第一篇：惡意透支信用卡詐騙罪
惡意透支型信用卡詐騙罪淺析
隨著社會經濟的日益發展,信用卡的使用與我們生活的聯系日漸密切,但信用卡的不當使用,不僅使持卡人與銀行之間產生民事責任,而且令持卡人觸及刑事法律規定,無可避免地承擔刑事責任,從而在其人生檔案中抹下犯罪印跡,對正常的工作和生活都將產生非常不利的影響。
惡意透支的數額，是指在第一款規定的條件下持卡人拒不歸還的數額或者尚未歸還的數額。不包括復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用。超過規定限額透支。透支限額，是指發卡行規定的持卡人可以使用的超過其實際存款余額以上的最高限額，是否超過限額以透支后的信用卡存款余額作比較，而不是每次的透支數額，每次透支數額雖未達到限額標準，但余額超過限額的，也是超過限額透支。[5]根據《銀行卡管理辦法》的規定，透支限額包括單筆透支限額和月累計透支限額兩種。同一持卡人單筆透支發生額個人卡不得超過2萬元、單位卡不得超過5萬元，同一賬戶月透支余額個人卡不得超過5萬元，單位卡不得超過發卡行對該單位綜合授信額度的3%，無綜合授信額度可參考的月透支額不得超過10萬元。超過限額透支的，發卡銀行隨時都可以催收。
超過規定期限透支。持卡人雖然在規定限額內透支，但超過了允許的期限仍不予償還的透支行為即為此類。根據有關規定，透支期限最長為60日，而個發卡行一般規定為1個月，超過期限銀行就會催
收。如果透支已超過限額，就不存在允許透支的期限，更不存在超過規定期限透支的問題，發卡機構隨時可以要求行為人償還。
經發卡行催收后仍不歸還。1996年12月16日最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定，自收到發卡銀行催收通知后3個月內仍不歸還的行為構成惡意透支。有人認為刑法規定這一要件不合理：首先，在實踐中發卡銀行是否催收難以認定，持卡人往往以各種理由否認銀行的催收;其次，持卡人在申領信用卡時已經了解有關透支的規定，如果再附加條件無疑是對已有規定的否定;再次，由于人口流動等種種因素，銀行催收在操作中也存在種種困難。“催收不還”這一要件還是合理且必要的，因為一方面，“催收不還”要件使惡意透支行為的性質發生了質的變化，具備了此要件才確定構成了對財產權的侵犯，也是刑法對這種行為加以非難的原因之一;另一方面，對“惡意透支”這種本質上源于金融業的投機行為原則上應當限制使用刑罰，而“催收不還”這一要件便具有這種作用。那么，如何做到既遵守罪刑法定原則，又不致放縱犯罪分子呢?筆者認為，在司法實踐中對其應當靈活理解，而不應僅限于字面含義。在一般情況下，對行為人超過限額或者期限透支的，還是應該按照法律的規定由銀行進行催收，經過3個月行為人仍不歸還的，以惡意透支信用卡詐騙罪處理。在特殊情況下，比如對騙領信用卡的持卡人無法按正常程序進行催告，但是只要銀行履行了相關的催告程序，經過3個月后，“持卡人”未到銀行還款的，就可以認定為“經催收后仍不歸還”。另外，對一些有足夠證據證明的無法催收
或者不可能催收的情形，完全可以認定為“催收不還”，對其按照惡意透支構成信用卡詐騙罪處罰，也并不違背立法的精神。
數額較大。根據刑法的規定，惡意透支構成犯罪須達到數額較大，而數額較大的標準就目前而言，仍應參照《解釋》的規定，以5000元作為“數額較大”的起點。這里的數額不是單純指超出發卡銀行規定的透支限額的部分，還應當包括發卡銀行允許透支的數額，但是持卡人的賬戶余額不在此內。另外，透支犯罪數額是指透支金額本身，而不應當包括利息和罰息。
第二篇：“惡意透支型”信用卡詐騙罪的刑法分析
劉憲權
曹伊麗?
【內容摘要】提高“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻，既符合立法精神，又適應司法實際的需要。對明知沒有還款能力而惡意透支行為的認定應作具體分析，“明知”產生的時間點是行為人使用信用卡透支前，“還款能力”的認定是一個客觀標準，應適當提高“大量”的數額標準。“以非法占有為目的”與“經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”均是缺一不可的構成要件。行為人同時實施“惡意透支型”和傳統型信用卡詐騙行為時，應以一定倍數折算后相加計算并選擇有利于被告人的認定標準。
【關鍵詞】惡意透支 入罪門檻 明知 構成要件 數額確定
眾所周知，信用卡是銀行或有關機構發給資信較好的公司和有穩定收入的個人，便利其購買商品、取得服務或者提取現金的信用憑證。隨著信用卡功能的不斷發展以及信用卡在社會生活和經濟活動中的不斷滲透，信用卡業務的風險也與日俱增。其中，最大的風險主要來自于“惡意透支型”信用卡詐騙行為。因而，近年來，對“惡意透支型”信用卡詐騙罪的懲治和預防也逐步受到刑法理論和司法實踐的關注。2009年12月3日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，其中第6條專門對“惡意透支型”信用卡詐騙罪構成犯罪的條件作了明確的規定。本文擬以《解釋》規定為重點，對“惡意透支型”信用卡詐騙罪的相關問題展開研討。
一、“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻
應該看到，“惡意透支”是信用卡詐騙行為的具體表現之一。我國《刑法》將“惡意透支型”信用卡詐騙罪規定在第196條第1款第4項中?！督忉尅穼τ?ldquo;惡意透支型”信用卡詐騙罪作了特別明確、詳細的規定，并從整體上提高了該類型犯罪的入罪門檻，具體表現在以下三個方面。
首先，通過限定刑法中“惡意透支”的定義，提高入罪門檻?！缎谭ā返?96條第2款對“惡意透支”下了定義：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。”從本款條文可以看出， ? 劉憲權，華東政法大學教授、博士生導師;曹伊麗，華東政法大學刑法學碩士研究生。本文系上海市重點學科“刑法學”(項目號S30901)的階段性研究成果。
1 刑法對“惡意透支”主要從兩個方面作出了規定：一是持卡人在主觀上必須以非法占有為目的;二是持卡人在客觀上有超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收仍不歸還的行為。由于《刑法》的上述規定在司法實踐的適用中仍存在一些不明確之處，因而，《解釋》在我國《刑法》原有規定的基礎之上，對“惡意透支”作出了更為具體、詳細的解釋?！督忉尅返?條規定：持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應當認定為《刑法》第196條規定的“惡意透支”。將《解釋》第6條的規定與《刑法》第196條第2款的規定進行比較，我們不難看出，《解釋》對“惡意透支”的客觀認定方面增加了兩個內容：一是明確了“催收”的次數，即規定發卡銀行“催收”的次數為兩次;二是明確了不歸還的具體期限，即規定行為人經催收后“仍不歸還”的期限為3個月。比較《刑法》對“惡意透支”的定義未作上述限制規定，筆者認為，《解釋》的規定不僅更為具體、詳細和有利于操作，而且還明顯提高了“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻，使司法實踐中對該類型信用卡詐騙罪的認定有了更多的限制。
其次，通過重新確定犯罪數額標準，提高入罪門檻?！督忉尅分匦乱幎?ldquo;惡意透支型”信用卡詐騙罪的數額標準，從而進一步提高了該類型犯罪的入罪門檻。按照2001年1月21日最高人民法院《關于印發〈全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》的規定，信用卡詐騙罪的認定數額可以參照1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》，即詐騙數額在5000元以上的，屬于“數額較大”;詐騙數額在5萬元以上的，屬于“數額巨大”;詐騙數額在20萬元以上，屬于“數額特別巨大”。但是，《解釋》第6條第3款則規定：惡意透支，數額在1萬元以上不滿10萬元的，應當認定為《刑法》第196條規定的“數額較大”;數額在10萬元以上不滿100萬元的，應當認定為《刑法》第196條規定的“數額巨大”;數額在100萬元以上的，應當認定為《刑法》第196條規定的“數額特別巨大”。比較而言，《解釋》在“數額較大”以及“數額巨大”的標準上將原來司法解釋規定的數額增加了1倍，而在“數額特別巨大”的標準上則將原來司法解釋規定的數額增加了4倍之多。應該看到，對“惡意透支型”信用卡詐騙罪定罪量刑數額標準的提高，不僅提高了該類型犯罪的入罪門檻，而且還分別提高了該類型犯罪具體分檔的量刑標準。這充分說明“惡意透支型”與其他類型的信用卡詐騙罪之間具有較大的差異，且這一差異已經引起了司法機關的高度重視。
最后，通過增設出罪標準，提高入罪門檻?！督忉尅返?條第5款規定：惡意透支應當追究刑事責任，但在公安機關立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕
2 處罰，情節輕微的，可以免除處罰。惡意透支數額較大，在公安機關立案前已償還全部透支款息，情節顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任。分析該條款的規定，筆者認為，這是從對“惡意透支型”信用卡詐騙罪罪輕以及出罪的規定角度，提高“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻。
因此，《解釋》通過限定《刑法》中“惡意透支”的定義、重新確定犯罪數額標準以及增設出罪標準等解釋內容，實際提高了“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻。這集中表明了司法機關區別對待《刑法》規定的不同類型信用卡詐騙罪的意圖。筆者認為，《解釋》對“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻的提高是符合《刑法》有關信用卡詐騙罪立法精神的，因而也是非常合理的，理由主要有兩點。
第一，“惡意透支型”信用卡詐騙罪與其他傳統型信用卡詐騙罪存在本質區別，這主要表現為：“惡意透支型”信用卡詐騙的行為人是通過法定程序申領信用卡的，也即本類型信用卡詐騙罪的行為人是金融機構發放的信用卡的合法持卡人。在這種“真人真卡”的情況下，由于行為人實際上與金融機構具有密切的關系，其行為的實施不可能對金融機構造成很大的損失，因此，行為人的行為所產生的負面影響范圍相對較小，且往往只涉及到金融機構。但是，傳統型信用卡詐騙主要包括：使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡和使用以虛假的身份證明騙領的信用卡等四種情況。在這四種情況中，前兩者屬于“假人假卡”，而后兩者則屬于“假人真卡”。在這些信用卡詐騙罪中，行為人均不是通過法定程序申領信用卡的，即其中不是存在“假人”的情況，就是存在“假卡”的情況。在這些情況下，由于行為人與金融機構其實并沒有什么關系，其行為的實施完全可能會給金融機構或其他權利人等造成較大的損失。因此，這些信用卡詐騙行為所產生的負面影響范圍較大，即相關影響不僅涉及金融機構，而且有時甚至還可能涉及第三方權利人。
第二，在“惡意透支型”信用卡詐騙罪中行為人與信用卡聯系較為緊密，因而要確定誰是犯罪人較為容易，即只要查清合法持卡人就能將案件偵破，在這種情況下，相關司法成本必然不會很高。但是，在傳統型信用卡詐騙罪中，由于行為人與“信用卡”基本沒有關系，因而要查清是誰實施了相關犯罪行為很不容易，也即在行為人的相關身份等信息不清楚的情況下，要確定犯罪人是誰需要較長的偵查時間，這在很大程度上會提高相關的司法成本。
綜上所述，筆者認為，無論是從所產生的負面影響，還是從偵查所需投入的司法成本角度來看，傳統型信用卡詐騙罪的社會危害性都比“惡意透支型”信用卡詐騙罪的社會危害性大得多。因此，為了區別于社會危害性相對較大的傳統型信用卡詐騙罪，《解釋》適當提高社會危害性相對較小的“惡意透支型”信用卡詐騙罪的入罪門檻，既符合立法精神，又適應
3 司法實際的需要，因而是非常合理的。
二、“惡意透支型”信用卡詐騙罪的主觀目的
《解釋》第6條第2款對《刑法》有關“惡意透支型”信用卡詐騙罪規定中的“以非法占有為目的”作出了詳細的規定：“有以下情形之一的，應當認定為刑法第196條第2款規定的‘以非法占有為目的’：(1)明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的;(2)肆意揮霍透支的資金，無法歸還的;(3)透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的;(4)抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的;(5)使用透支的資金進行違法犯罪活動的;(6)其他非法占有資金，拒不歸還的行為。”應該看到，在上述六項情形的規定中，對于第
2、
3、
4、5項規定的行為方式的認定應該不存在問題，因為這些規定的內容較為明確具體，司法實踐只需嚴格按照該幾項內容所明確列舉的行為方式認定即可。而其中的第6項屬于“以非法占有為目的”認定方式上的兜底性條款，具體內容只需參照前面幾項行為方式的規定內容認定即可，實踐中雖然很難避免會存在不同的判斷標準，但一般不會產生很大的問題。筆者認為，最容易在認定上產生爭議的主要是第1項規定的行為方式，即明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的情形。由于在該項中對“明知”、“還款能力”以及“大量”等內容的界定上存在一定難度，因而理論上有必要對此加以專門的研究。
(一)“明知”必須產生于透支前
筆者認為，對于“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形中的“明知”需要界定其產生的時間，即行為人是在何時“明知”自己沒有還款能力的?這對于行為人的透支行為是否構成犯罪似乎非常重要。實踐中，行為人“明知”產生的時間一般可以界分為兩個點：行為人使用信用卡透支前(包括行為人使用信用卡透支時)和行為人使用信用卡透支后。對于行為人使用信用卡透支前已經知道自己沒有還款能力，仍然進行大量透支，導致無法歸還的情況，當然屬于此處的“明知”。因為，在這種情況下，行為人已經明確知道自己沒有還款能力，但是其仍然不顧自己“沒有還款能力”的客觀事實而進行大量的透支，證明了其在實施透支行為時主觀上具有非法占有該筆透支款項的意圖，且客觀上實施了大量透支的行為，最終導致了透支款項無法歸還的結果。據此，筆者認為，行為人在使用信用卡透支前已經知道自己沒有還款能力而大量透支，無法歸還的，符合司法解釋中“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形，認定行為人具有“非法占有目的”，自不待言。但是，在司法實踐中，對于行為人在透支后，才知道自己沒有還款能力，因而無法歸還透支款項的，是否應該認定為“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形?筆者認為，這種行為人在大量透支后才發現自己沒有還款能力，進而無法歸還透支款項的情況，不能認定為是“明
4 知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形，具體理由主要有三點。
第一，從條文的字面涵義來看，“明知”產生的時間不應該包括“透支”后。通過理解《解釋》所表述的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形，筆者認為，我們應該抓住句子中的關鍵字——“而”。“而”字的用法大體上有表示承接、表示并列、表示轉折等。由于轉折的涵義在這里關系不大，所以具體到本項中，我們主要取其承接與并列的涵義，即“明知”與“透支”同時產生或者先有“明知”后有“透支”。正如前文所述，無論是“明知”與“透支”同時產生，還是先“明知”后“透支”的情況，均屬于行為人透支前已經“明知沒有還款能力”的情形，而非行為人透支后才“明知沒有還款能力”的情形。據此，筆者認為，《解釋》中的“明知”不應該包括行為人使用信用卡透支后，才知曉自己沒有還款能力的情況。
第二，從主客觀相一致的原則來看，“明知”產生的時間不應該在“透支”后。主客觀相一致原則是指在認定行為人是否構成犯罪時，不僅要認定其主觀上具有惡性，同時也必須認定其客觀上實施了刑法禁止的行為，并且正是在這種主觀惡性和客觀行為的共同作用下導致危害結果的發生。具體到《解釋》規定的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形的理解，如果行為人在透支后才發現自己沒有還款能力，則表明其在實施“透支”客觀行為的當時，主觀上并不具有明知自己沒有還款能力而仍然大量透支的主觀故意。因此，筆者認為，《解釋》中的“明知”不應該包括行為人使用信用卡透支后，才知曉自己沒有還款能力的情況。
第三，從刑法謙抑性的角度來看，“明知”產生的時間不應該在“透支”后。刑法謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，進而用其他刑罰替代措施，以便獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。1具體到對《解釋》規定的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形的的理解，如果包括行為人在透支后發現自己沒有還款能力進而無法歸還的情況，則必然擴大了刑法的打擊面。同時，在行為人在透支后發現自己沒有還款能力進而無法歸還的情況中，由于行為人在實施透支行為的當時，并不具有非法占有透支款項的主觀故意，因而對其不能歸還的情況，完全屬于民事調整的范圍，如果通過刑罰措施來制裁這種行為，不符合刑法謙抑性原則。就此而言，筆者認為，《解釋》中的“明知”不應該包括行為人使用信用卡透支后，才知曉自己沒有還款能力的情況。
因此，筆者認為，《解釋》本項規定中的“明知”所產生的時間點理應是行為人使用信 1參見陳興良：《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社1998年版，第353頁。
5 用卡透支前(包括透支時)，而在透支后行為人才知曉自己沒有還款能力，足以證明其主觀上不具有非法占有透支款項的故意，因而不屬于《解釋》本項規定中的“明知”。對于行為人在透支后發現自己沒有還款能力進而無法歸還的情況，完全應該以民事法律加以規制，而根本無需動用刑罰。
(二)客觀上的“還款能力”不受主觀狀態的影響
筆者認為，對于“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的情形”中的“還款能力”有必要作進一步的界定。“還款能力”是一個客觀狀態，它與作為主觀狀態的“明知”具有本質的區別。其主要表現在：“明知”是司法機關對行為人主觀心理狀態的判斷，而“還款能力”則是司法機關對行為人客觀經濟能力的判斷。只有行為人主觀上具有“明知”，客觀上又沒有“還款能力”，進而無法歸還透支款項的，才能認定為“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形。例如，行為人因投資證券需要，使用自己的信用卡向銀行透支了5萬元，其后行為人將這5萬元與自己另外的10萬元一起投入股票市場，結果投資失敗，導致大量虧損，進而無法歸還透支款項5萬元。再例如，行為人身無分文，但其朋友慫恿其投資一項高風險高利潤的生意，于是其使用自己的信用卡向銀行透支了5萬元投資生意，結果生意成功且盈利10萬元，行為人歸還了透支款5萬元。分析上述兩例，筆者認為，其均不能成立本項“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形。對于上述第一個例子中的行為人，我們應當認定其不具有“還款能力”，但由于其在透支前主觀上不存在“明知”，所以不成立《解釋》本項規定中“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形。對于上述第二個例子的行為人，雖然其主觀上“明知”，但由于其客觀上因具有“還款能力”且實際已經歸還了透支款項，因此也不符合《解釋》規定的“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形。
因此，筆者認為，對“還款能力”的認定是一個客觀標準，不受行為人主觀是否“明知”的影響。對于這個標準，我們主要從行為人透支后所實際具備的經濟能力加以考察，如果其具備還款的經濟能力，則理應認定行為人具有“還款能力”;如果其不具備還款的經濟能力，則理應認定行為人不具有“還款能力”。
(三)“大量透支”的標準應予以界定
《解釋》只對“惡意透支”的數額進行了規定，卻沒有明確“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形中“大量”的含義。筆者認為，對“大量”的含義缺乏明確的規定，容易在司法認定過程中引起爭議，產生定罪標準的分歧，因此，筆者認為，這里“大量”的認定標準應該參照《解釋》對“惡意透支”數額的具體規定。但是，在司法實踐中，是否只
6 要達到《解釋》中規定的“數額較大”的標準(1萬元以上不滿10萬元)即符合這里“大量”的含義，是值得探討的。筆者認為，對“大量”的認定標準應該高于“數額較大”的起刑點，但具體是介于數額較大和數額巨大之間還是更高，有待今后的司法解釋作出規定。筆者之所以認為應當高于“數額較大”的起刑點，主要是通過將“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形與《解釋》所規定的其他幾項客觀行為進行對比之后得出的基本結論。由于本項的認定主要依靠“明知沒有還款能力”這個條件，而不存在肆意揮霍透支的資金、透支后逃匿，改變聯系方式、抽逃轉移資金，隱匿財產、使用透支的資金進行違法犯罪活動等客觀行為，所以對其認定的基點要提高。因為，是否“明知沒有還款能力”是一個主觀判斷的問題，筆者認為，對主觀判斷的認定理應更加嚴密。同時，在本項規定中，行為人透支信用卡后取得的款項通常用于正常的生活用途，不存在肆意揮霍的問題，也不存在隱匿逃避追查的問題。因此，在“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形中，行為人的主觀惡性遠遠小于其他幾項中的行為人的主觀惡性。據此，筆者認為，適當提高“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的”情形中的“大量”的數額標準是值得考慮的。
三、“以非法占有為目的”與“經催收不還”之間的關系
《刑法》第196條第2款規定：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。”分析《刑法》這一規定，我們不難發現，構成“惡意透支型”信用卡詐騙罪必須滿足兩個條件：一是主觀上行為人“以非法占有為目的”;二是客觀上行為人實施了“超額或者超限透支”且“經催收不還”的行為?！督忉尅返?條第1款和第2款對《刑法》該規定作了進一步闡釋，即明確了“催收”的次數和不歸還的具體期限，并重新確定了犯罪數額標準。
對于“以非法占有為目的”和“經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”行為之間關系的認定，學界存在一定的爭議。第一種觀點認為：如果確有充分的證據證明信用卡持卡人主觀上以非法占有為目的進行惡意透支，即使沒有“經發卡銀行催收后仍不歸還”之客觀事實的存在，也可以認定惡意透支構成信用卡詐騙罪。2第二種觀點認為：經銀行催告不還款的行為應當作為認定具有非法占有目的的綜合因素之一。3
筆者認為，“經催收不還”理應是“惡意透支型”信用卡詐騙罪的構成要件。正如前文所述，“以非法占有為目的”與“經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”是判定行為人的行為是否成立惡意透支的不可或缺的兩個方面。也即行為人即使存在大量透支后攜款潛 23 曲新久：《惡意透支之信用卡詐騙罪的認定》，載《人民公安》2002年第4期。
韶愛泉、梅志軍：《惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題初探》，載《金卡工程·經濟與法》2009年第9期。
7 逃或者明知無力償還仍超過信用卡準許的透支數額大量透支，并逃避追查的行為，如果要認定其構成惡意透支的話，還必須存在行為人“經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”的情況。因為與傳統型信用卡詐騙罪相比，“惡意透支型”信用卡詐騙罪在性質上具有特殊性，也即從行為所產生的負面影響以及偵查所投入的司法成本的角度相比較，傳統型信用卡詐騙罪的社會危害性比“惡意透支型”信用卡詐騙罪的社會危害性大得多。而對社會危害性相對較小的“惡意透支型”信用卡詐騙罪，通過增設構成要件以規定更為嚴格的入罪條件，不僅完全合理且十分必要。
另外，通過與其他金融詐騙犯罪的橫向比較，筆者認為，將“經催收不還”作為“惡意透支型”信用卡詐騙罪的構成要件，也是完全應該的。例如，將貸款詐騙罪和“惡意透支型”信用卡詐騙罪進行比較，兩者的區別主要在于三個方面。第一，貸款詐騙罪是行為人通過騙取銀行的方式獲得貸款或者在合法獲得貸款后采取欺騙的手段占有了貸款，而惡意透支的行為人客觀上并不存在“騙”的成分，其行為是在“真人真卡”的狀況下實施的。第二，貸款詐騙罪的行為人通常是積極主動地騙取貸款，而惡意透支的行為人則是在銀行的同意之下辦理了信用卡透支業務，而透支行為本身是銀行所鼓勵的，只是行為人透支的界限從善意逾越到了惡意。第三，貸款詐騙罪的行為人如果不按照貸款用途使用貸款是有可能構成犯罪的，而惡意透支的行為人并沒有使用用途上的限定。通過上述三方面的比較，筆者認為，在行為人主觀惡性程度上，貸款詐騙罪明顯大于“惡意透支型”信用卡詐騙罪。正因為如此，在對主觀惡性小的“惡意透支型”信用卡詐騙罪規定“以非法占有為目的”要件的同時，另外規定“經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”的要件是非常合理的。
筆者認為，對于上述主張將“經催收不還”認定為“以非法占有為目的”的因素之一的觀點，值得商榷?！督忉尅愤@次專門規定了6種以“以非法占有為目的”認定的情形，而在這些情形中并沒有“經催收不還”這一因素。由此，我們完全有理由認為，即使行為人經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還透支款項的，司法機關還必須證明行為人主觀上“以非法占有為目的”，才能認定行為人構成“惡意透支型”信用卡詐騙罪。司法實踐中，對于行為人確實因為家庭困難等特殊原因而無法在3個月內及時歸還透支款項，但其主觀上不具有非法占有目的的情況，就不應該以犯罪論處。
由此可見，“經催收不還”是“惡意透支型”信用卡詐騙罪的構成要件，“以非法占有為目的”與“經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還”是構成犯罪的兩個相互并列且缺一不可的必要要件。
四、不同信用卡詐騙犯罪行為方式并存時數額的確定
8 司法實踐中，在處理信用卡詐騙犯罪案件時，我們經常會遇到行為人同時交叉實施“惡意透支型”信用卡詐騙行為和傳統型信用卡詐騙行為的情況。由于《解釋》對“惡意透支型”信用卡詐騙行為定罪量刑的數額標準完全不同于其他傳統型信用卡詐騙行為，即構成“惡意透支型”信用卡詐騙罪的“數額較大”和“數額巨大”與其他傳統型信用卡詐騙犯罪相差1倍，“數額特別巨大”則相差4倍，因此，對于同時交叉實施“惡意透支型”信用卡詐騙行為和傳統型信用卡詐騙行為應該如何定罪量刑，就成為我們必須解決的問題。根據刑法基本原理，行為人實施了同一罪名下的不同行為，理應構成一罪而不能實行數罪并罰。筆者認為，這已經成為刑法理論的通論，在此就不再贅述。但是，許多犯罪盡管有不同的行為方式，但通常認定犯罪的起刑點和量刑標準是一致的，在此情況下，如果行為人實施了不同行為，我們只需將各行為涉及的數額簡單相加，即可對其進行定罪量刑。而在不同的行為有不同的數額認定標準時，對于行為人行為的定罪量刑應如何相加?對此問題，理論和實踐中有不同的觀點。
有人認為，如果行為人的兩種信用卡詐騙行為的犯罪數額均為“數額較大”，則直接在《刑法》第196條規定的“數額較大”的幅度內量刑(即5年以下有期徒刑或者拘役)，而無需考慮相加后是否會出現超過“數額較大”的情況。4也有人認為，對被告人的兩種犯罪行為的數額應該以總額認定。即應當基于罪刑法定和刑法謙抑性原則，選擇有利于被告人的標準進行累加。例如，行為人通過騙領信用卡進行詐騙的數額是48000元、惡意透支的數額是56000元，鑒于騙領信用卡進行詐騙的行為的入罪標準低于惡意透支信用卡進行詐騙的行為，因此應將騙領信用卡詐騙的數額與惡意透支的數額累加后，以“惡意透支型”信用卡詐騙罪為基準進行數額的判斷，則被告人信用卡詐騙數額超過10萬元，數額巨大，應在5年以下10年以上有期徒刑范圍內判處刑罰，并處5萬元以上50萬元以下罰金。5對于這兩種觀點，筆者不敢茍同。
首先，對兩種行為的數額進行分別認定，并且不考慮兩種行為的數額相加后的犯罪總額是否超出“數額較大”的標準，這種認定方式是不可取的，理由主要有以下兩點。
第一，這種認定方式不符合罪刑相適應原則。眾所周知，數額盡管不是衡量經濟犯罪社會危害性大小的唯一因素，但其肯定是不可替代的重要因素。在上述例子中，行為人通過騙領信用卡進行詐騙的數額是48000元、惡意透支的數額是56000元，也即它們均沒有達到 4 參見李小文、張亮：《惡意透支與傳統型信用卡詐騙行為并存之罪刑辨析》，載《犯罪研究》2010年第3期。 5 參見李小文、張亮：《惡意透支與傳統型信用卡詐騙行為并存之罪刑辨析》，載《犯罪研究》2010年第3期。
9 “數額巨大”的標準，按照上述第一種觀點，對行為人應當以“數額較大”作為定罪量刑的標準，即處以5年以下有期徒刑或者拘役。但是，如果行為人單獨實施了惡意透支48000元的行為，其數額也符合“數額較大”的標準，即處以5年以下有期徒刑或者拘役。顯然，根據上述這種認定方式，在不同信用卡詐騙犯罪案件中，多行為與一行為在處理結果上完全一樣，但這些不同情況的信用卡詐騙犯罪所涉及到的犯罪數額卻相差甚大，相同的處理結果必然無法體現上述犯罪數額相差甚大案件中的行為的社會危害性方面的差異。就此而言，這種認定方式不符合罪刑相適應原則，因而是不可取的。
第二，這種認定方式既可能放縱犯罪，也不利于《刑法》第196條的規定在司法實踐中的適用。如采用這種認定方式，則無法解決兩種行為的犯罪數額均未達到“數額較大”的標準，但是合并總額達到“數額較大”的情況。例如，行為人使用騙領的信用卡進行詐騙，涉及數額4000元，而冒用他人信用卡進行詐騙，涉及數額4500元，由于傳統型信用卡詐騙罪“數額較大”是以5000元作為認定標準，因而本案中兩種行為涉及的數額均未達到“數額較大”的標準。但是，行為人所實施的信用卡詐騙行為實際涉及的總額8500元卻已經達到了這一標準，也即如果不將兩個涉案數額相加，我們就無法認定行為所涉數額已經達到“數額較大”，因而必然得出行為人的行為不成立犯罪的結論。筆者認為，這樣的結論顯然與刑法基本理論及司法實踐的通常做法相悖，不僅會在客觀上導致放縱犯罪的后果，而且也不利于《刑法》第196條的規定在司法實踐中的適用。
其次，從有利于被告人的角度出發，上述將犯罪數額簡單相加后以入罪門檻較高的“惡意透支型”信用卡詐騙罪定罪量刑的觀點，也存在一些不合理的因素。正如前述，在《解釋》有關信用卡詐騙罪數額的認定標準規定中，“惡意透支型”信用卡詐騙罪與傳統型信用卡詐騙罪“數額較大”的認定標準正好相差1倍。筆者認為，《解釋》對“惡意透支型”信用卡詐騙罪和傳統型信用卡詐騙罪在起刑點上作出區別規定，完全體現了不同行為方式的信用卡詐騙罪具有不同社會危害性的特征，因而不能將通過不同行為方式的信用卡詐騙罪所騙得的犯罪數額進行簡單相加。而就此而言，《解釋》對“惡意透支型”信用卡詐騙罪和傳統型信用卡詐騙罪在起刑點上所作的區別規定，應該成為我們對具有兩種以上行為方式的信用卡詐騙罪進行定罪量刑的法律依據。依筆者之見，按照《解釋》的精神，司法實踐中應當對不同行為方式信用卡詐騙罪的犯罪數額進行折算，這個折算方法就是以兩倍(“數額特別巨大”是以五倍)作為換算基準。如果以“惡意透支型”信用卡詐騙行為作為基準，則應將行為人傳統型信用卡詐騙行為所涉及的數額乘以兩倍后，再與惡意透支的數額進行相加;如果以傳統型信用卡詐騙行為作為基準，則應將行為人“惡意透支型”信用卡詐騙行為所涉及的數額
10 除以兩倍后，再與傳統型信用卡詐騙的數額進行相加。如此，才能體現不同行為方式的信用卡詐騙罪的不同社會危害性的特征。在上述例子中，行為人使用騙領的信用卡進行詐騙的數額是48000元，而惡意透支的數額是56000元，如果以“惡意透支型”信用卡詐騙行為的數額標準進行定罪量刑，則總額應當為48000乘以兩倍后加上56000元，總額是152000元，這一數額已經完全達到“惡意透支型”信用卡詐騙罪“數額巨大”的標準。如果以傳統型信用卡詐騙行為的數額標準進行定罪量刑，則總額應當為56000除以兩倍后加上48000元，總額是76000元，這一數額也已經達到傳統型信用卡詐騙罪“數額巨大”的標準。因此，對于上述例子中行為人的信用卡詐騙行為，以“數額巨大”信用卡詐騙罪定罪量刑不應該存在任何問題。當然，我們也應該看到，對不同行為方式信用卡詐騙罪的犯罪數額進行折算，有時會因為不同行為方式規定的數額認定標準不同，而出現折算結果不一致的情況。此時，我們應選取有利于被告人的折算結果對行為人定罪量刑。這樣既符合《解釋》有關數額認定標準規定的精神，也與刑法所倡導的有利于被告人的精神內涵完全一致。
綜上所述，在處理多種行為方式且數額認定標準不同的信用卡詐騙案件時，我們應當對不同行為方式所涉數額分別作出認定，在確定基準后對不同的數額進行折算，并將相關數額相加，選擇有利于被告人的認定標準對行為人進行定罪量刑。
第三篇：惡意透支型信用卡詐騙辯護詞
涉嫌信用卡詐騙罪辯護詞
尊敬的審判長、審判員：
廣東融聚律師事務所接受被告人的委托，指派本律師擔任被告人的辯護人。接受委托后我會見了被告人，向其詢問了案情，聽取了被告人的辯解，并查閱了本案的有關卷宗材料。為維護被告人合法權益，履行辯護人職責，協助公訴機關正確適用法律，現根據本案事實和《中華人民共和國刑事訴訟法》相關規定，提出以下辯護意見：
本律師對公訴機關指控被告人構成信用卡詐騙罪有異議。事實與理由如下：
一、被告人的行為不構成惡意透支型信用卡詐騙罪，因為其沒有非法占有的主觀故意。
根據刑法的相關規定，以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為構成信用卡詐騙罪。
本案中，被告人一直沒有非法占有的主觀犯罪故意，主要體現在以下幾點：
(一)由于公司經營的原因，從2010年申請信用卡以后一直保持著良好的用卡記錄。直到2013年，其貿易公司在香港投資出現問題，一時資金周轉不靈。當時透支的時候，公司經營還比較正常，原來本打算按期償還，但遇到資金鏈斷裂，并非主觀上想去非法占有。透支的時候，被告人沒有肆意揮霍，款項是用于其公司經營，且當時是有還款能力的，僅僅只是公 1 司經營情況突變導致一時無法還款。
(二)被告人在知道償還不了信用卡貸款后，曾四處籌措資金還債，并將唯一一套住房掛在網上出售，但由于當時房子為學區房，小孩讀書占了指標，賣房一時比較困難，資金一直無法到位。被告人并沒有逃避銀行的催收，也沒有轉移資產，而是一直有著積極還款的意思表示，并不具有非法占有的目的。
(三)被告人在透支后曾多次找到銀行向其說明情況，并詢問銀行是否愿意貸款讓其償還。銀行表示暫不能貸款，于是被告人又跟銀行協商其他的還款方式，并表示一借到錢或一賣了房就立即償還。被告人在被控制后，其親友也向銀行償還了信用卡透支本金、利息及應收費用，銀行亦向偵查機關出具建議不予追訴的意見書。
(四)被告人的透支行為不具有主觀故意。
信用卡透支本身就是一項高風險的業務，銀行應充分意識到其風險成本，持卡人在透支后確有不可抗拒的正當理由客觀上無法償還的，鑒于刑法的謙抑性原則【刑法謙抑，是指立法者應當力求以最小的支出-少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益-有效地預防和控制犯罪。因此，刑法的謙抑性具有限制機能，在現代法治社會，這是刑法應有的價值意蘊?；谶@種對刑法功能二重性的科學認識，謙抑性就成為現代刑法追求的價值目標?！?，不應作犯罪處理。
(五)被告人自己經營公司并有一定的員工需要養活。
被告人自己經營公司，一直守法經營，不僅為珠海建設創造了稅收， 2 也提供了不少的就業機會。珠海的建設和發展需要像被告人這樣的公民做出努力，希望法庭能夠予以考慮。
綜合以上，被告人并不符合信用卡詐騙罪的構成要件，沒有非法占有為目的的主觀犯罪故意。被告人在珠海有公司有房產，積極跟銀行協商處理，積極籌集資金還款，愿意籌錢并賣房償還透支款，主觀狀態與一開始辦卡就是想透支不還的行為人的主觀是有區別的，其主觀上沒有犯罪故意，其行為不構成犯罪。
二、作為被害人的信用卡發卡銀行存在過錯。
發卡銀行對信用卡透支問題同樣負有責任。目前，各家商業銀行為開拓市場份額，都在盲目擴大信用卡客戶數量，對信用卡申請人提供工作證明、收入證明等基本資料粗略審查或者僅形式審查。信用卡的初始額度為20萬元，發卡銀行未經持卡人同意的情況下，自行上調信用額度到40萬元，增加了透支的風險;在信用卡日常管理中，也沒向持卡人就信用卡透支的風險及承擔的法律責任，履行重要提示或告知義務。這就不可避免地造成持卡人在使用信用卡過程中，不知不自覺地掉進信用卡透支的陷阱，在日后不能還款時久拖而被認定為惡意透支。
若銀行能在持卡人申請辦卡時仔細審查及時發現制止不符合規定的發卡行為，并在日后信用卡管理中，加強風險防控措施，那么既可避免給銀行造成損失，也不會導致持卡人觸犯刑法。對此，辯護人認為銀行有不可推卸的責任。
三、在被控制后已償還全部本金、利息及應收費用。
3 在被控制后，已將透支的信用卡本金、利息及應收費用全部還清。鑒于其沒有社會危害性，請法庭考慮其情節輕微，本著懲罰與教育相結合的原則，且在銀行已建議不予追訴的情況下，縮小打擊面，認定無罪。
綜上所述，辯護人認為，起訴書認定被告人信用卡詐騙罪，事實不清，證據不足，被告人不構成信用卡詐騙罪，辯護人的辯護意見請法庭采納。
此致
珠海市香洲區人民法院
年十二月二日
廣東融聚律師事務事務所
律師
二〇一四4
第四篇：惡意透支型信用卡詐騙罪的構成及完善
摘要：根據現行刑法及司法解釋對惡意透支犯罪行為的規定，構成惡意透支犯罪，主觀上必須以非法占有目的為要件;客觀方面必須有超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還，數額較大的行為。“規定限額和規定期限”的認定應當以發卡機構與持卡人之間的約定為標準;“催收不還”不應成為認定惡意透支的必備要件，對于透支后逃避追查的持卡人，在認定其惡意透支時不應以催收為必要;惡意透支入罪數額的標準可以適當提高;應規定單位可以成為惡意透支犯罪行為的主體;惡意透支犯罪行為不同于其他類型的信用卡詐騙行為，對惡意透支犯罪行為可單獨定罪。
關鍵詞：透支限額、透支期限、催收不還、數額較大、單位犯罪
現行刑法典規定：惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。惡意透支與使用偽造的信用卡或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡的一起作為信用卡詐騙罪的法定行為表現。本文主要對惡意透支型信用卡詐騙罪的構成及完善作一粗淺分析，拋磚以引玉。
一、惡意透支型信用卡詐騙罪的構成
(一)超過“規定的限額、期限”透支
根據現行刑法的規定，構成惡意透支的條件之一是“超過規定的限額、期限”透支。透支限額指持卡人可透支的最高限額;透支期限指持卡人可透支款項的最長期間。如果持卡人超過規定的限額透支，發卡機構可隨時催收持卡人償還透支款項，如持卡人以非法占有為目的不予償還透支款，則構成惡意透支。如果持卡人在規定的限額內透支，發卡機構也會按約定給持卡人寄送對帳單，催告持卡人在一定的期限內歸還透支款，如果持卡人以非法占有為目的，在規定的期限內沒有償還透支款，也構成惡意透支。
(二)催收不還
如前所述，持卡人經發卡機構催收后不歸還透支款項是構成惡意透支的必備要件之一。至于如何認定“催收不還”，學界存在不同的見解。一種觀點認為，以催告次數為標準,銀行對持卡人的透支一般實行三次催告，第一次發出書面通知催告還款，第二次工作人員上門索要，第三次訴請法院發出支付令，若三次催收無效，即可認定拒不歸還。①另有學者認為，可按照《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定作為認定的標準，即“收到發卡機構催收通知書之日起三個月仍不歸還的行為”是催收不還。②第二種見解是學界的通說。
(三) 數額較大
只有催收不還的透支款項達到數額較大的，才可能構成惡意透支型的信用卡詐騙罪。至于數額較大的具體標準是什么?根據2001年1月21日發布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規定，在沒有新的司法解釋之前，可參照1996年《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的規定來認定惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪數額?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定惡意透支5000元以上為數額較大，惡意透支5萬元以上為數額巨大，惡意透支20萬元以上為數額特別巨大。持卡人在銀行交納保證金的，其惡意透支數額以超過保證金數額計算。
(四)以非法占有為目的
構成惡意透支犯罪，行為人在主觀方面必須具有非法占有的目的。如何認定惡意透支犯罪的“非法占有目的”，筆者認為，應當結合持卡人的客觀行為及其他主客觀因素綜合加以認定。如果持卡人超過規定的限
額或規定的期限透支，經過銀行的催收后仍不歸還，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，從而成立惡意透支。但是如果被告人確有事實證明其不歸還的原因不是主觀上不想歸還，而是由于其他客觀因素導致無法返還或不能返還，則因其主觀上不具有非法占有之目的，而不成立惡意透支。③
二、惡意透支犯罪的立法完善
(一) 惡意透支型信用卡詐騙罪構成的完善
1、“透支限額、透支期限”標準的明確
《銀行卡業務管理辦法》第四十五條規定：發卡銀行應當遵守下列信用卡業務風險控制指標：
(一)同一持卡人單筆透支發生額個人卡不得超過2萬元(含等值外幣)，
(二)同一賬戶月透支余額個人卡不得超過5萬元(含等值外幣)，
(三)外幣卡的透支額度不得超過持卡人保證金(含儲蓄存單質押金額)的80%，
(四)從本辦法施行之日起新發生的180天(含180天，下同)以上的月均透支余額不得超過月均總透支余額的15%;第四十六條規定：準貸記卡的透支期限最長為60天，貸記卡的首月最低還款額不得低于其當月透支余額的10%?！躲y行卡業務管理辦法》關于信用卡透支最高限額(包括單筆透支限額和月透支限額)和透支最長期限的規定是其他發卡機構制定信用卡章程的規范，發卡機構關于信用卡透支限額和透支期限的規定可以在《銀行卡業務管理辦法》規定的范圍內浮動。因此便出現了不同的發卡機構信用卡章程規定的透支限額、透支期限各不相同的現象，同一銀行發行的不同種類的信用卡透支限額和透支期限也不相同。例如 1994年9月1日起生效的《中國人民建設銀行龍卡章程》第十一條規定：持卡人應保持足夠的信用卡存款余額以備使用，如因購物消費急需，可以在規定的限額內透支，由銀行提供消費信貸服務，透支金額和利息須在30天內歸還，金卡帳戶透支限額10000元，普通卡帳戶透支限額，單位5000元，個人1000 元。1996年4月1日起實行的《中國工商銀行牡丹信用卡章程》第九條規定：持卡人應在帳戶中保持足夠余額以備支用，如有急需可以在規定的限額內透支，由銀行提供信貸服務，透支金額和利息須在三十天內歸還，金卡帳戶透支限額五千元，普通卡帳戶透支限額一千元。
透支限額和透支期限究竟以什么為標準呢?有學者認為應統一以《銀行卡業務管理辦法》的規定為標準,而不能分別以發卡機構與持卡人之間簽訂的信用卡領用合約的規定為標準，主要理由是領用合約本質上是民事合同，以民事合同規定的標準作為刑事犯罪的罪與非罪的衡量尺度之一，從法理上看不盡合理。④筆者認為，認定透支限額和透支期限應以信用卡領用合約的規定為標準。理由是，首先，信用卡領用合約的規定并不會成為認定惡意透支犯罪罪與非罪的尺度。構成惡意透支型信用卡詐騙罪要以“數額較大”為要件，此“數額較大”指的是持卡人經發卡機構催收后不予歸還透支款的“數額較大”，而不是指超過規定的限額透支 “數額較大”，因此，認定罪與非罪最終是看持卡人惡意透支的數額是否達到了入罪的標準，與信用卡領用合約對透支限額和透支期限的規定無關。其次，如果以《銀行卡業務管理辦法》的規定作為認定透支限額和透支期限的標準，將導致許多實際上的惡意透支犯罪行為不能得到刑法制裁。假設某甲持有建設銀行龍卡，屬于普通賬戶，按建設銀行龍卡領用合約的規定，其透支限額是1000元人民幣，但是某甲采取突擊消費，透支了5000元人民幣，按照建設銀行的規定，這種行為構成“超過規定的限額透支”，銀行便會對某甲催收透支款項，如果某甲以非法占有為目的在規定的期限內不予歸還透支款項，便可構成信用卡詐騙罪;但是如果以《銀行卡業務管理辦法》的規定作為認定透支限額和透支期限的標準，則是另外一種情況，《銀行卡業務管理辦法》規定同一持卡人單筆透支發生額個人卡不得超過 2萬元(含等值外幣)，同一賬戶月透支余額個人卡不得超過5萬元(含等值外幣)，某甲的行為便是在許可的透支限額內透支，屬于善意透支行為，這顯然是不妥當的。
為了避免司法實踐中的爭議，應該明確規定“透支限額、透支期限”的認定應以各發卡機構的信用卡章程或者發卡機構與持卡人之間簽訂的領用合約為標準。
2、“催收不還”規定的完善
據刑法的規定，行為人盡管已經實施了超額或超期的透支行為，但經發卡機構催收后加以償還的，則不能認定為犯罪。“催收不還”這一限制性條件的設置一方面具有積極意義，另一方面業帶來司法實踐中的難題。 對惡意透支這種本質上源于金融業固有風險的投機行為，應限制使用刑罰，而“催收不還”這一要件恰有此功能，而且“催收不還”要件使惡意透支發生了質變，使它由不確定的金融風險變成確定的債權債務關系，
對這種已確定的關系的標的——財產權的侵犯，是刑罰發動之源。⑤立法的這一規定體現了刑法的謙抑性，同時便于司法操作。
但是，立法的這一限制性規定是否科學，學界也早有爭論。有的論者認為，規定此一要件不利于發卡機構防范化解由惡意透支造成的金融風險，并對此作了具體論證，理由大致如下： (1)實踐中，發卡機構是否催收難以認定，持卡人往往以各種理由否認銀行曾經催收，使銀行處于不利;(2)由于流動人員等因素，銀行催收找不到持卡人; (3)“催收不還”含義不明確，催收后多長時間為“催收不還”，部分歸還是否視為“催收不還”?(4)持卡人申領時已了解有關透支的規定，對“明知故犯” 的行為不必再附加任何條件就可確定其為違法行為，如再附加條件，無疑是對已有規定的否定;(5)會給持卡人造成“規定可不遵守”的印象，既不利培養持卡人守法觀念，也不利于有關規章的執行。⑥
還有學者認為，這一規定將導致對于一些事實上銀行無法催收而行為人主觀惡性極大、透支數額巨大甚至特別巨大，危害后果嚴重的透支案件打擊的不力。比如，持卡人領取信用卡后，并不是用于正常的消費、透支，而是以非法占有為目的，連續突擊異地消費取現，并將其揮霍浪費，或是攜款潛逃，透支數額特別巨大，明顯超出其償還能力，這時行為人的非法占有目的已昭然若揭，但在銀行催收之前以及催收期間，由于其透支行為不符合惡意透支“經銀行催收不還”的客觀條件，司法機關無法及時采取行動，對其既不能拘留、逮捕，也不能扣押、凍結其財產，待到催收不還后再立案查處，犯罪分子則可能利用催收期間的空隙而逃之夭夭，司法機關只能坐失良機，為時已晚。⑦
筆者認為，上述學者的質疑是有充分道理的。“催收不還”作為認定惡意透支必備要件的規定確實給司法實踐帶來難題。其實，在刑法對惡意透支的概念明確規定之前，最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》(1996年12月16日)的司法解釋對惡意透支的規定是：持卡人以非法占有為目的，或者明知無力償還，透支數額超過信用卡準許透支的數額較大，逃避追查，或者自收到發卡機構催收通知之日起3個月內仍不歸還的行為。從該解釋可以看出，“催收不還”只是認定惡意透支的一個選擇性條件，如果持卡人以非法占有為目的，或者明知無力償還，透支數額超過信用卡準許透支的數額較大，逃避追查，也可以認定持卡人構成惡意透支。相比較而言，原來司法解釋的規定更具有合理性，“催收不還”不應該成為認定惡意透支行為的必備要件，而應該規定為選擇要件，對于行為人逃避追查的，不應以“催收不還”為必要。
3、“數額較大”規定的完善
根據刑法學界的通說，目前對何謂惡意透支“數額較大、數額巨大、數額特別巨大”的認定，依最高人民法院司法解釋的規定較為適宜，即以惡意透支5000元以上為數額較大，惡意透支5萬元以上為數額巨大，惡意透支20萬元以上為數額特別巨大。但是，這一規定顯然已落后于現實情況。根據中國人民銀行頒發的于 1999年3月1日起實施的《銀行卡業務管理辦法》第四十五條的規定，發卡機構應當遵守下列信用卡業務風險控制指標：個人卡同一持卡人單筆透支發生額不得超過2萬元，個人卡同一帳戶月透支余額不得超過5萬元(含等值外幣)。第四十六條規定，準貸記卡的透支期限最長為60天。根據這一規定，發卡機構在發卡時可以與持卡人約定最高月透支額為5萬元。按透支期限為2個月計算，則2個月內透支10萬元還是合法的，故目前關于惡意透支構成犯罪的起點規定較低，有待修改。因為惡意透支行為和信用卡詐騙罪的其他犯罪手段行為相比，無論主體、客觀方面，還是主觀方面都有其特殊性，因此可以規定較高的數額標準。
4、犯罪主體的完善
現行刑法規定惡意透支犯罪行為的犯罪主體是自然人，而不包括單位在內。對現實中存在的單位犯罪行為，不能追究單位信用卡詐騙罪的刑事責任，也不能追究單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員的信用卡詐騙罪的刑事責任，而只能按一般的民事案件處理。(有學者不贊成這種觀點，認為即使單位不構成信用卡詐騙罪，仍然可以追究單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員的信用卡詐騙罪的刑事責任。) 筆者認為，應規定單位可以構成惡意透支犯罪行為的主體。首先，單位惡意透支行為是客觀存在的。其次，
單位惡意透支行為相對于自然人惡意透支而言，有更大的社會危害性，因為單位可透支額度更大。最后，對單位惡意透支行為予以犯罪化可以更好地維護信用卡管理秩序。
(二) 惡意透支犯罪行為罪名的完善
惡意透支犯罪與使用偽造的信用卡、騙領的信用卡、作廢的信用卡，冒用他人信用卡進行的詐騙構成的信用卡詐騙罪存在諸多不同之處：首先，犯罪主體的不同。惡意透支行為人只能是信用卡的合法使用人，其他人只能作為犯罪參加人加以考慮;⑧而后者則是非合法持卡人所為。其次，前者的實質是非法透支，它以真實有效的信用卡作為犯罪工具，主要侵害的是信用卡發行人與持卡人之間的信賴關系，從根本上破壞了信用卡制度，妨礙了利用信用卡從事正常的交易活動;后者的實質是欺詐，發卡機構與詐騙行為人本來就不存在信賴關系。再者，犯罪客觀方面的特殊性。從司法認定的角度，惡意透支有一個從民事法律關系到刑事法律關系的轉化過程(但從存在論上，不存在此轉化);而后者則是直接構成刑事法律關系。⑨ 從國外立法來看，許多國家刑法是將這種實為惡意透支性質的濫簽信用卡的行為作為獨立犯罪規定的，如德國、瑞士。德國第二次抗制經濟犯罪法案將有權利的所有人濫用支票卡和信用卡的行為，作為單獨的犯罪構成規定進德國刑法典第266b條，該條規定：因持有支票卡或信用卡，而被授予權利，在消費后，由發卡機構擔任付款，如持有人濫用此種權利，并導致發卡機構的損失，處3年以下自由刑或科罰金。瑞士刑法典第148條規定：雖無支付能力或無支付意愿，但仍使用信用卡或類似支付工具，意圖獲得財產價值上的好處，并因此損害支票出具商的財產利益，如果支票出具商和協議企業采取針對濫用支票的措施的，處5年以下監禁刑。行為人以此為職業的，處10年以上重懲役或3個月以上的監禁刑。
基于上述理由，刑法有必要對惡意透支行為單獨設置罪名。
參考文獻
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② 趙秉志:金融詐騙犯罪新論[M].北京:人民法院出版社,2001:480-481
③ 趙秉志,許成磊:惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題研究[J].法制與社會發展.2001.(3)77
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⑦ 柯葛壯:論利用信用卡惡意透支犯罪[J].政治與法律.1999(1).24
⑧ 王世洲:德國經濟犯罪與經濟刑法研究[M].北京:北京大學出版社,1999:278
⑨ 趙秉志,許成磊:惡意透支型信用卡詐騙犯罪問題研究[M].法制與社會發展.2001.(3).84
第五篇：惡意透支型信用卡詐騙犯罪的認定
案情：2009年2月，袁某在全椒縣建行辦理了一張信用卡。自2009年3月至2010年4月，袁某通過ATM機采取取現、網上購物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息3167.05元。期間建行金融部以多種形式多次向其催收，并與之簽訂還款計劃，然被告人袁某至案發前一直分文不付。2010年8月14日，袁某投案自首，并在投案前歸還了全部透支款16848元。
裁決：全椒縣人民法院審理認為，被告人袁某以非法占有為目的，惡意透支、并經發卡行催收后仍不歸還12738.79元，數額較大，其行為侵犯了國家的金融管理制度和公私財產所有權，已構成信用卡詐騙罪。鑒于被告人案發后能主動投案自首，退出全部透支本息，依法可以從輕處罰。全椒縣人民法院以犯信用卡詐騙罪判處袁某有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金2萬元。
分析：1995年6月30日全國人大常委會通過了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，將信用卡詐騙罪規定為一種獨立的犯罪?！缎谭ā吩诘?96條明確規定了信用卡詐騙罪。日常生活中，使用信用卡透支消費可以分為完全合法的善意透支、不當善意透支、一般違法性惡意透支和犯罪性惡意透支四種情形。審判實踐中認定惡意透支型信用卡詐騙
罪，要依法界定行為人的主客觀要件，與普通的民事糾紛相
區別。
本案中袁某的辯護人在審判過程中提出，袁某在主觀上
沒有利用信用卡詐騙以達到非法占有銀行錢款的目的，客觀
上沒有惡意透支的行為，故其行為不構成信用卡詐騙罪。因
此如何正確地認定惡意透支型信用卡詐騙罪中的構成要件，
對于司法實踐中判定行為人的行為性質具有重要的意義。依
照刑法第196條的規定，在司法實踐中認定惡意透支型信用
卡詐騙犯罪要滿足如下條件：
一、惡意透支的主體為“持卡人”。所謂“持卡人”，
是指用合法的身份證明向銀行申辦并核準領取信用卡的人，
即合法持卡人。如果行為人不是通過合法手段經過發卡行申
領并經核準領取信用卡，而是通過偽造、騙領、撿拾、盜竊
等手段獲取信用卡后再使用的，則不能成為惡意透支中的
“持卡人”，這類持卡人如果利用手中的信用卡實施犯罪，
造成了大量透支，實質上是刑法所規定的使用偽造卡、使用
騙領卡、冒用他人卡、盜竊他人卡等行為，不應以惡意透支
型詐騙論處。
二、惡意透支在主觀上必須具有非法占有的目的。如果
行為人主觀上不是出于故意，而是因過失而造成透支的，就
不構成惡意透支。如果雖出于故意但不是以非法占有為目的
的，例如為了治病、救災等一時之急需，短期透支借用，事
后積極設法歸還的，也不構成惡意透支。
三、惡意透支客觀上表現為以下形式：
1、透支數額較
大;
2、超過規定限額或者規定期限透支;
3、經發卡銀行催
收后仍不歸還。
四、惡意透支犯罪行為不僅侵犯了公私財產所有權，而
且侵犯了信用卡管理制度。惡意透支的對象為持卡人本人持
有的信用卡，騙領的、偽造的、作廢的、拾到的或竊來的信
用卡不是惡意透支的對象，而是詐騙或盜竊的對象。
在司法實踐中，判斷惡意透支人是否具有非法占有目的
應把握以下標準：
一、如果持卡人因長期出差或出國等原因未能及時收到
發卡行透支通知而造成拖欠拖支現象;持卡人因資金暫時周
轉不靈而在透支后無法歸還;因不可抗力暫時喪失償還能力
等種種客觀原因不能歸還，則應通過民事途徑解決，不構成
犯罪。此外對因信用卡或者身份證一起丟失后，為經濟損失
的責任承擔問題而發生的糾紛;因有的銀行或公司章程規定
的透支利率不符合中國人民銀行的規定，持卡人透支后不愿
接受該利率支付利息而引發的糾紛;因發卡銀行管理制度不
嚴，持卡人掛失后對被他人透支的款項不愿承擔賠償責任而
產生的糾紛;發生在信用卡管理、使用環節中因其他事項而
引起的糾紛等只能按照一般的經濟糾紛處理，而不能將持卡
人經發卡行催收不還的行為一概認定為惡意透支。
二、如果持卡人超過規定的限額或規定的期限透支，經
過銀行的催收仍不歸還，一般可以推定持卡人具有非法占有
的目的，從而成立惡意透支;但是應當允許持卡人提出反證，
如果持卡人確有事實證明盡管實施了超過規定限額或規定
期限透支，而且在發卡銀行催收后未能歸還，但其不歸還的
原因不是主觀上不想歸還，而是由于其他客觀因素導致無法
返還或不能返還，則因其主觀上不具有非法占有的目的，則
惡意透支不成立。在司法實踐中，行為人具有下列透支行為
的，可以認定其具有非法占有目的：持卡人巨額透支后攜款
逃跑的;透支用于違法、犯罪活動，致使透支款項無法歸還
的;將透支款項用于揮霍、購買奢侈品，大大超過其實際支
付能力的。
總之，在推定過程中，要區別具有主觀惡性的拒不歸
還與存在合理的客觀因素的不能歸還。本案中袁某在2009
年3月至2010年4月長達一年多時間里，通過ATM機取現、
網上購物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息
3167.05元。期間建行金融部以多種形式多次向其催收，并
與之簽訂還款計劃，然而被告人袁某一直分文不付，顯而易
見袁某主觀上具有非法占有的目的，客觀上構成超期透支。
(全椒縣人民法院司家宏)