一、想象競合犯之概念與罪數本質
( 一) 想象競合犯的概念
想象競合犯, 又稱一行為數罪, 想象的數罪、觀念的競合, 與以獨立的犯意, 分別實施多個獨立犯罪行為而成立實質數罪截然不同。指行為人實施一個危害行為從而觸犯兩種以上不同罪名擇一重罪處斷的犯罪形態。此為通說所持觀點。
在刑事立法上, 《日本刑法》第54 條、1871 年《德國刑法典》第73 條等對想象競合犯都有明文規定。我國現行刑法對想象競合犯尚未作規定, 但此種犯罪形態在犯罪活動中經常發生, 我國刑法理論界對其已經進行了一系列的理論研究, 在審判實踐中已實際運用①。
( 二) 想象競合犯的罪數本質
對于想象競合犯, 大陸法系國家的刑法理論認為, 其實質上是數罪, 但是對其一個行為而成立數罪應該進行一次處罰, 作為科刑上的一罪。我國也有不少學者認為, 想象競合犯在實質上是數罪②。然而, 根據我國刑法學的犯罪構成理論, 想象競合犯應是實質上的一罪。理由如下:
首先, 從犯罪構成標準出發。盡管行為人實在多重罪過的支配下實施一個危害行為, 可能會導致多重危害狀態或損害后果, 但是從犯罪評價的角度看, 一個危害行為以及相關因素依次只能滿足一個具體的犯罪構成。如果將危害行為與一個罪過等因素結合起來評價為一個具體犯罪, 其多余的因素就不可能組合成一個完整的具體犯罪。
其次, 根據“禁止重復評價”原則。想象競合犯之所以被認為是觀念上的數罪, 是因為在觀念上可將危害行為與其他不同因素多次組合成不同的犯罪。但根據“禁止重復評價”原則, 將一個危害行為與不同的罪過分別多次結合起來評價是不被允許的。因此, 觀念上的數罪只處在于人們的觀念中, 并不是實質上構成數罪。
綜上兩點可得出, 想象競合犯只不過是超過一個具體犯罪的構成要件要素, 但又不具備兩個罪的構成要件要素, 即成立一個具體犯罪后還剩余一部分構成要件要素?；谖覈姆缸飿嫵衫碚撆c“禁止重復評價”原則, 想象競合犯本質上是一個具體犯罪。
二、想象競合犯與禁止重復評價
所謂禁止重復評價, 是指在定罪量刑時禁止對同一犯罪構成事實予以兩次或兩次以上的法律評價③。重復評價, 表面上是對犯罪構成事實進行了重復使用, 實際上是對存在論上的同一事實所反映出來的同一不法內涵和同一罪責內涵進行了重復考量, 進而在犯罪構成符合性的判斷以及刑罰量定中對該事實重復使用, 導致重復處罰。而禁止重復評價則相應表現為對符合重復評價特征的各種情形的反對。
刑法對某一行為是否為犯罪的評價包含兩部分內容:一是犯罪論的考量, 二是刑罰論的考量。即定罪與量刑。犯罪宣告主要是罪名的確定與犯罪單復的判斷。在這一階段, 評價所關注的是刑法所保護的社會關系的破壞和違反刑法主觀故意是否存在以及存在的性質。與此相應, 犯罪行為作為評價對象, 我們所應當關注的是其質的一面。因此, 此階段的評價對象必須是能夠對刑法保護的某種社會關系造成破壞的行為, 即必須是與刑法分則條文規定相符的犯罪行為④。
構成重復評價, 須具備以下三個條件:
1. 形式條件: 行為的同一性。首先, 行為的客觀情狀應具有一致性, 在事實意義上具有相同性質。其次, 從一致性的行為情狀能夠推知一致性的行為動機。最后, 該行為是能獨立地對刑法所保護的社會關系形成侵犯的最小行為單元。
2. 實質條件: 該同一行為事實體現了同一不法內涵和罪責內涵。在涉及到生命、名譽、自由等一身專屬客體時, 原則上應以被害對象是否同一來衡量是否體現了同一個不法內涵和罪責內涵。在涉及到財產客體時, 應以財產所有者或財產持有者是否同一來進行判斷。如果行為侵犯的社會關系雖屬同類, 但對象不同, 就應該視為侵犯了不同的社會關系。
3. 行為要件: 在定罪時對反映了同一不法內涵和罪責內涵的同一行為進行了重復評價, 即進行了重復的犯罪宣告。所謂重復的犯罪宣告, 是指對某個犯罪行為, 基于其主客觀要件, 按照某個刑法分則條文, 認定其構成某罪后, 又獨立地基于該犯罪行為及其所反映出來的不法內涵和罪責內涵認定其成立一個新的犯罪⑤。
作為在競合理論和司法實踐中頗具研究價值和適用空間的犯罪形態, 想象競合犯多被國內刑法學界視為禁止重復評價原則的一個典型適例。
一方面, 就邏輯層面而言, 前文已論, 想象競合犯是實質的一罪, 在客觀方面只存在一個行為。想象競合犯只有一個行為, 而這一個行為不能在數個犯罪構成符合性的判斷中同時使用。一個行為事實只能使用一次, 這是一個預設的邏輯前提⑥。
另一方面, 從我國刑罰雙面預防之目標處罰。在想象競合犯中, 通過犯罪宣告已經將預防犯罪的精神體現其中, 已達到特殊預防與一般預防之效果。至于刑罰宣告部分就沒有必要再實行數罪并罰了, 因為畢竟這數個社會關系侵害是在同一個場合中由同一行為導致的, 不法內涵和罪責內涵的量低于數個行為分別于不同機會中造成數個法益侵害的情形, 故在處罰上缺乏進行數罪并罰的必要性⑦。
三、想象競合犯與法條競合之區分
想象競合犯作為一種復雜的罪數形態, 與數罪中的其他有關形態, 有一定聯系和區別。其中, 法規競合在形式上也是一個行為觸犯數個罪名的情形, 與想象競合犯的辨析尤甚。當一行為觸犯數個罪名時, 究竟是法條競合還是想象競合必須予以明確的區分與認定。詳述如下:
( 一) 法條競合概述
法條競合又稱法規競合, 是指一個犯罪行為, 因法條的錯綜規定, 出現數個法條所規定的構成要件在其內容上的重合或交叉, 致使有數法規同時可以適用, 但只在數法條中適用一法條, 而排斥其他, 成為單純一罪的情況。
法規競合是基于刑事立法而產生的, 但其存在的根源在于刑法所調整的社會關系。立法者在根據犯罪客體建立刑法分則體系的時候, 由于社會關系的錯綜交織, 不得不在法條所規定的內容上發生一些重合或交織, 不能不在法條所規定的內容上發生一些重合或交織。因此, 這種刑法所調整的社會關系的復雜性, 就是法條競合存在的客觀基礎。從本質上說, 法條競合是犯罪所侵害而為刑法所保護的社會關系的競合⑧。
法條競合有以下兩個特征:
一是一個犯罪行為是基于一個犯意所實施的行為。犯意的形式可以是故意, 也可以是過失。如果是數個行為, 是實質上的數罪而非法條競合⑨。一個行為, 可以是一種具體犯罪的一個單一行為, 如故意殺人行為; 也可以是一個行為過程, 過程的后半段行為吸收前段的行為。需注意的是, 此處所言吸收, 是指行為的吸收而非犯罪的吸收, 因為犯罪的吸收所成立的在罪數類型上是吸收犯。
二是一個犯罪行為所觸犯的數個法條, 可以是同一刑法的不同條文, 亦可是不同刑法之間的不同條款。此外, 根據我國刑事立法特征, 同一法條的數個犯罪規定或數款, 應指數個法條。
法條的重合時法條競合的本質所在。無法條的重合, 則無法條競合。當然, 法條競合應當發生在數個法條都處于實施期具有法律效力的前提下。法條的重合具有以下兩種形式:
其一, 完全包含, 即一法條的全部內容為另一法條的部分內容。兩法條犯罪構成性質同一, 其中一法條的犯罪構成要件的外延大于另一法條。如下圖1 所示, 其中A、B表示兩個犯罪構成。
其二, 互為交叉重合。即一法條的一部分內容亦是另一法條的一部分, 重合之部分的構成同一, 否則則構成相互沖突。判斷兩法條是否構成交叉重合, 與具體行為樣態有關, 不僅要從條文本身的內容認定, 同時還須有實際的犯罪行為, 即必須通過行為所實際表現出的構成內容才可看見二者的交叉重合關系。如下圖2 所示, 其中A、B表示兩個犯罪構成, C表示二者的重合部分。
( 二) 想象競合犯與法規競合
1. 想象競合犯與法規競合的聯系
(1) 在客觀方面, 二者都是只具有一個行為。
(2) 二者都是一個行為觸犯了數個法條。
( 3) 在處理上, 二者都被認定為一罪而非數罪, 且只適用所觸犯數法條中的一條。
2. 想象競合犯與法規競合的區別
( 1) 罪數實質不同。想象競合犯是一行為在外觀上觸犯數個罪名, 犯罪本身是形式上的數罪, 實質上的一罪。而法規競合無論在形式上還是在實質上都是一個犯罪行為, 是單純的一罪。
( 2) 發生原因不同。想象競合犯的成因是一行為同時符合數個犯罪的構成要件, 發生數個危害后果, 從而觸犯數個罪名。而法規競合是因一行為符合一個犯罪構成, 且只發生一個危害后果, 只成立一個罪名, 但在認定時因法條的錯綜規定, 出現數個法條所規定的構成要件在其內容上的重合或交叉, 致使有數法規同時可以適用⑩。
( 3) 所觸犯數法條間的關系不同。想象競合犯的數法條之間, 只存在行為的同一, 法條內容本身不存在任何關系; 法條競合的數法條之間, 是犯罪構成的重合交叉, 法條內容本身有交疊重合。
( 4) 處斷規則不同。前文已述, 想象競合犯是實質上的一罪, 在科處時, 應就其所觸犯的數罪從一重處斷, 并不排斥競合的輕重。而法條競合作為單純的一罪, 法律適用原則有三:
1. 特別法優于普通法。具體包括特別刑法優于普通刑法; 同一法條內部之間的特別法優于普通法, 包括普通刑法中的特別規定優于一般規定和特別刑法中的特別規定優于一般規定。
2. 吸收法優于被吸收法。在法條競合中, 數法條因存在交叉重合, 一法條規定的內容對其他法條具有吸收關系, 即一法條規定的行為與其他法條所規定的行為存在相互吸收的關系, 則不再適用被吸收法。典型實例為實害法優于危害法11。
3. 重法優于輕法。當一犯罪觸犯兩個以上法條, 如果依照特別法優于普通法原則與吸收法優于被吸收法定罪量刑過輕, 有悖于我國刑法罪責刑相適應這一基本原則時, 應使用重法而排斥輕法12。
摘要：想象競合犯是罪數形態理論中的重要內容, 我國刑法雖未對其進明文規定但無論在刑法理論研究還是在司法實踐中, 想象競合犯都是被承認和接受的, 相關理論研究也在不斷完善與發展。其中最為典型的問題是想象競合與法條競合之間的關系。本文所研究的內容是想象競合犯與法條競合的比較研究。
關鍵詞：想象競合犯,禁止重復評價,法條競合
注釋
1馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學出版社, 1999, 6:671.
2李?；?刑法總論[M].武漢:武漢大學出版社, 2008, 12:374.
3王明輝, 唐煜楓.重復評價禁止與想象競合犯[J].中國刑事法雜志, 2005 (2) .
4吳振興.罪數形態論[M].北京:中國檢察出版社, 1996.57.
5王明輝, 唐煜楓.重復評價禁止與想象競合犯[J].中國刑事法雜志, 2005 (2) .
6陳興良.禁止重復評價研究[J].法治論叢, 1993 (6) .
7吳振興.罪數形態論[M].北京:中國檢察出版社, 1996.63.
8陳興良.當代中國刑法新理念[M].北京:中國人民大學出版社, 2007:420.
9馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學出版社, 1999, 6:628.
10馬克昌.犯罪通論[M].武漢:武漢大學出版社, 1999, 6:630.
1111馬克昌, 高銘暄.刑法學[M].北京:北京大學出版社, 2011, 8:188.
1212李?；?刑法總論[M].武漢:武漢大學出版社, 2008, 12:375.