violent Crime Control and Law Enforcement Act），引入了1993年《加利福尼亞刑法典》中規定的“三振出局法”，規定對三次實施暴力重罪的重罪累犯處以終身監禁且禁止假釋。[13]《中華人民共和國反恐怖主義法》（以下簡稱《反恐法》）第三十條規定：對恐怖活動罪犯和極端主義罪犯被判處徒刑以上刑罰的，監獄、看守所應當在刑滿釋放前根據其犯罪性質、情節和社會危害程度、服刑期間的表現、釋放后對所居住社區的影響等進行社會危險性評估。進行社會危險性評估，應當聽取有關基層組織和原辦案機關的意見。經評估具有社會危險性的，監獄、看守所應當向罪犯服刑地的中級人民法院提出安置教育建議，并將建議書副本抄送同級人民檢察院?！斗纯址ā访鞔_規定了被判處徒刑以上刑罰的恐怖活動罪犯和極端主義罪犯刑滿后的再犯危險性評估和繼續管控措施（安置教育），但也僅限于這兩類刑釋人員，而未涉及普通刑事犯罪屆滿者。關于性犯罪記錄者，美國“梅根法案”（Megan’s Law，1996）做了相當嚴厲的規定：將正式建檔的性犯罪案件資料放到網上以供讀取;且此類罪犯被釋放后相關資料必須備案存檔。各州可以在因特網上張貼性侵犯者的照片和其他個人信息，以便保護住在他們周圍的鄰居免受其侵犯。阿拉斯加州不僅把此類罪犯的照片和個人信息公布在網頁上，還公布他們的住址、工作單位及所開車輛信息。重復犯罪者必須每90天去警察局報到一次，如果他們留了胡須或外貌上有任何改變則必須通知警察局。[14][15]由以上法律可見，各國對暴力犯、性罪犯的控制和打擊與財產犯有本質區別。借此，本研究認為對于暴力累犯和性犯罪累犯應當從嚴制裁和防衛，比如更加嚴厲的累進處遇和前科報告制度，但對于財產犯，特別是一次前科者應當進行犯罪記錄封存，并免除其前科報告義務。筆者并不泛泛地主張前科消滅，而主張前科記錄應當由公安機關封存，只有在特殊的法定情形下，才能啟封、調用。
（四）清理排斥刑釋人員就業的一般法律法規
如前所述，不加區分地打擊累犯的刑事法律會增加財產型生涯犯罪人的再犯概率，而有關刑釋人員就業的一般法律法規對犯罪生涯的影響更為深遠和寬廣——有犯罪記錄者只要試圖找工作幾乎都會無可避免地遭遇相關問題。 涂爾干歷史地研究了世界范圍內的刑罰，發現了刑罰演變的兩個規律，當社會屬于更落后的類型時，當集權具有更絕對的特點時，懲罰的強度就越大（量變規律）。[16]328懲罰就是剝奪自由（僅僅是自由），其時間的長短要根據罪行的輕重而定，這種懲罰逐漸變成了正常的壓制類型（質變規律）。[16]338雖有刑法格言：“因為有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰”。[17]但是，目前國家層面排斥有犯罪記錄者就業的法律法規有38部之多，[18]這還不包括各種各樣的行業規章和用人單位的內部辦法，如《保安服務管理條例》（國務院2010年1月1日起頒布施行）第十七條第一、二款規定：（一）曾被收容教育、強制隔離戒毒、勞動教養或者3次以上行政拘留的;（二）曾因故意犯罪被刑事處罰的不得擔任保安員。再如《浙江省安全技術防范行業資信等級評定管理辦法》（浙江省安全技術防范行業協會2017年3月17日起實施）第十六條第二款規定：有暴力犯罪、危害國家安全及有組織違法犯罪記錄的， 不得從事安全防范工程設計施工業務。如此大規模的廣域的就業歧視導致刑釋人員就業選擇范圍越來越窄，有一技之長者可能也無用武之地，只能從事高強度、低收入等相對低端的工作、也往往不能依法簽訂勞動用工合同，一旦出現勞資糾紛則無法得到《勞動法》的保護。對這些法律法規應當做進一步的梳理、細分和限定，以下原則應當被遵循：（1）不籠統一概地排除有犯罪記錄者的就業機會;（2）對過失犯罪者（如高空墜物傷人）不應納入排斥就業的范圍;（3）對財產犯罪記錄者與暴力和性犯罪記錄者應當根據招錄崗位性質區別對待;（4）對一次犯罪記錄者和兩次以上犯罪記錄者的就業限制應當有所區分;（5）一次犯罪前科，10年以上沒有再犯者，應當給予與無犯罪記錄者同等就業待遇;（6）非國家層面的法律法規明確規定的情形，任何地方法規、行業規章、單位內部管理辦法等均不得做排斥有犯罪記錄者就業的規定。
（五）銳化對犯罪前科者的累進處遇制度
國家打擊和預防累慣犯的沒有區分度的籠而統之的政策法律一方面失之過嚴，另一方面，又失之過寬——起不到特殊威懾的作用。部分屢次服刑者既對本次服刑缺乏痛感，也對以后再入獄沒有畏懼。正如有的生涯犯罪人所言：“對監獄生活很適應，進來了就當是休息?！惫P者建議，在國家調整了對有犯罪前科者相關的刑事法律和針對刑釋人員就業的一般法律法規的前提下，對一次暴力或性犯罪前科者，二次財產犯罪前科者應當設置以犯罪嚴重程度為基礎的，刑罰嚴重程度與前科次數的梯度關聯制度，強化對屢教不改者的懲罰力度，以有效減少被害人和更好地保衛社會。對第三次盜竊者的判刑，可以以初犯標準來計量其基礎刑期，再以前科次數進行加權來確定最后刑期。美國聯邦量刑指南（The Federal Sentencing Guidelines）為刑期和前科次數的關聯設置進行了長期的探索。[19]“如果要計算某一犯罪的恰當量刑幅度，法官必須參考量刑指南的核心部分：由縱橫兩個軸分別代表犯罪事實以及其犯罪前科狀況，然后為由罪行嚴重程度和前科事實組合而成的 258種情形構建量刑幅度”。[20]筆者認為，此法可借鑒，如某人第3次犯盜竊罪的基礎刑期為1年，則最后刑期為1×3×1/2=1.5年，如某人第7次犯盜竊罪的基礎刑期為1年，則最后刑期為1×7×1/2=3.5年，以此類推。但加權系數的最后確定應當以阻止刑釋人員再犯罪為限度，而不只是追求嚴懲。銳化的累進處遇制度必須以前科封存和就業限制清理為前置條件，如此寬嚴相濟、恩威并施才能起到終止生涯犯罪人犯罪生涯的作用。
（六）強化對初犯的懲罰和教育
盡管大多數少年犯沒有成長為生涯犯罪人，但幾乎所有的生涯犯罪人都曾是少年犯。這一觀點得到了來自美國和英國的研究數據支持（如墨菲特、法林頓等），筆者的生涯犯罪人調查也發現了同樣結論。如果能在少年犯第一次服刑時，就對其犯罪生涯進行預測，識別出那些今后可能會成為生涯犯罪人的少年犯，然后施以針對性的懲罰威懾和教育矯正，防止其犯罪生涯的持續，不失為一種良策。正如本研究所揭示的，第一次國家制裁首次把犯罪人置于看守所或監獄這個充斥著犯罪亞文化和犯罪知識的罪犯聚集之地，犯罪和制裁之后隨之而來的是嚴厲的社會排斥。如果國家只是例行公事地把少年犯罪人拋置在一處“犯罪富礦”進行泛泛地約束和說教，而不強化懲罰和教育，則除感染更多“犯罪病菌”外，還會弱化少年犯罪人對法律的尊重，對警察的敬畏，對監獄的恐懼。由于刑罰執行的寬松，以致于有的少年犯對服刑“沒有感覺”，甚至因為結交了新朋友、學到了新犯罪和反偵查技能而覺得“值得”。?？抡J為，監獄的運作機制在于：“分配人員，固定他們的空間位置，對他們進行分類，最大限度地從他們身上榨取時間和力量，訓練他們的肉體，把他們的連續動作編入法典，維持他們的徹底可見狀態，在他們周圍形成一種觀察和記錄機器，建立一套關于他們的知識并不斷積累和集中這種知識?！盵21]無論是19世紀以前體罰和暴力流行的舊監獄，[22]還是今天主張職業訓練和心理咨詢的新監獄（我們國家稱之為“現代化文明監獄”），都具備?？轮赋龅谋O獄的幾個根本要素：法典，權力，分類，時間管理，空間限制，規定動作，可見狀態，觀察記錄，知識（實為權力的一種）。監獄設置這一系列程序的主要目的在于：對給社會造成惡害的犯罪者以懲罰，將危險者隔離在社會公眾之外，罪犯改造成“擁護……的公民”，“好人”和“健康（正常）的人”。監獄的首要功能在于懲罰，如果懲罰弱化甚至缺席，則會導致少年犯喪失對刑罰的畏懼，從而無法實現其特殊威懾功能，阻止少年再犯的最后一道防線也會陷落。如果刑罰的痛苦無法抵消犯罪的“甜頭”，則再犯可能性就增加了。[23]除了強化懲罰以外，應同步強化人生觀、價值觀、家庭觀、文化知識、勞動技能、為人處世、情緒管理、憤怒控制、成癮性物質或行為戒除、生活危機應對等方面的矯正項目的設計和實施，以削弱與少年犯罪相關的高致罪因素，減少出獄后再犯罪危險。
四、結語
當下，懲罰主義仍然主導整個立法和司法領域此處的“懲罰主義”類似于通常所說的“重刑主義”，但比“重刑主義”范圍更廣：涵蓋了公安機關、檢察院、法院、監獄和其他國家機構的“從重”理念和做法。。在歐洲已處于中心地位的“罰金刑”在中國適用比例仍遠低于自由刑，并且只屬于未入主刑之列的附加刑。賠償并沒有作為與監禁并列的懲罰策略之一被廣泛使用。[10]7-9“刑事契約”[24]的理念更是在國家視野之外。當國家把犯罪人視為“壞人”，“倫理性”執法本研究中所稱的“倫理性”執法包括但不限于“誘惑偵查”和“釣魚執法”，它是指公安機關根據內心的確信收集、選擇、制造證據，檢察院在“事實不清”“證據不足”的情況下起訴，法院在同樣情況下從重裁判的情況。、前科報告制度就會大行其道，而前科封存、前科消滅制度則舉步維艱。財產犯就會跟性罪犯和暴力犯一樣被不加區分地納入同一刑罰結構和制裁體系之中，而遭到國家和社會的普遍排斥?；趪遗c社會一致擠壓、排斥刑釋人員和生涯犯罪人犯罪類型專門化（基本為盜竊）的事實，可以認為：懲罰主義所衍生的不加區分的前科報告制度、制度化的社會排斥等法律法規和制度無疑是一種“不寬容非理性的惡法”，既阻礙了刑釋人員回歸社會，也損害了國家與社會的安全及利益。
國家對待生涯犯罪人有三種可供選擇的策略：（1）嚴厲打擊。出臺類似美國的“三振出局法”，對三次以上前科者科以重刑，判處10年以上有期徒刑、無期徒刑，乃至終身監禁。表面上看，對生涯犯罪人的長期隔離，可以有效保護社會。但這種策略既違背了現代刑法罪刑相適的基本原則，也會得不償失，[25]4-19導致犯罪行為的激變：盜竊變搶劫、一般搶劫變搶劫殺人。一方面囿于生存困境，另一方面又面臨終身監禁的風險，這很可能把生涯犯罪人推向一個更加灰暗的世界——“黑色地下世界”，強化其組織化程度和暴力程度，加深其社會敵意。（2）維持現狀，張網以待。國家繼續把盜竊犯、強奸犯、殺人犯都看成是“不可信任的壞人”，隨時隨地緊盯不放：違法必究、有罪必罰、罰則從重。（3）寬容理性地區別對待。封存一次前科未成年者的犯罪記錄，免除一次前科財產犯者的前科報告義務，清理限制有犯罪記錄者就業的法律法規。
當國家趨向現代治理，刑罰的立場不再只是國家主義取向下維護統治秩序的工具，而是處理國家、社會、犯罪人和被害人關系的手段。因此，刑罰的設定、變更和執行中，就有了更多的權衡和博弈。隨著“寬嚴相濟”刑事政策的推行和刑事科學主義的擴張，刑罰自身有了更多的維度和選擇，國家和社會對刑罰的適用有了更強的“科學”和“效率”要求。[26]縮短生涯犯罪人犯罪生涯的持續時長、減少犯罪數量及其惡害，并不取決于刑罰的嚴厲程度和“資格刑”的擴張范圍，而是取決于國家如何理性認識罪犯、科學控制犯罪。[27]
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刑事法律論文范文第2篇
摘要：本源意義上的刑事和解旨在追求國家刑罰權和被害人權益恢復的同時實現。但由于中國式刑事和解在適用范圍上存在法律依據缺失、理論支撐掐架和實務操作混亂等問題，使得其非但不能實現上述目的，還極有可能導致刑法的虛無主義。為了能夠在實現刑事和解價值追求的同時避免潛在的風險，應當采取犯罪性質和犯罪嚴重程度相結合的“雙層遞進模式”來限定刑事和解的適用范圍。
關鍵詞：卅事和解；刑法虛無主義；雙層遞進模式；刑事一體化
收稿日期：2011-07-11
作者簡介：王強軍(1980-)，男，河南周口人，南開大學祛學院講師，法學博士。
鑒于刑事和解在實現國家刑罰權的同時，注重了對被害人權益的恢復或補償，所以，自從刑事和解在我國刑事法學界出現以后，就引、起理論界的廣泛關注，產生了一大批科研成果，在理念、制度、程序、實證等層面上對刑事和解進行了系統探討?？v觀現有的研究成果，我們發現無論在理念層面還是在實踐層面，刑事和解更多地被認為是一個程序上的問題。大多數學者基本上認可，刑事和解是在刑事訴訟常規途徑之外的一種可選擇的、補充性的刑事糾紛解決模式。也正是因為如此，專家學者們往往將刑事和解劃歸程序法領域，而且研究側重于設計和構建刑事和解的具體程序，但是對于刑事和解的適用范圍則鮮有論述?；谛淌潞徒庠诒举|上是一個會對刑事實體產生重大“倒逼”作用的刑事程序，其適用范圍的確定會沖擊傳統的犯罪觀和刑罰的功能觀，所以，有必要對刑事和解的適用范圍從實體法的角度進行理性的限定。
一、刑事和解適用范圍不明的表現
通說認為，刑事和解是指在刑事訴訟程序的運行過程中，加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)與被害人及其親屬以認罪、賠償、道歉等方式達成諒解與協議以后，國家專門機關不再追究加害人刑事責任或者對其從輕處罰的一種案件處理方式。①特定類型案件的刑事和解對于和解的“各方”都具有非常重要的意義：對于具體被害人來說，其受侵害的權益得到了恢復或補償；對于國家來說，其刑罰權得到了實現；對于加害人來說，其可以被免予犯罪追究或在量刑時從寬處罰。
自從我國提出構建社會主義和諧社會以來，有學者就用和諧社會以及中國傳統的“和合文化”來論證在中國踐行刑事和解的可能性和必要性，刑事和解也自此開始逐步進入人們的視野。但在立法機關和司法機關尚未出臺有關刑事和解的規范性法律文件和司法解釋之前，刑事和解在我國呈現出“邊論證邊實踐”、“理論和實踐同步前進”之怪現狀，筆者將其稱為“中國式刑事和解”。在這種背景下構架和運行的刑事和解，其混亂程度可想而知。筆者認為，中國式刑事和解至少在刑事和解的適用范圍、適用前提、主持機關、內容或客體、程序及監督等五個方面存在著重大問題。其中，最為突出也是對刑事法治影響最大的就是刑事和解的適用范圍不明問題。筆者認為，中國式刑事和解適用范圍不明主要表現在以下三個方面：
1.法律依據缺失。社會主義法治國家的本質要求我們必須做到“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”。在這“十六字方針”中，最為重要的是“有法可依”。而在刑事和解問題上，我們卻沒有始終堅守有法可依。截至目前，全國人大及其常委會沒有對刑事和解出臺規范性法律文件，最高司法機關也尚未對刑事和解的適用范圍給出明確的指導性意見和司法解釋。
如果我們非要尋找刑事和解的依據，那么最能支持刑事和解的也許就是有關“寬嚴相濟刑事政策”的法律文件了。但是，寬嚴相濟刑事政策所具有的政策性、理念性、模糊性和易變性等特點，難以給刑事和解提供明確的法律支持。即便是作為國內第一個以“刑事和解”為主題詞的規定——《湖南省人民檢察院關于檢察機關適用刑事和解辦理刑事案件的規定(試行)》，也沒有對刑事和解的適用范圍做出明確的限定，只是在其第4條規定了“依照本規定處理的案件主要是輕微刑事案件和未成年人刑事案件”?？梢栽谝欢ǔ潭壬险f，法律依據的缺失造成了中國式刑事和解“裸奔”的現實。
2.理論支撐掐架。在法律依據缺失的情況下，刑事和解的范圍界定就只能借鑒理論上的研究成果，但學者們的理論主張卻存在著非常嚴重的“掐架”現象。比如，大多數學者主張刑事和解應當適用于輕微刑事案件，即一般是適用于法定刑3年以下有期徒刑的案件中。①這一范圍大體包括：(1)輕微刑事案件，即侵犯公民人身權利、財產權利的，可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者獨立適用附加刑的案件；(2)雖然造成較為嚴重的后果，加害人可能被判處3年以上有期徒刑，但加害人主觀惡性不大或者具備其他可寬宥條件的案件。
與上述觀點形成鮮明對比的是，有些學者主張刑事和解不僅適用于輕微刑事案件，還可以適用于重罪案件，甚至可能是對加害人判處死刑的案件。如陳光中教授指出，刑事和解既可以適用于不少輕罪案件，也可以有條件地適用于一些嚴重犯罪乃至可能判處死刑的案件；@陳瑞華教授也指出，對于那些可能對被告人適用死刑的案件，只要被害方與被告方達成和解協議并明確提出不適用死刑之要求的，法院經過審查確認被害方的要求是自愿提出的，也可以此為依據認真考慮是否適用死刑。④除了上述訴訟法學界的學者提出可以對死刑案件適用刑事和解外，刑法學界也有學者指出，在死刑案件中引入刑事和解，符合我國寬嚴相濟的刑事政策，是“保留死刑，慎用死刑”的一種司法選擇。
從上述兩種截然不同的主張可以看出，理論界就刑事和解的適用范圍問題并沒有達成一致，甚至可以說是存在著較大的分歧。
3.實務操作混亂。在規范性法律文件缺位和理論支撐存在分歧的情形下，各地司法機關卻已經將刑事和解運用于具體的司法實踐當中，司法人員對于刑事和解適用范圍的把握完全依賴于他們對微罪不處理法律精神的理解。由于沒有明確的法律規定，各地試點部門在具體操作中沒有統一的尺度和標準，適用刑事和解的案件范圍各異，適用條件和操作規程不同，側重點和切入點也不統一，在制度設計上呈現多樣性、靈活性的同時；和解案件的辦理也存在隨意性、臨時性、操作性不強的缺陷。⑤根據宋英輝教授的統計，實踐中適用刑事和解的案件主要集中于輕傷害案件，其占所有刑事和解案件的46％。另一類適用率較高的案件是交通肇事案件。以上這兩類案件共占所有刑事和解案件的67％。而其他適用刑事和解的案件主要有未成年人刑事案件、在校學生(成年人)的輕微刑事案件、盜竊、銷贓等輕微的侵財案件、過失犯罪案件和其他具有可寬恕情節的刑事案件。⑦而根據廣州市白云區檢察院的統計，該院2004—2008年適用刑事和解的案件主要包括故意傷害罪、交通肇事罪、非法行醫罪、詐騙罪、合同詐騙罪、盜竊罪、故意毀壞財物罪，等等。從上述統計資料可以看出，各地司法機關對于刑事和解適用
范圍的確定顯得非常隨意和模糊，甚至出現對于死刑案件適用刑事和解的情況。
二、刑事和解適用范圍不明確的危害
基于在適用范圍上的缺陷，中國式刑事和解非但不能實現其所追求的被害人、加害人和國家的“三贏”效果，反而會對刑事法治建設造成不應有的破壞。這種破壞作用在如下兩個方面表現得較為突出：
1.促使犯罪觀從一元化向二元化轉變。根據刑法理論界的通說，我國傳統的犯罪觀認為犯罪的本質是一元的，即犯罪是孤立的個人反對統治關系的斗爭。一元犯罪觀強化的觀念是犯罪主要是對國家的侵害，國家是唯一有權利對犯罪進行打擊的主體，其對于犯罪的追訴權具有絕對性、壟斷性和排他性，不允許被害人和加害人通過私力手段實現自我認為的正義。而如果刑事和解適用范圍不明，將會分化或侵蝕國家對犯罪的壟斷性的追訴權。因為刑事和解的基本構造就是加害人通過對被害人進行賠禮道歉、金錢賠償等，得到被害人的諒解，從而不再作為犯罪處理或在量刑時從寬處罰。對于和解后不再作為犯罪處理的案件來說，被害人和國家同時擁有對犯罪的追訴權，而且只要被害人和加害人達成和解，就在一定程度上具有排斥刑罰權適用的效力，客觀上形成對國家刑罰追訴權的“侵蝕”。如果所有的犯罪都可以適用刑事和解，那么就等于說是被害人享有了對犯罪的追訴權，這樣就會從傳統的犯罪觀中分化出另一種犯罪觀：孤立的個人反對個人的斗爭。
2.導致刑法虛無主義。刑法之所以具有威懾作用，根本原因在于刑罰的嚴厲性和痛苦性。在所有的刑罰措施中，生命刑盡管最為嚴厲，但是由于其有違刑罰人道主義，所以非但沒有在刑罰體系中占據主要地位，反而正在被多個國家所廢除；自由刑經歷了漫長的演變歷程而逐漸在各國刑法典中“站穩腳跟”，并最終在現代各國刑罰體系中占據中心地位，②對所有犯罪的懲罰和預防基本上都是依靠對犯罪人自由的剝奪而得以實現；通過剝奪犯罪人財產性利益而實現對犯罪的懲罰和預防只適用于部分貪利性犯罪。刑事和解適用范圍不明將會對上述刑罰體系造成破壞。盡管我國理論界對刑事和解的方式提出了諸多形式的設計，比如賠禮道歉、具結悔過、金錢賠償等，但不能否認的是，在當下的中國式刑事和解中，加害人能夠得到被害人諒解的主要途徑還是金錢賠償。在刑事和解的發展比較成熟的國家，雖然金錢賠償也是得到被害人諒解的主要方式之一，但刑事和解的適用范圍決定了金錢賠償的正當性。比如，英國的法律規定，刑事和解制度主要適用于財產犯罪和初犯；加拿大的法律則規定，刑事和解適用于輕微犯罪、經濟犯罪和環境犯罪。而中國式刑事和解并沒有將其適用范圍限定于財產犯罪或經濟犯罪，這樣給社會公眾造成的感覺就是刑事和解可以適用于所有犯罪，其弊端將會非常明顯：首先，盡管對金錢權益的剝奪必然會使人產生痛苦，有時甚至是強烈的痛苦，④但和傳統的自由刑相比，其懲罰性還是相當的輕微；其次，如果對于嚴重的犯罪通過適用刑事和解實現了刑罰的減輕，公眾就會感性地認為“現在犯罪不一定坐牢，只要賠錢就行”，從而無視刑罰的威懾，“刑法虛無主義”就此形成。越來越多的“我爸是李剛”、“我有錢、我打死你能怎么地”等極端無視刑事法治的事件，就是對刑法虛無主義危害的最好證明。
三、中國式刑事和解適用范圍的限定
不可否認，刑事和解的初衷是為了在實現國家刑罰權的同時，對被害人的權益進行恢復或補償。這是人們對國家刑罰權的本質及其實現方式在認識層面上的一種進步。對于那些適宜適用刑事和解的犯罪，允許加害人和被害人在雙方平等自愿的基礎上進行和解，能夠切實實現刑罰一般預防和特殊預防的目的。但是，我們還必須清醒地認識到，刑事和解并不是刑事訴訟的替代途徑或模式，其價值日標和實現方式決定了它只能適用于部分犯罪，而且也只有在適用于那些在本質上適宜適用刑事和解的犯罪時，其“三贏”的效果方能實現。相反，如果對所有犯罪不加限定的適用刑事和解，將會沖擊傳統的犯罪觀，導致刑法虛無主義的產生，從而造成“播下的是龍種，收獲的是跳蚤”的不可欲的反法治后果。
為了防止刑事和解的異化及其對刑事法治建設的反作用，我們應當采取“雙層遞進模式”對其適用范圍進行理性的限定。所謂雙層遞進模式，就是指對于刑法分則規定的全部犯罪應當經過“犯罪性質”和“犯罪嚴重程度”的雙層篩選，從而確定是否具有適用刑事和解可能性的一種適用范圍限定模式。之所以要經過犯罪性質的篩選，是因為我們必須明確某些類型的犯罪絕對不具有適用刑事和解的可能性，比如危害國家安全犯罪、貪污賄賂犯罪等等；之所以要經過犯罪嚴重程度的篩選，主要是因為即便是某些犯罪在類型上可以適用刑事和解，但是由于其社會危害性較為嚴重，基于國家刑罰權的穩定和公眾對刑事法治的認同，而不能適用刑事和解，比如應當判處死刑的故意殺人罪、強奸罪等。
(一)通過犯罪性質限定刑事和解的適用范圍
按照侵犯法益的不同，犯罪可以分為侵害國家法益的犯罪、侵害社會法益的犯罪和侵害個人法益的犯罪。在這三類犯罪中，筆者主張只有侵犯個人法益的犯罪才具有適用刑事和解的可能性。具體理由如下：
第一，針對純正的侵犯個人法益的犯罪，在理論上具有適用刑事和解的可能性。刑事和解的設立初衷就是為了使被害人的權益得到恢復。對于單純侵犯個人法益的犯罪來說，一方面其具有較為明確的、與加害人進行刑事和解談判的被害人；另一方面，通過刑事和解也切實能使受到侵害的權益得到恢復。所以，單就理論上說，此類犯罪具有適用刑事和解的可能性。但在實踐中能否適用刑事和餌，還需要看案件是否符合刑事和解的其他條件，比如案件的嚴重程度及雙方當事人是否愿意和解等。
結合刑法分則與理論界的通說，刑法分則第4章侵犯公民人身權利、民主權利罪和第5章侵犯財產權屬于侵犯個人法益的犯罪，應當說都具有適用刑事和解的可能。但也有部分犯罪由于犯罪主體或侵犯的法益在某些方面的特殊性，不能適用刑事和解。因犯罪主體的特殊性而不能適用刑事和解的犯罪包括：第4章侵犯公民人身權利、民主權利罪中的刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監管人罪、報復陷害罪與私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪。上述犯罪不能適用刑事和解的原因在于這些犯罪的主體均是具有國家工作人員身份的人，而且犯罪是在行使公權力的過程中實施的。因侵犯法益的特殊性而不能適用刑事和解的犯罪包括：第4章侵犯公民人身權利、民主權利罪中的煽動民族仇恨、民族歧視罪、出版歧視、侮辱少數民族作品罪、非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數民族風俗習慣罪，以及刑法分則第5章侵犯財產罪中的挪用特定款物罪。嚴格地說，這些犯罪并不是單純地侵犯個人權益，而且也是對國家安全或國家穩定的侵犯。除上述諸罪外，刑法分則第4章、第5章中的其他犯罪均具有在理論上適用刑事和解的可能性。
第二，針對純正的侵犯國家法益和社會法益的
犯罪，不具有適用刑事和解的可能性。一方面是因為在侵犯國家法益和社會法益的犯罪中，沒有具體明確的、能夠和加害人進行刑事和解的受害人；另一方面，國家法益和社會法益涉及國家和社會整體的安全和利益，屬于超個人的法益，不應當也不允許個人對其進行放棄或與加害人進行和解協商?；谝陨蟽牲c原因，僅侵犯上述兩種法益的犯罪在理論上不具有適用刑事和解的可能性。換句話說，為了維護國家與社會的集體存在與法秩序的整體統一，國家對關乎重要法益保護的核心刑罰權必須予以壟斷性與強制性的行使。①根據刑法分則的規定和刑法理論界的通說，侵犯國家法益和社會法益的犯罪主要是指刑法分則第1章、第6章、第7章、第8章、第9章和第10章所規定的諸罪。
第三，針對在侵犯國家法益和社會法益的同時又侵犯個人法益的犯罪，在侵犯個人法益的層面具有適用刑事和解的可能性。由于犯罪的復雜性，部分犯罪可能會在侵犯個人法益的同時，也侵犯到社會法益或國家法益。②對于此類犯罪，由于個人法益和社會法益、國家法益同時受到侵犯，因而其既具有具體明確的被害人，也有抽象籠統的被害人。前者是指在犯罪中受到侵犯的個人，后者是指社會大眾或國家。盡管侵犯國家法益和社會法益的行為不允許刑事和解，但在侵犯個人法益層面上，為了使被害人的權益能夠得到恢復，還是具有適用刑事和解的可能性。
但此類犯罪和單純侵犯個人法益的犯罪適用刑事和解有一個重大不同：單純侵犯個人法益的犯罪適用刑事和解后可以有兩種結果，即不再作為犯罪處理和量刑時從寬處罰；而在侵犯國家法益和社會法益的同時又侵犯個人法益的犯罪適用刑事和解后則只有一種結果，即只能在量刑時從寬處罰，而不能不作為犯罪處理，因為對國家法益和社會法益造成侵犯的那部分刑事責任不能通過刑事和解的方式得到實現。根據刑法分則和刑法理論界的通說，在侵犯國家法益和社會法益的同時又侵犯個人法益的犯罪主要集中在刑法分則第2章危害公共安全罪和第3章破壞社會主義市場經濟秩序罪中，但并不是說這兩章中的所有犯罪都可以適用刑事和解。比如刑法分則第3章中的生產銷售偽劣產品罪，盡管其在侵犯社會主義市場經濟秩序的同時，也侵犯了消費者的合法權益，但由于侵犯的主要是社會法益，再加上該罪的被害人人數眾多，難以確定具體的受害人以及和加害人進行談判的相對人，所以不具有刑事和解的可能性。
通過犯罪性質來限定刑事和解的適用范圍，主要是讓社會公眾清楚并不是所有的犯罪都可以適用刑事和解，司法機關代表國家對犯罪進行懲罰依然是保護社會、懲罰犯罪和實現正義的主要途徑，刑事和解只是刑事訴訟模式的有限補充，而且這種補充還被限定在某些特定的犯罪類型，以強化刑罰的威懾作用，實現社會公眾對刑法的認同。
(二)通過犯罪的嚴重程度限定刑事和解的適用范圍
經過犯罪性質第一次篩選后，選定的犯罪屬于在理論上具有適用刑事和解可能性的犯罪。也就是說，經過犯罪性質的篩選，我們只是解決了哪些犯罪在本質上適宜和解的問題，但是否適用刑事和解.，還要經過犯罪嚴重程度的考察，
之所以要對適用刑事和解的犯罪在嚴重程度上進行限定，是因為無論根據傳統的報應思想，還是根據現今的威懾思想，對于危害后果嚴重的犯罪都應當配備和適用相對嚴厲的刑罰。犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。①而且，針對這種犯罪的刑罰制裁應當更加強調必定性和確定性，不允許因案外因素而減少行為人應當承擔的刑事責任和刑罰。如果對于較為嚴重的犯罪也適用刑事和解的話，將會弱化社會公眾對于一般違法、輕微犯罪和嚴重犯罪的認識，從而弱化了刑法和其他部門法的區別，刑法的保障法的功能也將喪失殆盡。
基于以上分析，筆者主張確定適用刑事和解的犯罪應是：綜合考慮加害人行為的社會危害性，可能被判處3年以下有期徒刑的犯罪。但有兩點必須明確：第一，必須是經過“犯罪性質”篩選后理論上具有適用刑事和解的可能且實際案件可能被判處3年以下的有期徒刑。因為如果對犯罪性質不做限定，被判處3年以下有期徒刑的犯罪在犯罪性質上可能絕對不能適用刑事和解。比如刑法395條規定的隱瞞境外存款罪，其法定刑是2年以下有期徒刑或者拘役，但由于其犯罪主體是國家工作人員，因此顯然不能適用刑事和解；第二，3年以下有期徒刑的刑罰是指根據犯罪的實際情況可能判處的刑罰，而不是指犯罪所配置的法定刑。因為如果將這一標準限定為法定刑，可能會導致某些具有情可寬宥情形的犯罪不能適用刑事和解。
(三)經“雙層遞進模式”篩選后刑事和解的適用范圍
經過筆者設計的雙層次遞進模式的篩選，刑法分則所規定的犯罪在能否適用刑事和解問題上大體上可以呈現出如下狀況：
1.刑法分則第1章、第6章、第7章、第8章、第9章、第10章所規定的諸罪均不具有適用刑事和解的可能性。
2.在第2章危害公共安全罪中，因犯罪性質不能適用刑事和解的包括：第120條組織、領導、參加恐怖組織罪；第121條劫持航空器罪；第122條劫持船只、汽車罪；第123條暴力危及飛行安全罪；第124條第1款破壞廣播電視設施、公用電信設施罪，第2款過失損壞廣播電視設施、公用電信設施罪；第125條非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪與非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪；第126條違規制造、銷售槍支罪；第127條盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪；第128條非法持有、私藏槍支、彈藥罪與非法出租、出借槍支罪；第129條丟失槍支不報罪；第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪；第131條重大飛行事故罪；第132條鐵路運營安全事故罪。
因犯罪嚴重程度不能適用刑事和解的犯罪包括：第115條放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪與以危險方法危害公共安全罪；第119條破壞交通工具罪、破壞交通設施罪、破壞電力設備罪與破壞易燃易爆設備罪。具有適用刑事和解可能的犯罪包括：第114條放火罪、決水罪、爆炸罪、投毒罪與以危險方法危害公共安全罪；第115條第2款失火罪、過失決水罪、過失爆炸罪、過失投放危險物質罪與過失以危險方法危害公共安全罪；第116條破壞交通工具罪；第117條破壞交通設施罪；第i18條破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪；第119條過失損壞交通工具罪、過失損壞交通設施罪、過失損壞電力設備罪、過失損壞易燃易爆設備罪；第124條破壞廣播電視設施、公用電信設施罪、過失損壞廣播電視設施、公用電信設施罪；第133條交通肇事罪；第134條重大責任事故罪；第135條重大勞動安全事故罪；第136條危險物品肇事罪；第137條工程重大安全事故罪；第138條教育設施重大安全事故罪；第139條消防責任事故罪、不報謊報責任事故罪。
3.在第3章破壞社會主義市場經濟秩序罪中，
因犯罪性質不能適用刑事和解的犯罪包括：第1節生產銷售偽劣產品罪所規定諸罪；第2節走私罪所規定諸罪；第3節妨害對公司、企業的管理秩序罪所規定諸罪；第4節破壞金融管理秩序罪所規定諸罪；第6節危害稅收征管罪所規定諸罪；第8節擾亂市場秩序罪中第227條規定的偽造、倒賣偽造的有價票證罪與倒賣車票、船票罪，第228條非法轉讓、倒賣土地使用權罪，第229條提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪，第230條逃避商檢罪。因犯罪嚴重程度而不能適用刑事和解的犯罪是第192條集資詐騙罪(數額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失，處無期徒刑或者死刑的情形)。
具有適用刑事和解可能的犯罪包括：第5節金融詐騙罪中的第192條集資詐騙罪，第193條貸款詐騙罪，第194條票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪，第195條信用證詐騙罪，第196條信用卡詐騙罪，第197條有價證券詐騙罪，第198條保險詐騙罪。第7節侵犯知識產權罪中的第214條假冒注冊商標罪，第214條銷售假冒注冊商標的商品罪，第215條非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，第216條假冒專利罪，第217條侵犯著作權罪，第218條銷售侵權復制品罪，第219條侵犯商業秘密罪。第8節擾亂市場秩序罪中第221條損害商業信譽、商品聲譽罪，第224條合同詐騙罪，第226條強迫交易罪。
4.在第4章侵犯公民人身權利、民主權利罪中，因犯罪性質而不能適用刑事和解的犯罪包括：第247條刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監管人罪；第254條報復陷害罪；第253條私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪；第249條煽動民族仇恨、民族歧視罪；第250條出版歧視、侮辱少數民族作品罪；第251條非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數民族風俗習慣罪。
因犯罪嚴重程度而不能適用刑事和解的犯罪包括：第232條故意殺人罪(故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑的情形)；第234條故意傷害罪第2款規定的情形；第236條強奸罪第2款、第3款規定的情形；第239條綁架罪第2款、第3款規定的情形；第240條拐賣婦女、兒童罪第2款、第3款規定的情形。
具有適用刑事和解可能的犯罪包括：第232條故意殺人罪；第233條過失致人死亡罪；第234條故意傷害罪；第235條過失致人重傷罪；第236條第1款強奸罪；第237條強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪；第238條非法拘禁罪；第239條綁架罪；第240條拐賣婦女、兒童罪；第241條收買被拐賣的婦女、兒童罪；第242條聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪；第243條誣告陷害罪；第244條強迫職工勞動罪；第245條非法搜查罪、非法侵入住宅罪；第246條侮辱罪、誹謗罪；第252條侵犯通信自由罪；第255條打擊報復會計、統計人員罪；第257條暴力干涉婚姻自由罪；第258條重婚罪；第259條破壞軍婚罪；第260條虐待罪；第261條遺棄罪；第262條拐騙兒童罪。
5.在第5章侵犯財產罪中，因犯罪性質而不能適用刑事和解的犯罪是第273條挪用特定款物罪。因犯罪嚴重程度而不能適用刑事和解的犯罪是第263條搶劫罪(8種加重處罰情形)。具有適用刑事和解可能的犯罪包括：第263條搶劫罪；第264條盜竊罪；第266條詐騙罪；第267條搶奪罪；第268條聚眾哄搶罪；第270條侵占罪；第271條職務侵占罪；第272條挪用資金罪；第274條敲詐勒索罪；第275條故意毀壞財物罪；第276條破壞生產經營罪。
結語
刑法只有處于內外協調的狀態時才能發揮最佳功能。而所謂的內部協調主要指刑法結構合理，外部協調實質為刑法運作機制順暢。就目前來看·讓刑法結構和刑法機制協調和優化的最佳選擇是刑事一體化。刑事一體化強調的是刑法學研究應當與有關刑事學科知識相結合，疏通學科隔閡，彼此促進，①只有如此才是真正的刑事法學研究，才能實現刑法的最佳效益。⑦從實體法的角度看，刑事一體化的思想要求刑事實體法的研究、發展、變化應當關注刑事程序法，反過來說，刑事程序法的研究和進步也應當同時注重與刑事實體法的深度溝通和一體化，而不能只注重程序上的完美，忽視了實體上的正當性。中國式刑事和解的法律效果和社會效果如何，在某種程度上完全取決于程序法和實體法融合的程度和深度。不能隔離兩個學科而“各自為戰”。如果兩個學科各自為戰，所產生結果可能就是：程序法學界堅信刑事和解的正當性、科學性①，而刑法學界則認為刑事和解已經誤入歧途，并且存在諸多風險。所以，筆者主張對刑事和解的研究應當在刑事一體化思想和觀念的指導下進行，在對其進行理論論證和程序設計的同時，也應當注重對其適用范圍的研究和限定，從而避免刑事和解對刑法所可能產生的沖擊。只有如此，刑事和解才不會異化為“花錢買刑”，“刑法虛無主義”才能得到遏制和避免，其價值追求也才能切實實現。
[責任編輯蔡軍]
刑事法律論文范文第3篇
【摘要】近年來，寬嚴相濟刑事法律政策成為刑事法律理論界和司法實務界的熱點話題，而檢察機關如何在辦理未成年人犯罪案件中貫徹寬嚴相濟刑事政策，也成為迫切需要解決的突出問題，本文即從我國的寬嚴相濟刑事政策出發，針對我國未成年人犯罪的特點，提出了檢察機關辦理未成年人犯罪案件的制度構想。
【關鍵詞】寬嚴相濟；未成年人；犯罪特點；制度
隨著我國經濟社會形勢的發展，犯罪行為呈現出高發性、易發性的特點，犯罪主體呈現出低齡化的態勢，未成年犯罪總數持續攀高。未成年人因其世界觀、人生觀、價值觀處于正在形成的時期，具有不穩定性，易因沖動、被誘導而走上犯罪之路，也易被感化、教育而改過自新。正因如此，如何在辦理未成年人犯罪案件的過程中，深入貫徹寬嚴相濟刑事政策一直是司法實踐過程中被不斷探討的課題，作為刑事訴訟主體之一，檢察機關在參與刑事訴訟，辦理未成年人案件的過程中，如何正確理解寬嚴相濟的刑事政策，如何制定貫徹此政策的制度規程，對于發揮刑法懲罰和教育并舉的作用舉足輕重。結合長期以來我國檢察機關辦理未成年人犯罪案件的司法實踐，深入貫徹寬嚴相濟刑事政策，要求檢察機關做到以下幾個方面。
一、寬嚴相濟刑事政策是檢察機關正確辦理未成年人犯罪案件的前提
當前，為應對未成年人犯罪高發的嚴峻形勢，各國制定了不同的刑事政策，采用的體例大致有兩種。其一是從寬主義，將未成年人犯罪與成年人犯罪嚴格區分，主張主要以非刑罰化的方式解決未成年人犯罪問題，這種政策考慮到未成年人犯罪的特點，注重對未成年人權益的保護，但未能全面有效的保障社會利益，也未能有效遏制未成年人犯罪。其二是從嚴主義，將未成年人犯罪等同于成年人犯罪進行定罪處罰，在訴訟過程中，從采取強制措施到定罪量刑，均與成年人犯罪同等對待，這種政策在實施初期的確起到了減少未成年人犯罪的作用，但嚴重侵害了未成年人權益，出現了未成年人罪犯與成年人罪犯共審共押，未成年罪犯出獄后報復社會案件頻發的新情況?？梢?，兩種政策體例在保障未成年人權益和保障社會利益方面的取舍，均未能有效遏制未成年人犯罪，因此，作為一項行之有效的政策，必須體現出寬嚴相濟，寬嚴結合的特點，以此有效辦理未成年人犯罪案件。
我國實行寬嚴相濟的刑事政策，寬嚴相濟要求在辦理刑事案件的過程中做到寬嚴結合，把握寬與嚴的界限，寬嚴有度。檢察機關在辦理未成年人犯罪案件時，要注重案件處理法律效果、社會效果、政治效果的統一，做到案結事了，在充分保障未成年人合法權益的同時，妥善化解社會矛盾，使寬嚴相濟的刑事政策與刑法懲罰犯罪和保障人權的理念有機結合，共同發揮作用。寬嚴相濟的刑事政策要求，對于未成年人犯罪案件，應當充分考慮犯罪主體的社會危險性程度，對于具備酌定從輕情節、法定從輕情節的，必須體現從寬處理的刑事政策，對于主觀惡性較深，經多次教育仍無悔改的，應當適用適度從嚴的刑事政策。在落實寬嚴相濟刑事政策的過程中，既有實體法上的要求，同時又有程序法上的要求，在定罪量刑時，應在法定幅度內，對具備從輕情節的未成年人處以輕刑。在采取強制措施的過程中，應體現少捕、慎捕，捕后與成年犯分別關押的要求。在訴訟過程中，應充分聽取其法定代理人的意見，時刻關注其思想動態。
二、落實寬嚴相濟刑事政策，正確辦理未成年人犯罪案件，制度是保障
在充分理解寬嚴相濟刑事政策的基礎上，檢察機關必須以此政策為指導，將寬嚴結合、區別對待的要求落實到具體的辦案過程中，這就要求檢察機關制定切實可行的制度，將抽象的政策要求予以具體化，使得在辦理未成年人犯罪案件的過程中，各種措施有章可循。
（一）少用、慎用強制措施，區別對待，建立未成年人特殊訊問與詢問制度
當前檢察機關在辦案過程中，存在片面追求有罪判決率，片面追求逮捕率的錯誤認識，這主要是受到長期以來重刑主義的影響，將未成年人等同成年犯適用逮捕措施，使未成年人脫離家庭社區環境，身心健康受到損害，不利教育改造。檢察機關應當建立未成年人犯罪案件嚴格的審查逮捕制度，堅持可捕可不捕的堅決不捕，降低未成年人逮捕率，這樣也有利于降低超期羈押的發生，減少國家因錯案賠償而造成的損失[1]。同時，根據未成年人身心特點，完善未成年人訊問制度和詢問制度，對于未成年人進行訊問的，應當通知其法定代理人到場，在保障未成年人合法權益的同時，也緩解未成年人對抗心理，在詢問未成年人時，要求辦案人員充分聽取其法定代理人的意見，充分保障未成年人的合法權益。
（二）建立部門聯動制度，組成未成年人犯罪專案組，強化落實寬嚴相濟刑事政策
根據刑事訴訟法的要求，檢察機關在辦理刑事案件的過程中，實施批捕、公訴、預防三部門各負其責，分離設置的辦法，這主要是為了保障犯罪嫌疑人的合法權益，保障辦案質量。當前，檢察機關在辦理未成年人犯罪案件過程中，應創新舉措，實施三部門聯動，一體化辦理案件，在各負其責的同時，形成辦理案件的集中力量，形成多部門共同責任，相互配合的大格局，在相互監督的同時倡導相互配合，將多部門的合力同時應用于辦理未成年人犯罪案件，以此保障未成年人權益。此外，應當建立未成年人犯罪專案組，抽調熟悉未成年人身心特點的人員專門辦理未成年人犯罪案件，從而起到加速推進辦案進度，準確收集證據，正確定性的作用，使未成年人盡快脫離刑事訴訟程序，盡快恢復被犯罪行為破壞的社會秩序。多部門聯動和設置辦案組制度共同作用，必將有效推動未成年人犯罪案件的高效辦理，充分體現寬嚴相濟刑事政策的法律效果和社會效果。
（三）辦理未成年人犯罪案件，擴大刑事和解制度和不起訴制度的應用范圍
刑事和解制度體現了恢復性司法的理念，該制度對于恢復被犯罪行為破壞的社會關系起到重要作用，同時，在刑事訴訟程序之外結案，對于保障未成年人的合法權益，保障其健康成長，給予其改過自新的機會具有重要意義。未成年人犯罪一般系初犯、偶犯，其犯罪動機多具有一時沖動、被他人誘導的情節，也易在司法實踐中，獲得被害人的諒解。因此，檢察機關居中調解，使案件以調解的方式結案，對于檢察機關辦理未成年人犯罪案件有著重要的指導意義，也是檢察機關落實寬嚴相濟刑事政策的重要制度。
不起訴制度使刑事案件在審查起訴階段得到處理，避免了復雜持久的審判程序，對于從快處理未成年人犯罪案件發揮著重要作用。而我國，只有50%的少年犯沒有被判處監禁刑，被檢察機關作不起訴處理的數量極少[2]。未成年人因其本身的特點，多具備初犯、偶犯、如實供述、自首、立功等情節，加之其本身區別于成年人犯罪，易于改造，人身危險性較低，多具備適用不起訴制度的條件。不起訴制度的正確適用，避免了審判環節，對于保障未成年人身心健康起到重要作用，同時，不起訴決定宣告后，未成年人在返回社區、家庭生活的過程中，更容易被社會所接受，這也更加有利于其自身的成長和發展。
總之，刑事和解制度和不起訴制度的有效運行，必將對保障未成年人合法權益起到重要作用，是貫徹寬嚴相濟刑事政策的有力保證，在辦理未成年人犯罪案件的過程中，檢察機關應當不斷擴大這兩項制度的適用范圍，在保障社會秩序的同時，進一步維護未成年人的合法權益，做到寬大與嚴懲共舉，懲罰和教育并重，將寬嚴相濟刑事政策落到實處。
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刑事法律論文范文第4篇
摘要：作為法律方法的一種，論題學方法雖然長期受到忽略，但這種研究在20世紀后半期得以回歸。論題學法律方法是在具體個案場合，經過討論或論辯，給出論據，解決法律問題，并由此成為當今法律論證方法中的一種。雖然存在一定的局限性，但論題學方法對我國法學與法治均有重要啟示意義。
關鍵詞：論題學；論據；決疑論；法律方法
作者簡介：焦寶乾(1976—)，男，河南鄭州人，法學博士，山東大學威海分校法學院教授，從事法理學及法律方法論研究。
基金項目：2009年度教育部人文社科研究青年基金項目“法律方法論中國化研究”，項目編號：09YJC820062
任何一種法律方法均需圍繞事實與規范的關系，來作出相應的法律決定或判斷。在司法中，正是在案件事實與法律規范的相互對應關系中，才逐漸導出最終的裁判結論。視事實與規范之間的不同關系便生成不同的法律方法。學界對法律方法研究的方法或進路有多種，而這些法律方法其實就是在事實與規范、具體(個別)與一般(抽象)之間不同互動方式的結果。在事實與規范的關系格局中，如果事實深受規范的宰制，則法律方法呈現為近代以來西方法學上的“法律決定論”；與此相反。則是“法律決疑論”。本文所要研討的論題學方法明顯類似于后者。但在我國，人們對論題學方法一般比較生疏，相關研究并不多見。
一、論題學在法律方法研究中的回歸
近代以來，由于受到歐洲理性主義哲學傳統的影響，法學家們對公理體系思維抱有某種近乎拜物教式的信念。無論是近代的自然法學還是實證主義法學均是建立在二元認識論基礎之上，都傾向公理化，意圖以此建構起一個概念清晰、位序適當、邏輯一致的法律公理體系。有了這張“化學元素表”，法官按圖索驥，就能夠確定每個法律原則、規則、概念的位序、構成元素、分量以及它們計量的方法，只要運用形式邏輯的三段論推理來操作適用規則、概念。就可以得出解決一切法律問題的答案。
這種體系思維在西方19世紀法學中扮演過重要角色，尤其是對歐洲的法學思維產生了重要影響?！胺伤季S的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到那么一種程度，法律制度的內在因素是決定性尺度?！边@種思維的特色在于，預先設定的法律規范才是法院裁判的依據。但這一思維方式也存在很大缺陷，德國法學家羅克辛指出體系思考的危險在于：忽略具體案件中的正義性；減少解決問題的可能性；不能在刑事政策上確認為合法的體系性引導；對抽象概念的使用。20世紀本體論轉折以后的哲學解釋學重新反思了法律適用中的一般與個別之間的關系?！胺傻囊话阈耘c個別案件的具體情況之間的距離顯然是本質上不可消除的?！庇纱?，法律實證主義意圖把法學完全限制于實在法及其正確的應用的觀點逐漸被拋棄。伽達默爾曾對法律解釋學作為獨斷型詮釋學的性質進行反思：“法學詮釋學曾非常獨斷地認為自己就是去實施由法律固定下的法制。然而問題恰好在于，如果在制定法律的過程中忽視了解釋法律時的探究因素，并認為法學詮釋學的本質僅僅在于把個別案例歸入一般法律。這是否就是對法學詮釋學的誤解?！眰鹘y法律方法將個別歸入一般的做法實際上就是人們常談的“涵攝”。德國法學家克里勒認為，“單純借助涵攝方式的法律適用，或者僅憑向來的解釋‘方法’，并不能找到對個案而言‘正當’、同時又符合現行法的裁判”?？死锢辙D而求助于一種個案討論式的問題解決辦法，認為在一種特定(理想的)條件下所進行的討論可以達成具體法律應用問題的合意。換言之，通過論題學的法律方法，人們得以將一般規則跟具體個案相結合。
在西方，論題學有著悠久的古希臘研究傳統。亞里士多德在《論題篇》和《修辭學》書中都有相應的論述。論題術是古代論辯理論對這樣一種技巧的稱謂：它試圖在有爭議的知識領域即在如法、道德等不存在明顯確定性的知識領域中尋求解決的辦法。但后來這一研究傳統很快就衰落了，以至于中世紀思想家維科只能悲嘆：“論題法雖未被人拋棄，卻根本被忽略。人們現在放棄了這項技能，認為它毫無用處?！苯詠?，隨著理性主義哲學成為主流，論題學研究也就中斷了。論題學研究的復興，是在二戰后。在研究問題在詮釋學里的優先性時，伽達默爾首先探討了柏拉圖辯證法的范例，由此認為，“應當揭示某種事情的談話需要通過問題來開啟該事情。由于這種理由，辯證法的進行乃是問和答，或者更確切地說，乃是一切通過提問的認識的過道(Durchgang)”。在法學領域，論題學的復興如考夫曼所論：“最近，一種詞序學及修辭學法學，試圖觸及活生生的生活，這種法學在老傳統(亞里士多德，西塞羅)復蘇的情況下，建立了一個‘詰難案’的(aporetisches)程序，以使人們能在‘敞開的體系’中找到方向?！闭擃}學的研究路數是從具體個案出發。這種個案意識的重新提起，在戰后首先可追溯到奧地利學者Wilburg的動態系統論。在德國則以菲韋格(Theodorviehweg，1907—1988)對論題研究法的提倡影響最為深遠。
菲韋格在亞里士多德修辭學與西塞羅有關論辯思想的基礎上，提出了一種法學思維的論辯理論。在《論題學與法學》一書中，菲韋格令人信服地證明了，通過在法學中建立一個公理化的體系，對任何案件都可以僅僅通過邏輯演繹，獲得一個具有邏輯必然性的答案是不可能的。他認為，法學的目的在于研究某時某地什么是公正的，因而他視裁判為問題的解答。無獨有偶，美國現實主義法學家盧埃林也曾提出過“問題－情境思維”(problem situation thinking)。
二、論題學法律方法的基本特征
西方學術語境下形成的論題學法律方法有其特定的含義與特征。我國臺灣學者對“論題學”的譯名一般稱做“類觀點學”。但何謂論題學或“類觀點學”，國內學界恐怕對此比較生疏。菲韋格將其界定為：“一種‘特殊的問題討論程序’，其特征在于應用若干確定的一般性看法、設問方式及論據，質言之，即‘觀點’的應用。觀點是一些‘可多方應用且廣被接受的看法，它們被用以支持或反對特定意見，并且指示通往真實的途徑’。應用此種程序的目的在于：由各種不同的方向使問題的討論開始進行，最后它還能夠發現問題在理解上的脈絡關聯?！钡聡▽W家Kriele則結合法律論證，把法學中的論題學歸納為三個方面：一是法律論證并不是演繹的：二是法律論證的合法化實質上是通過多數人的意見；三是它們必須對特定個案予以分析，而不可忽略任何單獨的看法或觀點。如果說法律實證主義認為法律思維擁有一個邏輯結構，強調法律思維或法律推理的體系方面，那么論題學注重的是反體系，關注于法律方法的具體問題進路，因而具有
反實證主義、反形式主義、反理論化、反體系等特征。論題學法律方法的基本特征可概括為如下幾個方面。
1、個案問題意識
其實從論題學的名稱本身即可看出，它是一種立足于具體個案的思維方式。這種個案思考方式類似于決疑論(Casuistry)。決疑論方法在法律和倫理上都有漫長的歷史；它源自基督教經院哲學中解決良心與責任問題的理論。決疑論研究道德規范與行為準則，將倫理學或宗教律法用于解決行為是非或良心問題。相應地，決疑術是以個案為基礎的推理。從一個案子(真實的或假設的)推到另一個案子，而不是理論推到案子。在波斯納看來，除了從個案推理之外，“決疑術”還有另一種含義：邏輯詭辯(logic-chop-ping)、虛假區分、用邏輯的形式為不合理結果辯解、死扣文字、用一半半假蒙人?？梢?，歷史上的決疑論也有些不好的名聲。
在法律領域，決疑論原本是羅馬法最重要的推論方式。由于羅馬法原本并無法典，因此其推論之起點皆為各個個案，透過由個案的分析、比較、抽繹、區分，得出一些一般性之準則，再予以適用于眼前之個案。法學如欲滿足其原本的希望——答復此時此地如何是正當行止的問題，即須以論題學的方法來進行。拉倫茨以此對比了這種個案思維與體系思維的不同：“就理解上的脈絡關聯而論，演繹一體系式的思考將之想象為一種廣泛的體系。一種邏輯的推論脈絡：類觀點的思考方式則不會離開問題本身所劃定的范圍，一直在問題的周遭致力。并且將之引向問題本身?！笨梢哉f，論題學思考圍繞著相關問題本身來進行。是一種個案思維。但在這種方法中，由于不預設某種體系性的評價觀點，因此可根據個案具體情形的需要，而有較大的彈性與想象力空間，容易流于法官一時之好惡，先形成結論再來找一些理由?？梢?，這種個案思維也有其局限性。
2、論據的重要性
菲韋格將論題學運作分為兩階段，“在第一個草創階段，只是‘任意地揀擇一些偶然發現的觀點(Topoi，論據——引注)’，然后將之應用到問題上。人們在日常生活中幾乎一直在進行這種程序。第二階段則要尋找‘適合’特定問題的觀點。并且要將之匯編為所謂的‘觀點目錄’”。按照論題學的主張，具體的法律問題不應通過從概念體系的演繹來解決；而應就該問題找出有利于解決問題的各種視點。在這種情況下。對尋找到的解決辦法進行合法化，既不取決于它所立足之前提的有效性，也不取決于論辯中是否達成共識。重要的是，觀點或論據在此過程中所起的作用，即它是否有助于問題的討論：論據的意義來自其所欲澄清的問題本身?！罢摀笔侵敢磺羞m合推動對現實的調整問題與裁判問題的論辯的，換言之是指適合引導對具體問題的正反論證的實質觀點或者修辭學論辯。法學上的Topoi就是有利于裁判法律問題的論據。并且如果只要它們在法學中得到普遍贊同，那么它們就是有說服力的。論題學的方法很有助于用于解決實際的法律問題，此即法律論題學或法律詞序學。
這一方法用于法學后，法官(或法學家)為了就一個具體案例作出決斷，就利用所擁有的論據(論證、理論原則、先例、立法規定)以便得到(當事各方還有廣大公眾)對判決的認可。在此情況下，法律只是論據之一，其論證的效力即取決于公眾對現行法律與司法的具體看法。這一點顯然不同于傳統體系思維所認為的那種法律決定論：現行法律在具體的法律判斷中起決定性作用。另外，法律方法論中經常遇到的解釋規準(canones)，就其本身而言，它既不支持也不反對某種見解。因此顏厥安認為，真正支持我們在一個個案當中采用某種要素來作解釋或補充根據的，當然不會是這個要素本身，而絕對是要素以外的其他命題，這些用以支持我們采用某種論述方式的命題也許可稱之為“論據”(Argument-grund)?？梢娫趯嵺`中，法律方法論提供的各種解釋要素和方法，并不足以解決法律問題，而必須要知道在什么情況下，在哪一推論步驟上來使用這些論據，并遵守什么樣的規則，才談得上對法律判斷給出了合理的說明。就此而言，法學真正研討的重點應當是對各種“論據”的爭論，而不是對解釋方式的討論。
3、通過討論或論辯解決問題
如果作為推理或論證的前提是清楚的、眾所周知或不證自明的，那么運用形式推理即可得出有效的結論。但論題學中作為推理前提的論據本身顯然具有爭議性。按照亞里士多德在《論題篇》中的觀點，此時需要采用辯證推理，即要尋求“一種答案，以對在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題做出答案”。這種方法在中世紀經院派法學家的法律技術中即有體現。經院主義技術的一個簡明例證是：首先是提出一個與某一權威文本中矛盾的論述有關的問題(quaestio)，接著提出表明贊成其中一種立場的權威的理由的一個命題(propositio)，然后又提出一個表示相反觀點的權威與理由的反駁(oppositio)，最后是一個結論(solutio或conclusion)，它或者表明反駁中提出的理由并不真實，或者表明命題必須根據反駁加以限定或放棄。但到后來隨著理性主義哲學思想的興起，修辭論辯方法在法律方法中的地位被嚴重淡化。人們相信通過形式推理即可解決問題。不過隨著20世紀論題學研究的回歸，主流看法趨向于認為，法律問題的解答也并非借邏輯推論來達成，而是通過對其他有關論據的討論。跟傳統法律方法論相比，論題學這種解決問題的辦法顯然有很大不同。當然這種區別并不能簡單夸大。在拉倫茨看來，以論題學為代表的論證方法所處理的問題，與法學方法論所處理的論題并無不同。二者涉及的觀點大半雷同，因此，只要后者的思想步驟不限于合理討論的形式規則，則二者實際上是由不同的角度來處理同一事物的方式。拉倫茨所論的“法學方法論”有其德國法學的特定語境含義，在此將其跟論題學方法進行了界分。不過在我國法學中，近年來興起的法律方法研究其實可以涵蓋論題學方法。論題學方法可以說是國內研究的法律方法中的一種。
作為一種法律方法。論題學方法展示出截然不同于“歸人法”或“涵攝”的思維運作模式。以“歸入法”為表現形式的案例分析法在當今的法律實踐與法官職業培訓中具有重要地位。案例分析法是由將案件事實歸入某個具體法律規范時所依據的規則和如何適用法律的規則構成的，是由一套邏輯步驟組成的。案例分析法的一個主要任務是將法律適用者的個人意見從裁決作出過程中排除。相反，論題學方法則恰好從另一種角度謀求作出法律判斷。在此過程中，不是要排除個人意見而是要合理運用個人意見。雖然它無法像案例分析法那樣有一套“流水線”的邏輯步驟，但論題學方法也是在一定的討論步驟下進行的。因此并不會簡單流于恣意。
三、論題學法律方法的影響、意義及局限性
對法律方法論來說，論題學的研究路向具有重要價值。它打破了一般性優于特殊性的原則，
“對法律方法論而言，這一新開端有很大意義：法律方法論必須指明，人們如何找到那些對法律問題的解決有用的論據和論題。論題學擺脫了古典解釋方法的陳規，指出了取向于具體法律問題的論證之路”。因而現今法律解釋理論已在很大程度上融入了論題學的視角與方法?！胺傻慕忉尯屠m造由視角和論題決定，它們有助于以令人信服的方式解釋法律。論題學以此尋求對法律解釋和續造有益的視角和概念?！闭擃}學的功能可歸納為找到那些合理的論據，從而有助于解釋者適當描述關于案件的事實，以及作出最后判決。埃塞爾在他《原則與規范》(1956)一書中，即嘗試將論題學的觀點運用到法官法律適用的技藝理論中?？梢?，論題學法律方法具有很強的實務取向，有助于法學在法院實踐中真正地起作用。當然，在實務中，論題學方法往往是跟其他法律方法一道發揮作用，同時也顯示出這種方法與生俱來的實踐價值。
論題學對當今法律方法論具有重要的影響，這尤其體現在法律論證理論中。拉倫茨提到，論題學“導致日益增多的對法學論證的前提要件即規則的探究。與此涉及的論題是論證的邏輯結構(特別是對價值判斷賦予理由之可能性的問題)、論證規則，以及在諸如法律解釋、先例應用以及教義學等范圍內的特殊法律論據之運用”。實際上，論題學的研究已經構成法律論證理論的一種重要進路，并且是跟修辭學比較相近的一種進路。德國法學家諾伊曼認為，當今日本、德國法學界使用“法律論證”這個用語可歸為三大類：邏輯證明的理論、理性言說的理論和類觀點一修辭學的構想。學界一般將法律論證理論的主要觀點概括為以下幾個方面。
第一，雖然司法判決由法律確定其大致方向，但并不完全由法律來決定。
第二，直接或間接以實踐中的具體案件為對象的裁判及法學領域內的法律論證，并不是基于制定法的演繹推理，而是依照具體狀況及聽眾反應，通過自由地驅使包含法外因素在內的各種“論題”(Topik)，屬于商討過程中的一種法律思維模式。
第三，法律論證理論的重要課題在于收集在論證過程中可能使用的“論題”，并探究其中合理的使用技術。
第四，法律論證的合理性是通過向聽眾訴說，或者通過制定規制商討的合理程序，來獲得某種程度的保障。
這幾點均與論題學思維和方法有關，可見其在法律論證中的重要意義。而法律論證代表著當今法律思維與法律方法論研究的潮流。由此，論題學進路對法律思維具有重要啟示意義，因為法律思維借助修辭學與論題學之類型化模式而得以塑型。菲韋格即認為法學思維的主要特征是，對一個圍繞所需解決的法律問題的對話性的思考方式中的贊成和反對意見的權衡。通過這一靈動的方式，論題學方法有助于在司法與社會生活之間建立起一種互動回應的格局，從而避免了傳統法律方法以其僵硬的概念與邏輯而疏離社會生活的弊端。與此相應，司法審判職能亦可因這一法律方法的出現而予重新審視。葉士朋指出：“論題術對于當今分析審判的職能來說代表著相當適宜的前景。其中法官因其職位的義務而依賴于法律明確規定的國家評價標準，但是并未因此更少受到通過傳媒進一步加強的公眾輿論的影響和控制?！?/p>
但是，論題學方法也有一定的局限性。菲韋格認為法學探求的是“某時某地什么是公正的”，但是，誰又清楚地知道什么是公正的呢?因此，這種目的的設定是不切合實際的。而且，論題學在僅僅關注于個案情況時，往往忽視了法律獲取的體系要素，這就犧牲了法律發展的可預測性和可預見性?？梢?，論題學方法固然有糾正傳統體系思維的意義，但其自身亦非萬能。
因此，論題學法律方法對我國法學與法治也有很重要的啟示意義。它是一種動態運作的、貼近法律運作實際的主體間的對話方法。而傳統上我們理解法律方法，則往往是概念法學式的、抽象的獨白的僵硬方法。西方論題學方法所注重的通過論辯解決問題這一理論面向。似乎是國內相關研究較為欠缺的。但應當注意的是，我國法律文化傳統中并不缺乏論題學的思想資源。如秦代《法律答問》和《唐律疏議》均有通過問答解決法律疑難。另外，論題學的個案問題意識，亦可用于反思我國的法律制度。如現代社會法律實踐中，法律解釋一般是指在具體個案的司法裁判中與法律適用相聯系的一種活動。法律的解釋必須針對具體的案件為之，而不能被無的放矢地進行。但在我國，沒有在制度設計上導致法律解釋與具體法律實施活動的結合，人們意圖把法律解釋從法律實施活動中剝離出來，使法律解釋成為一種通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規定的活動。因此在中國，法律解釋與具體案件的裁判普遍脫離。從制度設置上，我們應充分顧及個案問題意識，才能使法律運作更為現實可行。
相應地，傳統上我們所理解的法學知識往往也是一種抽象的、客觀的、普遍化的存在。近年來有學者研究表明，法理學的基本使命和作用，不在于，不可能在于而且也不應該在于建立一個客觀中立的超越具體歷史社會語境的抽象理論。法學盡管并不排斥“對普遍者的知識”，但它更應該“通曉個別事物”，是反映人經驗理性的學問，是人的法律、經驗、知識、智慧和理性的綜合體現，其中經驗占有重要的地位。論題學對我國法學的意義在于，克服傳統法學觀念中的一些誤區，彰顯法學本應具有的實踐性，以此建立一個具體社會語境中大多數人希望的法律秩序。
不過，論題學方法在我國的啟示意義也有局限性。在中國特定的歷史時期，還是應該堅持一般性優于特殊性的原則。畢竟我們的法治秩序正在形成中，一般性的法律還沒有絕對的權威，嚴格法治的弊端在我們這里還沒有充分地體現。在這種情況下就一味片面強調論題學理論主張，恐怕亦非可取。在部門法學中，近年來有人將刑法學、民法學等僅僅理解為具體個案的學問。其實不然，如案例刑法學固然在其直觀性、可感知性及生動性方面具有助益，但刑法學絕不僅僅是由孤零零的案例分析組合而成。刑法學必須是一種具有普遍性和反復適用性的學問。因此刑法學既不是一門抽象概念和原則的學問，也更非是一種個案分析的學問。就此而言，我國語境下的論題學方法的意義應當被全面、慎重地看待。
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刑事法律論文范文第5篇
【摘要】本文從精神科護士行為缺陷及所涉潛在的法律責任問題。進行扼要介紹及粗淺分析，以期對加強精神科臨床護士的法律意識能有所裨益。
【關鍵詞】精神科 護理 行為缺陷 法律責任
隨著北京、上海、杭州等地市的《精神衛生工作條例》的正式實施，大家期盼已久《中華人民共和國精神衛生法》頒布也將指日可待。目前，大多數從業人員對此尚未引起足夠的重視。護理工作因點多面廣，瑣碎復雜，存在不安全因素多，同時精神科護理行為有它自身的特殊性，臨床實踐中，護士更多的考慮是，如何盡快解決病人癥狀問題，往往忽視潛存的法律責任問題。本文就精神科護理行為缺陷與法律責任以及自身安全的防范進行扼要介紹及粗淺分析，以期對加強精神科護士的法律意識能有所裨益。
1精神科常見的護理行為缺陷
1、1擅自行使約束病人的措施。封閉式管理強迫性治療是精神科病房的特點之一，限制一些發作期精神病病人的自由，有時需暫時約束病人，限制其活動范圍。約束的動機是保護病人，預防其對社會及自身產生危害，但有給病人造成傷害的風險。[1]因治療需要或者防止發生傷害自身、危害他人等意外，需要對住院治療的精神疾病患者暫時采取保護性約束措施的，應當由精神科執業醫師決定，在病歷中記載和說明理由，并按相應的操作規范執行。約束時護士要做好解釋工作，消除病人的緊張，恐懼感，操作中不斷詢問和關注病人的感覺和要求，增加親切感，信任感和安全感，關心病人的心理狀況，及時疏導病人的心理障礙，使病人感到被接納，理解?；颊卟∏榉€定后，應當及時解除保護性約束措施。而護士在這方面違反規定的現象較普遍，發現病人比較亂，先保護起來再說。約束后又忘記記錄或巡視不及時，不能及時滿足病人的生理需求。如飲水、大小便等。護士應自覺把正確執行醫囑工作提高到法律法規的高度上來，明確認識醫囑執行的法律意義，另外護士長要及時檢查醫囑錄入核對簽字情況。
1.2保護性醫療的觀念不強。在一些公開的場合談論病人的病情資料。無意間泄露病人隱私，忽略精神病人的隱私權。精神病病人癥狀的知情應限制在一定范圍，因為病態表現的暴露可能使一些痊愈的病人產生嚴重的心理傷害。一些患躁狂癥的女病人在發病期可有不正常的性行為，如果護士將此暴露出去，就有可能導致嚴重后果。
1.3不認真執行“三查七對”。治療發藥時精神不集中，打錯針、發錯藥。對藥物副反應的觀察護理措施不到位。精神科護理更應嚴格執行查對制度，因為精神藥物毒性劇烈，錯服后果嚴重，尤其年老體弱者，一、兩片氯氮平便可能致死。
1.4消毒隔離制度和無菌技術操作觀觀念不強。精神病人自我保護意識差、反應遲鈍、體訴不準確，若護士工作中疏忽，極易造成交叉感染，嚴重者可發展為毒血癥、膿毒血癥、敗血癥致病人死亡。
1.5不重視病人主訴，忽視對病人可能出現嚴重軀體疾患的觀察護理。
1.6護理文書書寫不真實，不認真，漏記、錯記。造成舉證失利。
1.7忽視住院精神病人的通訊、受探視合法權利的維護。有侵權的可能。
2法律責任
[2]上述違反規定的行為，給精神病人造成人身傷害或財產損失的，相關責任人應當依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
3護理人員自身安全與法律防護
精神科工作人員，被病人襲擊的現象時有發生。維護病人健康和安全是精神科護士的天職，“打不還手、罵不還口”是精神科醫護人員的基本醫德規范之一。多數精神病院工作人員受傷輕微，或者病人對女工作人員出現一般性調戲行為時，除對病人進行教育規勸外，一般不應深究。但作為精神科工作的主體，護理人員的自身安全十分重要。某市精神病醫院曾發生一起夜班護士為病人注射時病人趁機用針頭將護士眼情刺瞎的事件。工作中護士除按規定加強自我防范意識和接觸病人的技巧。如病人出現沖動攻擊行為致工作人員重傷、致死或對女工作人員進行強暴。要立即向公安機關報案，并保護現場，約束病人，由司法機關依法進行鑒定。工作中，還會遇到個別病人雖病情得到控制，自知力恢復，但認為“精神病人打人不犯法”而有恃無恐，對自己的行為不加約束。對此類病人，護理人員應向病人講解法律知識，讓他們懂得，是否具備行為責任能力，是要根據所患疾病的種類、事件發生的動機、病人當時的意識狀態等進行司法精神鑒定，并非所有患精神疾病的人都可逃避法律的制裁。
4討論
法律的價值之一，是具有指引作用，指引人們使行為者預見不良行為的法律結果，予以規避。隨著，精神衛生法規相繼出臺和貫徹落實，精神病人的監護、醫療、權益保障將納入法治化管理軌道。在這種新形勢下，護士也要努力提高自身素質，增強法律意識和醫療安全意識，明確自已的職業行為和風險，并從法律的角度不斷進行調整、完善。同時護理管理者也應保持動態觀點，對任何新的問題要保持敏銳的嗅覺及時制定各項制度，采取有效措施杜絕或減少糾紛的發生。這既是對病人負責也是維護自身權益的需要。
參考文獻
[1][2]精神衛生通迅.2007，3，1版《杭州市精神衛生條例》
作者單位：232052安徽淮南市精神病醫院護理部