論內幕交易的法律規制范文第1篇
一、誘惑偵查的法理沖突
隨著犯罪行為日趨多樣化、智能化和隱蔽化, 誘惑偵查作為一種特殊的偵查手段得到廣泛的使用。但由于誘惑偵查行為帶有一定的欺騙性, 具有誘人犯罪的可能性, 因此, 其適用的正當性備受理論界爭議。
( 一) 偵查實效與司法公正的沖突
誘惑偵查通常是由國家偵查人員或受雇于國家追訴機關的人員直接參與到犯罪實施活動中, 對正在進行的或將可能要實施的犯罪行為實施同步動態監控或誘導的偵查活動。偵查機關在此偵查活動中因其對案件的主動直接參與而能夠預先知曉犯罪行為實施并進行預防控制, 與傳統逆向推理式的偵查方法相比具有很強的實效性。
但同時誘惑偵查所采取的刺激、誘使他人犯罪并追究其刑事責任的策略與手段與國家偵查機關所承擔的預防與打擊犯罪的義務相悖, 如果被濫用甚至可能會侵犯公民基本權利, 損害司法公正, 重蹈有罪推定之覆轍。
( 二) 實體正義與程序正義之間的沖突
誘惑偵查作為追訴無被害人犯罪及一些有組織犯罪案件的有力武器, 甚至在一些情況下是唯一有效的手段, 域外許多國家和地區都對這種偵查行為予以了法律上的許容性。①在我國, 長期以來強調打擊犯罪, 通常忽視甚至無視程序正義的價值與意義。實踐中存在大量的案件, 是先實施誘惑, 后出現犯罪, 再進行偵查。有的甚至是被誘惑犯罪行為的實施與偵查行為同步進行, 換句話說誘惑實施犯罪行為本身就是偵查手段。在我國立法中尚未規定立案前的偵查行為, 因此誘惑偵查行為的實施違反了我國刑事訴訟追究犯罪的程序和步驟, 憑空啟動偵查程序。
二、我國誘惑偵查存在的主要問題
誘惑偵查作為打擊犯罪的有力武器, 在在我國刑事偵查實踐中發揮著獨特的功用。但由于我國現行法律尚無針對誘惑偵查的系統規定, 在整體上處于失范狀態, 具體表現在以下五個方面:
( 一) 誘惑偵查的適用對象不明確
我國現行法律只承認機會提供型誘惑偵查的合法性②, 因此偵查人員在采取誘惑偵查手段之前, 對被誘惑者是否有犯罪意圖應當進行明確, 否則肆意的實施誘惑偵查行為可能會使得那些本來沒有犯罪意圖的人成了偵査人員進行誘惑的對象, 再者使得那些本身只有較輕犯罪意圖的人在偵查人員的誘導實施了較重的犯罪行為而受到更為嚴厲的法律制裁。我國對誘惑偵查缺乏法律的明確規定, 使得偵查人員在采用誘惑偵查時適用對象不明確。
( 二) 誘惑偵查的適用范圍缺乏限制
由于我國誘惑偵查的立法的缺失, 對于什么類型的案件能夠采取誘惑偵查手段, 不同的地區、甚至同一地區的公檢法部門的意見也不盡一致。因此在司法實踐中存在著兩種極端傾向: 一是有些地方對誘惑偵查的適用范圍肆意擴大。除了在毒品犯罪、非法販賣槍支等犯罪案件中使用外, 還把誘惑性調查方法引入行政執法中。二是一些地區完全禁止采用誘惑偵查。有些偵查機關偵查觀念趨于保守, 不敢運用這種存在一定風險的偵查手段, 致使與許多偵破案件的絕佳時機擦肩而過。
( 三) 誘惑偵查的啟動程序不規范
誘惑偵查作為一種隱藏著較大侵權風險的偵查方式, 我國法律對其啟動的程序和標準并沒有明確規定, 基本上是偵查機關甚至辦案人員自我授權、自主決定。這在實踐中就極易致使誘惑偵查行為被無端啟動、任意啟動, 侵犯公民的合法權益。
( 四) 誘惑偵查的監督程序不完善
作為一種秘密偵查手段的誘惑偵查, 其從啟動、實施到終結, 整個偵查過程都是在封閉的秘密狀態中進行的, 除了辦案部門對自身行為進行自我約束之外, 其他部門對于誘惑偵查手段運用的正當性與合法性既無從知曉, 也無法進行監督。在我國刑事訴訟程序中, 涉及誘惑偵查行為的材料往往不會隨卷宗移送到檢察院和法院, 而是由辦案部門自行留存, 這就難以對誘惑偵查行為是否的合法進行有效、全面的監督。被誘惑者本人因其毫不知情, 也很難能夠對誘惑偵查的合法性提出質疑, 即使被實施誘惑偵查的犯罪嫌疑人、被告人提出質疑, 法庭也只是根據偵查機關移送的材料作形式上的審查判斷, 也無法對誘惑偵查行為的合法性進行實質審查。
( 五) 對違法誘惑偵查缺乏救濟機制
我國法律對于誘惑偵查的合法性對證明責任的分配、證明標準的設定等沒有明確的規定。因此, 在實踐中控辯雙方對偵查行為合法性的存在爭議時, 往往是由審判人員運用其自由裁量權進行判斷。而且, 在我國現階段的法律規范中, 對違法誘惑偵查的救濟措施也沒有進行規定, 這就致使被誘惑者權利遭受侵犯時沒有申請救濟的法律依據, 那些實施違法誘惑偵查的辦案人員也難以得到法律制裁。
三、誘惑偵查法律規制構想
誘惑偵查是一把雙刃劍, 既能高效地偵查案件, 也極易侵犯人權。因此, 有必要將其納入法律的視野, 對其從法律上加以規制。本文立足于當前我國目前的犯罪形勢, 借鑒各主要國家的經驗, 主要從以下幾個方面對我國的誘惑偵查加以規制:
( 一) 明確誘惑偵查的適用對象
誘惑偵查作為偵破難度較大的犯罪案件的一種特殊偵查手段, 適用對象的明確, 直接關系著被誘惑者的合法權益能否得到保障。在我國, 由于對偵查權的控制尚有不足, 因此應當嚴格限制誘惑偵查的適用對象, 即誘惑偵查的適用對象必須是“有合理根據或足夠理由表明正在實施犯罪或者有重大犯罪傾向的人”。③對于連續發生的那些同類犯罪案件, 在沒有證據表明有明確的嫌疑對象而使得偵查工作無從開展時, 偵查機關可以安排偵查人員在犯罪高發區域進行機會提供型誘惑偵查。但偵查人員不能誘導他人進行犯罪, 更不能采取可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。另外, 針對未成年人和精神病人不能適用誘惑偵查。這兩類人對自己所實施的行為的缺乏足夠的認知, 對自己行為的后果無法進行正確的判斷。
( 二) 規范誘惑偵查的適用范圍
濫用誘惑偵查, 極易侵犯公民的權利。我國刑事訴訟法第151 條第1 款“為了查明案情, 在必要的時候”對誘惑偵查的適用范圍的表述太過寬泛, 因此有必要從立法上對誘惑偵查的適用范圍進行嚴格規范。主要應限定為以下幾類案件: 1. 誘惑偵查只能適用于社會危害性嚴重的犯罪案件。“誘惑偵查的適用范圍必須限于社會危害性足以擔?；蚱胶庹T惑偵查可能產生的危險的那些犯罪”④。如毒品犯罪、走私犯罪、黑社會性質犯罪等。2. 誘惑偵查主要適用于隱蔽且無直接被害人的公訴案件。對于那些在發案時間和地點上有較強規律性的有明顯被害人的系列犯罪案件, 如系列搶劫案件、盜竊案件、殺人案件、性犯罪案件等, 也并非絕對杜絕使用誘惑偵查。但需要在確保誘餌的人身絕對安全, 同時盡可能排除侵害無辜公民的權利的情況下才能使用。
( 三) 規范誘惑偵查的啟動程序
“有犯罪事實, 需要追究刑事責任”, 是我國刑事訴訟法規定的立案標準。因此, 啟動誘惑偵查的案件必須是有一定的證據表明被誘惑者有實施犯罪的故意, 且屬于隱蔽性強、社會危害巨大, 用其他偵查手段無法偵破的案件, 偵查機關才能向有關部門提出實施誘惑偵查的書面申請, 并載明實施誘惑偵查的原因及證據。⑤由于我國目前尚未建立司法審查的偵查模式, 啟動誘惑偵查行為的批準權限由公安機關負責人自行裁量。實踐中大多采用誘惑偵查手段的案件都是由公安機關進行偵查, 如再由公安機關負責人審批, 不免有失公正, 也不利于對誘惑偵查行為的過程進行有效監督。故此, 采用誘惑偵查手段的申請經公安機關負責人審查批準后, 還需再提交同級檢察院審查備案。
( 四) 完善誘惑偵查的監督程序
誘惑偵查行為的整個過程都處于秘密狀態, 其他部門對案件偵查的進展情況很難掌握, 因此在實施誘惑偵查的過程中, 偵查機關內部的監督效果相對而言更加顯著。其內部的監督部門監督偵查人員是否濫用誘惑偵查手段侵犯他人權利的行為, 對采用誘惑偵查案件的進展進行定期檢查, 糾正偵查中的違法行為。檢察院作為我國法定的法律監督機關, 對偵查機關的誘惑偵查行為進行監督和審查備案既具有法律上的基礎又能實現監督之效, 因此檢察機關在誘惑偵查過程中應該積極關注案件的進展情況, 履行外部監督職責。
( 五) 完善違法誘惑偵查的救濟措施
我國《刑事訴訟法》已明確規定了非法證據排除規則, 排除事項之一便是以欺騙方法收集的證據。違法誘惑偵查行為不僅會侵害被誘惑者的合法權益, 而且可能誘發新的犯罪行為, 因此, 對于那些違反法律規范的誘惑偵查行為應該進行嚴格的法律限制。偵查人員在誘惑偵查行為終結后的法定時間內, 應當將采用誘惑手段進行偵查的事實告知被誘惑者, 被誘惑者可以及時有效的行使異議權和辯護權。如果發現誘惑偵查手段不當侵犯了公民的基本權利, 被誘惑的犯罪嫌疑人有權申請檢察機關在審查起訴階段或者人民法院在審判階段進行事后審查, 對非法使用誘惑偵查手段獲取的證據排除。對于那些嚴重違反法定程序或者誘惑偵查手段超出必要限度, 致使公民合法權益遭受侵害等情況, 可通過訴訟程序追究違法偵查人員的民事責任、行政責任, 甚至刑事責任。
我國刑事訴訟法對誘惑偵查手段的適用做出了原則性的規定, 使得在實踐中大量存在的誘惑偵查擺脫了無法可依的狀態。但并不能將誘惑偵查納入訴訟程序化的軌道上來。因此有必要完善相關立法, 完善刑事訴訟程序, 對誘惑偵查的運用和規制進行明確規定, 使得誘惑偵查在實踐中能否更好的為法治建設服務。
摘要：誘惑偵查作為回應“隱蔽且無被害人犯罪”的一種特殊偵查手段, 在我國刑事偵查實踐中得到廣泛運用, 甚至在打擊某些犯罪方面發揮了不可替代的功效。但由于我國現行法律尚無針對誘惑偵查的系統規定, 其正當性、合法性大可質疑。因此有必要從適用對象、適用范圍、啟動程序、監督程序和救濟機制等方面進行規制, 將我國的誘惑偵查納入社會主義法制運行的軌道。
關鍵詞：誘惑偵查,刑事犯罪,法律規制
注釋
11龍宗智.誘惑偵查合法性問題探析[J].人民司法, 2000 (5) .
22 吳丹紅, 孫孝福.論誘惑偵查[J].法商研究, 2001 (4) .
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44 宋英輝, 吳宏耀.刑事審判前程序研究[M].北京:中國政法大學出版社, 2002:261.
論內幕交易的法律規制范文第2篇
一、我國法律對一人公司的規制缺漏
(一) 法人人格與股東人格不易區分
一人公司根本問題在于容易混同公司和股東人格, 導致股東可能以此濫用公司法律人格, 侵害交易相對人權益。一人公司的最大缺點在于為股東可以實際上控制公司提供便利。公司的設立和管理體制使得股東可以輕易在缺乏內部監督情況下, 進行自我交易, 侵占公司財產權, 也必然威脅到債權人的合法利益;另外, 股東可能借一人公司人格優勢以破除的方式逃避應納稅賦, 侵害國家稅收權益。
(二) 債權人等群體利益易受侵害
市場經濟要得到良好運行, 債權人等群體的利益必須要保障得力。新公司法關于債權人等群體的保護僅是一人公司債務承擔的規定, 要求一人股東對公司債務承擔連帶責任有一定限制, 需要該股東沒有證據證明其自身財產和公司財產獨立。此類要求過于空洞, 不易操作。因為要讓單一股東舉證證明個人財產與公司財產的區別很難。
一人公司因為股東的唯一性, 沒有監事會和股東會, 在運行過程中得不到監督約束, 對債權人的保護不力;因為組織架構的特殊, 股東對一人公司幾乎所有事項擁有決策權, 且不受監督, 難免出現獨行專斷, 有一定局限性, 使公司的監管力度不夠也不全面。一旦公司因經營、管理不善等原因造成虧損時, 該風險股東能夠提前預知, 但其他利益群體如公司及其員工和債權人等卻會受到侵害。
(三) 形式多人實質的一人公司易埋隱患
部分有限責任公司掛著多人的形式, 本質上卻是一人公司。單一投資者往往以掛名方式舉辦實質一人公司, 目的在于利用公司法人人格規避市場風險。一人公司以外的該類有限責任公司實際僅有一名股東, 其他股東皆為掛名, 內部不享受權利也不承擔義務。目的是為了最大限度地利用有限責任原則規避經營風險, 實現經濟效率最大化。部分學者認為應當否認該類公司的法人人格, 有該股東對外承擔無限責任, 但我國目前無相關法律依據。
二、我國一人公司法律規制的完善路徑
我國正處于市場經濟初級階段, 也正在加快法治化進程, 根據國情建議從以下方面完善一人公司的法律規制。
(一) 確定一人股東與公司交易限制。
一方面該股東和公司的交易須按市場價格確定公平交易, 另一方面如若發生可能侵害公司權益的不當交易, 股東應將不正當收入退回公司, 同時, 構成犯罪則應追求刑事責任。
(二) 設置組織架構限制權力。
為防止一人公司完全被股東所控制、身兼數職, 應限制一人股東擔任公司的董事或經理, 公司的董事或經理也不應由一人股東的近親屬或其他有直接利害關系的人擔任。同時在組織架構上監事會必須設立, 并且由公司員工選舉產生, 從制度上制衡一人股東。
(三) 合理運用公司法人人格否認制度。
一人公司對外產生債務關系時, 債權人若有理由認為該一人公司股東利用公司法人人格損害債權人利益的, 債權人可以直接對該股東提起訴訟, 且刺穿該一人公司法人面紗, 讓股東承擔無限責任。
從立法上而言, 一人公司已經合法存在, 昭示了我國公司法的巨大進步。然而, 與之相伴的是法律規制不健全, 相關機制的缺失和制度架構的不完善。一人公司的出現是經濟發展的必然, 相信通過立法、司法、運行和監管等方面的正確引導, 一人公司制度將對我國的經濟發展和法治建設起到重要的促進作用。
摘要：由于經濟全球化的加劇和市場經濟的深化, 我國的一人公司制度也從無到有, 漸漸建立健全。從法律規制上而言, 我國應在一人公司的設立、營運、責任三方面對一人公司相關法律加以完善, 以推動一人公司的長足發展, 與國際接軌, 建立優良的一人公司相關制度。
關鍵詞：一人公司,法律規制,缺漏與完善
參考文獻
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論內幕交易的法律規制范文第3篇
[關鍵詞]：虛假廣告;規制;治理
廣告是當今社會經濟生活的普遍現象，隨著社會主義市場經濟的深入發展，商業廣告在促銷商品和服務上所起的作用日益擴大。廠商借助廣告傳播信息的功能拓展市場，推銷產品或服務;消費者借助廣告了解信息，選擇需要的產品或服務。據國家工商總局統計，2009年我國的廣告營業額突破兩千多億，達到2041億元，經營單位達20萬戶，從業人員133萬人，廣告業已成為社會經濟中有重要影響且極具發展潛力的行業，它為社會經濟、文化生活帶來了極大便利。但同時不容忽視的是，虛假廣告屢禁不止，且越演越烈。據2000年8月中國消費者協會的專項調查表明，虛假廣告已成公害。而近年來，電視購物廣告、醫療、藥品、保健食品廣告，以及非法涉性、低俗不良廣告等不僅給消費者帶來財產損失，更嚴重的危機到人的身體健康和生命安
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全。分析虛假廣告個中泛濫的原因，相關法律法規不夠健全，審查制度存在缺陷，執法不夠嚴格以及監督體系不健全等。我國現行的法律法規如何規制虛假廣告?有何不足之外?如何完善對虛假廣告的法律規制? 這都是值得我們深入探討的課題。
一、虛假廣告的概念及社會危害
明確虛假廣告的概念及社會危害，一方面可以為廣告主、廣告經營者、廣告發布者設定公認的行為準則、使其預測自己行為的法律后果，另一方面可以使其有關國家職能部門制裁虛假廣告活動責任主體時有明確的法律依據。
(一)虛假廣告的概念
按照《中華人民共和國廣告法》第二條第二款規定：“廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”在這里，廣告法將規制對象明確界定為商業廣告。而關于虛假廣告的定義，廣告法上并未明確界定。但各種法律法規都對虛假廣告作出規制?！稄V告法》第四條規定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。”《反不正當競爭法》第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。”《消費者權益保護法》第十九條規定：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。”
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綜上所述，以大多數人對虛假廣告的普遍認識，筆者認為虛假廣告是指廣告活動的主體即廣告主、廣告經營者和廣告發布者在廣告中采用欺詐性手段，對商品或服務的主要內容作不真實的或引入誤解的表示，導致或足以導致消費者對其產生高期望值從而做出錯誤判斷，牟取非法利益，侵害消費者和其他經營者合法權益的違法行為的廣告。因此，虛假廣告包括以下三方面的含義：1. 虛假廣告違反了廣告的真實性原則。2. 創作和發布虛假廣告的目的是通過欺騙或誤導消費者來獲取營利。3. 虛假廣告嚴重侵害消費者和其他經營者的合法權益，是一種廣告違法行為。其虛假性主要表現在以下幾個方面：夸大失實的廣告：語言模糊，令人誤解的廣告：不公正的廣告;消息虛假的廣告。
(二)虛假廣告的社會危害
虛假廣告的存在對社會的發展有巨大的危害性，它不僅侵害了個人的利益，同時也嚴重危害了社會公共利益。
1、侵害了消費者的合法權益
《消費者權益保護法》賦予了消費者在購買商品或接受服務時的安全權、知情權、公平交易權等，而虛假廣告通過虛構編造、吹噓夸大等手段，剝奪了消費者的這些合法權利，從而導致消費者在經濟上、心理上受到不同程度的損害。
2、阻礙了廣告業的良性發展
虛假廣告帶來的暴利蒙蔽了某些廣告從業者的視線，使他們花費大量精力研究如何炮制更具欺騙性的虛假廣告，而忽視了發展正常的廣告
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業務，引發公眾對廣告的不信任感上升。這對尚處于起步階段的廣告業是個不小的打擊，必將嚴重阻礙整個行業的健康發展。
3、擾亂了正常的市場秩序
虛假廣告作為一種不正當的競爭手段，違反了相關法律法規，不可避免地會對市場運行秩序造成沖擊。虛假廣告往往和假冒偽劣產品結合在一起，憑借傳播迅速、受眾面廣的優勢誤導公眾的消費，造成“劣勝優汰”的反?，F象，破壞了正常的競爭機制，導致市場秩序嚴重混亂，使公平合理、誠實信用等傳統商業道德受到極大的挑戰。
二、我國在虛假廣告規制及治理方面存在的問題
(一)立法方面的缺陷
對任何行為的規制一般都要有法律的規定作為依據，才可以執行，即做到有法可依是我國法制化進程的基礎。對虛假廣告行為的規制也不例外。
1、虛假廣告界定標準模糊
目前在我國相關法律法規當中，尚無虛假廣告的法定概念，有關虛假廣告的規定也過于簡單，只散見于《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等法律條文中，沒有具體的認定標準，不利于認定虛假廣告，實際操作難度大?！稄V告法》除第3條對所有廣告的內容和形式規定“應當真實、合法”外，直接規定虛假廣告的有：第4條“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者”;第37條“違反本法規定......構成犯罪的，依法追究刑事責任”;第38條“違反本法規定，發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或接受
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服務的消費者的合法權益受到損害的......承擔民事責任。”此外，間接規定虛假廣告的有：第9條關于廣告的表述“應當清楚、明白”;第10條關于廣告使用的數據、資料等“應當真實、準確”;第11條關于廣告中涉及的專利產品或專利方法應當合法有效。在行政層面上，《廣告管理條例》第3條規定“廣告內容必須真實、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費者。”綜合以上法律法規，有幾點值得思考：其
一、關于什么是虛假廣告，我國的廣告法規沒有明確的界定，更沒有明確的定義。只在《廣告法》第3條、《廣告管理條例》第3條中籠統地規定，廣告應當真實、不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。這讓消費者在面對虛假廣告的時候無法用法律保護自身利益，執法部門亦無法可依。由此可見，我國對虛假廣告相關的概念和界定標準模糊不清。
2、虛假廣告規制范圍狹窄
《廣告法》第2條規定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或提供的服務的商業廣告。”由此可見，《廣告法》所規定的只是商業廣告，范圍界定狹窄，外延過小。實際上，現代廣告中有很多非商業廣告諸如醫療廣告、招聘廣告、征集廣告、征婚廣告等;隨著市場經濟的發展還出現了一些“邊緣廣告”，如帶有宣傳色彩的虛假公益廣告、虛假科普廣告等。即使在商業廣告中，廣告內容也不僅包括商品、服務廣告，還包括企業形象廣告和其他廣告。由此不難看出，《廣告法》權威性較高,但僅調整商業廣告?！稄V告管理條例》比較全
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面,但沒有明確廣告的含義,而這卻是關系到《條例》的調整對象和調整范圍的重要問題。但在現實生活中，非商業性的虛假廣告卻很多，社會危害性也很大。例如，醫療服務廣告中關于義務就診、免費醫療咨詢等公益廣告以及尋人、掛失、征婚、招聘等啟示，都是非商業性廣告，如果欺騙和誤導消費者，則廣告法對其無法規制。其他的法律法規又欠缺相應的規定導致對這一領域的法律規制出現空白?，F實生活中，由名人做的廣告也存在著虛假廣告，那么名人是否也應承擔法律責任，《廣告法》亦無明確規定。
3、責任主體處罰無據
《廣告法》規定廣告的主體包括廣告主、廣告經營者和廣告發布者，而對虛假廣告主體的違法行為雖然在《廣告法》第三十七條有規定，但處罰時的依據卻很難把握，在舉證方面就極不利于消費者者一弱勢群體，而在明星代言方面的虛假廣告根本就沒有法律方面的規制，很難追認責任主體的違法行為。
(二)事前審查不力
廣告事前審查是指廣告經營者、廣告發布者在承辦廣告業務中依據廣告管理法規的規定，在廣告發布之前檢查、核對廣告是否真實合法，并將檢查、核對情況和檢查結論、意見記錄在案，以備查驗的活動。 我國現行廣告審查制度存在諸多問題。
1、審查主體不全
《廣告法》第三十四條規定："利用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介發布藥品;醫療器械;農藥、獸藥等商品的廣告和法律、
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行政法規規定應當進行審查的其他廣告，必須在發布前依照相關法律、行政法規由有關行政主管部門對廣告內容 進行審查，未經審查;不得發布.” 廣告審查既是廣告經營者、廣告發布者的權利，也是必須履行的法定義務?！稄V告法》第二十七條規定，“廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核實廣告內容。要按照國家有關規定建立、健全廣告業務的審查制度，要有熟悉廣告法的管理人員和編審人員。對內容不實或證明文件不全的廣告主，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發布者不得發布。” 因此，我國的廣告審查主體主要是國家專門的行政審查機關、廣告經營者以及廣告發布者，而專門的廣告審查機關主要是對幾種特殊的廣告進行審查，一般商品和服務的廣告通常由廣告經營者和廣告發布者進行自我審查，時下流行的網絡廣告審查主體更是模糊不清，。這種審查主體的不健全真實虛假廣告產生的一大誘因。
最后，廣告審查人員違反規定、審查不嚴。根據廣告法第二十
七、二十八條的規定，廣告經營者和廣告發布者應進行廣告發布前的自行審查
2、審查力度不夠
審查機關或主體在審查時沒有明確的廣告審查實施細則可參照，而廣告經營者和廣告發布者為了自身的利益，審查往往流于形式，審查力度不夠。
3、審查范圍不廣
根據《廣告法》第三十四條的規定，我國規定部分特殊商品，主要是
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藥品、農藥、獸藥、醫療器械等四類商品的廣告進行強制審查，在發布前由有關的廣告審查機關分別審查取證，廣告經營者收取、查驗證明，而對涉及人民健康與生命安全的醫療廣告等沒有明確規定，僅在《醫療廣告管理辦法》中作了規定，但沒有歸責條款。還有其它公益廣告、邊緣性廣告都未規定，審查范圍太窄，不利于防制虛假廣告。
(三)執法力度和監督力度不足
虛假廣告如此泛濫，執法力度不足、監督力度不足是其中很重要的因素。實踐中，因為沒有專職的虛假廣告執法監督隊伍而由工商機關兼管，許多工商行政部門怠于行使職責，對虛假廣告姑息縱容;監管權限區分不清，除工商部門之外還有城市管理部門、物價部門、消費者委員會等等都有各自對虛假廣告的監督職能，但分工不明確，令出多門;有些行政執法人員面對虛假廣告有法不依，執法不嚴，違法不究;更有甚者，某些地方行政執法部門在金錢或利益的誘惑下對虛假廣告大開方便之門甚至充當起虛假廣告的保護傘。還有就是各級執法機關往往習慣于偏重對刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法、婚姻法等法律法規的執法監督，而未對虛假廣告執法的督察引起足夠重視，致使一些虛假廣告未得到應有處罰。而消費者由于處于弱勢地位，對自己權益受到的傷害只要不是特別嚴重，多是息事寧人，也未能起到應有的監督作用。
(四)處罰力度不足，違法成本低
我國《廣告法》第38條規定了廣告經營者和廣告發布者發布虛假廣告應承擔連帶民事責任。但這種連帶責任是有條件的，既在廣告經營
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者和廣告發布者明知或應知廣告虛假，仍設計、發布的情況下才承擔連帶責任。這對于保護消費者權益是非常不利的。作為廣告的經營者和發布者應對廣告的真實客觀性盡到必要的審查注意義務，而其沒有做到。當消費者因受到虛假廣告的侵害提起訴訟時，卻需證明對方“明知”或“應知”這種舉證對于處于弱勢地位的消費者來說是另附加義務，顯失公平，也容易致使廣告經營者、發布者逃脫責任，從而不能切實保護消費者。
對于虛假廣告的處罰太輕，力度不足?！稄V告法》規定是以廣告費為基礎的，處罰最高金額為廣告費的五倍，而實踐中廣告費用很難準確計算，而且往往違法者受到處罰的可能性及程度與違法的獲利機會差別很大，即獲利數額很多，但被處罰的機率和處罰數額很小，處罰太輕，導致犯罪成本低，這就使得很多廣告經營者、發布者置廣大消費者利益于不顧，甘愿鋌而走險，以身試法。
三、加強對虛假廣告治理的建議
綜上所述，由于虛假廣告的量大而面廣，因此對虛假廣告的規制必須從源頭到源尾系統而科學地加以完善。
(一)完善立法
1、擴大虛假廣告范疇
《廣告法》有關虛假廣告的規定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認定標準，實際操作難度較大，易造成虛假廣告認定方面的混亂。另外，《廣告法》規定的虛假廣告的范圍僅限于商業廣告，然而，隨著市場經濟的發展，出現了一些《廣告法》沒有包容的“邊
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緣性”廣告，如帶有宣傳色彩的虛假公益廣告，虛假科普廣告等，它們均被排除在《廣告法》的范圍之外而依然逍遙法外。對虛假廣告的打擊范圍不應僅限于商業廣告，對那些有商業目的的虛假公益廣告、虛假科普廣告、虛假醫療廣告、虛假招聘廣告等也應認定為虛假廣告，依法懲處。
2、明確虛假廣告行為主體的法律責任
從法律構成要件上看，《廣告法》已把廣告主、廣告經營者、廣告發布者列為責任對象，但未列入商品推薦者，建議《廣告法》將那些在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務的公民也列為責任主體;從主觀方面看，行為主體主觀上須具有欺騙或誤導消費者的目的，使廣告原意與廣告在一般大眾心目中產生的印象相背離。參照國際慣例增加虛假廣告的責任主體。建議我國廣告法將那些在虛假廣告中向消費者推薦商品服務的公民也列為虛假廣告的主體。如歐美國家廣告法中規定：無論是明星、名人還是專家權威人士，都必須是產品的真實使用者，否則便是虛假廣告;同時，如果證詞廣告暗示證人比一般人更有權威，也應有理有據，否則視為違法。
3、明確消費者與虛假廣告主體之間的法律關系
明確消費者與虛假廣告主體之間的法律關系是有效執法的前提，我國《廣告法》沒有明確界定兩者之間的法律關系，這位執法者和消費者都帶來了不便。因此，虛假廣告的商品或服務一旦被消費者購買，便可認定為行為主體的買賣合同關系成立，執法部門可根據合同法的有關規定處理虛假廣告的違法行為。應從廣告目的、廣告行為、廣告
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結果確定廣告主與廣告受眾之間的直接法律關系;從廣告的對象是廣告受眾，虛假廣告的危害性也必然及于廣告受眾為出發點，明確權利主體尋求司法救濟的途徑，賦予廣告受眾對虛假廣告的起訴權。
(二)嚴格執法
1、機構設置
我國需要建立管理商業廣告的專門政府機構來加強執法。在美國，聯邦貿易委員會是商業廣告的主要政府監管機構，該委員會成立于1914年，下設反詐騙行為局等6個局，其中在反詐騙行為局里又會設一般廣告處和食物藥品廣告處，專門監督、管理和處理各項廣告事宜。該委員會還在國內11個地區設有分支機構，處理地方上的欺騙廣告和違法廣告。[3]加強執法是完善法治的關鍵。建議成立各級防治虛假廣告委員會，專門從事防治虛假廣告工作。要配備一支廉潔奉公，忠于職守的防治隊伍并對其進行法制教育培訓，籌集足夠的資金，除國家財政撥款外，還應建立防治虛假廣告的公積金和保證金制度，以保證正常運轉。
2、制度建設
一方面要加強自身的管理，建立和完善管理制度，制定嚴格的紀律，規范執法行為。對于違紀者，要嚴肅處理，以保證委員會執法的權威性。另一方面要加強對社會廣告活動的法律管理，加大對虛假廣告行為的打擊力度。對于情節嚴重者，要處以高額的罰款。違法必究、執法必嚴。要堅決執行“更正廣告”的規定，
3、行政問責
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對廣告審查機關實行行政問責制。 一方面，廣告監督機關對廣告審查行政機關由于其審查不嚴而產生的虛假廣告進行問責;另一方面，對于漏審而產生的虛假廣告，審查機關必須承擔行政的甚至刑事責任。從而從源頭遏制住虛假廣告的產生。
(三)強化監督
1、專業的監督團體
建立專業的廣告監督機構，有專業的技術人員和法制人員組成。專門的執法部門必須公開、公正、公平執法，杜絕以權謀私，建立健全司法程序監督機制，嚴格限制個人權力。對于《刑法》第222條規定的性質惡劣、后果嚴重的虛假廣告應克服以罰代刑、違法不究，堅決移送司法部門依法處理。實踐中，虛假廣告被追究刑事責任的案件寥寥無幾，而各種情節嚴重的廣告欺詐行為卻大量存在，所以要建立行政案件移交司法處理的監督程序。同時建立公平競爭的市場機制，克服地方保護主義，建立全局意識，切實做到公平執法。
2、廣泛的社會監督
加強對廣告的社會監督，就要建立和完善社會監督體系。社會監督工作由監督部門具體負責，監督部門通過與同級有關部門和協會聯系，建立監督網絡，形成從中央到基層的層層監督網。建立規范的虛假廣告公眾舉報制度。虛假廣告同其他違法行為的重要區別在于虛假廣告的公開性和其它違法行為的隱蔽性，這就需要建立虛假廣告公眾舉報制度，必須要有明確的受理機關和舉報方式，以解決向誰舉報和如何舉報的問題;建立負責的查處結果反饋公告制度，從對違法者罰金拔
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款對舉報者進行必要的物質獎勵措施，調動舉報者的積極性，并依舉報者意愿建立相應的保密制度
3、加強廣告行業自律
建立政府職能部門的外部監管與廣告行業內部自律雙項結合的高效制約機制，以對虛假廣告進行有效治理和防范。一方面，作為廣告監督管理主體，工商行政管理部門應轉變單純依靠審批登記的被動監管方式，采取更靈活主動的措施向廣告違法者施加壓力，切實加強外部監管力度。另一方面，應該從立法上明確廣告業自律組織的法律地位和基本職能，賦予廣告業自律組織在治理虛假廣告方面的獨立性和權威性，強化廣告業的內部治理和約束，排除外部行政的干涉，打破地方保護主義枷鎖，完善廣告業內部法律環境。
4、提高消費者素質和維權意識
消費者由于法律知識欠缺，在其合法權益受侵害時，不善于運用法律武器維護自己的權益，又或者由于訴訟成本高昂的考慮，只好忍氣吞聲放棄賠償或采取其他方式“私了”，這在無形中助長了虛假廣告的囂張氣焰。因此有關政府部門應當加強對消費者廣告知識和法律知識的普及教育，充分發揮媒體輿論的宣傳導向作用，提高消費者對虛假廣告的鑒別能力，加強消費者的自我保護意識。同時要改善虛假廣告侵權的救濟機制，降低訴訟成本，提高執法效率，確保受害者能通過法律途徑獲得及時救濟。營造治理虛假廣告的有利的社會監督環境。
(四)處罰有力
1、有違必罰(行政的、民事的、刑事的)
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我國《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《刑法》等對虛假廣告行為應承擔的法律責任作了規定。從這些法律規定來看，存在措施不力，有關標準不清，一些法條之間缺乏統一性，這給有違必罰帶來了難度。應該在加強法的協調一致性的同時，強化法的強制作用，有法必依，違法必究，發現一例處罰一例。不僅僅適用民事方面的單一制裁，情節嚴重的更應綜合適用行政的、刑事的法律制裁。
2、及時有效
在處罰時講究及時有效的原則是為了迅速降低虛假廣告帶來的不良影響和損害。廣告主為了讓自己的虛假廣告能獲得高額的經濟收入，同一類虛假廣告往往會持續一段時間進行投放，影響面會越來越廣，被蒙騙的消費者會不斷增多。因此，處罰要及時有效，讓虛假廣告還沒有被廣大消費者所知曉就被連根拔起，降低受害面和避免造成惡劣的社會影響。
3、罰則重、而后警
當經濟發展有大跨越時，法律也應當相應修改以適應經濟水平，而虛假廣告的利益也在水漲船高。為了達到打擊虛假廣告的目的，必須提高法律的懲罰標準。一方面是行政處罰，可以將《廣告法》中的罰款標準："廣告費用的一倍到五倍"適當提高。另一方面是民事責任中的損害賠償，如果消費者損害多少，廣告主就賠償多少，那么對于虛假廣告的違法者來說僅僅是少了一個顧客而已，并不會因此而終 止其違法活動，對此可以適當適用懲罰性的賠償。在美國，動輒幾十
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萬甚至上百萬美元的賠償案例我們已經不再新鮮。巨額的罰款或賠償，一來可以制裁違法行為人，二來具有警示作用，使虛假廣告的活動者不敢輕舉妄動。
四、結結語
虛假廣告的蔓延已經對構建和諧社會造成了影響，給人們的生活帶來了危害，虛假廣告也已經引起了人們的關注，對于虛假廣告的治理應強有力的加以規制，最終達到維護社會利益，實現社會公平，穩定社會市場經濟持續。
注釋與參考文獻
3. 郭敬波、郭曉菊：《虛假“狀元廣告”誰擔責?》，《人民日報》2006年7月19日第13版
論內幕交易的法律規制范文第4篇
一、股權眾籌的特點
首先, 融資效率高, 融資成本低。股權眾籌都是經過網絡的平臺進行, 融資企業與投資者可以進行直接的交易, 而不必在經過其他途徑, 這樣就可以節省很多的是時間, 也可以節省很多的成本。其次, 創業者擁有更大的議價空間和自主權。在股權眾籌模式中, 投融雙方的地位相對平等, 創業者可以根據自身對資金的需求程度適當出讓股權, 而且眾籌模式下的創業公司通常采用較為松散的股權結構, 在一定程度上避免強勢股東的不當影響。除了股權出讓主動性方面的差別外, 股權眾籌的權利影響還表現在創業者對股權擁有更大的議價權。
二、股權眾籌暴露的問題
我國目前正在實施的金融法與我國發展的現狀已經不相適應, 股權眾籌行業沒有任何直接的法律法規可以遵循, 也沒有直接的監管機構進行監管。
第一, 信息保密措施不完備。相對來說, 在股權眾籌平臺上進行融資的項目或者公司基本上都是創新型公司, 他們有著優秀的創業想法或者是優秀的產品, 但是當公司在平臺上融資時, 就必須把自己的產品方案或者是公司運營的相關法案公布出來, 使得原有的項目發起人的成果易外泄。面對這一問題, 平臺雖然在其風險揭示中提到了信息泄露的問題, 但是未給予相關的解決方案。第二, 違約責任不明確。平臺對于融資后的項目運營失敗導致的損失沒有任何銘文規定是由誰承擔這一責任, 在平臺風險揭示中有提到投資的風險, 投資者投資就要做好損失的風險, 但是作為平臺不應該獨立于事外, 由于信息的不對稱性, 投資者相對來說就是弱勢群體, 平臺應該采取一定的措施對于投資者給予一定的保護。第三, 平臺僅對項目信息形式審查。平臺對于發布融資項目提供的信息不具有審核義務, 只對項目發起人提供的信息進行簡單的形式審查, 對其真實性不提供任何保證。
三、股權眾籌的法律監管
行業的監管缺失是導致股權眾籌行業野蠻生長的最直接原因。如果不制定相應的監管法律, 明確監管機構, 任其野蠻生長很可能會導致市場的紊亂, 引致區域性風險, 對我國經濟發展金融穩定帶來負面的影響。所以, 我國必須及時制定嚴格全面的監管制度與監管體系, 將股權眾籌行業納入到監管之中。
第一, 制定適當的法律法規, 使得監管有法可依。股權眾籌融資運作模式與一般的金融產品和金融服務有很大的差異, 一方面, 因為股權眾籌的特殊性, 其欺詐的風險較高, 投資者保護更加困難, 需要有一定的運作規范;另一方面, 股權眾籌現在仍處于發展初期, 如果按照現有成熟的金融服務和金融產品的標準制定監管股權眾籌的法律法規, 就會過于嚴格也會增加股權眾籌的經營成本, 不利于股權眾籌行業的發展。因此, 我們對股權眾籌行業應該遵循適度監管的原則, 監管法律的制定應該先制定一個監管的框架, 然后根據股權眾籌行業的逐漸發展而面臨的不同問題制定具體的規則。
第二, 明確監管主體, 合理分工協調。眾籌的分類有多種, 不同的眾籌類別有著不同的特點與風險, 所以根據不同類別的眾籌類別而制定不同的監管體制, 債權眾籌應該歸于銀監會監管, 股權眾籌應該歸于證監會監管, 根據美國現行的監管體系, 股權眾籌歸于美國證券交易委員會 (SEC) 監管, 我國應該借鑒美國的監管模式, 股權眾籌歸證監會監管, 并且股權眾籌不僅僅涉及股權交易還涉及征信系統、網絡安全、產業發展、虛擬貨幣等問題, 因此股權眾籌需要發改委、工信部、商務部等各部委共同參與監管, 其最理想的模式因該是證監會牽頭與發改委、工信部、商務部等各部委合作建立一個專門負責股權眾籌監管的部門, 再根據各負責人員的不同專長負責特定的事務。
第三, 積極引導行業有序發展, 避免法律紅線。股權眾籌融資模式中, 眾籌平臺是為投資者與融資方提供信息的一個平臺, 眾籌平臺僅是一個信息中介, 平臺本身并不能吸收資金。對于股權眾籌平臺、項目投資者和項目發起者來說, 三者之間并不是借貸的法律關系, 并且投資者對眾籌項目進行投資并不是以獲取高額回報為目的。股權眾籌雖然是大眾參與投資, 但是其并不屬于集資, 也就不會出現非法集資一說, 但是股權眾籌涉及股權的交易, 并且屬于公開發行, 從這一角度來說, 如果股權眾籌的監管不明, 很可能使其成為非法證券交易的工具。因此, 我國應該積極制定嚴密適當的監管體系, 防止股權眾籌成為非法交易的工具。
摘要：“眾籌”一詞來自于英語“Crowdfunding”, 也被譯為群眾籌資或大眾籌資等, 是指公眾利用自己的資源和社交網絡支持由組織或者個人發起的初創項目, 這一過程大多通過網絡進行, 能夠使商業融資或者個人項目通過自己的社交網絡利用公眾的小額投資迅速獲得啟動資本。股權眾籌是投資者出于單純的資本增加的目的而為種子階段 (Seed Stage) 或初創階段 (Start-up Stage) 的企業注資。
關鍵詞：眾籌,互聯網金融,普惠金融
參考文獻
[1] 楊東.股權眾籌平臺的運營模式及風險防范[J].國家檢察官學院學報, 2014 (1) .
[2] 孫永祥.我國股權眾籌發展的思考與建議——從中美比較的角度[J].浙江社會科學, 2014 (2) .
論內幕交易的法律規制范文第5篇
近年來, 惡意訴訟案件種類五花八門, 惡意訴訟的違法性與隱蔽性, 一方面造成受害人的權益侵害, 行為人通過合法程序取得自己的不正當利益。另一方面, 浪費國家有限的司法資源, 是對訴訟秩序的破壞, 有損國家司法的權威與公信力。學術界關于惡意訴訟的概念眾說紛紜, 尚無定論。王利明教授認為: 惡意訴訟指“故意以他人受到損害為目的, 無事實根據和正當理由而提起民事訴訟, 致使對方在訴訟中遭受損失。”梁慧星教授認為: 惡意訴訟指“對民事訴訟程序的惡意提起, 而意圖使被告在訴訟中由于司法機關的判決而受其害。”筆者認為惡意訴訟是指, 當事人以虛假的事實提起訴訟, 利用訴訟為自己獲取不正當利益的訴訟行為。
二、惡意訴訟規制的價值思考
( 一) 依據誠實信用原則
誠實信用要求人們在市場活動中講究信用, 恪守諾言, 誠實不欺, 在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。惡意訴訟的規制依據誠實信用原則, 誠實信用原則的功能一方面體現在對訴訟主體的訴訟行為的規制, 要求訴訟主體的訴訟行為具有合法性, 不得以虛假事實提起訴訟損害他人的利益。另一方面體現在對民事訴訟法規則空白的填補。從法理學角度, 當法律規則不能全面規制法律行為時, 由法律原則進行補充運用, 保證法律的完整性。
( 二) 保護訴訟權利, 實現訴訟利益
惡意訴訟是當事人本無訴訟權利, 通過偽造證據、虛假事實等提起的訴訟, 是對訴訟權利的濫用。對于訴訟相對人即被告人, 以及案外人的利益都可能造成損害。只有合理規制惡意訴訟, 減少其發生, 避免給受害人帶來的損害, 才能維護公平正義, 體現法律的公正性與權威性。
( 三) 節約司法資源, 提高司法效率
惡意訴訟的審理需要法院的人力、物力, 經過一審、二審等訴訟程序, 實質上浪費了我國的司法資源, 增加法院的工作負擔, 大大降低司法效率。合理規制將減少惡意訴訟案件的發生, 從而節約司法資源, 提高司法效率。
三、惡意訴訟的規制建議
( 一) 完善惡意訴訟程序性機制
我國《刑事訴訟法》修訂以及司法解釋出臺, 確立并完善庭前會議制度。庭前會議解決的問題不僅包括對程序性問題的匯總解決, 而且包含案件部分實體問題的整理明晰, 對于促進庭審程序的優質高效、實現訴訟公正意義重大。筆者認為, 借鑒刑事訴訟法中的庭前會議制度的相關規定, 完善惡意訴訟的程序性機制, 應當設置庭前會議。
在庭前準備的階段, 通過證據交換, 可以辨別惡意訴訟行為, 發現惡意訴訟, 應當立即駁回起訴。司法實踐中, 庭前準備工作的不規范, 使當事人在庭審階段的爭議焦點不明確, 證據及主張可能不對應, 增加了審判的時間, 影響司法效率的提升。設置庭前會議制度, 在法庭開庭審理之前, 當事人雙方可以交換證據, 明確焦點, 及時發現惡意訴訟, 駁回起訴, 避免無實際意義的審理活動。
( 二) 建立惡意訴訟侵權損害賠償機制
《侵權責任法》中沒有將惡意訴訟列為侵權行為之一, 但是惡意訴訟符合侵權行為的構成要件, 是一種特殊的侵權行為, 這一觀點是學界廣泛認可的。建立惡意訴訟侵權損害賠償機制, 應當規定賠償的范圍、賠償的具體數額、賠償的對象等, 使惡意訴訟的賠償體系化。
賠償的范圍, 首先是惡意訴訟相對人的財產損失, 返還財產或者其他應得利益, 包括非財產性利益, 如名譽權、商譽權等多方面的精神損失。其次是由于惡意訴訟行為造成的精神損害賠償。最后是惡意訴訟受害人參與到惡意訴訟中所支付的費用。賠償的具體數額應當比照涉案金額的大小。此外, 應當根據情節的輕重, 設置懲罰性賠償。賠償的對象應當是惡意訴訟的行為人, 不僅包括原告、被告, 還應當包括訴訟代理人。實踐中, 訴訟代理人, 特別是律師, 憑借自己的法律優勢, 利用法律漏洞, 指導或者建議當事人采取惡意訴訟方式獲得利益。應當將訴訟代理人列入賠償對象, 為自己的違法行為付出相應的代價。
( 三) 完善司法管理與法律監督
強化法院的司法管理, 使法院更合理地發揮審判職權。第一, 推動審判管理體系改革。建立法院審判系統內部的監督與懲處機制。第二, 要提高法官的職業素養與法律能力, 加強法官隊伍的建設。法官不僅要具備高要求的法律水平, 更應當保持公平公正、法律之上的思想, 在審理案件過程中, 重證據, 講效率, 同時應當嚴謹慎重。法官素質的提高, 會在很大程度上避免惡意訴訟的繼續, 及時發現, 盡早處理。
《民事訴訟法》確立檢察院其監督地位, 特別是在民事訴訟領域, 發揮其法律監督的作用, 是法院公正辦案的需要。民事訴訟中, 當事人可以依法對所享有的訴訟權利自由行使。加強檢察機關的法律監督, 是對法院權威的保證, 也是對法院工作的督促。
摘要：隨著相關的修訂, 惡意訴訟在法律上有明確的認定與相關的懲處措施, 《刑法修正案 (九) 》中規定“虛假訴訟罪”。但是, 目前對于惡意訴訟的規定還是不夠全面的, 未形成完整的體系。本文對惡意訴訟進行研究, 闡述惡意訴訟的法律規制建議, 希望對能惡意訴訟的體系建設有所幫助, 有效遏制惡意訴訟。
關鍵詞：惡意訴訟,法律規制,體系
參考文獻
[1] 王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由[M].北京:法律出版社, 2004.75.
[2] 梁慧星.中國民法典學者建議稿附理由[M].北京:法律出版社, 2004.54.
論內幕交易的法律規制范文第6篇
一、金融衍生產品概述
經濟全球化和金融創新的不斷深入發展, 給各國的金融體制和金融監管帶來了深遠的影響和挑戰。金融衍生產品作為金融創新的產物, 是指其價值依賴于標的資產價值變動的合約。這種合約可以是標準化的, 也可以是非標準化的。標準化合約如期貨;非標準化合約是指以上各項由交易的雙方自行約定, 因此具有很強的靈活性, 比如遠期合約。
金融衍生產品通過保證金交易, 實際上無需轉移本金, 合約結算一般也采用現金差價結算的方式進行, 因此, 金融衍生產品交易具有杠桿效應, 類似于四兩撥千斤。保證金越低, 杠桿效應越大, 風險也就越大。
金融衍生產品不同于一般實體經濟產品, 它是虛擬經濟的產物。虛擬經濟是以資本化定價行為作為基礎而形成的一套特定的價值關系。虛擬產品的價格不是由成本支撐的, 是由人們的信心和觀念支撐的。如何對虛擬財產準確地進行法律定性, 直接關系到對金融風險的法律規制, 也是完善一國金融法律體系的重要問題。
二、金融衍生產品的法律規制
從法律規制的角度看, 金融衍生產品危機至少提出了三方面的問題:一是金融衍生品的法律性質不明確;二是合同關系錯綜復雜, 單一的合同關系與系統風險緊密結合;三是金融衍生品市場基本上缺乏監管, 信息不透明甚至被有意隱藏在表外。2007年爆發的全球金融危機的爆發, 集中凸顯了當下金融法規的欠缺和調控的不足, 也正因為對金融衍生產品法律規制的缺失, 才使得這次危機從產生到擴大, 愈演愈烈, 令人震驚, 法律手足無措。根據世界銀行 (2001) 的界定, 法律是“金融基礎設施”的重要組成部分, 是決定金融運行質量和金融安全的重要因素。故此, 我國要加強應對金融風險的能力, 就必須加快健全金融法律制度, 完善對金融衍生產品的法律規制。
(一) 建立金融危機應急處理法律機制
針對法律滯后性的種種弊病, 我們應當考慮法律的事前防范作用。金融危機對經濟的沖擊是巨大的, 事后救濟雖然重要, 但我們也應當重視對危機的防范, 把損失降至最低。金融危機的應急處理法律機制包括對危機的事前防范、事中處理和事后救濟三種機制。金融危機治理是一個循環的過程, 包括危機前預防準備階段、危機爆發期反應階段、危機爆發期相持階段、危機結束期恢復階段。針對每一個階段, 應當采取不同的危機應對措施。比如在危機前預防準備階段, 可以加強對金融行業從業人員的金融法律規范宣傳, 監管部門應當加強對金融產品的審查和對金融操作的實時監控, 做好對金融衍生產品的風險控制;在危機爆發期反應階段, 及時組織金融和法律等相關領域的人才組成危機應對小組, 對危機作出準確的判斷和風險的預估, 力求迅速找出控制風險的方法;在危機爆發期相持階段, 要審時度勢、準確判斷風險, 同時加強對法律的制定和修改, 引進國外先進的法律規范, 制定出符合我國國情的法律法規;在危機結束恢復階段, 要及時總結經驗教訓, 查漏補缺, 對過時的法律予以及時修訂, 對欠缺的法律要及時制定, 以使金融衍生產品的法律規制有法可依。只有建立起一套完備的金融危機應急處理法律機制, 才能更好地指導金融業務的展開, 才能更好地應對金融危機, 才能使各種金融行為有序進行, 保證經濟的穩定健康發展。
(二) 完善金融立法體系, 彌補立法空白
完備的金融法律法規是國家對金融市場進行調控和監管的法律依據, 也是市場法制化運行的根本保障。我國急需在金融法制方面加快假設步伐。顧功耘教授認為, 我國金融法律制度發展中存在“三重三輕”的問題, 即重創新輕規范、重特殊規范輕普遍規范、重行政輕市場。同時, 法律也存在局限性, 這種局限性主要表現在:第一, 法是社會發展的主觀因素, 受生產力水平和客觀規律的限制;第二, 法受其本身屬性的限制;第三, 法所調整的社會關系的范圍不是固定不變的;第四, 法還受到被社會所制約的主體對法的利用程度的局限。因而我國在完善金融立法時應努力克服以上問題, 避免輕重失衡、體系不協調。
1. 強化信用評級制, 提高征信標準
信用是一種廣義的財富, 是一種財產利益。金融危機發生的一個重要原因就是信用評級機構存在較大風險, 有關部門對金融機構的監管不到位, 導致信用評級喪失警示作用, 沒能發揮其“防火墻”的功能。從私法角度考慮, 應當加強對金融機構的信用評級制度, 在市場準入這道門檻上把好關, 遏制危機產生的溫床。通俗地講, 征信就是收集、評估和出售市場經營主體的信用信息。金融危機的出現也表明, 現有的征信標準已經不再適合當下的經濟現狀, 法律應該與時俱進, 提高征信標準, 引入國際上先進的信用評級制度, 提高征信標準, 并在社會中推廣信用評級, 提高金融機構對信用評級的重視, 提高公眾對信用評級的認可, 在一定程度上能遏制低品質的金融衍生產品的泛濫, 盡可能地維護消費者的權利, 也能提高金融機構自身對金融風險的掌控。這不但有利于新形勢下的經濟穩定發展的需要, 也體現了法律應時而變, 完善了法律本身。
2. 完善市場退出機制
美國五大投行的結果無非是被收購、轉變為傳統的商業銀行或者倒閉, 盡管它們的下場各異, 但有一點是相同的, 即它們的投資者都蒙受了巨大的經濟損失。而今, 還存在者的這些“投行”們的高管依舊拿著高額的薪金, 如此鮮明的對比令人瞠目結舌。緣何如此?顯而易見, 金融機構的有限責任已經面臨重大考驗, 它是金融機構的護身符, 也同時傷害著無數投資者的心。金融機構恣意的退出市場無疑會損害投資者的利益, 完善金融機構的市場退出機制, 既有利于清理金融市場中的不健康肌體, 又能穩定金融秩序, 也是保護投資者利益的有效法律措施。
首先, 在金融機構建設過程中, 應該明確規定一定比例的投資風險保障金, 作為其倒閉后對投資者所受損失的彌補;其次, 厘清金融機構的產權問題, 這要求法律預先對金融機構的財產所有權等產權問題做出明確的規定。將權責規定到位, 以避免金融機構在退出市場時產生金融風險;第三, 嚴格限制和規范有限責任的運用, 仔細審查金融機構的資產情況和債務狀況, 追究主要負責人和相關人員的法律責任, 這要求法律具有可操作性, 因此, 我國應盡快制定關于金融機構如何退出市場的法律法規, 同時加快制定與之相配套的實施細則。
3. 加強信息披露, 實施透明化交易制度
信息所具有的不確定性、不對稱性和公共產品性使信息的公開成為客觀必要。在信息不充分的條件下, 經濟人很難對未來的不確定性做出合理預期, 往往是通過觀察周圍人的行為來提取信息, 在這種信息的不斷傳遞過程中, 許多人的信息將大致相同且彼此強化, 因此易做出一致的預期, 從而采取相似的行動, 這就是從眾行為。實際上, 大部分經濟危機的爆發都與個人不約而同的從眾行為相聯系。金融透明是金融業有效監管的基礎, 離開了信息披露的規范化, 市場的規范化就無從談起。信息披露不及時、不準確, 不但會誤導個人投資者, 還將誤導整個市場。對信息的掌握程度也直接決定了投資者對市場的判斷, 再理性的人面對錯誤信息的時候也不可能做出正確的判斷。針對金融市場上信息不對稱的現象, 法律應該強制金融機構披露相關信息, 給投資者創造理性的投資環境, 同時加強對場外交易和金融衍生品交易的信息披露, 使金融交易透明化, 用法律引導金融市場有序、健康和穩定地運行。
4. 出臺適應當下經濟現狀的金融調控監管法
法律不是一成不變的文字, 它應當具有生命力, 緊密地與現實結合, 發揮它規范社會的功能。立法應該注重效率性, 針對新的金融行為, 法律應該快速、果斷和準確地做出判斷, 發現問題, 及時出臺相關的金融調控監管法, 完善對金融機構償付能力、資產風險和杠桿率等多方位監管。這就要求立法者時刻關注社會動態, 不能囿于一隅, 要將法律與時事結合, 制定出具有前瞻性和規制性的金融法律。
(三) 正確處理金融監管和金融創新的辯證關系
流水不腐, 戶樞不蠹。“問渠那得清如許, 為有源頭活水來。”只有不斷創新的事物才具有生命力, 才有遠大的發展前途, 任何停滯不前都只會導向滅亡。不得不承認, 金融市場的蓬勃發展得益于金融產品的不斷創新, 但是, 我們也應當看到, 金融衍生品也會帶來極大的負面效應, 其暗藏引發金融危機的黑暗力量。面對這次金融危機的爆發, 人們容易把所有的罪責歸結到金融衍生工具上, 實際上, 問題的關鍵在于它們沒有完整的信息披露和透明度, 監管也沒有場內交易嚴格。故我們也不能忽視金融衍生產品巨大的財富創造能力。我們應當辯證地看待金融監管和金融創新之間的關系, 保證金融監管和金融創新的動態平衡。一方面, 金融衍生產品的創新要適度, 不能脫離實體經濟, 另一方面, 在其創新的過程中金融監管也要同步跟進, 從而有效監管金融風險, 完善對金融衍生產品的法律規制, 用法律做應對金融危機的堅強后盾。
三、結語
金融是現代經濟的發展動力, 要穩定地發展我國經濟, 必須加強對對金融衍生產品的法律規制。法律制度越健全、完善, 建筑在此層面上的金融活動就越穩定, 發生金融危機的可能性就越小, 即使發生危機, 法律制度也能夠將損害降到最低。從法律規制的角度出發, 研究應對金融衍生產品的法律規制, 應注重對對金融衍生產品的法律性質分析, 完善對金融市場的法律調控和監管;制定完備的金融法律, 同時配以相關的法律實施措施, 從而提高我國對金融衍生產品的法律規制能力。
摘要：金融衍生產品是金融創新的產物, 有自己獨特的法律特征, 它具有較高的杠桿性。本文主要分析對金融衍生產品的法律規制, 主張建立金融危機應急處理法律機制, 完善金融立法體系, 正確處理金融監管和金融創新的辯證關系。重點分析了如何完善我國有關金融衍生產品的立法體系。
關鍵詞：金融衍生產品,法律規制,金融立法體系,金融監管
參考文獻
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