反壟斷法論文題目范文第1篇
摘要：充分而公正的市場競爭機制是市場經濟健康發展的關鍵。行政壟斷憑借行政權力分割市場，阻礙了全國統一、有序的競爭體系的形成，損害了競爭者和消費者的利益。鑒于行政壟斷帶來的極大危害，我們必須深刻認識并采取綜合性的制度性策略，具體可通過完善市場運行法律以營造和諧競爭環境，完善現行《反壟斷法》規定，進一步規范政府行為，并通過加強社會監督等方式來進行全面規制。
關鍵詞：行政壟斷；經濟壟斷；反壟斷法：規制
文獻標識碼：A
市場經濟要求市場在資源配置中起基礎性作用，市場有著天然的調節功能，在沒有人為干涉情況下能夠實現資源的合理流動。但受傳統計劃經濟的影響，市場在我國經濟發展中還沒有充分發揮它應有的作用，政府不當干預市場主體的行為時有發生，這突出表現在行政壟斷上。行政壟斷憑借行政權力分割市場，阻礙統一、有序的市場體系的形成。已經成為我國經濟發展的嚴重障礙。盡管現行《反壟斷法》第五章已對其相關表現有所規制，但不夠全面且比較原則、抽象，有必要在系統分析其成因的基礎上探討相關規制的路徑，完善規制的方法。
一、行政壟斷的基礎理論
(一)行政壟斷的內涵
與經濟壟斷相對應的是，行政壟斷不是市場經濟自然發展的結果，而是行政機關或法律、法規授權的組織濫用行政權力，限制競爭的行為，或者說是指國家行政機關濫用行政權力而形成的經濟領域的壟斷。不論是基于我國市場經濟轉型還是源于市場本身具有自發性、盲目性等缺陷，政府干預微觀經濟的現象還普遍存在，這為地方政府與地方企業結成利益共同體限制競爭，或行業主管機關與該行業企業結成利益共同體限制競爭提供了“尋租”的空間，而行政壟斷則是一種非理性的政府權力對合法競爭的不當干預。
行政壟斷具有以下特征： 1．主體的特殊性。行政壟斷的主體是行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，主要是地方政府、政府職能部門及具有某些政府職能的行政性公司，而不包括中央政府，也不包括從事生產經營活動的企業。這是行政壟斷與經濟壟斷的區別之一。因為是否實施行政壟斷以及實施什么樣的行政壟斷等都是由行政機關決定的，所以行政壟斷的主體是政府行政機關及其授權單位或者法律、法規授權的組織。因而筆者認為一些學者提出的“行政壟斷的主體包括從事生產經營的企業”這一論點值得商榷。事實上，正如一些學者所指出的那樣，“行政壟斷的這一特征，意味著一旦因行政壟斷發生訴訟，政府行政機關或其授權單位將首當其沖的成為被告”。
2．行政壟斷是政府行政機關及其授權單位或法律、法規授權的組織濫用行政權力的行為。行政行為是構成行政壟斷的前提，沒有政府行政權力的介入就不能形成行政壟斷。它具體包括兩個方面的內容：首先，行政壟斷是某些行政機關(主要是一些部委和地方政府及其職能部門)通過行政權力和行政行為的實施來實現的，因不是中央政府的行為而不具有國家意志性，這是行政壟斷與國家壟斷的根本區別。其次是行政壟斷具有違法性，即行政壟斷的實施者濫用其所掌握的行政權力實施了行政行為。所謂濫用不是依法對經濟生活的適度干預，而是基于維護本地區、本部門的狹隘利益而不合理、不恰當地行使其權力，因而這些行為要么明顯地與國家法律相抵觸，要么形式上雖不違法但實質上違背了法律設置該行政權的目的，違背了法律的基本精神。當然，基于某些特殊利益的考慮而予以的禁止，如為了免疫或防止突發性疾病的傳播而暫時性地禁止外地商品進入本地市場不應視為行政壟斷。
3．行政壟斷具有強制性和隱蔽性。行政壟斷以行政權力為支撐，通過各種或明或暗的規章制度，借助行政權力的權威干預經濟秩序。在實踐中主要體現為相關主體在其主管范圍或轄區內發布一些具有約束力的規定或命令及指示。由于其具有強制性，相關部門想法設法通過強化國家強制力的制裁，使一般的市場主體既不能無視行政壟斷的存在，也不能抗拒或逃避行政壟斷的強制力量。行政壟斷的隱蔽性是指行政壟斷實施主體在限制市場競爭時主要通過制定行業規章、命令、決定等文件的方式，而不是通過限制具體的經濟組織的競爭來實現，其隱蔽性還表現在往往以管理和維護市場秩序的名義進行。正因為如此，行政壟斷具有比經濟壟斷更大的破壞力，是目前制約我國市場經濟健康發展的主要障礙。
(二)行政壟斷的表現形式
行政壟斷的表現形態多樣，從我國目前實踐來看，主要有以下幾種：
1．地區壟斷。它是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力，限制外地企業參與本地市場，或者本地企業參與外地市場競爭的行為。它多以政府命令、文件或通知的形式，設置貿易壁壘，禁止外地產品輸入本地市場，或限制本地資源流向外地，限制地區間的競爭以保護本地區的利益。其在割斷本地市場與外地市場聯系的同時形成地方封鎖，實質上形成一道由地方設置的，用以保護本地區落后企業免遭外來企業或商品沖擊的屏障，將市場人為分割為區域市場，嚴重阻礙了國內統一大市場的形成。經濟體制改革以來，隨著各地利益的相對獨立，地方之間、地方和中央之間的利益沖突日益明顯，地方保護主義也隨之產生和發展，與社會資源的市場化配置存在著嚴重的不協調。因此，其外延不僅包括對商品流通的限制，也包括對資金、技術、人員流動的限制?！斗磯艛喾ā返?3條的所列事項即屬于此種情形。
2．行業壟斷。這種壟斷可以是跨地區的，但不能是跨行業的，其多以集行政管理和生產經營于一體的企業形式出現。這些企業或企業集團一般通過行政手段自上而下組建起來，其不僅規模大且具有雙重身份，既作為企業參與經濟活動，又作為政府機構管理本行業，從而形成一個企業或企業集團壟斷一個行業的局面。由于缺乏有效的市場監督機制，使得這些壟斷企業在市場活動中極易濫用其地位實施壟斷行為。
3．其它利用行政權力實施的壟斷。具體包括官商壟斷、強制聯合限制競爭、行政強制交易及國家指定專營等。官商壟斷源于官商不分，因行政機關舉辦或與行政機關有直接利害關系的企業憑借該行政機關給予的特權而形成了壟斷。當然，隨著國家近些年來嚴禁黨政機關、黨政干部經商等規定的實施，這種形式將漸趨消亡。強制聯合限制競爭是指政府或有關部門強制本地或本部門的企業聯合行動以排斥、限制或妨礙其他企業參與競爭的行為，表面上其與地區壟斷和部門壟斷有相似之處，但其主要有強制企業聯合抵制的目的和行為。行政強制交易行為是指行政機關和法律、法規授權的組織濫用行政權力限定或者變相限定他人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品?！斗磯艛喾ā返?2條的規定即屬于此種情形，有的學者將其歸屬為超經濟強制交易行為。至于國家指定專營主要是基于國家整體利益，由國家以法律的形式明
確規定某種商品的生產完全由國家設立或指定機構專營，如鐵路、郵政等公用事業及煙草、食鹽等，隨著市場經濟的充分發展，國家指定專營的產品和項目將越來越少。
二、行政壟斷的成因及其危害分析
(一)行政壟斷的成因
傳統的市場經濟國家，其經濟體制是從自由競爭經濟自然發展而來的，壟斷主要表現為經濟壟斷，極少存在行政壟斷問題。而我國因受計劃經濟體制的影響，經濟壟斷的負面影響遠不如行政壟斷大，之所以形成這種格局有其深刻的原因。
1．體制上的缺陷和改革的不徹底是行政壟斷產生的根本原因。我國有著行政干預經濟的傳統，建國后實行了30多年高度集權的計劃經濟體制，在這種體制下政府被賦予了強大的經濟職能。國家習慣于用行政手段而不是市場機制來調控經濟，這為行政壟斷的產生提供了機制上的可能性。改革開放至今，我國雖已初步建立起社會主義市場經濟體制，但由于長期政企不分，轉軌過程中適應市場經濟的機制還不健全，經濟管理機關對相關經濟行為的管理職責還不是很清晰，導致管理部門聽任政企不分的壟斷者自行其是；同時政府主導企業的陋習尚未發生根本改變，企業經營機制的轉換和政府職能的轉變還不到位，為行政權力的濫用造成可乘之機。加之現實生活中往往將政府官員的升遷與其在職期間的政績緊密聯系在一起，導致很多官員為在短期內顯示自己的政績而不惜采取拔苗助長的方法追求本地區、本部門的發展，加劇了行政壟斷的泛濫。
2．多元利益驅動是產生行政壟斷的內在動力。改革開放后，由于實行分稅制改革，經濟管理的條塊分割，使地方政府和職能部門不得不重視自己的利益。而因本地、本行業發展的好壞直接影響到其收益的高低，這就使得政府必須關注企業的生產經營狀況。一旦本地區、本行業的企業不占據競爭優勢，他們就濫用行政手段，不惜通過行政命令等來干擾正常的市場競爭以達到相關目的，而這在當前考核地方和部門領導政績尚未脫離GDP增長模式的情況下表現得尤為明顯。從行政壟斷的本質來分析，行政壟斷是地方和部門狹隘利益的產物，如果不采取行之有效的方法加以遏制，保證政令暢通，將會導致更為復雜的壟斷態勢和行政混亂。
3．相關立法的不完善和執法的不徹底是行政壟斷產生的客觀原因。盡管我國已經頒布了《反壟斷法》，其中第五章專章規制行政壟斷行為，但現行立法的規定不夠全面，相關規定比較抽象、原則，可操作性差，對行政壟斷行為欠缺嚴格的處罰措施，易導致對行政壟斷的制裁形同虛設。由于反壟斷執法機構本身具有多元格局性，但在現有管理模式下，地方政府與工商行政管理機關、物價機關等職能部門之間具有的隸屬關系、地方政府與地方司法機關之間在經費劃撥等方面千絲萬縷的關系，極易形成行政執法和司法裁判中的地方保護主義，導致“有法不依，執法不嚴”。而對行政壟斷只能由實施該行為的上級政府責令其改正，監督機關卻不能直接責令其撇消或處罰，這也在很大程度上導致了執法的不徹底。同時，法律并沒有就行政壟斷的規制機關進行具體設定，而是用一個抽象的“上級機關”來予以代替，不利于實際操作，而且下級機關領導通常由上級提名或任命的機制及現實生活中融洽上下級機關關系的存在，很難保證上級機關在行政壟斷處置過程中的超脫與中立，如此，秉公處理也就無從談起。
此外，審批制度的泛濫以及行政機關之間缺乏有效的制衡也是行政壟斷產生的重要原因，在此不贅述。
(二)行政壟斷的危害
各種形式的行政壟斷產生了許多負效應，歸納起來主要體現在以下幾個方面。
1．破壞了自由公平的市場競爭秩序，阻礙了全國統一、有序的競爭體系的形成。市場經濟之所以能夠具有配置資源的基礎性作用，原因在于市場經濟能夠形成有效的競爭機制。市場發揮其有效配置資源的功能必須構建一個完整的市場體系，然而行政壟斷卻在破壞這一市場體系的形成。行政壟斷消極地保護落后企業，為落后企業撐起行政的保護傘，阻擋外來的競爭者，使這些企業始終低效率運轉。行政壟斷的泛濫必然導致大大小小的條塊勢力，造成市場被人為地割裂。與此同時，這種公權的強制性力量會取代或阻礙市場對資源的合理有效配置，有損公平競爭和全國統一開放市場體系的形成。
2．加劇政企不分，滋生腐敗，破壞社會風氣。長期以來，政企不分是我國行政管理體制的首要弊端，政府既是“裁判員”又是“運動員”，企業成為政府的附屬物。改革開放30多年來，我國制定了許多法規來推行政企分開，但效果都不理想，原因就在于政府利益與企業利益牢牢拴在一起。企業一旦依賴行政壟斷來維系其發展，易使其不再把精力放在技術創新和科學管理上，以提高商品質量和生產效率來進行正當的競爭，而是將大量的人力、物力用于游說和行賄，借助行政機關的庇護和關照以維護企業低水平發展。行政壟斷的實質是行政權力違背市場規律且對經濟實施不當干預，這一實質決定了它必然會為經濟體制轉型時期存在的不當之風提供便利條件，所以行政壟斷是滋生官商勾結、權錢交易的溫床。同時，“經濟人”假設的存在，使得行政機關工作人員在對經濟活動進行干預時，會借助行政權力為地方或部門甚至為個人牟利，這種以權謀私風氣的滋長，不僅損害了行政主體的權威性和廉潔形象，而且易產生“示范效應”使社會各界群起效仿，極大地敗壞社會風氣、腐蝕民眾的健康心理，激化社會矛盾、違背社會主義本質，從而不利于社會的和諧與穩定。
3．限制競爭，損害了競爭者和消費者的利益。在市場經濟的發展過程中，一些競爭行業本可由私人經營，但由于行政權力的影響，政府職能的轉變不及時，使得政府權力尚未退出這些行業。如地區壟斷剝奪了一般生產者、經營者的競爭機會，使他們的利益受損，導致市場被分割、競爭受阻礙，而憑借行政強制力所形成的行政壟斷使部門和個人在非公平競爭的條件下獲得高收入、高利潤，不僅剝奪了其他經營者的合法利益，而且使消費者成為低劣商品的享用者?？梢哉f，行政壟斷的存在使競爭者無法開展公平競爭而迫使消費者不得不接受低劣卻高昂的產品與服務。
三、對行政壟斷規制的探討
(一)現有規制措施之不足
基于行政壟斷的危害，我國相繼出臺了一系列政策、法律、法規來予以規制，具體包括以下幾個層面：政策層面主要體現為1980年國務院發布的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》(《競爭十條》中的第三項和第六項，這是我國較早的關于反行政壟斷的規范性文件)：法律層面主要體現為1993年實施的《反不正當競爭法》第6條、第7條，2000年實施的《招標投標法》第6條、第12條、第14條及第62條，2001年修訂的《藥品管理法》第69條、第70條、第95條，2004年實施的《行政許可法》第15條，而2007年8月30日通過的《反壟斷法》用第8條及整個第5章較為
系統地對行政壟斷規制作了規定，是我國目前對行政壟斷規制最權威、最具體的法律文件；法規層面主要表現為1987年體改委和國家經委發布的《關于組建和發展企業集團的幾點意見》，國家工商行政管理局于1993年發布的《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》等。
盡管已有不少規定涉及對行政壟斷的規制，但現有法規體系存在著不完整、過于抽象而欠缺可操作性的現象：法律責任流于形式，制裁力度不夠；缺乏專門的反行政壟斷主管機關來有效制衡行政壟斷；經營者、消費者的法律救濟途徑不足，救濟力度有限，這實質上是對政府侵權行為的一種放任。
(二)對行政壟斷規制的完善
鑒于行政壟斷帶來的巨大危害，我們必須深刻認識并采取有效的方法來進行規制。行政壟斷形成的原因是復雜的，因而規制行政壟斷的措施也應是多渠道的。
1．對行政壟斷的綜合規制。制度經濟學者的觀點表明，任何個人或組織集團在改革過程中都會充分利用自身的力量去謀求對自己最為有利的制度安排，如果新制度不符合或損害了他們的利益將招致他們的強烈反對。當反對的力量超過支持的力量時，該制度就不可能實現。對行政壟斷實行規制就是這樣的一種制度建設，它必然會遇到來自各方面利益集團的關注和爭議，包括經濟組織和政治組織。甚至可以從某種意義上講，對行政壟斷的規制本身并不僅僅是一個法律問題，它是中國改革進程中的一項綜合性工程。筆者認為在規制措施中，首先應該反對單純運用法律手段進行規制，而應深入地分析各種現實因素，綜合運用包括經濟、法律和行政手段等對其進行綜合治理。在此，應加快政治體制和經濟體制改革，一方面應轉變對政府官員的考核機制，改變單純以地方或部門績效作為官員升遷的標準，而強調以社會和諧和人民的滿意度來作為考核標準；另一方面繼續推進政企分開的改革，強調企業的自主經營，消除政府對企業的過度干預，尤其要避免政府或相關職能部門為了狹隘利益而實施地方保護或部門保護，更要禁止地方政府或相關職能部門頒布保護狹隘利益的規定或命令。在時機成熟時，應該建立對地方立法或部門立法的審查制度，杜絕違憲的立法或違反上位立法的情形。其次，應讓各種社會力量意識到行政壟斷的危害并認真對待對其進行的規制，如此方能減少改革的成本，否則不僅不能有效地對其進行規制，而且還會帶來不必要的混亂?！? 2．對行政壟斷的具體規制。 (1)完善各類市場體系運行的法律，營造和諧的競爭環境。規制行政壟斷是一項系統的工程，必須以完善社會主義市場運行機制為基礎。市場有著天然的擴張能力，在沒有人為設置障礙的情況下，能使資源在市場中自由流動，因此市場機制越完善，行政權力隨意干預市場的可能性就越小。同時應該看到，市場經濟一定程度上是法治經濟，要求完善社會主義市場經濟體制必須要有法律作保障，必須建立與之相適應的市場經濟法律體系以規范經濟活動，保障市場經濟的有序運行和健康發展。在此，一方面應大力推進各類市場的建設，并以法律的強制力來保障這些成果，充分發揮市場的作用，減少行政權力不當干預，加快淡化資金流動地方化的立法進程，推動勞動力市場自由流動的配套立法，同時對跨地區和跨部門的市場給予充分的保護，不讓地域和部門之間的“藩籬”和“圍墻”卷土重來。另一方面。要通過深化國有企業改革，建立多元的市場競爭主體以形成和諧的競爭環境，解決我國目前存在的市場主體不平等問題，這不僅要促使所有的企業不斷改善經營管理、降低成本并提高產品的品質，而且要引導企業進行公平的競爭，從而使消費者和整個社會都受益。
(2)完善反壟斷法律制度，有效規制行政壟斷?！斗磯艛喾ā返谖逭聦π姓艛嗟囊幹茻o疑起著基礎性作用，但相關規定存在過于原則、沒有專門的反行政壟斷機關、追懲機制不具備有效的威懾力等。因此，應在以下幾個方面進行完善：首先，有必要在立法中對行政壟斷的內涵做出界定，同時應該將行政壟斷的情形具體化，將現有法律沒有涵蓋的內容納人規制范疇。其次，應該建立專門的反行政壟斷機關，以防止規制行政壟斷過程中上下級機關之間千絲萬縷的裙帶關系或隸屬關系。具體可以由國務院反壟斷委員會進行規制，同時可以借鑒中國人民銀行管理設置經驗，建立大區級的反壟斷委員會，并根據需要在省級或一些大城市設立派出機構，同時賦予其準立法權、調查權、行政強制權、處罰權等，以有效地隔離行政壟斷規制中的地方保護主義等，促進各地市場的統一。再次，建立嚴格的法律責任制度，加大對行政壟斷的處罰力度。長期以來，行政壟斷之所以屢禁不止，原因之一便是法律責任不明確，而依《反壟斷法》第51條的規定，實施行政壟斷的法律后果只是“由上級機關責令其改正：對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分”，這與行政壟斷所帶來的嚴重危害性不相稱。由于行政行為多由政府官員做出，果不對行為的后果規定嚴格的責任就易導致權力的濫用，只有建立起嚴格的責任承擔制度，才會觸動行政機關及其工作人員的“神經”：同時，既然行政壟斷是一種濫用權力限制競爭的行為，那么不僅應該規定嚴格的行政責任、明確對消費者和經營者的民事責任，而且應該設置刑事制裁，具體不妨借鑒美國和日本在刑法典中規定“壟斷罪”來懲處嚴重的行政壟斷行為的做法。在此，要區分組織責任和個人責任，明確組織和主要責任人員的具體責任，不能因為單位承擔責任就忽視對個人責任的追究。
(3)規范政府行為，強調依法行政，加強社會監督。在此，首先要明確中央政府和地方政府之間的利益關系，用法律的方式明確政府機構的職能與地位，以法的力量制約行政權力的過度使用，縮小行政機關不合理干預經濟的空間。需要注意的是，在市場經濟條件下，政府在加強宏觀調控的同時應逐步從競爭性經濟領域中退出，讓企業成為真正的市場主體，按照市場規律開展經營活動。其次，政府要充分利用宏觀調控手段協調不同生產力發展水平的地區和行業之間的利益關系，調整產業不合理的矛盾。再次，完善行政內部監督機制。行政機關的職能與職責權限被確定后，還應完善行政內部監督機制，監督行政機關及其工作人員的行政行為，防止行政機關及其工作人員超越或濫用行政權力。最后，加強社會監督，將行政壟斷納入行政訴訟的受案范圍，建立行政公益訴訟制度，擴大對行政壟斷受害人的司法救濟，如行政壟斷行為侵害了消費者的利益，不管是實際的消費者還是潛在的消費者都可以自己的名義提起行政訴訟。這既為普通民眾督促政府執法建立起了一條有效途徑，也能夠調動公眾參與監督執法的積極性。
對行政壟斷進行規制可謂任重道遠，它涉及到社會生活的很多方面，單獨采用某一種手段是很難徹底解決行政壟斷所有問題的，需要深入分析各種現實因素，積極運用可利用的各種手段和方法，對之進行綜合治理，才能更有效地維護我國市場經濟的穩健發展。
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[責任編輯：任山慶 校對：葉慧娟]
反壟斷法論文題目范文第2篇
摘要：如何從理論上認識可口可樂收購匯源事件，文章主要通過從背景，過程及雙方動機（運用效率理論、市場勢力理論以及戰略管理理論），收購失敗的效果分析，最終得出結論若成功二者則雙贏，以及跨國收購需要主要的事項。
關鍵詞：可口可樂收購匯源；產業鏈
背景分析：
一．我國軟飲料行業背景分析：
1、軟飲料業持續高速發展
與世界飲料加工業相比較,中國飲料工業起步較晚,飲料企業的總體規模偏小、數量較多,但發展速度很快。經過了20多年的發展,中國的飲料業已經呈現出多樣化發展趨勢。飲料的品種由單一的汽水發展成為包括碳酸飲料、果汁、菜汁、含乳飲料、植物蛋白飲料、固體飲料、瓶裝飲用水、茶飲料在內的十大類,新產品層出不窮。
2、品牌競爭不斷加劇
據統計,當今世界軟飲料行業的供給增長已經超過世界經濟增長可能帶來的需求增加,競爭日益激烈。中國龐大的人口所蘊藏的巨大消費市場已成為國際飲料巨頭們的搶奪的對象。近年來,一些新型飲料不斷涌現,飲料產品的市場環境更加變幻莫測,品牌競爭不斷加劇。
3 外資并購
我國飲料工業的迅猛發展不僅給世界飲料行業注入了活力,而且為國際飲料生產巨頭提供了在中國內地市場發展的難得機遇。各大國際飲料生產巨頭在制定全球發展戰略時,幾乎都把中國內地市場作為最重要的組成部分,甚至還單獨制訂了針對中國內地飲料市場的專項發展規劃。國際飲料生產巨頭通過橫向并購進一步開拓了中國飲料市場,橫向并購必已成為國際飲料生產巨頭向中國內地市場直接投資的主要方式。
4、非碳酸飲料市場迅速擴大
在中國飲料工業發展初期,飲料的品種結構是以碳酸飲料為主。隨著中國飲料市場日益國際化、消費者消費多樣化,市場的主導已不再是碳酸飲料。瓶裝飲用水、茶飲料、果汁飲料、功能型飲料在所有飲料中增長最快,已成為世界飲料市場發展的趨勢, 由于非碳酸飲料市場發展空間大,利潤豐厚,因而國內外眾多企業都在爭先恐后地殺入非碳酸行業。
二．可口可樂與匯源的背景
可口可樂簡介：1886年美國人約翰。彭伯頓發明了可口可樂。至今“可口可樂”商標是世界上最為人熟知的商標，并在全世界近兩百個國家和地區銷售?？煽诳蓸饭驹谥袊暮腺Y伙伴是中國輕工業總會及其聯系機構、中國糧油進出口公司、中國國際投資公司、嘉里集團和太古公司，共同建立了二十七家裝瓶廠，可口可樂中國至今已在中國投資達11億美元，員工15000人?？煽诳蓸芬堰B續七年被評為中國市場最受歡迎的飲料。
匯源簡介：北京匯源飲料食品集團有限公司于1992年創立于山東省，1994年將總部遷至北京市順義區，1998年開始向全國發展。近12年來，在全國各地建立了24處現代化工廠,形成了220多萬噸年設計生產能力。建立了270個銷售公司和500多個中心專賣店，形成了覆蓋全國的營銷網絡。
三．從金融危機背景下進行分析
金融危機對美國乃至世界影響很大，必然也使可口可樂公司面臨了新一輪的危機，危機影響了整個美國的消費狀況，從可口可樂公司的財務報告中其年度凈利潤漲幅有所減少可以看出來，企業的利潤受到了威脅。促使可口可樂另辟西徑，看到中國這一海外市場，同時大家對于營養飲料的青睞亦使可口可樂需要生產方向的轉型或者說擴充。
過程及動機：
一．可口可樂收購匯源事件全過程回顧
09年03月18日：可口可樂收購匯源案未通過中國審查
09年01月06日：并購案反壟斷審查進入第二階段
08年12月05日：商務部首次表態已立案受理并購案
08年12月02日：雙方公布進入審批階段 商務部不作答
08年11月06日：商務部表示申請材料尚未達標 未立案
08年09月21日：匯源并購案引發封口門
08年09月19日：可口可樂稱已將申請材料遞交商務部
08年09月15日：并購聽證會將開 牽手將遞交替代方案
08年09月08日：國內企業欲聯名上書反對收購案
08年09月03日：可口可樂24億美元收購匯源全部股份
但最終以商務3大理由否決：1首先是集中完成后可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設定其他排他性的交易條件，集中限制果汁飲料市場競爭，導致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產品。2由于既有品牌對市場進入的限制作用，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果。3擠壓了國內中小型果汁企業生存空間，給中國果汁飲料市場競爭格局造成不良影響.
商務部的理由簡而言之即可口可樂收購匯源可能造成壟斷。根據反壟斷法，首先商務部對市場的界定有誤，果汁飲料和碳酸飲料不可替代，是分屬于2種市場的飲料，在《飲料通則》中指明：果汁飲料 fruit juice beverage，即在果汁（漿）或濃縮果汁（漿）中加入水、食糖和（或）甜味劑、酸味劑等調制而成的飲料，可加入柑桔類的囊胞（或其他水果經切細的果肉）等果粒。碳酸飲料（汽水）類carbonated beverages，在一定條件下充入二氧化碳氣的飲料，不包括由發酵法自身產生的二氧化碳氣的飲料。而反壟斷法是定性于同一市場的，因此不構成反壟斷的理由。其次，可口可樂收購匯源并未擠壓國內中小型果汁企業生存空間，給中國果汁飲料市場競爭格局造成不良影響，仍然存在像美汁源，都樂等眾多品牌，相反我覺得是一種更有效地競爭。最重要的一點，根據反壟斷法，第一條 為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運作效率，維護消費者利益和社會公共利益，最近社會主義市場經濟健康發展，制定本法。制定本法的初衷是為了保護消費者的利益，可口可樂收購匯源是造福于人的商業行為。
收購失敗的原因還有一點，匯源的公關做的不到位，大部分民眾認為匯源品牌等于匯源集團，認為收購之后就沒有匯源企業了，民族情緒上升，有調查顯示，在參與投票的四萬余人中，對可口可樂收購匯源果汁持不贊同意見的比例高達82.3%，社會輿論的壓力也間接對商務部造成了一定程度上的影響，同時由于朱新禮的疏忽，大意，認為收購一定能成功，最終導致了這一結果。
二．雙方的戰略意圖：
匯源出售的原因：
一．梳理匯源業務不難發現，匯源誕生于朱新禮的農民情節，從一開始的做水果，到做果汁濃縮汁，再到果汁半成品，以及產成品，其產業鏈覆蓋到整個果汁產業鏈的前端和后端。當果汁市場日漸形成之時，各大飲料巨頭攜巨額資金和管理能力紛紛進入這一利潤頗高且成長性極佳的市場，于是匯源遭遇的就是果汁市場份額不斷下降。果汁市場中的重要細分——低濃度果汁，市場上存在三股競爭力量：一支是臺灣背景的企業統一和康師傅，以包裝的創新和口味取勝；一支是包括匯源、娃哈哈等國內知名企業；還有一支是大的跨國公司如可口可樂、百事可樂等。
在果汁市場上要真正高效地覆蓋到從原材料到市場終端的整個產業鏈條，對資金鏈和管理能力的要求很高，的確，朱新禮也勇敢地向媒體表示，匯源的攤子越大，戰線越長，風險也越大，擔心也越多。所以，擺在匯源面前的是收縮戰線，賣掉產業鏈上的消費者終端環節，專注于其所擅長的利潤率高的果汁上游鏈條。中國的水果世界產量最大，但濃縮液卻高度依賴進口，行業發展瓶頸存在于上游。朱表示，跟農民打交道、控制原料、找基地等發展果汁上游的關鍵因素是其強項。他的農民情節致使他將全部希望放在上游領域的藍圖發展，為農民謀求更多的利益。
二．當初朱新禮決定把匯源果汁賣掉，179.2億的高價格是一個因素，更重要的是匯源果汁的發展面臨著瓶頸：產品的技術含量和特色不明顯，缺乏獨特的核心競爭力，缺乏強勢的領導團隊和充足的人才儲備。這些問題在如今，同樣存在于匯源內部。
三．匯源集團收購如果成功的話，不僅借助溢價出售旗下經營部門獲利，還借此與美國可口可樂公司商定就果汁原料采購與配送方面進行合作，著力于實現借助“可口可樂”的全球物流配送體系，擴大果汁原料、成品果汁的生產規模和覆蓋地域，全面融入全球飲料市場的戰略目標，有成為跨國性的企業的可能。
可口可樂收購的原因：
（1）效率理論。當兩個企業合并成一個組織時,可以在生產、管理和經營上實現協同收益。這種協同收益可以是分攤較大規模的固定成本,從而降低企業的單位平均成本。協同收益還可以來自規模經濟和范圍經濟,橫向并購后,企業可以選擇能夠降低單位成本的生產技術或組織結構,重新配置資源或共享互補資源,進而提高企業的創新能力和市場覆蓋能力。因此,可口可樂收購匯源果汁在很大程度上實現了協同收益。
（2）市場勢力理論。市場勢力理論認為,優勢企業可以通過并購減少市場上的競爭對手,提高市場占有率,增加對市場的控制能力,從而增加企業的市場勢力,取得壟斷或寡占的地位,攫取較高的利潤?？煽诳蓸肥召弲R源果汁,在很大程度上是瞄準了匯源果汁在中國的果汁市場較高的占有率,根據資料表明,匯源在中國有良好的消費者基礎、較高的知名度以及良好的果汁原汁基地、分銷渠道等,相較娃哈哈、農夫果園而言,匯源果汁為目前中國純果汁市場占有率第一的企業,2007年,匯源果汁銷售額達到26.56億元,同比增長28.6%。2008年上半年,匯源飲料總產量54萬噸,同比增長11.11%。截至2007年底,匯源的百分百果汁及中濃度果蔬汁銷售量分別占國內市場總額的42.6%和39.6%。匯源曾預測,到2012年果蔬汁飲料增長將快過碳酸飲料市場?？煽诳蓸肥召弲R源后可以彌補此前的“短板”,例如,“美汁源”是果汁飲料,而主要生產純果汁的匯源產品正好可與其互補。
（3）戰略管理理論分析。戰略管理是一組管理決策和行動,它決定了組織的長期績效?，F代企業管理中,越來越多的企業重視戰略計劃的制定和實施。從戰略管理角度來看,跨國并購不僅是為了獲取即期的最大利潤,而是從全球戰略競爭角度,在充分考慮競爭對手的戰略反應的情況下做出戰略性投資決策?？梢哉f,可口可樂收購匯源果汁在一定程度上是從戰略產業鏈的角度出發的,因為自成立以來,匯源集團在全國各地創建了30多家現代化工廠,鏈結了400多萬畝名特優水果、無公害水果、A級綠色水果生產基地和標準化示范果園;建立了遍布全國的營銷服務網絡,構建了一個龐大的水果產業化經營體系,目前,匯源已成為中國果汁行業第一品牌。因此,如果可口可樂收購匯源成功,勢必可以提高其在華的市場競爭能力,而且匯源為可口可樂提供了強大的品牌效應和產業鏈體系,為其發展打下了堅實的基礎。
（4）數據分析。根據可口可樂公司2009年第三季度財報，可口可樂第三財季凈利潤18.9億美元，與上年同期持平。當季收入下滑4%，至80億美元，但銷量增長2%。仔細分析數據，可口可樂第三季度在歐洲市場下降2%，北美市場下降4%。這意味著，可口可樂在北美增長一直處于乏力的狀態，是導致該公司做出了更加看重中國市場的決策——可口可樂預計未來新增長中有60%將來自中國、印度和其他新興市場，只有15%將來自美國和歐洲等市場。為了打開中國市場就需要尋找一個代理商（品牌）或者說是合作伙伴，同時全球對于果汁飲料的需求日益增加，對于碳酸飲料的需求日益減少，在美國體現尤為突出，在中小學的自動售賣機中都見不到可樂類的飲料，相反在美國超市中超過2/3的果汁飲料，使可口可樂不得不進行產品結構的調整以迎合這一巨大的市場?？煽诳蓸房吹搅诵袠I的潛力，匯源在行業中的占有率，以及企業的品牌價值和商譽。
結論及效果分析：
一.效果分析：
對于匯源：
（1）直接效果：可口可樂收購匯源被否，后者股價全天暴跌42%。復牌暴跌，集合競價時段下跌五成，股價攔腰斬斷，開盤大跌51.93%，報3.99港元。此后一度急挫至3.88港元的盤中低點，隨后震蕩回升，股價全天跌42.17%至4.80港元。各界對匯源的股價都不看好。
（2）間接效果：出售被否后，由于資金鏈的中斷，朱新禮正致力于再造匯源，一改在等待出售的6個月里加大上游基地投資，銷售上處于守勢的策略，撤回派往各基地的人員，實施進攻，主要精力轉移到市場方面，推進果汁市場銷售的戰略調整。從收購9家分銷商，在全國重新設立500家銷售辦事處，并招聘5000名退伍軍人進行銷售，到實施“果汁下鄉”、推出“檸檬me”等戰略。此外，匯源還不得不面對這半年來的一些負面效應：品牌形象重塑、產品升級、資金困境等。匯源將面臨著比之前更加殘酷的市場競爭和博弈，資本、人才與營銷等核心難題，對并購前的匯源是瓶頸，對如今并購被否后的匯源來說，更是不小的挑戰。
對于可口可樂：
失手匯源后，對可口可樂并沒有什么影響，或者可以說是幫可口可樂賺了一筆，因為收購匯源的溢價程度太高了，成功則可口可樂大虧了一筆，匯源大賺一筆。畢竟匯源要想再以這么高的價格被收購似乎不太可能了。同時，可口可樂又進行了新一輪的戰略布局：興建工廠，強化分銷系統，加強市場營銷，并增強在本土的產品研發創新能力。09年11月26日，位于佛山三水的生產基地動工，投產后將成為可口可樂國內最大非碳酸飲料生產基地。加上此前的武漢和東莞兩個非碳酸飲料生產基地，可口可樂已經在非碳酸飲料上投資約4億美元，可口可樂在華的擴張速度日趨加快。
二．結論：此番收購若成功,對可口可樂來說是一次戰略上的勝利,既得到了國內果汁第一品牌,又贏得了市場，成功實現了產品結構的轉型,可謂一舉三得。這對整個行業來說是有利的,通過合理的競爭，可以促進果汁市場的發展。對匯源來說亦是一次戰略的勝利，發揮比較優勢,實現分工效益，使產業鏈更加趨于有效。溢價的收入使朱新禮能夠在其擅長的領域大展拳腳，大塚受惠的同時與促進了企業實現利潤最大化，與跨國公司的合作對于匯源也是一次機遇，不僅會給匯源帶來大量現金流,而且有助于企業更新裝備,提高技術水平,使匯源更快地融入國際化的生產體系。但是最終這次收購以失敗告終，往后的跨國收購只能引以為戒，更好的做好公關，明確收購的細節，才能促進收購快速、高效、健康的發展。
參考文獻：
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（作者單位：首都經濟貿易大學工商管理學院）
反壟斷法論文題目范文第3篇
摘 要：經營者集中一直都是反壟斷法研究的一項重要問題，其對國家經濟的影響也不都是消極不利的。反壟斷法也能產生積極影響，對一些經營者集中豁免并不完全是錯的。對經營者集中豁免制度的組建，既保障經營者的利益，又能夠促進改善競爭環境，有助于推動新新經濟的蓬勃興起。
關鍵詞：經營者集中；經營者集中豁免；反壟斷法
作者簡介：劉一男（1992-），男，漢，遼寧丹東人，2015級東北財經大學法學院，碩士在讀，研究方向：經濟法。
經營者集中是一把“雙刃劍”。一方面，可以形成規模經濟效益，增強中小型企業的競爭力；但另一方面，會帶來反競爭的不良后果，使已經形成的良性市場結構破壞，給潛在的競爭對手和消費者帶來不利影響。經營者集中豁免制度就是對本應該禁止的行為加以容忍。其實在市場經濟里面最為基本的就是對立矛盾方面，也是促進壟斷政策和禁止壟斷政策的共同存在，來控制經營者集中時形成的壟斷形態，對于集中過程會形成的規模效益加以考慮；又要適當的合理的對經營者集中加以允許，考慮過度集中會形成不公平的壟斷，會對經濟主體的選擇帶來限制從而產生分配不公的結果。
一、我國經營者集中豁免規定的現狀及主要問題
（一）我國經營者集中豁免規定形式
關于經營者集中豁免，是在我國的《反壟斷法》第二十八條規定了的，意思是經營者都具有排除和限制競爭形態，國家的反壟斷執法機構就會作出禁止經營者集中決策。如果經營者完全證明（集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會公共利益發展，國家反壟斷執法機構會作出對經營者集中不予禁止或支持的決策。
（二）國家對經營者集中豁免規定有以下幾點
關于經營者集中的豁免的規定，主要存在的這樣的問題：第一，立法略為簡單，不夠健全。我國反壟斷立法上對于經營者集中豁免僅在《反壟斷法》第二十八條做了一個簡單的概括性規定，沒有形成完整體系。這往往在適用法律解決相關問題時無法達到預期的效果。
第二，規定沒有明確具體情形，與其他國家相比，我國關于豁免的規定沒有明確的列舉。對于經營者集中豁免的事由，僅有概括籠統的規定，使得不確定性常出現在實際適用中，沒有判斷規則的具體標準，更沒有案例參考。
第三，“公共利益”的界定不夠明確，沒有有關的司法解釋或規定加以參考。針對經營者集中審查時提及的“公共利益”，目前國家法律缺乏明確的規定案例，造成機關對經營者集中案件的審查沒有相應的法律參照，實施機關判斷難以分辨，影響司法的公正與正義。
二、經營者集中豁免規定的制定
（一）怎樣組建經營者集中豁免的法律規定
我國反壟斷立法上對于經營者集中豁免僅在《反壟斷法》第二十八條做了一個簡單的概括性規定，沒有形成完整體系。我認為，應對不同的集中情況加以不同豁免類型的規定，做到理論與個案實際相結合，我還建議根據不同的行業和情況，發布與我國《反壟斷法》相關的法規與規章，形成一個完整的規范體系。這樣反壟斷機關在處理案件時可以此判斷是否違法，從而形成有效競爭，確保權益受到保護，使其達到良性競爭的效果。
（二）細化經營者集中豁免的規定
對于經營者集中豁免，我國相關的法律也就僅在《反壟斷法》第二十八條中做了一個概括性籠統的表述，我認為有必要將豁免的情形一一舉例詳細說明，加以細化。在什么情況下產生的積極影響大于其產生的消極影響。因此，在未來的立法中應將經營者集中的具體情形列舉出來。從各國對經營者集中豁免的法律規定來看，效率抗辯都是加以判斷必不可少的標準。在我看來，細化豁免規定，可以將破產企業抗辯參與市場來改善市場競爭的形式，從而形成一個完善的列舉式規定。
（三）對“公共利益\"的界定加以明確
“公共利益”是一個比較含糊不確定的概念，如果不加以明確的界定，會在執法過程中感到很不方便。第一是對“公共利益”加以明確分界；第二是將何種情形符合“公共利益”加以細化并列舉出來；第三是增加條款詳細規定。隨著不斷發展變化的社會形態，對于符合“公共利益”的情形也會不斷的改變和調整，為了防止有關機關在面對新的情況不知如何處理，避免無法可依的情況出現，可以增加一個兜底條款以備不時之需。
三、結論
經營者為了增加競爭力，獲得更多收益的集中形成將成為我國市場經濟發展必然的最終。經營者集中雖然對競爭帶來消極影響的一面，其次也會帶來積極的一面。這種積極消極共存使得有關機關對于經營者集中的管理必須要做到嚴格和容忍相結合。對于經營者集中控制必須要把握好“度\"，更好的發揮其給市場經濟帶來積極影響?？偠灾?，建立一個完善的經營者集中豁免制度并不是一朝一夕就能順利完成的，要從實際出發，深入討論研究，符合我國國情。真正實現經營者集中豁免制度的規范化、體系化，才能有效的推動市場經濟的蓬勃穩定前進。
[ 參 考 文 獻 ]
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反壟斷法論文題目范文第4篇
1 分形診斷法
1.1 分形理論
分形理論是美國數學家曼德爾布曼特1975年提出的。分形體系內任何一個相對獨立的部分, 在一定程度上都是整體的再現和縮影。分形最重要原理是自相似性, 即局部與整體是相似的。自相似性思想可以追溯到遙遠的古代。古代哲學中, “一沙一世界, 一花一天國;袖里有乾坤, 壺中有日月”之說, 《黃帝內經》中有“五臟六腑之津液盡上滲于目”, “耳者, 宗脈之所聚也”。這些都與分形思想相一致。
1.2 分形診斷法
分形診斷法根據“任何一個相對獨立的部分, 在一定程度上都是整體的再現和縮影”這一理論結合中西醫臨床實踐推測出:通過對人體某一部位體征變化的觀測可以診斷另一部位或人體整體的疾病。
2 分形診斷法相關理論
2.1 整體觀念
整體觀念作為中醫學的指導思想, 貫穿于中醫學的各個方面。中醫學強調人體自身是一個有機聯系的整體, 強調人體與自然是一個有機聯系的整體。在研究人體的生理病理和疾病的預防治療時, 從人體自身的臟腑組織, 人體與自然界的普遍聯系和相互影響出發, 綜合考慮影響疾病治療和維持人體健康的各種因素, 從而形成了中醫學獨特的理論體系和相對完整的治療方法體系。
2.2 全息生物學
張穎清教授的全息生物學核心思想是, 生物體每一個相對獨立的部分中包含有整體的全部信息。生物體的任一相對獨立的部分的每一點的化學組成相對于這一部分的其他位點, 都和整體上這點所對應的部位的化學組成相似程度較大。這些點在這一相對獨立的部分的分布規律與其所對應的部位在整體的分布規律相同。
3 分形診斷法相關診斷方法
3.1 脈診
脈診是祖國醫學四診中的重要組成部分。中醫學認為心主血脈, 由于心臟推動血液在脈管內運行, 使脈管產生搏動, 于是形成了脈搏。此處應該注意的是, 血液在脈管中運行, 除了心臟的搏動外, 還必須要有肺、脾、肝、腎的配合。肺朝百脈, 全身的血脈, 都匯聚于肺、肺主氣, 通過肺氣的舒布, 血液才能布散全身。脾主統血, 血液在脈管內循行而不至于溢出脈外, 必須靠脾氣的統攝。肝主藏血, 肝可以調暢氣機和調節血量的大小。腎主藏精, 精可以化生為氣, 是人體陽氣的根本。同時精還能化生為血, 是生成血液的物質基礎之一。因此, 脈象的形成, 與臟腑氣血有密切的相關。
3.2 面診
《黃帝內經》提出了局部對應整體的思想, 認為五臟六腑和身形肢節, 在顏面上都有各自特定的映射區域。如《靈樞·五色》指出:“庭者, 首面也;闕上者, 咽喉也;闕中者, 肺也;下極者, 心也…”《黃帝內經》還提出了局部對應五臟的思想, 認為五臟有疾之征象, 即可映射在顏面之相應區域。顏面的不同區域分屬于五臟:左頰屬肝, 右頰屬肺, 額屬心, 頤屬腎, 鼻屬肝。
3.3 舌診
舌診, 亦稱察舌診病。它是通過對舌體的形態、舌質、舌苔、舌下脈絡等的觀察, 從而了解內臟病變的部位和性質, 為辯證施治提供依據?！渡噼b辯證》一書記錄了“全舌分經圖”, 主張“舌根主腎命大腸;舌中左主胃、右主脾;舌前面中間屬肺, 舌尖主心、心包絡、小腸、膀胱;舌邊左主肝、右主膽。舌尖統應上焦, 舌中應中焦, 舌根應下焦”。
3.4 耳診
耳診, 即耳廓診斷。傳統耳診是通過觀察耳廓部位的形態變化、陽性反應物的變化來診斷疾病之所在, 為臨床辨證施治提供依據的診斷方法。祖國醫學理論和現代醫學實驗表明:當人體組織器官發生病理改變時, 病變組織所發出的病理信息, 就會通過臟腑經絡和神經體液等途徑映射到體表的相應部位。耳廓是迄今發現的、能夠映射內臟病理信息的、諸多區域中對應性最明顯的體表器官, 也是疾病信息反應最敏感的器官之一。
3.5 手診
手診是研究和利用反應在人的指掌上不同部位的信息特征進行疾病的診查、預測、保健和康復治療的一門綜合應用科學。通過手的望診, 可以簡單、直觀地觀察人體的大部分健康情況。
3.6 第二掌骨測診法
張穎清教授的第二掌骨測診法是通過按揉區第二掌骨側患者出現壓痛反應, 進而診斷該區對應部位的疾病。如頭穴對應頭、眼、耳、鼻、口、牙;頸穴對應頸、甲狀腺、咽、氣管上段、食道上段;上肢穴對應肩、上肢、肘、手、腕、氣管中段、食道中段;肺心穴對應肺、心、胸、乳腺、氣管下段、支氣管、食道下段、背;肝穴對應肝、膽;胃穴對應胃、脾、胰;十二指腸穴對應十二指腸、結腸右曲;腎穴對應腎、大腸、小腸;腰穴對應腰、臍周、大腸、小腸;下腹穴對應下腹、子宮、膀胱、直腸、闌尾、卵巢、睪丸、陰道、尿道、肛門、骶;腿穴對應腿、膝;足穴對應足、踝。
3.7 尺膚診
尺膚診法是一種通過診察尺部皮膚的各種變化, 以判斷內在的臟腑病變的一種診斷方法?！秲冉洝穼⑶氨劭醋鋈梭w的縮影, 其大致劃分是:前臂遠心端為上, 對應胸喉等上部器官;近心端為下, 對應少腹、腰、股、膝、脛、足等部位;前臂掌側為內, 對應身體前面和胸腹部位;前臂手背側為外, 對應身體腰背部。
3.8 甲診
中醫甲診, 觀察患者的爪甲色澤, 來辨別病位及患者體質。指甲與臟腑關系:大拇指甲對應全身, 食指甲對應大腦、心臟, 中指甲對應胃、肝、膽、胰、脾、腸道, 無名指甲對應胸部、肺、縱膈、心內膜, 小指甲對應腎臟、腰部、男性生殖系統。
3.9 眼診
中醫目診, 通過觀察病人眼睛的神氣、色澤、形態和眼球血脈等變化來辨析病人的發病部位、判斷疾病的病因病性和推測疾病的預后吉兇的診斷方法?！饵S帝內經》記述了目與臟腑、經絡、精、神、氣血的關系, 認為目與五臟六腑皆有聯系。五輪學說是把目部由外向內的胞瞼、兩眥、白睛、黑睛、瞳神等五個部分, 分別命名為肉輪、血輪、氣輪、風輪、水輪, 總稱為五輪。五輪分屬于五臟, 即肉輪屬脾, 血輪屬心, 氣輪屬肺, 風輪屬肝, 水輪屬腎, 以此表明目的的解剖部位及其與五臟的生理、病理聯系。八廓學說將目分成8個區域, 各屬一定的臟腑。通過辨析這8個不同區域的病變信息, 可以推測病在何臟何腑。虹膜診斷, 是一種借助檢查虹膜和瞳孔的某些變化來確定人體臟器的病理狀態和損傷位置的方法。19世紀末, 皮澤利在他的研究成果《用眼作診斷的探討引論》中, 具體提出了虹膜上有30～40個區域與肢體和內臟有對應關系。20世紀初, 維迪爾又進行了大量研究, 把原來30多個對應點發展成160個點, 他還繪制出韋加虹膜分區圖。
3.1 0 鼻診
鼻診是通過觀察鼻的色澤、形態變化以及呼吸時的動態改變來診斷疾病?！妒颐劁洝酚涊d, 兩目之間為明堂, 屬心部;明堂下面, 鼻的中端為肝部;肝部兩側為膽部;鼻尖為脾部;鼻翼為胃部;兩顴上方為腎部;腎部上方為大腸部;肝膽位下, 鼻的兩側為小腸部;肺部上為咽喉。
3.1 1 唇診
唇診, 是以觀察唇所分屬各部位的色澤, 以及唇的形態變化, 來判斷相應肺腑的生理、病理變化, 以預測疾病的方法。唇部臟腑對應位置:乾, 屬肺、大腸;坎, 屬腎、膀胱;艮, 屬上焦、膈上;震, 肝膽區;巽, 屬中焦;離, 屬心、小腸;坤, 屬脾、胃;兌, 屬下焦。
3.1 2 背腧穴
背腧穴是足太陽膀胱經在背部分布的腧穴, 腧穴是經氣輸注于背部的腧穴, 并與人體內臟相互對應聯系。張景岳謂:“五臟居于腹中, 其脈氣俱出于背之足太陽經, 是為五臟之俞”。因此, 腧穴是聯系內外的樞紐, 是反映人體內臟生理、病理變化的窗戶。
3.1 3 臍診
臍診, 將臍按八卦分布, 配屬人體各部臟腑, 根據其不同的變化來診察人體各部位臟腑的疾病。先天八卦主要配屬人體外在的各部。如頭、額、目、手、足、腹、耳、口。后天八卦主要配屬五臟六腑。如心、脾、肺、大腸、腎、胃、肝、膽。
分形診斷法認為通過對人體某一部位體征變化的觀測可以診斷另一部位或人體整體的疾病。上述的中醫整體觀念和全息生物律在理論上支持分形診斷法, 中醫整體觀念強調人體自身是一個有機聯系的整體, 強調人體與自然是一個有機聯系的整體。張穎清的全息生物學核心思想是, 生物體每一個相對獨立的部分中包含有整體的全部信息。上述的13種臨床診斷法均是在人體的某一部位如眼、舌、手、耳、臍等部位進行體征觀測, 進而診斷另一部位或人體整體的疾病。分形診斷法以一定的科學知識和經驗事實為基礎, 具有一定的猜測性的科學假說, 只有被實踐檢驗和證明之后, 分形診斷法才能發展成理論, 為人民健康服務。
摘要：目的 探討分形診斷法科學假說。方法 相關理論探討和相關臨床實踐探討。結果 通過對相關理論探討和相關臨床實踐探討, 初步驗證“通過對人體某一部位體征變化的觀測可以診斷另一部位或人體整體的疾病”分形診斷法科學假說。結論 分形診斷法以一定的科學知識和經驗事實為基礎, 具有一定的猜測性的科學假說, 只有被實踐檢驗和證明之后, 分形診斷法才能發展成理論。
關鍵詞：分形診斷法,全息生物學,整體觀念
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[7] 劉井紅.糖尿病手診的試驗研究[M].北京中醫藥大學博士論文, 2000.
反壟斷法論文題目范文第5篇
司法是反壟斷法有效運行的關鍵，而普通的民事訴訟制度很難滿足特殊的反壟斷民事訴訟實踐的需要。我國反壟斷司法效率不高、制度運行不暢的實踐也表明，現行司法制度對反壟斷民事訴訟已經構成了嚴峻挑戰，變革反壟斷民事訴訟制度勢在必行。為了進一步推進我國反壟斷民事訴訟，必須以消費者利益為變革導向，賦予間接購買者、消費者組織、檢察機關原告資格，建立反壟斷集團訴訟制度，明確反壟斷公共實施與反壟斷民事訴訟交叉關系的處理規則，降低證明標準、減輕原告舉證負擔及建設高素質司法人員隊伍。
[關鍵詞]反壟斷；民事訴訟；反壟斷法
蔣巖波（１９６６—），男，博士，江西財經大學法學院教授，主要從事競爭法研究；喻玲（１９７７—），女，江西財經大學法學院副教授，華東政法大學博士研究生，主要從事競爭法研究。（江西南昌 ３３００１３）
本文系國家社會科學基金項目“反壟斷司法制度研究”（項目編號：０９ＢＦＸ０４７）的階段性成果之一。
我國反壟斷法實施兩年多來，人民法院總共受理反壟斷訴訟案件１１例，其中行政訴訟１例，民事訴訟１０例。反壟斷訴訟呈現出以下特征：（１）立案案件數量不多、已決案件數量較少；（２）訴訟形式主要是民事訴訟、類型比較單一；（３）案件判決結果多為被告勝訴，尚未出現真正支持消費者訴訟請求的案件；（４）案件訴訟請求多為停止違法行為，消費者提起的損害賠償請求都是象征性的；（５）案件多集中在《反壟斷法》剛生效不久的２００８年和２００９年，到２０１０年基本上沒有個人或者企業再提起反壟斷訴訟。即便是在２０１０年備受關注的“３Ｑ大戰”①中，盡管兩者“你告我來我告你”，但是其訴訟理由多為侵犯名譽權、不公平競爭；而消費者對其的訴訟理由則多為侵犯隱私權、消費者選擇權②。兩者都未涉及反壟斷訴訟?？傊?，反壟斷民事訴訟呈現司法效率不高、制度運行不暢特征?，F行司法制度對反壟斷訴訟實踐，尤其是反壟斷民事訴訟實踐已經構成嚴峻挑戰，變革反壟斷司法制度勢在必行。
一、我國反壟斷民事訴訟制度面臨的挑戰：程序規則的比較與反思
在上述人民法院受理的１０起民事訴訟案件中，有７起關于濫用市場支配地位，２起關于行政壟斷，１起關于壟斷協議，其結果要么是不予受理、要么是駁回起訴、要么是和解后撤訴，[１]目前尚未出現原告真正勝訴的案件。通過對這１０起案件所涉問題進行深度分析，我們認為，現行司法制度對反壟斷民事訴訟構成的主要挑戰包括：
(一)訴訟主體資格的不周全
這是指間接購買者、消費者組織訴訟主體資格不明確，提起訴訟有師出無名之嫌。（１）間接購買者。受傳統侵權行為理論的影響，不是侵權行為的直接受害者很難有侵權之訴原告資格。壟斷行為所造成的損害具有顯著的“漣漪效應”，即其危害后果不但直接作用于同一層次（水平層次）的多個、多種相對人，而且像漣漪一樣向不同層次（縱向層次）傳遞，常常殃及到人數眾多、處于分銷鏈下游的普通消費者。[２]因此，將原告資格賦予雖非案件間接利害關系人，但身為所有壟斷行為后果的最后承擔者，也的確是因為壟斷行為遭受實際損失的間接購買者（常常是消費者），不僅已經成為美國超過３５個州的共同選擇，[３]也成為大多數國家共同的制度選擇。然而，無論是根據我國《民事訴訟法》第１０８條，還是根據《反壟斷法》第５０條的規定，間接購買者的原告資格多處于不清晰的狀況。間接購買者訴訟師出無名的現狀，既造成反壟斷司法“先天不足”，也破壞了反壟斷法的威懾效果。（２）消費者組織。各國消費者組織是依法成立的對商品和服務進行社會監督的保護消費者合法權益的社會團體，他們往往承載著“就損害消費者合法權益的行為，支持受損害的消費者提起訴訟”的職能。日本在２００８年還成立了專門的“消費者組織訴訟制度組委會”，以更好地完成其“消費者組織代替消費者進行訴訟”的職能。歐共體法院在１９９４年通過判例的形式亦肯定了消費者組織在反壟斷訴訟中的原告資格。歐洲消費者組織（ＢＥＵＣ）在１９９２年要求歐共體委員會（ＥＣ）調查歐洲汽車銷售商達成的共同抵制銷售日本汽車的反競爭協議，認為該協議雖有利于歐洲汽車生產商，卻不利于歐洲的消費者。ＥＣ認為ＢＥＵＣ的請求權不符合歐盟的利益，從而拒絕展開調查。ＢＥＵＣ向歐共體法院提出了申訴。歐共體法院指出，ＢＥＵＣ的請求權有利于維護消費者利益，符合歐洲的整體利益，ＥＣ應當予以調查。[４]
(二)反壟斷公共實施與反壟斷民事訴訟交叉關系處理規則不清
反壟斷公共實施與反壟斷民事訴訟是一個問題的兩個方面，兩者既相互補充，亦相互沖突。這些沖突在司法實踐中主要表現為反壟斷民事訴訟的提起是否需以行政執法作為前置程序。對于私人訴訟而言是否當以執法機構對某一些行為是否違法為前提條件，各國做法不一。國際競爭網絡（ＩＣＮ）在一項調查中收到的來自１３個國家③的有效問卷顯示，盡管各國做法不盡相同，但是沒有一個國家規定競爭主管機關對正在進行的私人訴訟案件有停止調查的義務。其中：有４個國家的法律規定，反壟斷主管機關（或競爭法庭）認定違法行為是提出賠償請求的先決條件；有１個國家對此沒有明確回答，也沒有對此問題處理的慣例模式。該問卷調查涉及的其他８個國家并無此規定，其中有１個國家規定，如果有不同的訴訟在同時進行的話，民事法院必須停止這些訴訟直至競爭主管機關的決定確定為止；有１個國家規定的受理相關案件的民事法院，必須向上訴法院而不是競爭主管機關也不是競爭法院，遞交一份初步裁決（ｐｒｅｌｉｍｉｎａｒｙ ｒｕｌｉｎｇ）申請。目前，國內反壟斷民事訴訟是否需要以反壟斷執法機關的行政認定為前提在立法中尚存沖突，在理論界也有爭議。該沖突表現為，我國《反壟斷法》第５３條規定，對反壟斷執法機構依據《反壟斷法》作出的關于經營者集中以外的決定不服的，當事人可以選擇是否行政復議，而我國《行政復議法》第１４條規定，對具體行政行為不服的應當先申請行政復議。碰到關于壟斷協議或者濫用市場支配地位的反壟斷案件，究竟應不應該復議前置，我國沒有定論。有些專家認為，《反壟斷法》第３８條規定，執法機構依法對涉嫌壟斷行為進行調查，對涉嫌壟斷行為，任何單位和個人有權向反壟斷執法機構舉報，但并未說明可以直接向法院起訴。因此，只有在反壟斷執法機構對壟斷行為進行審查、作出決定以后，當事人才能根據反壟斷執法機構的結論對壟斷行為人提起民事訴訟。而另外一些專家則認為，上述觀點對恰當地認定壟斷行為和相關糾紛的解決或許具有積極意義，但卻與現代法治的要求不符，我國應當允許壟斷行為的利害關系人直接向法院提起民事訴訟、尋求救濟。[５]
(三)證明制度規定不科學
反壟斷案件的證據獲取艱難是各國執法機構公認的事實。對于民事訴訟的私人主體而言，一方面，由于取證方式的匱乏，其自身往往很難獲取訴訟所需相關證據；另一方面，如果無特別的法律規定，即便是執法機構所掌握的證據，也很難為提起民事訴訟的私人主體所利用。為減輕原告的舉證負擔，很多國家建立起一系列相通的規則來鼓勵原告通過私人實施的方式維護自身權益。這包括兩點：（１）降低證明標準。大多數國家，如澳大利亞、加拿大、塞浦路斯、愛爾蘭、馬耳他、斯洛伐克共和國、南非、英國、美國等，對反壟斷民事訴訟原告所主張的事實適用優勢證明（較高程度的蓋然性，ｂａｌａｎｃｅ ｏｆ ｐｒｏｂａｂｉｌｉｔｙ）標準，而不是一般案件中所適用的高度蓋然性（ｈｉｇｈ ｄｅ-ｇｒｅｅ ｏｆ ｐｒｏｂａｂｉｌｉｔｙ）標準。即只要負有舉證責任的一方能夠證明其主張的事實存在的可能性大于不存在，那么其證明責任就履行完畢。[６]而在我國，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）第７３條規定，對該問題則適用高度蓋然性標準。（２）課以執法機構提供證據的義務。許多國家的法院有權要求執法機構交出其掌握的證據；還有少數國家甚至規定執法機構有義務為民事訴訟原告提供必要的行政協助，以減輕原告的舉證負擔。根據《規定》第１７條規定，該協助義務的主體限于人民法院，可供使用的證據，則限于申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料，涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料，當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料三個方面。該制度尚未慮及反壟斷民事訴訟中原告常常不僅是因為客觀原因，而是因為缺乏對壟斷行為限制及其分析過程的一般性了解等主觀因素，而不能自行收集證據的特殊狀況。加之，在舉證責任上，反壟斷民事訴訟遵循“誰主張，誰舉證”的一般原則，現行反壟斷民事訴訟的證明制度總體缺乏科學性。
(四)案件歸類的不周延性
最高人民法院在《民事案件案由規定》（法發〔２００８〕１１號）中將壟斷糾紛歸類于第五部分知識產權糾紛。不可否認的是，確有一些壟斷行為會涉及知識產權，尤其是知識產權濫用的行為，因而在當前反壟斷訴訟案件數量不多的情況下由知識產權庭審理反壟斷案件本無可厚非，但是，需要強調指出的是，壟斷行為并非必然涉及知識產權。將壟斷糾紛簡單地劃歸知識產權類管轄并作為知識產權下的三級案由目錄，確有大題小作之嫌。
(五)反壟斷司法機構的現狀不足以應對反壟斷案件的挑戰
反壟斷司法機構包括法院和檢察院。目前，兩機構在反壟斷方面都存在不足：（１）法院內部分工不清。在民事、行政法庭分立的情況下，當“行民交叉”之時，法院內部出現分工不清的問題。（２）檢察機關行使反壟斷公訴權存在障礙。在公法私法化和私法公法化不斷演進的今天，公共利益的重要性與現實狀況的嚴峻性正被逐步認識，允許公共力量適當介入私法領域已經勢在必行。[７]但是，在我國，作為可以介入私法領域的主要公共力量——檢察機關，其職權活動明顯以刑事訴訟為中心。檢察機關作為國家利益與社會公益的代表單獨提起民事訴訟和行政訴訟尚無相應法律規定。（３）現行司法人員的選拔機制不能夠滿足反壟斷司法實踐的需求。根據《法官法》與《檢察官法》的規定，我國對司法人員的選拔主要是通過國家司法考試來完成的。司法人員隊伍中具備經濟學專業背景的不多，而對反壟斷立法理念和反壟斷專業問題有精準理解的更是少之又少。缺乏反壟斷專業知識的普通法官、檢察官難以勝任反壟斷訴訟的裁判、檢察工作。這也是造成各地將壟斷糾紛拒之門外或者懸而不決的現象的重要原因之一，我國反壟斷司法呈現“盛名之下，其實難符”的局面也就見怪不怪了。
二、我國反壟斷民事訴訟制度變革的基本價值：以消費者利益為導向
要推動反壟斷民事訴訟變革首先必須解決觀念問題。只有掃清了思想上的障礙，轉變了觀念，才能夠事半功倍。芝加哥學派取代哈佛學派在官方經濟學中占據主導地位后，經濟效率似乎成為美國反壟斷法的基本價值目標，波斯納法官甚至宣稱：“效率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標，只不過這個中間目標常常離終極目標足夠的近，使得法院不必看得更遠?！盵８]（Ｐ３２）但是，在對相關經濟學概念、競爭立法歷史、近年來的判例法研究的基礎上，有學者指出：“芝加哥學派將反托拉斯政策建立在反托拉斯的目標是促進經濟效率的基礎上。這個基礎是有瑕疵的（ｆｌａｗｅｄ）。反托拉斯法的終極目標是保護消費者?！盵９]從法律歷史來看，反壟斷法的鼻祖《謝爾曼法》的產生是為了抵抗在資本主義由自由競爭逐漸走向壟斷階段中產生的托拉斯、價格協定、聯合抵制等嚴重損害了消費者利益的行為。因此，“反托拉斯法有且只有一個目標，即保護與增進消費者福利”，[１０]對消費者利益的強調，也是其他國家（地區）立法的共同選擇。如《經濟合作組織競爭法的基本框架》規定：“競爭法的基本目的是改善經濟效能，以使消費者享受較低的價格、更多的選擇和更好的產品質量?！保玻埃埃鼓晷抻喌摹都幽么蟾偁幏ā返冢睏l強調要為消費者提供競爭性價格和商品選擇。２００４年修訂的《芬蘭競爭法》第１條則強調，在適用該法時，應對消費者的利益給予特別關注。類似的規定也出現在日本、韓國、南非、新加坡等國家的競爭法中?？梢哉f，對消費者利益的保護，不僅是美國反托拉斯法的主線，而且是多樣化的各國反壟斷法立法宗旨的契合點。[１１]在反壟斷的實踐中，在進行對可能導致消費者福利與社會整體福利相沖突的行為裁決之時，例如對一個可能提高價格但是減少生產成本的并購案件裁決之時，至今未有一個法院作出了保護經濟效率，而不顧消費者利益的選擇。[１２]
我國《反壟斷法》第１條中出現了多元化的價值目標。學者們認為，多元化的價值目標可能會稀釋（ｄｉｌｕｔｉｎｇ）法律的價值導向并危害（ｊｅｏｐａｒｄｉｚｉｎｇ）法律的實施。如果為解決該立法困境的出路在于在多元化的價值目標中進行選擇的話，那么保護消費者利益應該是我國《反壟斷法》不言自明的選擇。因為我國《反壟斷法》不僅在第１條明確要求將消費者利益作為其保護的基本法益之一，而且在其他條文中勾勒了《反壟斷法》保護消費者利益，“使其免受剝奪其競爭利益、利用市場力量將其福利轉移至一些企業的行為傷害”[１３]的基本內容：（１）對于國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業而言，其不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益（第７條）。（２）對壟斷協議豁免而言，經營者必須證明“所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益”（第１５條）。（３）對經營者集中而言，在審查之時必須考慮經營者集中對消費者的影響（第２７條）。
三、我國反壟斷民事訴訟制度變革的四大舉措
為應對挑戰，處理好反壟斷案件，維護《反壟斷法》的權威，在確定好我國反壟斷訴訟的基本價值以及提高司法人員的專業素質之后，我們可在以下四個方面作出適應性的制度安排：
（一）清晰界定原告資格
如何確定民事訴訟當事人，對于高效率地實現民事權利救濟和民事訴訟目的有非常重要的意義。第一，賦予間接購買者以原告資格。在過去，賦予間接購買者原告資格的最大制度障礙來自傳統的“與爭議有直接利害關系的人是民事訴訟的當事人”的當事人適格理論。隨著公法、私法的交融，公共利益訴訟的出現，司法解決糾紛的功能不斷擴大，進入訴訟程序請求裁判確認的利益日趨多樣化，當事人適格理論在實踐中被擴張、司法所保護的利益范圍逐漸擴大已經是不爭的事實。使消費者明確對壟斷行為有提起民事訴訟并要求賠償的權利，這樣的制度設計有其正當性。第二，賦予消費者組織原告資格。消費者權益保護協會是依法成立的、保護消費者合法權益的社會團體。為確保受損害的消費者能夠獲得其應有的救濟，賦予消費者組織代替消費者進行訴訟的原告資格不失為一條保護消費者利益的路徑。第三，賦予檢察機關原告資格。賦予檢察機關反壟斷公益訴權，既符合法律和憲法的精神，也符合世界反壟斷司法的趨勢。在各國為社會正義而戰的斗爭中，公益訴訟毋庸置疑發揮了重要作用，已經成為各國反壟斷民事訴訟的必要內容之一。在我國，將這一權力賦予檢察機關具有權力來源上的合法性。因為我國《憲法》第１２９條規定：“中國人民共和國檢察院是國家的法律監督機關”，《民事訴訟法》第１５條規定：“機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受害的單位或者個人向人民法院起訴”，《人民檢察院組織法》第４條規定，人民檢察院通過行使檢察權，“保護社會主義的全民所有的財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產”。
（二）建立反壟斷集團訴訟制度
鑒于個人進行訴訟代價太大、成本太高，且為消解法院對于賦予間接購買者反壟斷原告資格會造成過多個人起訴、法院無法應對之擔憂，我國可以借鑒美國的做法，引入集團訴訟制度。為了平衡反壟斷公共實施與私人實施的關系，以確保最有威懾力的效果，集團訴訟的機制應建立在以下基礎上：（１）集團訴訟是強制性的；（２）實施許可（ｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔ ｌｉｃｅｎｓｅ）最初全部賦予反壟斷執法機構；（３）對私人主體實施許可的分配應該通過競價的方式完成（先向法院繳納押金）；（４）允許反壟斷執法機構回贖（ｂｕｙ－ｂａｃｋ）該實施許可。[１３]該制度在建設過程中，還應建立“合格集團”審查規則、和解司法審查制度、勝訴酬金制度[１４]等。
（三）明確反壟斷公共實施與反壟斷民事訴訟交叉關系的處理規則
為保護消費者的利益，允許間接購買者直接向法院提起民事訴訟、尋求救濟是大多數國家的共同選擇。但是，賦予間接購買者直接起訴權絕對不是解決反壟斷公共實施與反壟斷民事訴訟交叉關系的全部處理規則，行政前置的逐漸被否定，并不意味著行政執法機構的調查和裁決結果，在法院的反壟斷民事案件的審理中，不具備重要性。事實上，強調法院與反壟斷執法機構之間的協調與合作，尤其是執法機構應該以“法庭之友”（ａｍｉｃｕｓ ｃｕｒｉａｅ）的身份參與到反壟斷民事訴訟中來，既是一些反壟斷執法機構的職責，也成為法院與反壟斷執法機構之間合作的主要方式。如美國聯邦貿易委員會常常就案件爭議的焦點所在向法院遞交法庭之友報告，以提供相關信息、讓法官了解案件爭議所在、協助訴訟的執行。德國規定，應法院要求，聯邦卡特爾局需在所有卡特爾案件中遞交所有的總結、記錄、命令以及決定；聯邦卡特爾局的工作人員應在訴訟程序中扮演一個積極的角色。近年來，在我國各級法院審理案件的過程中，一方邀請或雙方當事人分別邀請法律專家舉行“專家論證會”，或向法院提交“專家法律意見書”的現象逐漸增多。盡管“專家法律意見書”與“法庭之友陳述”有形似之處，但是由于“專家法律意見書”存在有償性、單方性、失范性等弊端，有違程序正義理念，故建議，在借鑒“法庭之友”制度合理內核的基礎上，總結我國司法實踐中已經試點的專家咨詢制度，建立新型的、專門的反壟斷專家咨詢制度，以便節省訴訟資源、提高審判效率、更好地為公正司法服務。其內容應包括：專家咨詢委員會的人員組成、工作原則、咨詢效力、工作內容、工作方式、辦事機構、保密制度、回避制度等。其中，咨詢意見的公示制度尤其關鍵。
（四）減輕原告舉證負擔
減輕原告舉證負擔的首選方式是，降低證明標準。其具體做法是在未來制定的《反壟斷民事訴訟若干規定》中，明確對原告主張的事實適用較高程度的蓋然性標準，借鑒大多數國家的做法降低證據門檻，將情況證據(ｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｔｉａｌ ｅｖｉ-ｄｅｎｃｅ)（也稱間接證據、旁證，指案件發生時周圍的事物所構成的證據）吸入反壟斷民事訴訟案件可以接受的證據范圍，在缺乏直接證據的情形下，可以借助企業在市場上的種種跡象推定（ｐｒｅｓｕｍｅ）卡特爾的存在，不尋常的平行變動亦可成為證明卡特爾存在的表面證據（ｐｒｉｍａ－ｆａｃｉｅ－ｅｖｉｄｅｎｃｅ），[１５]并建立相應的間接證據使用的規則。以卡特爾的合意證明為例：（１）進行證明的不是案件主要的待證事實，而是其他與待證事實密切聯系的，有助于了解待證事實的“周邊情況”；（２）必須根據這些情況，根據推理推導出主要待證事實的存在；（３）推理必須有確定證據，且這些“周邊情況”必須能夠重要、明顯、一致地指向特定事實，甚至能夠“唯一合理”地解釋卡特爾合意的存在；（４）采用間接證據的一方，仍須證明間接事實的存在，并有義務說明該事實的含義，以說明這些“周邊情況”能唯一合理地解釋卡特爾合意的存在。其次，應該明確授予法院可以要求執法機構開示其掌握的證據，甚至有權要求執法機構為民事訴訟原告提供必要的行政協助，以增強反壟斷案件的確定性、透明性。最后，鑒于反壟斷案件的證據往往處于壟斷行為人控制之下，證據離被告近而離原告遠，我國可以將反壟斷侵權案件列為特殊侵權案件，適用“舉證責任倒置”的原則。
注釋：
①“３Ｑ大戰”是指騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司（共簡稱“騰訊公司”）與北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司和北京三際無限網絡科技有限公司之間的糾紛。２０１０年１１月，北京市朝陽區人民法院已正式受理騰訊公司訴后者涉嫌不正當競爭案。
②如江西南昌市東湖區人民法院受理的唐偉訴騰訊公司案中，其訴訟理由是被告侵犯了消費者的選擇權及公平交易權。
③這１３國包括：澳大利亞、比利時、巴西、加拿大、塞浦路斯、匈牙利、日本、馬耳他、墨西哥、波蘭、西班牙、南非和美國。
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【責任編輯：葉萍】
反壟斷法論文題目范文第6篇
摘要:反壟斷執法彈性很大,在反壟斷執法過程中強調相對人利益保護對于防止執法權濫用、協調利益關系以及維護商業秩序穩定極為必要。規范反壟斷執法自由裁量權和保障相對人的程序權利是保護反壟斷執法相對人利益的基本路徑。我國應當遵循這一基本路徑,明確反壟斷執法裁量范圍,建立反壟斷執法裁量標準體系,完善反壟斷執法的司法監督機制,構建確保相對人有效參與的陳述、抗辯和申訴制度,完善反壟斷執法協商和解制度,從而有效保護反壟斷執法相對人的利益。
關鍵詞:反壟斷執法;自由裁量權;利益保護
反壟斷執法是各國反壟斷法實施的關鍵一環,反壟斷執法是否適當,不僅關系到反壟斷法基本目標的實現,也極大影響著相關當事人的利益。例如,2009年3月18日,商務部發布決定禁止可口可樂公司收購中國匯源果汁集團有限公司,在香港上市的匯源果汁股票(01886.HK)在該決定發布后的第二天重挫42.17%,大跌至4.8港幣,而依可口可樂公司申報的合并計劃,收購價超過12港幣。又如,2011年11月9日,中央電視臺午間新聞播出了國家發改委正在調查中國電信和中國聯通涉嫌寬帶接入領域壟斷的消息,中國電信和中國聯通股票午盤一度急速下跌。反壟斷執法對相關主體特別是相對人利益的巨大影響由此可見一斑,反壟斷執法過程中相對人的利益保護問題則是反壟斷實踐中應予關注的重要問題。
一、反壟斷執法相對人利益保護的必要性
在反壟斷執法過程中,反壟斷執法相對人的利益受到了執法活動的巨大影響。在各國普遍強調反壟斷執法有效性和加強反壟斷執法的背景下,加強反壟斷執法相對人的利益保護極為必要。
(一)彰顯法治精神,防止執法濫權恣意
公共權力在國家和社會管理中發揮著重要作用。然而,權力的存在和運行總是伴隨著濫用和恣意,誠如孟德斯鳩所言:“一切有權力的人都容易濫用權力,這是萬古不易的一條經驗?！币虼?對權力進行制約和規范極為必要。制約權力并保障公眾權利是現代法治精神的重要體現,也是人類社會進步的重要標志。各國已經確立了依法行政、保護人權、越權無效、比例原則、信賴保護、正當法律程序等許多法律原則,這些原則的基本目的就在于有效制約和規范權力,從而保護相對人乃至社會公眾的權利和利益。
反壟斷執法權是公共權力的重要組成部分,其運行理應遵循那些業已確立的基本法律原則。由于壟斷表現形式與后果極為復雜,反壟斷法律條文又比較原則,不確定性強,這使得反壟斷執法權的范圍和邊界往往較為模糊,反壟斷執法機構擁有比普通執法機構更大的自由裁量權。在這種背景下,防止反壟斷執法的濫權和恣意顯得格外重要。強調反壟斷執法相對人的利益保護,使相對人的權利能夠有效抗衡執法機構的權力,這既是現代法治精神在反壟斷執法領域的體現,也是防止反壟斷執法濫權和恣意的重要方式。
(二)有效協調反壟斷執法中的利益關系
反壟斷法也不例外。在反壟斷執法過程中,反壟斷執法機構、相對人以及有關主體所代表的各種利益要進行博弈、協調和平衡。反壟斷執法機構是反壟斷執法過程中公共利益的代表者,但是,反壟斷執法機構所代表的可能并不僅僅是公共利益,還可能有其自身利益等其他利益。不過,由于相對人與反壟斷執法機構在資源、能力、手段等方面相比都處于弱勢,其維護自身利益的能力較弱,相對人利益容易在反壟斷執法過程中受到侵害。為了改變這一局面,必須重視反壟斷執法過程中相對人的利益保護,賦予相對人更充分的利益保護手段,使反壟斷執法中的各種利益得到有效的協調,這對于保證反壟斷執法的有效性以及反壟斷法基本目標的實現具有重要意義。在我國,權利意識較為淡薄,權利保護制度并不完善,國家和社會生活的諸多領域都體現出明顯的權力主導甚至是權力“專橫”的特點。在這種國情背景下,強調反壟斷執法相對人的利益保護并有效協調反壟斷執法中的利益關系具有特殊的意義。
(三)維護商業秩序穩定,遏制過度干預
穩定而合理的商業秩序是一個行業乃至整個社會經濟長期、持續和健康發展的重要基礎。盡管各國國情不同,具體經濟制度存在差別,但奉行市場經濟原則卻是目前世界主要國家構建和維護商業秩序的共同要求。奉行市場經濟原則意味著市場機制在資源配置和經濟調節方面發揮基礎性作用,意味著市場主體具有獨立自主的地位,其利益得到充分保護,還意味著市場規則是市場行為的基本準則,市場行為后果具有可預期性。如果市場主體的利益無法得到有效保護,其財產、利益容易被限制、剝奪,或者市場主體的行為經常被干預,后果充滿不確定性,那么,這樣的商業秩序是不穩定的,也是不合理的,市場機制也就無法有效發揮作用。反壟斷執法對壟斷的約束和控制有利于彌補市場缺陷和維護競爭秩序,有利于構建和維護合理的商業秩序。但是,如果反壟斷執法中出現權力濫用、隨意執法、腐敗等情形,將損害競爭秩序和商業秩序,并侵害相關當事人的利益。反壟斷執法可以彌補市場缺陷,但不能代替市場規則,因此,合理把握執法尺度和干預邊界極為重要。而切實保護相對人利益則是維護穩定、合理的商業秩序的基本內涵,也是遏制反壟斷執法機構過度干預市場的重要措施。
二、反壟斷執法相對人利益保護的路徑選擇
在反壟斷執法過程中,反壟斷執法機構擁有廣泛的執法權和巨大的自由裁量權,并在執法程序中占據主動的地位。而反壟斷執法相對人則處于弱勢地位,其利益容易受到侵害。因此,規范權力和保護權利應當成為反壟斷執法相對人利益保護的基本路徑。具體而言,在反壟斷執法過程中,應當有效規范和約束反壟斷執法權特別是執法自由裁量權,促進反壟斷執法的合法性、公平性和合理性,防止反壟斷執法機構濫用自由裁量權侵害相對人的利益。與此同時,應當充分保障反壟斷執法相對人的程序參與權利,改變反壟斷執法相對人在反壟斷執法程序中的被動地位。
(一)規范反壟斷執法自由裁量權
反壟斷執法的基本任務在于通過壟斷案件的調查和處理,有效規制各種壟斷,從而維護自由、公平的競爭秩序。為了確保反壟斷執法的有效性,各國通常賦予反壟斷執法機構以調查權、處罰權等廣泛的執法權。壟斷形式眾多,后果復雜,要對各種壟斷的規制標準和處理方式作出明確而具體的規定在立法技術上幾乎是不可能的,因此,作為反壟斷執法依據的反壟斷法律條文通常非常原則,甚至含糊不清。反壟斷法的這一特點使反壟斷執法具有很大的彈性,反壟斷執法機構擁有巨大的自由裁量權。在反壟斷執法過程中,反壟斷執法機構有權根據經濟發展狀況、案件實際情況以及自身對反壟斷法律條文的理解靈活把握執法標準和尺度,并使反壟斷法律條文在案件調查處理過程中得以具體化、明確化。有的學者指出,反壟斷法規則具有不確定性,這種不確定性因素在個案中必須被克服,而專門的競爭管理機構的執行活動則是克服這種不確定性的主要途徑之一。因此,賦予反壟斷執法機構以自由裁量權是實現反壟斷執法彈性的必然要求,也是解決反壟斷法律規則現實適應性的基本途徑。
在反壟斷執法過程中,反壟斷執法機構擁有自由裁量權是必要的,但是,許多問題也因此而產生。由于反壟斷法律條文對執法過程中的諸多事宜缺乏明確規定,這給反壟斷執法濫權和恣意提供了可能,也使反壟斷執法相對人的利益容易遭受侵害。德國學者毛雷爾指出:“一旦行政機關享有裁量空間和判斷余地,它就享有‘最后決定’的權利?！狈磯艛鄨谭C構的這種“最后決定”的權力使其在執法中擁有了主動性、靈活性和權威性,但是,企業等相對人的利益則因此處于不確定的狀態,其對執法活動是否開展、如何開展以及結果如何,缺乏合理的可預見性。如果反壟斷執法機構隨意執法或者濫用執法權,就可能嚴重侵害相對人的利益。為了有效保護反壟斷執法相對人的利益,反壟斷執法中的自由裁量權應予規范。
(二)保障反壟斷執法相對人的程序參與權利
由于壟斷規制非常復雜,反壟斷執法過程有時比較漫長,從立案調查到作出處理決定可能需要數月甚至數年的時間。就企業等相對人而言,影響其利益的不僅僅是反壟斷執法機構的最終決定,而是整個執法活動。因此,反壟斷執法相對人的程序權利不應當僅限于在反壟斷執法機構作出決定后對該決定提起訴訟以尋求司法救濟,而是應當在整個反壟斷執法過程中得到體現、尊重和保護。反壟斷執法機構在執法過程中應當貫徹正當法律程序原則,充分保護相對人的程序權利。企業等反壟斷執法相對人不應當僅僅是反壟斷執法活動的被動接受者,還應能夠主動參與程序。保障反壟斷執法相對人的程序參與符合反壟斷執法的專業性要求,有利于相對人監督反壟斷執法,防止權力濫用。
第一,相對人的程序參與符合反壟斷執法的專業性要求。壟斷行為的調查、分析、判斷和處理是專業技術性非常強的工作。為了適應反壟斷執法的專業性要求,各國反壟斷執法機構大多由法學、經濟學專業人士組成。例如,美國司法部反托拉斯局和聯邦貿易委員會都擁有為數眾多的律師和一定數量的經濟學家,這為反壟斷執法機構進行專業的法律和經濟分析提供了重要保障。但是,反壟斷執法所面臨的專業性問題并不只是法律問題和經濟分析問題,還包括大量的技術問題。如果反壟斷執法機構無法很好地了解相關行業的經濟發展規律和技術特點,將很難作出準確的法律,判斷和富有成效的經濟分析。而相對人對所處行業最為熟悉,也最了解相關行業的經濟技術特點,相對人參與執法程序可以為反壟斷執法機構提供大量的第一手資料。盡管相對人出于自身利益考慮,其提供的信息、資料以及觀點可能并不完全客觀、全面,但是,相對人的參與無疑會增加信息供給,有助于反壟斷執法機構對案件作出全面客觀的分析和判斷。
第二,相對人的程序參與有利于相對人監督反壟斷執法,防止權力濫用。相對人充分參與反壟斷執法程序可以使相對人在反壟斷執法的各個階段表達自己的意見和利益訴求,并通過各種程序措施維護自身利益。這可以使反壟斷執法相對人在整個反壟斷執法過程中有效抗衡反壟斷執法權,監督反壟斷執法自由裁量權的運用,防止權力濫用或者隨意執法對其利益的侵害。就反壟斷執法機構而言,相對人的意見表達和監督可以使其更加充分地了解相對人的利益訴求,避免執法中的主觀臆斷和片面,保證反壟斷執法的合法性、合理性和有效性,從而降低侵害反壟斷執法相對人利益的可能性。
三、反壟斷執法相對人利益保護具體制度的建構
反壟斷執法相對人的利益保護是一項復雜的系統工程,涉及立法、執法、司法等各個方面。有效保護反壟斷執法相對人的利益必須建立和完善相關的具體制度,這些制度的核心是規范反壟斷執法自由裁量權以及充分保護相對人的程序參與權利。我國實施反壟斷法的時間尚短,建立和完善相關具體制度顯得尤為迫切。
(一)細化立法規定。明確反壟斷執法的裁量范圍
反壟斷執法極具彈性,反壟斷執法機構在是否立案、調查手段的采取、壟斷事實的認定、行為違法性的判斷、處罰措施的運用等各個環節都存在裁量空間。但是,反壟斷執法機構所擁有的自由裁量權并非漫無邊際,否則,執法中的濫權和恣意就不可避免。而明確裁量范圍就是要確定反壟斷執法機構自由裁量權的邊界。
反壟斷執法機構的自由裁量權源于法律的規定,其裁量范圍也應由法律加以明確。明確裁量范圍主要是要界定可自由裁量的事項、裁量權的具體歸屬機構、裁量權限的大小。我國《反壟斷法》對反壟斷執法機構的自由裁量范圍作出了基本規定,例如,授權反壟斷執法機構認定法律明確列舉以外的其他壟斷行為(如第13條第1款第6項、第14條第1款第3項),又如,規定反壟斷執法機構在實施行政處罰時的自由裁量權限(如第46條第l款)。不過,《反壟斷法》關于反壟斷執法裁量范圍的規定還不夠明確,有必要繼續完善。第一,進一步界定可裁量事項。具體、明確的可裁量事項可以使反壟斷執法機構的自由裁量權邊界更加清晰,但《反壟斷法》的有關規定還不夠具體、明確。以《反壟斷法》第17條第1款第7項規定為例,該條款規定國務院反壟斷執法機構有權認定法律列舉以外的其他濫用市場支配地位行為。但是,由于《反壟斷法》并未對濫用市場支配地位進行明確界定,所謂“其他”濫用行為就非常含糊,反壟斷執法機構的可裁量事項并不明確。筆者認為,相關條款通過一些限定性描述(如經營者無正當理由妨礙或排除其他經營者參與競爭或者在商業交易中實施不合理條件)可以使反壟斷執法機構可認定的濫用行為范圍更加明確和清晰。第二,確定特定自由裁量權的機構歸屬?！斗磯艛喾ā凡⑽疵鞔_規定反壟斷執法的具體機構,而是概括表述為“國務院反壟斷執法機構”。根據國務院的有關規定,國家工商行政管理總局、商務部、國家發展和改革委員會作為國務院反壟斷執法機構享有執法權。但是,國務院反壟斷執法機構之間的權力界限并不完全清晰。例如,如果同業經營者之間達成的壟斷協議既包含價格固定又包括銷售區域劃分,依據現有規定,無法確定由國家工商行政管理總局還是國家發展和改革委員會行使執法權。此外,《反壟斷法》并未涉及反壟斷執法機構與其他監管機構(如銀監會、保監會)在反壟斷事務方面的權力劃分。反壟斷執法權機構歸屬不明的現狀將導致某些事項的自由裁量權歸屬模糊不清,我國《反壟斷法》有必要對反壟斷執法權及相關自由裁量權的機構歸屬作出明確的規定。第三,明確和細化自由裁量權限?！斗磯艛喾ā窇攲Ψ磯艛鄨谭C構是否擁有特定事項的最終裁決權以及執法裁量行為應當受到何種程度的司法監督作出明確規定。此外,《反壟斷法》還可以對反壟斷執法機構的行政處罰裁量權限予以進一步細化。
(二)建立反壟斷執法裁量標準體系
在反壟斷執法過程中,反壟斷執法機構有權依法確定裁量標準并將其應用于具體案件的處理。確定裁量標準是反壟斷執法機構自由裁量權的重要內容,但是,裁量標準的確定不是隨意的,它應當符合反壟斷法的基本精神并與執法所處的經濟社會環境相適應。統一、公平、合理、具體、公開是反壟斷執法裁量標準確定的基本要求。
隨著各國反壟斷實踐的深入發展,反壟斷執法機構積累了豐富的執法經驗,裁量標準呈現出了指標化、明細化、體系化的趨勢。近20年來,美國、歐共體(歐盟)等國家和地區的反壟斷執法機構出臺了大量的執法指南、準則。例如,美國司法部和聯邦貿易委員會聯合發布了《橫向合并指南》、《競爭者之間協作行為的反托拉斯指南》,歐共體(歐盟)委員會發布了《關于橫向合作協議適用歐共體條約第81條的指南》、《關于在卡特爾案件中免除罰款和減少罰款的通告》,等等。這些指南、準則詳細闡述了反壟斷執法機構對法律條文的把握原則、對待具體壟斷的基本態度、相關行為的分析框架和處理方案,其中,確定明確、具體的裁量標準是其基本內容。以經營者集中審查為例,自1982年以后,美國司法部和聯邦貿易委員會在合并指南中引入了赫芬達爾赫希曼指數(HHI),這使極具彈性的合并審查中出現了數值化的衡量指標。盡管HHI只是其中一個衡量因素,但是,由于這一指標的可測性強,可以為參與合并的企業提供更好的行為指引,企業合并反壟斷審查結果的可預期性大大增強。又如在卡特爾規制執法領域,美歐早期寬恕政策(leniency policy)中的裁量標準都較為含糊,抑制了卡特爾當事人尋求寬恕待遇的動機,效果并不十分理想。在積累經驗教訓的基礎上,美歐反壟斷執法機構細化了寬恕條件,明確了寬恕待遇,裁量標準越來越清晰、具體,寬恕申請后果的可預期性大大增強。這激發了卡特爾參與者提出寬恕申請的熱情,寬恕申請案件數量迅速增加,成效明顯,寬恕政策在美歐已經成為“破獲卡特爾違法行為的最有效的工具”。
我國反壟斷執法機構在《反壟斷法》實施以后公布了一批規章,如《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》、《經營者集中審查辦法》、《反價格壟斷規定》等。這些規章較為詳細地規定了執法準則與裁量標準,使《反壟斷法》的適應性、可操作性大大增強。不過,相關裁量標準還不夠明確、具體,需要在實踐中繼續完善。例如,《反壟斷法》第15條規定了壟斷協議免于適用禁止性規定的若干情形,但是,既有的規章鮮有涉及,裁量標準并未明確,這意味著具體壟斷協議在何種情況下可以免于適用禁止性規定而合法存在并不確定。又如,在寬恕政策領域,《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第12條規定:“對第一個主動報告所達成壟斷協議的有關情況、提供重要證據并全面主動配合調查的經營者,免除處罰。對主動向工商行政管理機關報告所達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的其他經營者,酌情減輕處罰?！边@一規定比《反壟斷法》第46條的相關規定更為明確,但是,裁量標準依然不夠清晰,如“有關情況”是什么并不明確。另外,盡管該規定第11條對“重要證據”進行了描述,但比較原則,不夠具體。因此,目前的寬恕條件還不夠具體、確定,而第二個以后申請寬恕的經營者可以獲得何種寬恕待遇在既有的規章中也沒有得到明確。國外反壟斷實踐表明,具體、確定、透明是寬恕政策的基本要求,設計合理的寬恕待遇、寬恕條件和寬恕程序是寬恕政策有效性的基礎。因此,進一步明確裁量標準和完善寬恕政策極為必要。
厘定裁量標準對于規范反壟斷執法自由裁量權意義重大,但是,由于壟斷規制和反壟斷執法的復雜性,裁量標準不可能固定不變,也不可能沒有任何彈性。如果裁量標準過細,過于僵化,則可能限制反壟斷執法機構的能動作用,削弱反壟斷法律規則的現實適應性,也將難以收到良好的執法效果。正如有的學者所指出的:“盡管規則細化具有良好的出發點,實踐中也確能對自由裁量權的規范行使起到極大的促進作用,但作為一種控制方式的規則細化仍然有自身局限性,過度使用就容易使其弊端顯露出來?！币虼?合理厘定裁量標準和細化規則與保持反壟斷執法的彈性之間應當保持適當的“度”,二者應當協調一致。
(三)完善反壟斷執法的司法監督機制
反壟斷執法自由裁量權的運用事關相對人利益保護和反壟斷法目標的實現,因此,對自由裁量權的運用過程進行監督顯得極為必要。監督執法裁量的主體和方式是多種多樣的,包括國家立法機關監督、司法機關監督、行政機關監督、社會監督等。不過,能夠采取具有法律效力的監督措施的主要是國家機關,這是本文著重要探討的。與一般執法裁量監督相比,對反壟斷執法裁量進行監督有其一定的特殊性。由于反壟斷執法專業性很強,而且各國反壟斷法大多強調反壟斷執法機構及其業務活動的獨立性,各國立法機關對反壟斷執法及其裁量運作過程的監督一般限于宏觀政策層面而非具體業務層面,反壟斷執法機構以外的行政機關所實施的監督也非常有限。因此,就外部監督而言,對反壟斷執法裁量過程進行監督的主要是司法監督,監督主體是法院。
法院在反壟斷執法裁量監督和相對人利益保護方面扮演著關鍵的角色。反壟斷執法自由裁量權的運用對相關當事人利益影響巨大,各國法律均確認當事人具有尋求司法救濟的權利。一旦當事人就反壟斷執法機構的裁量行為和具體決定提起訴訟,相關裁量行為和決定就置于司法審查之下,法院通過審判權的行使確認執法行為或者糾正違法行為,從而監督反壟斷執法自由裁量權的運用并保護相對人的利益。為了使法院更好地發揮作用,各國反壟斷法對執法裁量的司法審查作出了一些針對性較強的規定,例如,確定承擔司法審查職能的法院級別(如美國聯邦上訴法院審理針對美國聯邦貿易委員會裁決提起訴訟的案件),或確定具體案件的專屬管轄(如日本東京高等法院對有關公正交易委員會訴訟案件的管轄權),或在法院內部成立專門法庭(如德國聯邦普通法院和州高等法院設立卡特爾庭),等等。我國《反壟斷法》僅在第53條原則規定當事人可對反壟斷執法機構的相關決定依法提起行政訴訟,但未對有關司法審查事項作出專門規定。依現行有關行政訴訟的規定,針對反壟斷執法機構決定所提起的行政訴訟應由有關地區的中級人民法院作為第一審法院?？紤]到壟斷案件行政訴訟的專業性特點,筆者認為,我國應當考慮在條件成熟時在相關法院內設立專門的審判庭審理與壟斷有關的行政案件與民事案件。
(四)構建確保相對人有效參與的陳述、抗辯和申訴制度
公開、透明的反壟斷執法程序是相對人了解和參與反壟斷執法過程的基本條件。在反壟斷執法過程中,除了個別反壟斷執法環節(如隱蔽卡特爾案件的立案調查)不宜公開外,所有執法環節以及相關程序應當對相對人公開。在反壟斷執法過程中,雖然有關執法程序由反壟斷執法機構啟動和主導,但是,反壟斷執法機構卻不能無視相對人的利益而為所欲為。相對人作為重要的程序參與者擁有一系列程序權利,有權陳述意見、進行舉證、提出抗辯和進行申訴。這些程序權利使相對人能夠基于自身利益抗衡反壟斷執法機構的執法權,監督反壟斷執法自由裁量權的運用,防止執法濫權、恣意。
從反壟斷實踐看,反壟斷執法程序受到了各國的高度重視。各國通常在反壟斷法典中明確反壟斷執法的基本程序,如德國《反限制競爭法》第三編“程序”對執法和訴訟程序問題作出了規定。與此同時,反壟斷執法機構往往根據各國法律的基本規定出臺更為具體的程序規則,如日本公正交易委員會公布的《審查及審判規則》對反壟斷執法中的案件審查和審判程序作出了詳細的規定。這些公開、透明的反壟斷執法程序規則為反壟斷執法相對人了解和參與執法程序奠定了堅實的基礎。從執法程序制度的具體內容來看,美國、德國、日本等國都強調了對反壟斷執法相對人陳述、抗辯和申訴權利的保護,這使反壟斷執法相對人能夠真正參與反壟斷執法程序。特別值得一提的是,美國聯邦貿易委員會、日本公正交易委員會等執法機構在執法過程中會任命獨立的行政審判官或裁判官聽取相對人陳述和抗辯并作出裁決,這種程序吸收了司法審判程序的某些特點,使反壟斷執法機構在執法過程中能夠更加充分地聽取相對人意見和抗辯,從而有利于反壟斷執法機構作出合理的決定。
在我國,《反壟斷法》第六章“對涉嫌壟斷行為的調查”規定了壟斷案件調查處理的一般程序,第四章“經營者集中”對集中控制的程序規則作出了規定。國務院反壟斷執法機構公布了《反價格壟斷行政執法程序規定》等一系列執法程序規章。以相關法律和規章的規定為基礎,我國的反壟斷執法程序制度初步確立,相關程序規定為反壟斷執法相對人了解和參與執法程序提供了必要條件。但是,反壟斷執法程序制度顯然無法一蹴而就,它必須經歷一個逐步發展完善的過程。我國反壟斷執法的某些具體程序(如寬恕申請程序)還不夠明確、具體,企業等相關當事人還無法充分了解和參與反壟斷執法程序。就反壟斷執法相對人的程序權利而言,我國《反壟斷法》第43條原則規定了相對人陳述意見的權利,但該法第42條同時規定了相對人應當配合執法調查的義務。僅從反壟斷法律條文數量和表述來看,反壟斷執法相對人的程序權利還沒有在法律中得到充分體現。我國反壟斷執法機構在《反壟斷法》實施后出臺的程序性規章對相對人權利的規定比較原則,對相對人的陳述、抗辯和申訴權利也只作籠統規定。為了更好地保障相對人的程序參與權利,我國應當盡快細化程序規則,完善相對人陳述、抗辯和申訴制度。
(五)完善反壟斷執法協商和解制度
由于許多壟斷案件非常復雜,壟斷事實的調查、行為性質的判斷以及違法行為的處理需要經歷漫長而艱難的一個過程。為了提高反壟斷執法效率,減輕冗長的反壟斷執法程序給執法機構、相對人帶來的負擔,許多國家確立了反壟斷執法協商和解制度。在美國,司法部反托拉斯局根據案件的不同性質開展刑事調查或民事調查。在民事調查方面,反托拉斯局和當事人通常會通過協商達成和解。研究結果顯示:“那些導致了訴訟的反托拉斯民事調查,大多都以合意判決(consent decrees)形式終結?！睂τ诜赐欣咕侄?企業履行合意判決的行為消除了反競爭行為的不利后果,反壟斷執法的基本目的得以實現;對于相對人而言,盡管合意判決有法律約束力,但私人反壟斷訴訟案件不能以合意判決作為認定其行為違法的初步證據,這大大降低了企業的法律風險。因此,對于反壟斷執法機構和相對人雙方而言,合意判決都是可接受的問題解決方式。在協商和解制度下,反壟斷執法相對人的參與程度更高,相對人可以與反壟斷執法機構在相對平等的基礎上展開溝通、交流、對抗、妥協,從而達成和解協議。協商和解制度不同于普通執法程序中的行政機構主導模式,實際上是在執法程序中導人了契約精神。盡管這一制度被質疑是否損害法律正義,但由于其有助于提高執法效率,已經被許多國家的反壟斷執法機構所采納。
我國《反壟斷法》第45條借鑒國外執法協商和解制度確立了經營者承諾制度,《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》等行政規章對承諾制度的具體實施作出了規定。但是,我國經營者承諾制度在適用范圍、監督等方面的規定不夠明確,可操作性不強。筆者認為,我國的經營者承諾制度可以從以下幾個方面繼續完善:第一,限定承諾制度的適用范圍。承諾制度雖然有利于提高執法效率,但也存在局限性。在實施承諾制度的場合,反壟斷執法機構并未對有關行為作出準確的法律判斷,也未對涉嫌違法行為實施法律規定的懲罰措施,這有可能使違法行為不能得到適當的懲罰,從而損害法律的公正性。為了維護法律的公正性和實現反壟斷法的目標,承諾制度不應適用于所有行為特別是那些性質嚴重的反競爭行為。我國《反壟斷法》雖未限定承諾制度的適用范圍,但反壟斷執法機構在實施中應當有所限制。對于那些違法性質明顯、事實清楚的行為(如已經實施的價格卡特爾),承諾制度應當不能適用。第二,建立承諾制度的監督程序。在承諾制度實施過程中,經營者承諾以及反壟斷執法機構作出中止調查或終止調查的決定是雙方協商和解的結果。但是,壟斷案件的調查處理卻往往事關包括公共利益在內的多方利益,為了防止背離法律目的的“暗箱操作”等情形的出現,承諾制度應當包含監督程序。有的學者指出:“在以和解程序處置壟斷案件的同時,必須防止對公共利益的‘私相授受’,并對相關主體的利益維護提供制度保障,以實現主體間的利益平衡?！痹诿绹?司法部反托拉斯局與相對人的合意判決是在法院監督下進行的,并有相應的公開程序。由于我國的執法和司法體制不同于美國,由法院來監督承諾制度的實施并不現實。但是,承諾制度的實施必須以一定形式公開并接受利益相關方和社會公眾的監督應當是完善我國承諾制度的基本要求。第三,明確承諾制度的具體操作規則。例如,規定承諾的時限,明確承諾是否可以變更,規定經營者與反壟斷執法機構之間是否可以就承諾事項進行磋商,等等。
[責任編輯:蔡永明]