民法通則意見范文第1篇
一、民法規則與民法原則的關聯性所表現出的內在聯系
在民法領域范圍內, 民法規則與民法原則都適用, 他們之間的關聯性較強, 具有一些共同的特征, 這些共同特征促使兩者之間存有密切的內在聯系。主要表現在以下幾方面:
( 一) 在整個民事立法過程中的關聯性———兩者都可以體現出來
被人們所熟知的民法法律中的婚姻法和物權法這兩部法律, 都需要通過民法規則與民法原則進行指導才可以應用到實際生活中, 同時在個別案例的審判過程中, 不僅要體現公正、公平的法律本質, 法官在審判時還要對社會主義核心價值觀進行充分的考慮, 所以在維護當事人合法權益的時候, 應當基于相關的法律規則, 同時結合相應的法律基本原則, 從而保證社會各界對審判的結果產生認同感, 達到其理想的社會價值觀的實際需求。另外通過這種全面考慮民法規則和民法原則的方法可有促進法律公信力的強化[1]。
( 二) 在審判時的關聯性———兩者都可以根據實際情況自由的裁量
文字和語言等方面的局限, 使得法律體系自身的主要意思在表達上, 無法全部準確、清晰的、完善的表達, 而且也沒有使用文字來完整的記錄民法規則、民法原則, 在具體的審判案件過程中就要求法官自由裁量, 根據原有的法律基礎進行參考, 對于裁量的范圍也不是無限的擴大, 有理有據才是參照的標準。審判也要嚴格按照法律規定里所表述的字面意思, 若是沒有按照法律規定來審判, 就很容易產生越權的問題。這一缺陷在法律體系中已經存在, 所以在審判案件的時候, 立法者就賦予了法官相應的自由裁量權力, 并對法官的這種權利做出一定程度的限制, 從而完善立法, 實現明確法律體系自身的目標, 保證在案件的審批過程中法官可以有法可依[2]。
( 三) 兩者在民法精神方面的關聯性———都能夠體現出民法精神
追求正義、遵守道德、解放人性是民法精神主要表現的特征, 在對案件進行審判的過程中, 民法規則和民法原則都要求法官對當事人的合法權益進行維護, 而且審判的結果也要與社會主義的法制觀念相符合。保證在審判案件結束之后, 整個審判的結果可以起到相應的教育作用, 并防止公民日后再犯類似的錯誤, 正確的引導公民做出合法的行為, 樹立正確的價值觀念以及做出正確的社會主義生活目的。以此來激發出民法對社會生活的積極作用, 使更多的社會公民養成準確的價值觀、人生觀、世界觀, 實現民法的根本目標, 對社會公共利益進行維護。
二、民法規則與民法原則的關聯性的差異性表現
民法規則與民法原則的關聯性的差異性表現主要有適用范圍差異、使用方式差異、作用效果差異、內容差異。下面對其進行具體的研究
( 一) 適用范圍方面的差異
根據民法規則和民法原則各自的內容來看, 其不同的法律內容就決定了兩者在適用范圍方面存在一定的差異性。較為抽象、以及較強的概括性特征決定了民法原則的適用范圍較為寬廣, 在民法的所有領域都可以使用該法律原則作為審批依據。而較為明確具體的民法規則內容, 就決定了其在適用的時候, 只是對某種具體的民事行為、特定類型的民事關系比較適用[3]。
( 二) 使用方式方面的差異
在使用民法規則的時候, 主要是裁定個案的時候使用該規則, 由此可以看出既定的事實是民法規則規定事實的要求, 也可以說民法規則規定的事實是有效的, 并通過分析具體的案例可以參考民法規則做出合理的解決辦法。若是民法規則在制定的時候不能按照事實來規定, 那么在審判中就無法充分發揮其法律作用。與民法規則相比, 民法原則在使用的時候, 在不同的案例中具有不用的適用度, 而民法原則的適用度較高的情況下, 可以發揮其指導裁判個別案例的作用, 在這時其他的民法原則會因為在適用度較高的原則下而發生失效現象。所以在比較特殊的個案中, 民法規則和民法原則會因為案例的不同而發生變化適用度的情況[4]。
( 三) 作用效果方面存在的差異
與民法原則相比而言, 民法規則具有較強的限制性, 而且在實際使用這兩種法律標準的時候, 依照民法規則來形式裁量權更加貼近法律要求, 而使用民法原則則容易發生偏離。
( 四) 內容方面的差異
民法規則、民法原則兩者在內容方面具有不同之處, 差異較為明顯。民法規則的構成要素主要有兩部分, 即法律后果、構成要件, 且這些構成要素具有較強的具體性、明確性, 極大的限制了審判者的自由裁量權。然是與民法規則相比, 民法原則的主要內容中就沒有法律后果、構成要件, 也沒有做出相關的說明, 民法原則的內容相對比較而言更加抽象、更具概括性, 所以在使用民法原則的時候, 審判者在行使自由裁量權時, 要補充相應的社會價值觀等內容[5]。
三、具體案例分析民法規則和民法原則的關聯性
雖然在審判某些案件的時候可以直接參照民法規則來審判, 但是民法原則對民法規則的使用范圍的擴張或限縮同樣重要。例如民法規則中的合同無效的確認規則, 其中缺少限制惡意締約人利用合同無效來獲取不正當的經濟效益的要件。若是根據民法原則中的誠實信用來看, 就需要設置該限制要件。如在法釋[2004]14 號就做出了明確的規定, 在第七條原則中簽訂勞務分包合同的分包人、承包人等 ( 他們都具有勞務作業法定資質) , 在請求合同確認合同無效時以轉包建設工程違規為由的一律不支持。由此可以看出民法規則的適用范圍受到民法原則的限制, 側面論證了他們的之間的關聯性[6]。
四、總結
綜上所述, 通過對民法原則和民法規則之間的關系的深入研究, 從中可以了解到民法規則和民法原則之間既存在相互聯系的關聯性, 也存在相互區別的關聯性。只有深入認清兩者的關聯性, 以及在使用方式、適用范圍、內容、作用效果等方面的差異, 才能夠保證在實際應用中做出合理的判決結果, 從而維護民法的法律效力。
摘要：作為民法理論基礎的民法規則、民法原則, 共同組成了民法理論, 為民事案件的審判提供了重要的法律依據。在其實際應用過程中可以發現兩者之間的關聯性較強, 共同為我國的法治化發展進程發揮了重要的促進作用。但是他們之間在存有關聯性的同時也具有本質上的差異, 在具體案件審判時還需要參照民法規則和民法原則進行審判, 結合實際情況正確的使用, 因此本文主要探究民法規則、民法原則之間的關聯性所表現出的內在聯系, 以及他們之間的關聯性的差異表現, 最后通過具體的案件審判進行探究。
關鍵詞：民法規則,關聯性,民法原則
參考文獻
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民法通則意見范文第2篇
關鍵詞：民法規則;民法原則;關系;
民法原則和民法規則對于維護公民的合法權益和社會的公正起到非常重要的作用。隨著人們法律意識的提升，民法原則和民法規則越來越受到人們的重視，因此，必須認清兩者之間的關系，才能夠確保法律體系更好地應用。
一、民法原則和民法規則的概述
民法原則是一種民事行為規范和價值判斷的準則，是適應于民法特定領域的準則和適應于民法全部領域準則的組合，其中前者是民法的具體準則，后者是民法的基本準則。民法原則的含義主要體現在經濟和法律兩個方面，經濟上能夠體現民法原則的本質和特征，從法律方面能夠體現出民法的內容。與此相反，民法規則更為具體化，這一法律規則的構成是具體的法律案例和當事人承擔的法律后果。
二、民法原則和民法規則之間的關系
(一)民法原則和民法規則的相同之處
1.兩者都參與了民事立法的程序
在民法體系中，最常見的法律體系是《物權法》和《婚姻法》，這兩種法律的本質依據是民法原則和民法規則，只有通過民法原則和民法規則的指導才能夠將法律真正的應用到實際生活中去。在案例審判過程中需要體現出法律本身的公平性以及公正性，法官在判案時還需要考慮到社會主義核心價值觀，所以需要將民法規則和民法原則相結合，才能夠保證審判結果具有很強的說服力，才能使人們產生認同感。此外，案件審理過程中通過考慮民法原則和民法規則能夠增強法律、法庭和法官的公信力。
2.審判時都能夠根據實際情況自由裁量
由于文字和語言本身存在著一定的缺陷，這使得法律意義的表達方面也會出現漏洞，無法全面的、清晰的表達法律應有的意思，此外，民法規則和民法原則也沒有經過文字清楚的進行記錄，在案件審理的過程中，法官需要以原有的法律基礎作為參考，然后進行自由裁量。審判過程也要嚴格按照法律規定中所表述的字面意思進行，如果沒有按照這些字面意思審判，只是一味的依靠法官自由裁量，就會導致案件審判出現越權問題，影響案件的審判效果。所以在案件審判過程中，立法者雖然對審判者給予了一定的自由裁量的權力，但是這種權力也會受到一定的限制，從而使得律法更為完善，確保法律體系自身的目標更為明確，從而使得整個案件的審批都有法可依。
3.兩者都體現了民法精神
追求公平、遵守法規、弘揚道德、解放人性是民法精神的主要體現。因此，法律案件的審理需要以民法精神作為基礎，運用民法原則和民法規則的過程中不僅需要加強維護當事人的合法權益，同時還要符合社會主義法治理念。案件審理結果不僅需要體現公平、公正的效果，同時還需要有一定的教育意義，避免公民在日后重新犯同樣的錯誤，從而引導公民做出合法的行為，在做事做人過程中以正確的價值觀為基礎，做遵紀守法的好公民，以此來發揮民法在社會中的積極引導作用。只有通過弘揚民法精神，才能夠使公民形成正確的人生觀、價值觀和世界觀，才能夠保證社會的良好秩序，保障人民的合法權益，更好地維護社會的公共利益。
(二)民法原則和民法規則的不同之處
1.兩者內容不同
民法規則主要由兩個要素構成，其中一個是構成要件，另一個是法律后果。這兩個要素使得執法人員的執法依據更為具體化，在執法過程中，執法人員只能夠依據這兩點進行裁判，不能夠實施自由裁量;民法原則與民法規則恰恰相反，其不僅沒有民法規則所包含的構成要素，同時在執法過程中顯得更為抽象化，這些因素決定了執法人員在具體執法過程中需要根據法律事件的實際情況酌情做出裁量，一些時候還需要執法人員對法律事件依據的價值做出相應的補充。
2.兩者的使用度不同
民法規則主要是在個案的裁定過程中才使用，民法規則規定的事實也可以被作為既定的事實執行，并且具體案例的分析也可以參照民法規則做出詳細的判斷，給出合理的解決辦法。如果在案件審理過程中民法規則不能夠按照既定的事實進行規定，那么在案件的審判過程中民法規則就不能夠充分的發揮其作用。與民法規則不同，民法原則在不同案例的使用過程中都具有不同的適用度，在民法原則適用度較高的情況下，可以對個別案例進行指導，其他的案例則會因為民法原則適用度較高的影響而失去效力。因此說，在一些特殊的案例審理中，民法原則和民法規則都會受到影響而使得適用度發生變化。
3.兩者適用范圍不同
民法原則和民法規則的法律內容存在著差異，決定了其適用范圍的不同。由于民法原則較為抽象化，并且該原則的概括性較強，從而決定了這一原則的適用范圍比較廣泛，在民法的眾多領域中都可以使用民法原則作為法律依據。但是民法規則一般都比較具體化，內容也較為明確，其適用范圍往往比較狹窄，只能夠適用于某一種具體的民事行為案件的解決，或者是特定類型的民事關系的解決方面。
三、結束語
民法原則和民法規則作為維護社會的主要法律規范，在整個法律體系中起到非常重要的作用。盡管這兩種法律條例之間存在著較大的差異，但是兩者之間的聯系也比較緊密，民法規則一般在具體的案件審理過程中被裁判者作為裁決依據進行使用，但是如果出現實質性的不公平時，通常會使用民法原則作為裁判基礎，由于民法規則比較具體化，利用這種形式進行裁決更貼近法律要求，在現實使用中的次數比較多，發揮的作用也比較大，而民法原則會受到裁判者的主觀臆斷影響，使得法律裁判結果會出現一定的偏離，在實際使用中發揮的作用相對較小。作為法律裁判人員，為了保障裁判的公平性和公正性，就需要將兩者結合使用，才能夠更好地發揮法律的作用。
參考文獻：
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民法通則意見范文第3篇
摘 要：惡意并非侵權構成過錯要件的規范術語，其含義在民事立法中并不明確，導致與之關聯的民事規則侵蝕了其他概念的效力邊界。民法中，故意的認定存在觀念主義和意志主義的差別，但過錯程度對侵權行為的構成及效果并無影響。而侵犯知識產權懲罰性賠償的適用要求必須充分考慮行為人侵權的過錯程度?，F有學說傾向于將故意的判斷限定為“只要知道行為足以造成損害結果”即可，但《商標法》內部“惡意侵權”的模糊性導致“情節嚴重”取代了主觀要件的認定并夾雜了其他政策目標?！睹穹ǖ洹分袘土P性賠償一般規則的確立有利于統一懲罰性賠償適用的標準。未來《商標法》的漏洞填補應當規范主觀要件的表達，其主觀要件的含義在侵權行為、損害賠償責任等不同場景下應當一致，目前建議將《商標法》第63條的惡意解釋為故意，并審慎適用懲罰性賠償。
關 鍵 詞： 懲罰性賠償;主觀要件;惡意侵權
收稿日期：2020-10-09
作者簡介：范曉宇（1975—），女，江蘇揚州人，中國計量大學法學院副教授，碩士研究生導師，法學博士，研究方向為知識產權法;陳雅婧（1996—），女，安徽蚌埠人，中國計量大學碩士研究生，研究方向為知識產權法。
基金項目：本文系國家社科基金一般項目“行政與司法協同視角下藥品專利制度改革研究”的階段性成果，項目編號：18BFX167。
一、問題的提出
加大對違法行為的處罰力度，建立知識產權侵權懲罰性賠償制度，是十九屆四中全會確立的中國特色社會主義法治體系建設的重要組成部分①。剛剛通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）在侵權責任編第1185條特別規定：“故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”①，標志著我國在民法中確立了侵犯知識產權懲罰性賠償的一般規則，未來知識產權領域將建立普遍的懲罰性賠償制度。
與《民法典》相較，知識產權法體系內，2013年《商標法》第63條最早引入了懲罰性賠償制度②，但《商標法》懲罰性賠償適用的主觀要件是“惡意”，即“對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的”可以適用懲罰性賠償。而剛剛修改通過的《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）和正在審議的《中華人民共和國著作權法（修正案草案）》（以下簡稱《著作權法草案》）的征求意見稿與《商標法》不同，新增的相關條款中均與《民法典》相一致使用了“故意”的表述③。從現有研究看，多認為知識產權懲罰性賠償以故意為主觀要件，[1]但并未對《商標法》為何特別使用“惡意”作出必要的解釋，特別是缺少民事一般侵權與知識產權侵權損害賠償責任主觀要件角度的比較分析。而理論上，對惡意與故意的認識也存在差別，有研究認為惡意就是故意;也有研究認為權利人證明惡意侵權比較困難，將惡意解釋為故意可以降低原告的證明責任，實際上這一觀點將惡意理解為了比故意嚴重的主觀過錯。[2]立法上，我國知識產權侵權懲罰性賠償適用的主觀要件急需厘清?！睹穹ǖ洹返?23條已經將2017年頒布實施的《中華人民共和國民法總則》第123條對知識產權的界定納入其中。根據規定，知識產權保護的客體不限于商標權、專利權和著作權，還包括地理標志、商業秘密、集成電路布圖設計、植物新品種以及法律規定的其他客體，其地理標志保護可以直接適用《商標法》的規定，商業秘密保護則要適用《反不正當競爭法》關于懲罰性賠償的規定。根據《反不正當競爭法》（2019年修訂）第17條：“經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的”可以在“一倍以上五倍以下”確定賠償數額，主觀要件與《商標法》的規定一致。植物新品種保護則須適用《中華人民共和國種子法》（2015修訂）第73條：“侵犯植物新品種權，情節嚴重的”可以在“一倍以上三倍以下”確定賠償數額，這里并無“惡意”或“故意”的主觀要件規定。而其他知識產權則可能直接援引《民法典》的一般規則適用懲罰性賠償。
知識產權是法律擬定的權利，其排他性會對同業競爭者為避免侵權所支出成本產生重大影響，懲罰性賠償在主觀要件上的差異有可能導致懲罰性賠償認定的不確定性而損害權利人和社會公眾的利益，亟待建立統一規則以實現平等保護。根據《最高人民法院2020年司法解釋立項計劃》，2021年上半年將完成《知識產權懲罰性賠償適用法律若干問題的解釋》。在此背景下，本文擬從民事侵權損害賠償構成要件之規范表述入手，對商標侵權懲罰性賠償的主觀要件進行規范分析，以期對民法典時代商標侵權懲罰性賠償的主觀要件進行漏洞填補。
二、傳統民法中的“故意”與“惡意”
侵犯知識產權的懲罰性賠償制度緣起于近代普通法系國家，創設于英國，被稱為示范性賠償或懲罰性賠償。大陸法系傳統民法以及知識產權法并不承認懲罰性賠償制度，比較法上并未形成懲罰性賠償的一般規則。我國首次在《民法典》中確立了包括知識產權（1185條）、產品責任（1207條）和環境資源保護（1232條）的懲罰性賠償責任?！睹穹ǖ洹放c《商標法》是一般法與特別法的關系，那么“故意”抑或是“惡意”的解釋首先應當符合我國民法對此問題的一般理論認識。
不論是故意還是惡意，從文義上看都是一種主觀心理狀態的表現，但從民事侵權行為理論法律術語的規范表達來看，故意是民事侵權行為主觀過錯的一般表達。一般侵權行為的認定以過錯為構成要件，過錯包括故意和過失兩種心理狀態。根據傳統民法理論，“所謂故意，即促成不法行為之直接意志”。對此，有兩種解釋，觀念主義主張“行為人想象某種結果一定或可能實現時即為故意”，意志主義主張“行為人想象行為結果之一定或可能發生尚未足以成立故意，必須行為人對結果之發生有希望之意志者始成立故意”。[3]這兩種心理狀態都可以構成故意，區別在于主觀上是否追求結果的發生。故意并非是對行為人動機的善惡評價，即使行為人出于好的意圖，但侵犯了他人權利，也同樣存在過錯。判斷過錯的主要依據是是否違反了保護性的法律，或者損害了信賴利益，而不取決于行為人能夠遇見到此種損害的發生。故意的判斷存在是否需要對行為的違法性有所認識的爭議?？陀^過錯理論在過失的判斷中被廣泛采納，該理論設定了“合理的人”作為對特定案件下特定人所應具有的典型的平均能力的判斷標準，脫離對行為人個體意志瑕疵的判斷，從客觀角度對個人能力加以判斷，進而認定是否具有過錯。[4]
我國民事法律條文中也有惡意的用法，但通說認為惡意與善意相對，并非明確的術語。有觀點認為，法條中的惡意是“明知或因重大過失而不知之謂”或“侵害他人之故意”的意思，《民法總則》第154條“惡意串通”之“惡意”即指雙方共同故意“損害國家、集體或者第三人利益”。[5]有學者則認為，在大陸法系傳統民法理論中缺乏與惡意串通對應的概念，我國早期立法者將惡意串通與欺詐、脅迫、重大誤解等一律視為意思表示瑕疵的事由，引入《民法通則》以及《合同法》，但由于概念并不明確，成為司法實踐中“認定法律行為無效的萬能鑰匙”，適用范圍不斷擴張，侵蝕了其他概念的效力范圍，應與刪除①。
需要注意的是，雖然傳統民法將過錯作為歸責的基礎，但過錯程度對侵權構成及效果并不產生影響。也就是說，只要證明加害人有過錯（故意或是過失）即可，不論是最輕的故意抑或是最重的過失，最終的賠償額以損害為唯一依據，即完全賠償。過錯的程度并非賠償額定量的影響因素。通說認為，侵權行為法的功能在于補償受害人全部實際損失，恢復原狀，并非懲罰或者懲戒加害人，所以并不以善意或者惡意或者過失的程度來認定賠償數額的多少。對此，有學者認為并不妥當，主張吸收動態體系論的觀點，在個案中法官根據實際出現的要素數量，通過對過錯程度、違法性程度以及因果關系貢獻度的綜合考量來確定侵權責任的大?、?，以克服完全賠償原則實際上假借損害的概念限制賠償范圍的問題。[6]
對于懲罰性賠償的主觀要件是故意在民法學界并無異議，但對法律條文中用“故意”還是“明知”表述，故意是否包括重大過失等存在理論上的爭議。例如在《民法典》頒布之前，《侵權責任法》第47條規定了產品責任中的懲罰性賠償，即“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求響應的懲罰性賠償?！睂τ凇懊髦迸c“故意”的區別，有觀點認為“明知”并非主觀過錯的規范表述，懲罰性賠償的主觀過錯應當表述為“故意或重大過失”。[7]對此，有觀點認為，“明知”在民事立法中已經是一種比較固定的用法，具備規范意義不必被替代。具體而言，除《侵權責任法》，《合同法》等其他法律也有類似規定，其涵義是指“針對某種風險的認識狀態”，這里的風險“既包括遭受侵害的風險，也包括受到法律制裁的風險”;而“明知”的內容既包括他人先前行為所致的風險，也包括行為人行為的整體性后果;在可責性的表達上，“明知”比“故意和重大過失”更能體現行為人對風險的認知狀態，經營者主觀狀態的完整表達應為“明知存在缺陷仍然生產和銷售”，“明知”是對風險的認識狀態，“仍然生產和銷售”具有可責性。[8]比較《民法典》在產品責任和環境資源保護的懲罰性賠償條款的具體表述，前者保留了“明知”的表述，后者與知識產權的懲罰性賠償條款一樣，區別使用了“故意”。由此可見，“故意”和“明知”是我國民事立法中懲罰性賠償主觀歸責標準的規范表述，都包含了對行為后果或者行為的可責性有所認識的主觀心理狀態。理論研究中對主觀認識的內容進行了區分，“故意”是行為人對自身行為后果有所認識而有意為之的主觀心理狀態，而“明知”的內容還包括并非由行為人行為所導致的風險。
綜上，民事立法中，故意是過錯要件的規范表述，明知就是故意;惡意僅在特定情形下使用，與認定法律行為無效時意思表示瑕疵的其他事由相當，其具體含義并不確定，可歸屬于多種制度調整。民法理論中，“惡意”與“善意”相對，并非過錯程度的表示。傳統民法中，過錯的程度對侵權構成和效果不產生影響。
三、侵犯知識產權懲罰性賠償中故意要件的確立
建立知識產權懲罰性賠償制度是我國打造一流營商環境的重大制度決策。2018年11月12日，習近平在中國首屆進口博覽會上的主旨演講中強調，我國將打造“一流營商環境，強化知識產權保護，引入懲罰性賠償制度”。2017年8月和2018年1月最高人民法院連續印發《關于為改善營商環境提供司法保障的若干意見》（法[2017]23號）和《關于充分發揮審判職能作用為企業家創新創業營造良好法治環境的通知》（法[2018]1號），表明我國將“建立以知識產權市場價值為指引，補償為主、懲罰為輔的侵權損害司法認定機制，提高知識產權侵權賠償標準。探索建立知識產權懲罰性賠償制度，著力解決實踐中存在的侵權成本低、企業家維權成本高的問題?！睘榱素瀼厥艑盟闹腥珪?，2019年11月，中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于強化知識產權保護的意見》，明確建立懲罰性賠償制度。懲罰性賠償是一種具有制裁性質的特殊的損害賠償制度，其特點在于允許在已經確定的損害額賠償額的基礎上加重賠償，是對侵權人因主觀過錯而苛以的額外的金錢負擔。懲罰性賠償主觀要件過低可能導致社會對知識產權侵權懲罰性賠償具有較高的注意義務，增加社會成本并產生過度訴訟等負面影響。但過于嚴格的主觀標準也有可能使懲罰性賠償難以實際適用而形同虛設。理論上對該制度所具有的補償、預防與懲罰功能存在廣泛的爭議①。我國《民法典》制定過程中，對侵犯知識產權懲罰性賠償適用的主觀要件問題進行了較為深入討論，最終將故意作為懲罰性賠償的主觀要件。根據現有文獻，筆者認為其主要考慮的因素包括以下兩個方面：
（一）比較法的現狀
如前所述，懲罰性賠償制度緣起于普通法系，在美國被廣泛適用于侵權法、合同法、財產法等領域。美國在專利法和商標法中均確立了以三倍賠償額為上限的懲罰性賠償②，被稱為“三倍賠償”制度。[9]但美國制定法并未對三倍賠償的主觀要件進行明文界定，其主觀要件的標準來自判例法?，F有研究均認為，其懲罰性必須與過錯程度相適應。有學者認為，懲罰性賠償是對“惡意”侵權人的懲罰，并認為懲罰性賠償應當根據侵權人對主觀惡意的程度進行區分而不是以權利人所受損失進行確定;[10]亦有學者則認為，判例法中雖然對主觀要件的表達有所不同，但“故意”侵權是美國懲罰性賠償構成的前提條件③。還有觀點認為，將懲罰性賠償概括為對“有意”侵權的“懲罰與遏制”更為準確，因為美國的具體過錯標準是不斷變化的，這里“有意”的判斷標準包括“謹慎性和合理性”，過失甚至“疏忽過失”，在證據規則上經歷了不利推定規則和優勢證據規則的變化④。也有觀點認為，懲罰性賠償是對主觀惡性較高的侵權行為的制裁，主觀惡性應該在故意以上。[11]
但與美國不同，世界大部分國家并未建立懲罰性賠償制度，懲罰性賠償也不是條約義務?！杜c貿易有關的知識產權協定》第45條第1項規定各國應根據侵害知識產權的程度“以對侵害的補償為目的”對權利人給予“適當的賠償”。懲罰性賠償并非條約義務。目前各國對于侵犯知識產權的損害賠償一般均適用填平原則，對實際損害予以補償。特別是歐洲大陸民法為了保證公私法調整范圍的嚴格劃分以及法律體系的邏輯性和嚴密性，認為懲罰性因素與民法固有的概念相悖，不承認懲罰性賠償。其代表性觀點是“民事責任不具有懲罰功能，因此過錯的嚴重性不能證明判決一個比損害實際價值大的賠償是正當的?！盵12]德國認為懲罰性賠償違反了公序良俗原則，原則上并不執行美國有關懲罰性賠償的判決。在嚴重違反損害填補原則的情況下，根據德國法也同樣不執行懲罰性賠償，意大利也采取上述相同的立場。[13]日本在2016年2月通過的TPP協定中對著作權侵權和商標的不正當使用增加了權利人可以請求額外的賠償，具有懲罰性損害賠償的性質，但由于美國退出TPP等變故，其國內法的改革擱置了此項制度。[14]我國《民法典》第179條民事責任承擔方式條款中規定：“法律規定承擔懲罰性賠償的，依照其規定”，也把它當作一種例外來對待。
（二）侵犯知識產權的懲罰性賠償構成要件與我國傳統民法理論的銜接
如前所述，我國《商標法》在2013年較早引入了懲罰性賠償制度，并以“惡意”作為其主觀要件，但此次《民法典》引入懲罰性賠償制度，必須首先考慮《民法典》體系內侵權行為主觀要件內涵的一致性。前述考察說明，傳統民法中“惡意”與“善意”相對，其含義并不確定?！渡虡朔ā返?3條實施以來，“惡意”在商標法領域的適用中含義也不確定。雖然司法機關都宣稱《商標法》第63條的適用必須滿足“惡意侵權”和“情節嚴重”兩個要件，但有調查顯示，由于“惡意侵權”并非嚴格的法律術語，實踐中有的案件以“主觀惡意明顯”即直接適用懲罰性賠償而沒有考慮情節是否嚴重的問題;反之亦然，原告以“明顯售假惡意”主張懲罰性賠償，被以經營規模小等理由排除適用;有的則以“重復侵權”替代上述兩個要件。[15]考察近來的懲罰性賠償適用的典型案例，北京市高院在“蘭西佳聯迪爾訴約翰迪爾”案中，直接將“惡意”解釋為應當限于“明知”即“故意而為”;江蘇省高院在“小米訴小米生活”案中，以被告“侵權意圖明顯”認定兩被告的侵權行為具有“極為明顯的惡意”，其中主要考慮了被告模仿原告商標申請商標注冊、域名注冊的情況以及生產、銷售涉案產品的時間等因素;在“巴洛克木業訴巴洛克地板”案中法院在是否構成“惡意”的考量中主要考慮了原被告之間曾經存在的代工合同關系，以及侵權查處的情況認定被告“惡意極其嚴重”;在上海首例懲罰性賠償案“MOTR”案中，原被告之間曾因被告涉嫌侵害原告其他商標及專利權而被警告并簽訂和解協議，成為懲罰性賠償主觀惡意構成的主要依據;浙江互聯網法院在“抖音訴抖商”案中法院認為懲罰性賠償考量的因素包括：侵權行為持續的時間、原告的品牌價值、其他法院作出的在先判決、被告明知沒有商標授權、涉案商標在行業內的影響力①?？梢?，不同案件懲罰性賠償因素的考量存在較大差異。
司法實踐中，司法機關一直在探索知識產權懲罰性賠償制度的建立，嘗試統一規則，但各地法院制定的裁判標準并不一致，且存在擴大解釋的問題。如2017年12月，浙江省高級人民法院制定了《知識產權損害賠償審理指南》（以下簡稱浙江標準）;2018年7月，上海出臺《上海市高級人民法院關于加強司法保護的若干意見》（以下簡稱上海標準）;2020年4月，北京市高級人民法院發布《關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》（以下簡稱北京標準）。從具體內容來看，各地都未對惡意進行概念界定，主觀“惡意”和“情節嚴重”的認定考量因素難以區分。如浙江標準中，“重復侵權”屬于“惡意”認定的情形（第17條），“相同侵權”屬于情節嚴重的情形（第18條）。而北京標準中，“重復或變相重復實施相同侵權”都屬于“惡意”認定的情形（第1.16條、第1.17條），上海標準則未對考量因素進行類型化，而是在第三部分指出“優化賠償計算方式適用，充分體現知識產權價值”的總體要求，明確鼓勵法院“探索覆蓋商譽、價格侵蝕等間接損失的適用”，“加大侵權懲罰力度，讓侵權者付出應有代價。對重復侵權、惡意侵權及其其他嚴重侵權行為，積極適用懲罰性賠償”。這里的懲罰性賠償似乎被類型化為了“重復侵權”“惡意侵權”和“其他嚴重侵權行為”。此外，各地法院都不約而同地將拖延訴訟和妨礙舉證作為“惡意”認定的情形。但作為懲罰性賠償構成的要件是以侵權行為為基礎的，主觀要件的判斷應當以實施侵權行為時的心理狀態為標準。拖延訴訟、妨礙訴訟時的心理狀態顯然不能與侵權發生時的心理狀態相比，這類違法行為應當依法依規專門處理，顯然不應當與懲罰性賠償的認定聯系在一起?？梢钥闯?，與前述傳統民法領域一樣，“惡意”在商標法領域顯然也因缺乏明確的含義而存在擴大解釋的問題。
在知識產權懲罰性賠償一般規則的確立上，現有文獻表明，考慮到防止懲罰性賠償造成的預防過度問題，以“故意”作為其主觀要件當然成為應有之意。對此，王利明教授認為應當將侵犯知識產權的懲罰性賠償的主觀要件限定為故意，“所謂故意，是指明知而且追求行為結果的發生，既不包括應當知道（重大過失的情形），也不包括間接故意”;主張采納“觀念主義”學說對故意進行解釋，認為故意的判斷標準為“只要知道行為足以造成損害結果即可”;排除重大過失適用懲罰性賠償的目的在于防止懲罰性賠償適用范圍的不當擴大和主觀要件在具體案件認定中形同虛設。[16]
四、《民法典》背景下商標侵權懲罰性賠償主觀要件的漏洞填補
從上述分析可以看出，懲罰性賠償的特殊之處在于需要充分考慮行為人的過錯程度?！睹穹ǖ洹吩诹⒎ㄟ^程中已經注意到了“惡意”的含義尚不確定的問題，明確將“故意”作為侵犯知識產權懲罰性賠償的要件。在此背景下，如何完善《商標法》立法，實現懲罰性賠償制度設立的目的成為當務之急。本文認為，至少應當從以下三個方面開展工作。
（一）《商標法》中“惡意”的規范
如前所述，惡意概念的不確定性可能導致侵蝕其他概念的效力邊界，也會引起司法裁判標準的混亂。我國現行《商標法》條文中，除了“惡意侵權”（第63條）以外，還有“惡意注冊”（第4條、第45條）、“惡意訴訟”（第68條）以及因為“惡意造成損失”（第36條、第47條）等不同用法，但同一法律規范中相同術語應當具有相同的含義。有學者認為，“惡意”看上去“酣暢淋漓、義正言辭和正氣逼人”，實則模糊不清，存在歧義，完全可以通過立法技術予以準確表達以避免“惡意”一詞的濫用。具體而言，2019年《商標法》修改，第4條規定禁止“不以使用為目的的惡意商標注冊”。全國人民代表大會憲法和法律委員會的解釋是，考慮到對預防性目的的注冊商標申請不宜一概予以駁回，所以表述為“惡意注冊”①。但按照上述立法意圖進行理解，這里的“惡意”和“不以使用為目的”應當是兩個獨立要件，“惡意”排除了有正當理由或者善意的申請，為預防性的商標注冊申請留下了空間，但有正當理由和善意的申請是否僅限于預防性的商標注冊申請，并未表述清楚①。
《商標法》中惡意的不嚴謹使用還導致重復規定的問題，既有與其他法律規范之間的重復問題，也有商標法內部的重復問題。如通常情況下“惡意訴訟”常常與虛假訴訟、權利濫用等一起使用，這些問題并非商標權糾紛所獨有的問題，本質上并不屬于商標權爭議，而是一種應當受到行政或刑事處罰的行為。也有學者認為，這些行為違反了誠實信用原則和虛假訴訟法院制裁制度，除了將部分惡意訴訟納入刑法的“虛假訴訟罪”予以處罰，還應當追究其侵權責任，甚至也應當適用懲罰性賠償，其主觀過錯是直接故意。[17]這里“惡意訴訟”的表達顯然完全可以被“虛假訴訟”所替代，無須在《商標法》中作出特別規定。此外，第36條規定的商標先用權問題，商標專用權人對在商標公告期滿前到準予注冊決定作出前，他人在同一種或者類似商標使用行為不具有追溯力，但“使用人惡意造成損失，應當賠償”。第47條規定商標宣告無效后自始無效，但對此前作出的裁判文書、許可合同不具有追溯力，包含“商標注冊人的惡意給他人造成損失，應當給予賠償”的情形。對于此類問題，司法實踐中多以時間為標準判斷侵權是否成立，如果成立即須承擔損害賠償責任②，這里的侵權成立的主觀要件顯然是故意，是否構成侵權取決于權利是否還在追溯的期限內，商標的使用行為也是典型的侵犯商標權的行為，主觀上“惡意”要件并未發揮作用。
（二）《商標法》中故意與惡意的混用
《商標法》在廣泛使用惡意的同時，并未排除故意的使用?！渡虡朔ā返?7條規定了7種侵犯商標專用權的情形，其中第6項規定了“故意”要件，即“故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的”，構成侵權。第57條是《商標法》對侵犯商標專用權行為的類型化，只有第6項用“故意”對侵權行為的構成進行了限定，這是對間接侵權構成的規定。也就是說，并非所有客觀上為他人實施侵權提供了便利條件的行為都構成侵權，只有主觀要件滿足“故意”的才構成侵權。如前所述，侵權行為的過錯要件包括故意和過失，該項規定排除了過失侵權的可能性。該條規定是2013年《商標法》修改新增的條款。此前，原《商標法》第52條只規定了5種侵權行為，并未對構成商標侵權的主觀要件進行明文規定?？梢?，第6項侵權行為的構成要件顯然比其他侵權行為更為嚴格。
侵權行為的構成和損害賠償責任的構成是兩個問題③，對于損害賠償來說，無過錯即無責任，主觀要件在侵權行為和損害賠償責任條款的表述不一致會引發解釋沖突。根據《商標法》第63條的規定，若“惡意”是懲罰性賠償適用的主觀要件的話，首先需要對惡意與故意之間的差別作出解釋，如果惡意比故意的程度更為嚴重，那么需要根據第57條判斷成立的所有故意侵權行為進行進一步的甄別才能作出是否適用懲罰性賠償的判斷。如果惡意與故意作相同的解釋，從立法技術的角度來說則應當擇其一，以避免兩者同時存在引起歧義。如果根據《民法典》第1185條：“故意侵犯知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”的規定，也會出現上位法與下位法就懲罰性賠償適用的主觀構成要件不同解釋的問題。如果惡意比故意的程度更為嚴重，那么《商標法》第63條縮小了《民法典》第1185條適用的范圍，給權利人帶來不利。如果惡意與故意作相同的解釋，惡意的解釋則應當受到傳統民法中惡意與故意的概念的限制。也就是說，惡意顯然是一個不確定的應當排除的概念。而從《商標法》與其他知識產權法懲罰性賠償適用要件的一致性上來說，《著作權法草案》和《專利法》在懲罰性賠償條款中擬采用故意作為主觀過錯要件的表述，《商標法》也應該作出調整。此外，在未來的立法中，還應注意現行《商標法》與《專利法》《著作權法》在侵權行為立法上的不同?！渡虡朔ā泛汀吨鳈喾ā吠ㄟ^專門條款列舉了侵權行為的類型和效果，但《專利法》并未進行列舉，屬于不完全規范，只能利用一般法與特別法關系的法理對專利侵權行為的構成要件作出解讀。[18]因此《民法典》背景下，知識產權法在懲罰性賠償制度的確立過程中必須兼顧這種體系性問題以避免解釋的沖突。[19]
（三）《民法典》背景下商標侵權懲罰性賠償主觀要件的再解釋
《民法典》將于2021年1月1日生效，在此期間為了消除對《商標法》第63條中惡意理解的模糊性，建議直接將《商標法》第63條的惡意解釋為故意，以明確其含義。這樣，不僅有利于以最簡單的方法解決《商標法》中懲罰性賠償構成要件與《民法典》的銜接問題，也有利于彌合《商標法》內部商標侵權行為構成與懲罰性賠償主觀要件之間的解釋沖突。對侵犯商標權的懲罰性賠償的適用來說，在主觀要件標準一致的情況下，只要主觀構成故意即可，司法實踐將重點放在是否構成“情節嚴重”的考量，可以大大提高司法實踐中的可操作性，避免司法機關在“惡意”與“情節嚴重”認定中產生沖突。但需要注意的是，據此商標故意侵權適用懲罰性賠償的可能性將大大提高，應防止其泛化，因懲罰性賠償的廣泛適用存在增加社會成本并引發過度訴訟的問題。有學者通過經濟學分析對懲罰性賠償的補償、遏制與懲罰效應進行了成本效益分析，認為未來隨著損害賠償計算方法的精細化，懲罰性賠償應當減少。[20]由此可見，在強化知識產權保護的大背景下，審慎適用知識產權懲罰性賠償，防止其濫用顯得更為必要。
總之，知識產權懲罰性賠償并非損害的概括性賠償，其主觀過錯的可責難性是懲罰的前提，應當避免以客觀判斷標準取代主觀判斷標準。行為人的主觀狀態的判斷包括其是否認識到自身行為的違法性以及可能出現的相關損害后果，如果缺乏主觀違法性認識以及對損害后果的判斷，則無法認定行為人具有故意。建議未來《商標法》的修改在主觀要件的表述和含義上遵循《民法典》所確立的一般規則，并進一步對懲罰性賠償適用的條件進行細化。
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（責任編輯：趙婧姝）
Intentional or Malicious：A Normative Analysis of the Subjective
Elements of Punitive Damages for Trademark Infringement
Fan Xiaoyu，Chen Yajing
Key words：punitive damages;subjective elements;malicious infringement
民法通則意見范文第4篇
這是中國法治建設的里程碑。5月28日下午，十三屆全國人大三次會議表決通過《中華人民共和國民法典》。這是新中國第一部以法典命名的法律，是推進全面依法治國、完善中國特色社會主義法律體系的重要標志性立法，對推動國家治理體系和治理能力現代化，推動新時代改革開放和社會主義現代化建設，具有重大而深遠的意義。
回顧人類文明史，編纂法典是具有重要標志意義的法治建設工程，是一個國家走向繁榮強盛、文明進步的象征。編纂一部真正屬于中國人民的民法典，是新中國幾代人的夙愿。黨的十八屆四中全會提出編纂民法典的任務，是以習近平同志為核心的黨中央做出的重大法治建設部署。編纂民法典，就是全面總結我國的民事立法和司法的實踐經驗，對現行民事法律制度規范進行系統整合、編訂纂修，針對新情況新問題做出修改完善，形成一部適應新時代中國特色社會主義發展要求，符合我國國情和實際，體例科學、結構嚴謹、規范合理、內容完整并協調一致的法典，更好地發揮法治固根本、穩預期、利長遠的保障作用。
民法典是“社會生活的百科全書”，在法律體系中居于基礎性地位，也是市場經濟的基本法。編纂民法典，是堅持和完善社會主義基本經濟制度、推動經濟高質量發展的客觀要求。民法典體現社會主義市場經濟的基本要求，進一步完善了我國民商事領域各項基本法律制度和行為規則，為民商事活動提供了更為明確的行為規則和基本遵循;進一步健全了我國現代產權制度、合同制度等，充分調動民事主體積極性和創造性，有利于營造更好的法治化營商環境，為推動經濟高質量發展注入更多法治力量。
民法與每個人息息相關，民法問題本質上又是民生問題。編纂民法典，是增進人民福祉、維護最廣大人民根本利益的必然要求。加強個人信息保護、對保護網絡虛擬財產作出規定、細化網絡侵權責任、明確規定生態環境損害的修復和賠償規則……民法典全面回應新時代人民群眾法治需求，充分反映人民意愿，聚焦經濟社會熱點難點問題，全面加強了對公民人身權、財產權、人格權的保護，形成更加規范有效的權利保護機制，充分彰顯了以人為本、立法為民的理念。正如代表委員在審議和討論民法典草案時所說，民法典是一部以人民為中心的法典，有利于更好維護人民權益，維護社會公平正義，促進人的全面發展。
法安天下，德潤人心。民法典弘揚社會主義核心價值觀，確立平等、自愿、公平、誠實信用、公序良俗、綠色等基本原則，實現了中國傳統優秀法律文化和現代民事法律規范的融合，為我國民事法律制度注入強大的道德力量。通過民法典的施行，以法治承載道德觀念，以道德滋養法治精神，必將使社會主義核心價值觀更加深入人心，為建設富強、民主、文明、和諧、美麗的社會主義現代化強國夯實社會根基。
編纂民法典，是一項系統的、重大的立法工程，受到社會各界高度關注。在民法典編纂過程中，立法機關嚴格遵循科學立法、民主立法、依法立法原則，廣泛聽取和尊重各方面的意見，10次公開征求意見，累計收到42.5萬人提出的102萬條意見和建議，讓立法最大范圍凝聚社會共識、吸納各方智慧，形成“最大公約數”。
法律是治國之重器，良法是善治之前提。以民法典的編纂和頒行為契機，全面推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，必將為實現“兩個一百年”奮斗目標、實現中華民族偉大復興中國夢提供更加完備的法治保障，為人類法治文明進步貢獻中國智慧和中國方案。
民法通則意見范文第5篇
關鍵詞：民法總則;商法規范;限度;理論解釋
制定民法總則是民法典編撰工作中的第一步，他對民法典具體內容與組織結構有著強大的引導力和影響力，民法總則是否在民商合一的立法體例下制定關系到后續立法工作的有序推進。我們可以從法理依據、立法技術和立法實踐等方面展開探討，選擇一種更加具有科學性和可行性并且符合我國基本國情的立法體例。在立法路徑選擇問題的背后，其核心是民法總則中設置商法規范的限度問題及理論解釋，在民商合一體制下進行民法典的編撰，運用統一的原則，對民商法發展具有非常重要的意義，本文也一一對其進行了詳細的闡述。
一、民法總則設置商法規范的限度
(一)民法總則對商法規范的抽象能力
民法總則編撰主要有總則和無總則兩種模式可供選擇，關于民法總則中商法規范的抽象化是現在諸多民商法學者研究的重點之一，也是難點之一。從比較的角度而言，商法規范和民法總則在數量上各有相關的限制，民法典必須要借助抽象化的概念和體系來優化主體、客體和以及權利等主要構成部分的關系，各要素的一體化是判斷其優化程度的標準之一。從立法技術的角度來說，民法總則內容的多少與抽象化程度直接相關，而抽象化標準的寬松或嚴格又決定了民法總則抽象化的程度，在嚴格的抽象化標準之下，會使得相對較少的商法規范進入到民法總則之中，反之亦然。在抽象化標準已經確定的前提條件之下，民法總則的抽象化程度還取決于抽象化的對象、民法分則、商法規范資源，對于民法分則的抽象化我們暫不作討論。
(二)決定民法總則抽象能力的因素
民商合一不是將所有調整民事關系和商事關系的規范都納入到民法典當中，而是將民商事關系具有共同使用性的那部分規范寫入民法典，讓民法總則合理吸收商法規范中的抽象化因素。民法總則編撰的成敗取決于民法總則的抽象技術，其中也關系到可以被抽象化的商法規范資源。民法典的編撰極其注重立法形式的合理性，對民法總則的抽象化處理并不是重新創造，所以在對商法規范進行抽象化整合的時候也需要注重合理性原則。在民商合一體例下制定涵蓋民商事法律關系的民法總則，必須在設計民法總則條款時對公司法、保險法、票據法等商事法與其他民法典分則各部分等同看待，在歸納整理的基礎之上選取其中與民法分則各部分共通的內容。民法總則對商法規范的抽象化能力不是一個非常確定的概念，而由民法總則所面對的具體規范來決定。
二、民法總則設置商法規范的立法出路
(一)優化民商合一的立法體例
民法和商法在一些基本原則上有所不同，有的部分甚至會出現同名但不同義的情況，對于民法和商法在法律行為上的制度差異正在被學者們逐漸發掘。經過發掘，這些差異已經形成了一定的數量和規模，并且構成了關于商法規范的特殊制度群體，這就需要從獨立的角度對民法總則中商法規范的基本原則進行進一步的解釋。民事、商事在立法上呈現民商合一的形式，但是有一些商事行為復雜而繁瑣，很難形成一個完整地法律體系來呈現，這就需要運用“合而不同”的原則來處理那些特殊行為。在編撰民法總則的時候需要正視民法和商法的關系及地位，對商事行為和民事行為的行為規范進行明確區分，對于商法規范不能因為之前一貫的忽視而疏漏太多內容。
(二)完善匯編式民法典的編撰
民法總則編撰的成敗與民法典編撰所選擇的模式有著密切的關聯，目前民法典的編撰可選兩種模式，一是體系化民法典編撰，此模式更加注重對現行民事法律體系的創新與改良，二是匯編式民法典編撰，此模式更加注重對現行民事法律體制進行有效的整合并加以維持。第一種模式內容更加具體使得具有特殊性的商法規范很難寫入民法典之中，就目前的實際需求來看，選擇匯編式民法典編撰模式優于體系化民法典編撰。但是選擇哪一種模式并不代表完全拋棄另一種模式，只是對以何種模式為主進行選擇，要完善民法典的編撰還需要兩種模式的理性結合，保證民事、商事法律規范兼具可操作性與完整性。
(三)堅持理性而現實的立法選擇
由于逐利性特征的存在，民事關系與商事關系具有共通性也具有特殊性和獨立性，這種特殊性和獨立性不僅在商事法中體現，也在部分商事領域有所表達，這就需要在立法上對此進行恰當的處理。有部分商法領域內的特殊規定不在民事法律體系的涵蓋范圍之內，往往會被民法典的編撰者所遺忘，其實這些特殊制度也屬于商法通則的規范對象，立法者在法律編撰時應當注意對立法調整對象的關注。商法通則兼具理性主義和現實主義，是從實際出發的理性的立法選擇，肯定商法通則的作用也不是否定民法總則的地位與功能，而是提供借鑒和參考，以完善民法總則的設計。除此之外，還可以借鑒韓國、日本、法國、德國等國的相關法律規定，處理好民法總則與商法規范的關系。
三、結語
綜上所述，民商合一立法體例下的民法總則若要進一步發展，需要在民法典編撰過程中融入商法基本規范，為商法未來的發展奠定制度基礎，也能有效增強民法典的適用性。通過完善民法總則的內容來調整傳統的商法關系不能只是一句空口號，需將商法規范準確落實到民法總則之中，既滿足眾多民商法研究學者的立法訴求，也符合我國現在的實際情況。
參考文獻：
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民法通則意見范文第6篇
一、 違背公序良俗合同無效
【法律條文】 第一條 為了保護民事主體的合法權益，調整民事關系，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據憲法，制定本法。
第八條 民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。
解讀：民法總則通篇體現著弘揚社會主義核心價值觀的時代命題和現實需求。不僅有宣示性的規定，還有具體的規定，例如，根據第一百五十三條，違背公序良俗的民事法律行為無效。也就是說，如果當事人簽訂的合同有違反道德的內容，那么這一合同條款是無效的。
二、 “綠色”成基本原則
【法律條文】 第九條 民事主體從事民事活動，應當有利于節約資源、保護生態環境。
解讀：人與自然和諧相處，是人類社會進入21世紀后日益面臨的重大課題，把“節約資源，保護生態環境”這一綠色原則作為民法的基本原則，是一大創新，具有鮮明的21世紀的時代特征。其實，在第一百七十九條規定的民事責任承擔方式中，就有“恢復原狀”這一項，也就是說，可以要求破壞環境的人以恢復原狀的方式承擔民事責任。這就是綠色原則的具體體現。
三、保護從搖籃到墳墓
【法律條文】 第十六條 涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在。
第一百八十五條 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。
解讀：民法對人的關懷不僅是從搖籃到墳墓，貫穿人的一生，還延展到人的生前死后。從出生前還是胎兒時，其繼承遺產、接受贈與等利益就受民法總則的保護。比如，在分割遺腹子父親的遺產時，應該為遺腹子留有份額。而人去世后，其姓名、肖像、名譽、榮譽，仍會受保護?，F實中，侵害英雄烈士等逝者的姓名、肖像、名譽、榮譽的行為時有發生，損害社會公共利益，公眾反映強烈，因此民法總則特別規定，這種侵害行為應該承擔民事責任。
四、8歲就能獨立買東西
【法律條文】 第十九條 八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為。
解讀：隨著經濟社會的發展，我國兒童的認知水平比30年前民法通則制定時，有了顯著提高，獨立意識更強。為了尊重兒童的獨立意愿，讓他(她)們適度參與社會生活，同時維護交易秩序和安全，有必要適當降低限制民事行為能力人的年齡下限。八周歲以上的未成年人，可以獨立獲得不附義務的贈與，也可以從事買作業本、交學費、借書等與其年齡、智力相適應的民事法律行為。
五、監護人可遺囑指定
【法律條文】 第二十九條 被監護人的父母擔任監護人的，可以通過遺囑指定監護人。
第三十條 依法具有監護資格的人之間可以協議確定監護人。協議確定監護人應當尊重被監護人的真實意愿。
解讀：“遺囑指定”和“協議確定”監護人是民法總則的一大創新。父母在身患疾病時，可以通過遺囑指定監護人的形式，安排好未成年子女的監護后事，以利于孩子的健康成長。當前，離婚現象普遍，父母在離婚時，可以通過協議確定誰做未成年子女的監護人，但必須尊重孩子的真實意愿。
六、 村委會也是特別法人
【法律條文】 第九十六條 本節規定的機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。
解讀：將法人分為營利法人、非營利法人、特別法人，是民法總則的一大亮點，與民法通則有顯著不同。其中“特別法人”是民法總則的一大創新。在我國，政府機關、村委會、居委會對外簽合同的情況很多，如果不賦予它們法人地位，對它們參與民事活動是十分不利的，對交易秩序和安全也帶來很大不確定性。因此，通過“特別法人”的制度設計，賦予這些組織法人地位，有助于它們依法參與民事活動，獨立承擔責任。
七、個人信息禁止非法買賣
【法律條文】 第一百一十一條
自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。
解讀：信息時代，個人信息安全問題日益突出，“人肉搜索”和因個人信息泄露導致的網絡電信詐騙頻發，應該加強對個人信息安全的保護。民法總則的這一規定，強調了個人信息的取得必須依法，安全必須確保，對個人信息保護作出了制度安排，回應了社會問題，是民事立法的一個進步。
八、虛擬財產受法律保護
【法律條文】 第一百二十七條
法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。
解讀：年輕人玩網絡游戲時，會產生網絡虛擬財產，它們在網絡空間中是有“價值”的，有的還能“交易”，變為現實生活中的財產。
對這些財產要不要保護，過去，有較大爭議，但隨著數據、網絡虛擬財產種類越來越多、數量越來越大，對其保護的呼聲也越來越高。民法總則保持了開放性，明確法律對這些財產保護有規定的，依照其規定，這樣做，為將來的立法留足了空間，也為數據、網絡虛擬財產的保護提供了上位法依據。
九、“好人法”保護見義勇為
【法律條文】 第一百八十三條
因保護他人民事權益使自己受到損害的，由侵權人承擔民事責任，受益人可以給予適當補償。沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任，受害人請求補償的，受益人應當給予適當補償。
第一百八十四條 因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔民事責任。
解讀：這兩條被稱為“好人法”，直面當前的社會問題。
近年來，因誠信缺失和保障不力，不敢見義勇為、不敢做好人困擾著人們。這兩條規定，打消了人們的顧慮，一方面，做好事受損失，可以從受益人處得到補償;另一方面，做好事時造成受助人損害，依法不承擔民事責任?？梢怨膭罡嗳俗龊檬?。
十、訴訟時效延長到3年
【法律條文】 第一百八十八條
向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規定的，依照其規定。
第一百九十一條 未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權的訴訟時效期間，自受害人年滿十八周歲之日起計算。