一、強制履行的內涵
強制履行, 在違約方不履行合同時, 由法院強制違約方繼續履行合同債務, 使守約方盡可能地取得約定的標的的違約責任方式。[1]強制履行又稱實際履行, 抑或繼續履行, 不同于合同所約定的履行, 定性為二次履行, 其在意思自治外, 又被賦予了國家強制力。在法律上, 是一種否定的評價以及違約的救濟方式, 促使違約方信守自己的諾言, 履行自己的義務, 實現合同預期的目的。
強制履行的表現方式主要有限期履行、修理、重作、更換等。根據我國《合同法》的規定, 金錢債務根據其特性, 一般不會出現履行不能的狀況, 非金錢債務不適合強制履行時, 存在三種情況: ( 1) 法律上或者事實上不能履行; ( 2) 債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高; ( 3) 債權人在合理期限內未要求履行。
二、學理上違約金功能下的實際履行
違約金是一種附停止條件的給付約定, [2]謂債務人約定于債務不履行時, 對于債權人所應為之給付。[3]其契約的達成構成主債務的從義務, 其目的擔保債務之履行。債務人于債權人作出此約定時信賴其能夠履行, 然條件的變化使其產生履行障礙, 故違約金條款發生效力, 保障債權人的利益, 維護合同預期的目的。違約金之內容據其性質主要分為賠償性違約金與懲罰性違約金。
賠償性違約金下的實際履行根據其履行狀況的復雜性需要個案探究。在發生實際履行不能的場合, 如我國《合同法》第110 條規定的情況, 在客觀上履行不能, 沒有實現履行的可能性, 履行請求權消滅, 顧只能單一請求違約金; 在遲延履行場合, 其所約定的違約金的性質應推定為因遲延履行所生損害的賠償額預定 ( 有學者亦主張為懲罰性違約金) , 債權人同時享有違約金請求權與履行請求權, 并且其所指向的客體不同一, 所以未發生請求權之競合, 二者請求權可并存; 不完全履行場合, 推定適用遲延履行相關界定。
在意思自治和契約自由的觀念下, 懲罰性違約金是合同當事人為保證債權的履行, 私人之間約定的一種懲罰。所謂私人懲罰, 是施加給合同一方以痛苦, 以此使債權人就其所遭受的不公正獲得撫慰。[4]
三、我國立法與司法現狀
《合同法》第107 條規定: “當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的, 應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”主流說采我國以賠償性違約金為主, 懲罰性違約金為輔的責任承擔方式。違約金能否并行于強制履行, 關鍵還是在于違約金是否作為履行本身的替代。[5]
《合同法》第114 條第3 款又明確規定, 當事人就遲延履行約定違約金的, 債權人可以一并享有履行請求權和違約金請求權。筆者主要通過金錢債務和非金錢債務兩個方面, 摘選典型案例, 研究我國違約金請求權與履行請求權競合時, 在司法實務中的運作。
( 一) 金錢債務方面: 以借貸和欠債為例
根據表格一, 司法實務證實了金錢債權不存在履行不能的問題, 當事人可一并主張違約金請求權和強制履行請求權, 但是從表格一看出, 在1 - 4 中, 不管是逾期利息抑或罰息或違約金都被約束在貸款基準利率的4 倍之內, 在欠債糾紛上, 約定的違約金一般不得過分高于實際損失。
在1 中, 法院將劉莉與王志和約定的違約金數額以逾期利息計算, 此違約金的性質為填補性, 雖然債務可順利履行, 但違約金的功能著實無用武之地, 徒留形式之名, 已無實質之意。在2 中, 當事人約定的罰息屬當事人真實的意志表示, 合法有效, 含懲罰性質。3 - 4 要根據實際損失界定違約金之性質, 高于則為懲罰, 反之為填補。在1 - 4, 無謂是純粹的逾息, 違約金, 還是利息加違約金, 逾息加罰息都要謹守一個四倍的利率底線。民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。
第5 作為欠債案件的代表, 法院認定約定的違約金的計算額度, 一般在30% 內予以浮動, 符合我國《合同法》第114 條第2 款的立法用意, 以賠償性為主。
( 二) 非金錢債務方面: 以履行的狀態劃分
根據圖表二, 在出現1 的情形時, 從學理上分析, 由于這時兩項請求權指向的對象是相同或相當的, 故只應由債權人選擇一種主張, 不能二者兼得, 否則就等于讓債權人獲取雙份的利益。[6]然合同以當事人之間的信賴為基礎, 雙方互信互助方能達成合作之目的, 在債務人明確拒絕履行債務時, 信賴基礎喪失, 在司法實務中法院一般以判令解除合同, 違約方承擔違約金結案, 強制履行幾乎無實現的可能性。在2 的情形, 雖結果相同, 但適用的前提不同。拒絕履行體現更多的是違約人的主觀意志, 原因源于內部; 履行不能多是客觀原因導致, 原因源于外部。在履行不能的場合下, 繼續履行實現的幾率幾乎為零。
在3 中, 訴爭的兩個股權轉讓合同約定, 根據違約行為所涉及的金額按日5‰的標準承擔滯納金, 此處的滯納金實為違約金, 在遲延給付中, 擔保的是履行利益。在4 情形的不完全給付中, 所擔保的利益亦為履行利益, 在兩種情形下, 履行請求權與違約金請求權可并存。債權人除可以請求履行債務外, 違約金被視為債務人在不適當時間和以不適當方法履行債務所造成損害的賠償額預定。盡管法律通常對遲延履行或不適當的不適當的違約金予以承認, 但在債務人實際履行債務的情況下, 違約金被調整的可能性較大。[7]
四、各國法之比較
在羅馬時期, 違約金協議就是承諾在未履行所負之債的情況下給付一筆錢款。它是債履行的一種擔保, 以要式口約的方式確定違約金協議, 但是其強制執行制度的不完備, 債權人多訴諸于損害賠償。
( 一) 德國法
《德國民法典》第340 條第1 款規定債權人向債務人表示自己將要請求違約金的, 排除履行的請求權, 這表明違約金的替代履行性, 繼承羅馬法違約金替代履行的內涵, 在此狀態下, 債權人只能擇一行使, 實際履行實現的幾率只占二分之一。
然法典第341 條規定在不適當履行時, 債權人可以在請求履行之外, 請求發生應支付效力的違約金。學者認為德國法規定的違約金是固有意義的違約金, 即不考慮是否有實際損害的發生, 違約金請求權成立的同時, 債務人仍需履行義務。
( 二) 法國法
《法國民法典》第1226 條至1233 條規定附違約金條款的債, 違約金條款的特性為強制債務履行及損害填補, 可見法國法同樣繼承羅馬法的傳統。亦即違約金條款由于是確保本來債務履行的, 則約定了違約金條款, 并非不能再請求本來債務的履行。
第1228 條特別規定對于受到履行債務之催告的債務人, 債權人不得請求給付約定的違約金, 而是提起請求履行主債務之訴訟。并且在遲延履行場合同樣授予債權人雙重請求權。但是法典規定在債務人不履行債務時, 債權人亦在請求違約金還是債務之履行, 擇一行使。
( 三) 英國法
英國法不同于大陸法系的國家, 英國法沒有強制履行制度, 在債務人違約時, 損害賠償為違約金的救濟方式。一般地, 特定履行只有在賠償損失不足以補救時, 才采用。如養老金的賠償數額難以計算或者存在不可替代的補救辦法。在衡平法下法官自由裁量救濟的手段, 同時應考慮一些
特殊的因素將導致特定履行不能, 如合約一方是未成人、需要持續監督的合同、或者個人勞務合同等。
五、總結
強制履行在于實現本來之債, 其基礎是契約嚴守原則。履行請求權是以直接的形式實現合同利益的手段, 應居于違約救濟手段的首位, 損害賠償應居于第二位。然通過比較法之規定, 除德國法嚴格遵行實際履行原則外, 其他卻忽視了強制履行的地位, 我國也不例外, 沒有將違約金擔保債務履行的功能發揮到實處。追溯至羅馬時代違約金的產生, 我國今后在立法和司法上應重視違約金的擔保功能, 發揮違約金本來之功能。
在立法上, 我國法律應重視懲罰性違約金制度的制定, 應該以法律條文明確落實其內容, 懲罰性的違約金相對于其賠償性更易擔保債之履行。
在司法上, 法官作為法律的執行者, 應堅守強制履行是違約救濟的第一手段, 損害賠償處于第二位。如存在履行的可能, 法官作為雙方當事人的協調者, 應平衡雙方的利益, 推動債務的履行, 判令債務人負擔本來之債。
摘要：違約金為當事人之間的合意, 為債務人在履約上設置的一種負擔。違約金的擔保功能追溯于羅馬法的罰金要式口約, 隨著執行制度的日漸進步, 債權人在履行請求權和違約金請求權競合時, 如其指向對象為同一, 可徑行擇一行使;如其指向對象不同一, 可同時一并主張。本文旨在分析在違約金的不同功能下, 強制履行實現的可能性, 綜合比較我國法與各國法之規定, 以及參照我國司法實務之案例, 明確違約金的功能定位, 完善其規定。
關鍵詞：強制履行,賠償性違約金,懲罰性違約金
參考文獻
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