評職稱或畢業的時候，都會遇到論文的煩惱，為此精選了《憲法與民法關系論文(精選3篇)》，供大家閱讀，更多內容可以運用本站頂部的搜索功能。摘要:作為大陸法系法律體系的建構基礎,公法、私法的劃分頗具實益,其理論基礎是政治國家與市民社會的二元結構理論,其區分標準是“主體說”等。與公法、私法的劃分相應的是公權與私權的界分。憲法、民法分別作為公法、私法屬性的規范,它們關系密切,對于私權保護作用重大。
憲法與民法關系論文 篇1：
信任：建立政府與大學新型關系的路徑
摘要：
建立新型的政府與大學關系是中國教育體制改革的重要內容，而信任作為一種理念和機制，為建立新型的中國政府與大學關系提供了新思路和新路徑。文章基于信任的視角，以確立大學的公務法人法律地位為前提，以完善立法、厘清政府與大學權責邊界為關鍵，從而建立和完善高校社會問責制，確保政府的權益成為制度保障，同時提出了建立新型的政府與大學關系的對策。
關鍵詞：信任；政府與大學；新型關系
10085831（2014）05018105
政府與大學是對立統一體，雙方既相互依賴又相互對立，政府與大學之間能否構建和諧的關系，形成合適的張力，是關系大學能否持續健康正常發展的重要因素。因此，政府與大學關系問題一直是困擾中國和世界各國高等教育發展的難題，也是中國政府長期關注的重點問題。
一、政府與大學新型關系的特點
新中國成立以來，中國政府通過政策法規多次調整政府與大學的關系，凸顯中國政府對此問題的關注和重視。進入新世紀，《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010-2020年）》（以下簡稱《教育規劃綱要》）將適應中國國情及時代要求，轉變政府職能，改進管理方式，落實和擴大大學辦學自主權，建設現代大學制度，構建新型的政府與大學關系作為教育體制改革的重要內容，政府與大學關系翻開了新的篇章。
根據《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010-2020年）》的主要內容，新型的中國政府與大學關系至少具有以下三個重要特點。
第一，合理配置政府與大學權責。權責配置是政府與大學關系的核心，是協調政府與大學關系的關鍵。但從新中國成立以來中國政府與大學關系的歷史看，政府與大學間權責配置不合理、權責規定模糊不清問題長期存在，導致政府越位和缺位管理大學，大學缺乏辦學自主權，成為政府的隸屬機構，這種權責定位壓抑了大學辦學的積極性，影響了中國高等教育的正常發展。為從根本上解決這一問題，《教育規劃綱要》明確規定，要推進政校分開，管辦分離，明確政府管理權限和職責，明確學校的辦學權利和責任，取消實際存在的行政級別和行政化管理模式，落實和擴大學校辦學自主權。這就意味著在新型的政府與大學關系下，一是重新配置政府與大學的權責，政府不再集管理權、舉辦權和辦學權于一體，而是將辦學自主權剝離出去，還權于大學，實現政府與大學權責配置的合理化；二是重新定位大學的法律地位，政府與大學由管理與被管理、控制與被控制的內部行政法律關系演變為外部行政法律關系，大學不再是政府的隸屬行政機構，而是擁有自主權，依法辦學并承擔相應責任的公務法人。
第二，政府教育管理職能和管理方式的轉變。隨著政府與大學權責的重新配置，政府的職能也應隨之轉變。以往由于政府與大學權責配置不合理，政府的職能未能分化，集大學的舉辦者、管理者和辦學者三位一體，成為全能政府，與此相應，政府也主要運用行政手段和行政方式微觀管理大學事務，導致大學行政化嚴重，以至于專家學者稱“我們的教育，特別是高等教育，是中國陳舊計劃經濟遺留下來還未得到充分改革的最后一個‘計劃經濟堡壘’”[1]。這種管理方式既增加了政府管理的成本，又極大地侵犯了大學的自主權，也是對學術邏輯的摧殘。為促進政府與大學和諧關系的發展，《教育規劃綱要》進一步指出，一方面，必須轉變政府教育管理職能，推進教育管辦評分離，政府及其部門要樹立服務意識，切實履行統籌規劃、監督管理、政策引導和提供公共教育服務的職責，減少行政審批，保障大學依法享有的自主開展教學和科研活動、自主設置和調整學科和專業、自主管理和使用學校財產和經費等方面的自主權和承擔相應的責任，確保放權到位。另一方面，政府還必須改進管理方式，改變微觀管理大學的單一方式，綜合運用立法、財政、信息服務、規劃和必要的行政措施宏觀管理大學，減少不必要的行政干預，真正落實和擴大大學自主權。
第三，社會力量成為中國政府與大學關系的制衡器。以權治權，才能防止權力濫用。獨立于政府、社會和市場的中間力量——社會力量，具有公正性、自治性、公益性和非營利性等特征，是實施監督權的重要主體。針對社會力量在中國高等教育權力系統中的缺失，政府和大學的權力缺乏第三方監督和制衡的弊端，《教育規劃綱要》明確提出要建立社會參與的現代學校制度。具體而言，首先，大學必須建立健全校務公開制度，接受社會的監督。其次，探索建立大學理事會或董事會，搭建社會力量參與大學治理、實施監督的平臺，形成社會支持和監督學校發展的長效機制。最后，建立健全高等教育中介組織，完善高等教育中介組織的準入、監管和行業自律制度，鼓勵專門機構和社會中介機構對高等學校學科、專業、課程等水平和質量進行評估。這表明在新型的政府與大學關系中，社會力量作為獨立于政府與大學之外的第三方，是大學辦學的監督者，發揮了制衡和監督作用，成為中國高等教育權力系統中的重要一極。
二、政府和大學的信任與政府與大學新型關系的適切性
《教育規劃綱要》為構建中國政府與大學的新型關系勾畫了藍圖，制定了圭臬。但是，如何將《教育規劃綱要》的要求落實到實處，真正推進政校分開，管辦分離，落實和擴大大學辦學自主權，是必須面對的難題。筆者認為，既是一種理念，又是一種機制的信任，為建立新型的政府與大學關系提供了新思路和新路徑。
（一）信任作為一種理念為新型的政府與大學關系的建立提供了新思路
合理配置政府與大學的權責是政府教育管理職能和管理方式轉變的基礎和依據，也是社會力量獲得話語權和監督權的合理化基礎，因此，合理配置政府與大學的權責是構建新型的政府與大學關系的核心和關鍵。從當前中國政府與大學關系的實際看，政府與大學權責合理配置的實現必須做到以下兩點：一是政府教育權力的下放和剝離，將本應屬于大學的辦學自主權還權于大學；二是顛覆主客體模式的政府與大學關系，從根本上改變大學的附屬地位。但此非易事，首先，權力與自由是共生關系，權力是自由得以存在的前提和保障。政府放權和還權于大學，賦予大學辦學自主權，對于大學而言，意味著大學獲得了辦學的積極自由和消極自由，能自主決定怎樣辦學、怎樣行動而不受政府的控制和干預；對于政府而言，意味著大學不再是政府的附屬品，政府不能完全掌控大學，不能像以前一樣對大學的辦學事務指手畫腳、隨意干預，政府喪失原有的安全感。因此，政府放權不是輕易的，而是有條件、慎重的，在怎樣的情形下政府才放心放權，不至于出現一放就亂的局面是建立新型的政府與大學關系必須解決的難題。其次，以前的政府與大學關系依據主體性哲學而建構，主體性哲學是一種強調主客體二元對立并以主體為主的思維模式，在主客體模式下，政府與大學之間是管理與被管理、控制與被控制的上下級關系，其中政府是能動主體和發號施令者，大學是被動的客體，按政府的指令行事，是政府利益的實現者，缺乏自主權。以主客體關系模式定位的政府與大學關系容易導致雙方權力配置的錯位、越位和缺位。政府與大學究竟應以何種理念為指導建構二者的關系，以實現政府與大學權力的合理配置也是建立新型的政府與大學關系必須解決的問題。而信任作為一種理念正是解決上述難題和問題的良方。
第一，信任與自由相關，信任是應對自由的一種策略，信任是自由的前提。政府與大學信任主要指政府相信大學在教學、科研、招生、經費使用等相關活動中，不會做有損自己利益的行為的信心。政府與大學信任對于信任方政府而言是選擇的自由，即政府可以決定是否給予大學信任，決定是否放權于大學；對于被信任方大學而言是行動的自由，即大學在授權范圍內自主處理自己的辦學事務?？v觀現代大學發展史，大學是否擁有自主權以及自主權的大小并非僅取決于大學自身，而是在與政府的博弈中獲得，并伴隨政府權力的變化此消彼長，最終決定于政府是否愿意放權或授權。一般而言，若政府對大學持信任態度，就會下放權力，給予大學辦學自主權；反之，政府就不愿意放權或收回權力。因此，信任是應對政府放權給予大學自由的一種策略，以信任理念為指導，構筑政府信任大學的基礎，政府放權是順理成章之事?？梢?，從信任視角研究政府與大學關系能從政府的立場出發拷問大學應當如何使政府放心放權，而不是單純從大學的立場出發拷問政府的權力，這恰是現代大學制度理論
關于現代大學制度視角參見：（1）張祖英、許積年論文《對建立我國現代大學制度的探討》（清華大學學報哲學社會科學版， 2002年第4期，第72-80頁）；（2）董云川論文《現代大學制度中的政府、社會、學?！罚ǜ叩冉逃芯?，2002年第5期，第28-32頁）；（3）畢憲順論文《建立現代大學制度：高校管理體制改革的目標》（山東師范大學學報人文社會科學版， 2003年第4期，第128-131頁）；（4）陸文龍論文《政府職能的轉變與現代大學制度的建立》（現代大學教育，2005年第6期，第77-82頁）；（5）周光禮論文《完善高教治理結構加快現代大學制度建設》（中國高等教育， 2009年第15期，第15-16頁）；（6）馬陸亭、范文曜論文《我國現代大學制度的建設框架》（國家教育行政學院學報， 2009年第5期，第35-41頁）等等。
或治理理論關于治理理論視角參見：（1）盛冰論文《高等教育的治理：重構政府、高校、社會之間的關系》（高等教育研究， 2003年第2期，第47-51頁）；（2）許杰論文《論政府對大學進行宏觀調控的新向度——以治理理論為視角》（復旦教育論壇， 2003年第6期，第10-13頁）：（3）龍獻忠論文《論高等教育治理視野下的政府角色轉變》（現代大學教育， 2004年第1期，第74-77頁）：（4）龍獻忠、陶靜論文《合作伙伴：治理視野中政府與大學關系的新愿景》（高等教育研究，2008年第5期，第38-43頁）：（5）龔怡祖論文《大學治理結構：現代大學制度的基石》（教育研究， 2009年第6期，第22-26頁）等等。
視角忽視之處。
第二，政府與大學信任以主體間性為基礎，它所強調的交互性、平等性和合作性是對主客體關系模式的超越和救助，為構建新型的政府與大學關系提供了新思路。主體間性即交互主體性，是把主體性置于主體與主體之間的關系中，既強調主體性又強調主體間的相互性，是一種主體與主體之間相互承認、相互尊重的共在關系。在這種關系下，交往雙方是平等交流的主體，各自能設身處地為對方著想，致力于理解和共識。何謂“理解”，哈貝馬斯認為，最狹窄的意義是表示兩個主體對一個語言學表達的理解達成共識；最寬泛的意義是表示兩個主體基于共同認可的規范性背景相關的話語的正確性達成的協調；也表示兩個主體對世界上的某些東西達成理解，并能彼此理解對方的意向[2]。因此，在基于信任理念的政府與大學關系下，首先，政府和大學不是對立或非對立的主客體，而是相互尊重、平等相待的具有能動性的雙主體，這種定位有助于大學法人地位的確立，徹底改變大學被動的從屬地位，彰顯大學的自主性。其次，政府和大學不是競爭的對手，而是合作的伙伴，雙方通過民主協商和商談，協調矛盾、制定規則、劃分權責，尋求共識，以實現雙方利益的最大化為目的，減少了相互競爭帶來的高成本?？梢?，基于信任的政府與大學關系能避免主客體關系模式下的兩敗俱傷局面的出現，彌補了主體性關系模式的不足，為構建新型的政府與大學關系提供了新思路。
（二）信任作為一種制度和機制為政府與大學新型關系的建立提供了有效路徑
現代大學的發展史證明，大學自治是大學悠久的傳統之一，也是大學的立足之本，缺乏適度自治權的大學是異化的大學，無生命力可言。但應然的自治又是有限的，過度的或無限度的大學自治對于政府或大學無疑是災難，政府或大學都曾為此付出高昂的成本。因此，現代大學的發展必須處理好政府控制與大學自治的矛盾，構建新型的政府與大學關系實質上就是要處理好這對矛盾。
信任不僅是一種理念，其本身也是一種具體的、可操作的制度或機制，它關注的是建立某種秩序所必需的條件問題，有其建立的心理基礎、文化基礎和制度基礎。政府與大學信任是基于理性計算的策略性信任，制度是政府與大學信任建立的主要基礎。這里的制度是指用于規范政府和大學的行為，避免機會主義行為產生的規則，包括完善的高等教育法律法規、明晰的政府和大學權責、有效的監督機制等，這一系列的制度具有確定性、合理性、可控性等特征，能為構建新型的政府與大學關系提供有效的路徑。體現在：首先，政府和大學信任為政府放權或分權，轉變政府的教育管理職能和管理方式提供了依據。信任機制通過高等教育法律法規明確規定了政府和大學的權限和職能，劃定了政府和大學各自行動的范圍和邊界，知曉各自何可為，何不可為，為政府下放權力，剝離不屬于自己的職能，還大學應屬之權力提供了依據，為轉變政府管理大學的方式提供了方向。其次，政府和大學信任為政府放心放權，賦予大學辦學自主權提供了制度保障。信任機制不僅明確規定了政府和大學的權能以及責任和義務，還構建了對大學行使權力、履行責任情況進行監督和問責的制度，建立了實施監督和懲罰的責任性機構并有效發揮作用，確保大學在既定框架下行事，保持行為的一致性，防止大學濫用權力或不作為，做出有損政府利益的機會主義行為，因此，政府與大學信任是維持和諧的政府與大學秩序，應對風險的有效手段，從而為政府下放辦學自主權，尋求與大學合作提供了制度性保障，為新型的政府與大學關系的建立提供了有效的路徑。
三、建立政府與大學新型關系的對策——基于信任的視角
構建新型的政府與大學關系是《教育規劃綱要》所確定的體制改革目標之一，而政府與大學信任關系的建立是實現這一目標之路徑，因此，本文基于信任的視角，從制度層面提出建立新型的政府與大學關系的對策。
（一）確立大學的公務法人法律地位
大學在民事關系和行政關系中均具有法律地位，其法律地位是多元復雜的。大學法律地位是否明確、合理是厘清政府與大學的權責，建立政府與大學信任的重要前提。根據中國《民法通則》的規定，大學屬于事業單位法人，而中國《高等教育法》又僅將大學確定為民事活動中的法人。事業單位法人不同于民事法人，因此，事業單位法人不能準確地反映大學的法律地位。另一方面，事業單位法人無法反映大學的公法地位，致使大學被排除在行政主體之外，成為政府的附屬機構，無實施公權力之法律依據，與此相矛盾的是大學在教學、科研、學位和學生管理等領域履行的又是公權力[3]，因此，目前中國大學的法律地位是模糊不清的，這就導致中國政府與大學關系的混亂。欲解決此問題，可以借鑒大陸法系國家的公務法人制度，明確大學的法律地位。首先，大學作為公務法人，意味著大學不僅是民事活動的主體，而且在行政活動領域也具有獨立主體資格。其次，大學作為公務法人，是公法中的特別法人，它不同于行政機關等普通的公法人，它與政府之間是外部行政法律關系，沒有隸屬關系，具有獨立的法律人格，獨立承擔實施公務中所產生的權責。最后，大學作為公務法人，是替國家執行公務為了公共利益而存在的主體，其辦學活動要接受政府與社會的監督，這就確保了政府和社會的監督權，以防止大學的放任自流?？梢?，大學公務法人地位的確立，為理順政府與大學的法律關系，建立政府與大學的信任提供了前提。
（二）完善立法，厘清政府與大學權責邊界
政府與大學權責的規定旨在劃定政府與大學行為的邊界、范圍和底線，規范政府與大學的行為，減少雙方未來行為的不確定性，為規范政府和大學行為提供了一個可靠的框架，因此，政府與大學權責規定明確、一致，是建立政府與大學信任以及新型的政府與大學關系的核心和關鍵。法律是劃分權責最權威的手段，但當前中國高等教育法律法規體系不僅不完備，而且現有法律法規對政府和大學權責的規定也存在不全面、過于簡略、模糊不清等問題，致使在實踐中出現政府干預過多，大學缺乏自主權，政府和大學責任缺位等不良后果，嚴重影響了政府與大學的信任，導致政府與大學關系的混亂。因此，為了構建政府與大學的信任，建立新型的政府與大學關系，必須完善立法，明確政府與大學權責，實現政府與大學權責統一。具體而言，有兩條路徑：第一，完善高等教育法律法規，制定新法律，或修訂已有法律，尤其要完善《高等教育法》，明確規定大學自主權的內容及其救濟途徑，詳細規定大學應當承擔的與其享有的權力對等的義務和法律責任，明確規定政府對大學的管理權和監督權以及政府應當承擔的法律責任，從根本上改變《高等教育法》對政府和大學權責規定過于籠統和不明確的弊端。第二，推進大學章程建設，將政府和大學的權責剛性化。大學作為公務法人需明晰兩種關系：一是辦學的外部關系，即大學與政府、社會的關系；二是辦學的內部關系，即大學的自我管理和約束機制。第一種關系首先由法律明確，章程根據大學自身的情況做進一步的界定；第二種關系主要由大學章程明確，輔之以具體的規章[4]。因此，按照法律設定的體系，大學章程上承國家教育法律法規，下啟學校規章制度，是大學的“憲法”，是政府意志和大學意志的體現，是大學在法律框架下行使自治權和履行公共責任的基本準則，也是明確大學的法律地位，進一步厘清政府和大學權責邊界的重要法律文本。針對中國大學章程建設中存在的大學章程缺位、法律地位不明確以及大學章程對政府和大學權力規定的缺失等問題，當前應從以下幾方面加強大學章程建設：一是從明確規定大學章程在中國高等教育法律法規體系中的承上啟下地位、明確大學章程的制定和修改程序等方面入手，明確中國大學章程的法律地位。二是明確大學章程制定主體的多元化，包括政府、大學和社會各界人士等。三是主要從結合大學自身情況界定和政府的關系，進一步厘清政府和大學的權責，以及明確規定大學內部管理體制和治理結構，劃分大學內部各方的權力、職責，規范大學履行公共責任行為兩方面入手，完善大學章程的內容。只有這樣才能真正發揮高等教育法律法規在厘清政府和大學權責中的作用，為建立和諧的政府與大學新型關系奠定制度基礎。
（三）建立和完善高校社會問責制，確保政府的權益
“有權必有責，用權受監督”，高等教育法律法規明確了中國政府和大學的權責，為防止雙方濫用權力，不履行責任，還必須建立問責制，以確保政府和大學在法律法規規定的框架內行動，不做有損對方利益之事，為中國政府和大學信任以及新型的政府與大學關系的建立提供制度保障。從中國的實際看，當務之急是必須盡快建立和完善高校社會問責制，確保政府權益，讓政府放心放權。具體而言，第一，針對中國現有法律法規體系中有關高校問責的法律不多，專門的高校問責法律法規更是缺乏的情形，立法機關和教育行政部門一方面應盡快制定、出臺《高等學校問責法》和《高等學校問責法實施細則》，提高高校問責制度的法律效力；另一方面，由于高校問責制包含的問責主體、問責內容、問責方法多種多樣，《高等學校問責法》難以窮盡高校問責之全部，某些方面僅能做原則性的規定，因此，立法機關和教育行政部門應制定教育評估法、高校信息公開法等配套法律法規，以彌補《高等學校問責法》不能詳盡之意。第二，完善現有的同體問責方式，更重要的是必須建立異體問責制，即成立高校董事會或理事會、高等教育中介組織等常設性社會問責機構，以及通過教職工代表大會、學生代表大會、家長委員會等途徑和方式發揮教職工、學生、家長、新聞媒體、公眾等異體問責主體的作用，以異體問責方式為主導，發揮異體問責的優勢，提高高校問責的科學性。第三，以對高校黨政領導干部和高校學者等行政權力、學術權力行使主體進行權力問責，以及對高校運行結果進行績效問責為核心，提高高校問責的針對性。第四，實施多樣化的問責方法，當前尤其需要完善高等教育評估制度，加強高校信息公開制度，提高高校問責的實效性。
總之，確立大學的公務法人法律地位、明確政府和大學權責、建立和完善高校問責制這三方面相互依賴，缺一不可，其中確立大學的公務法人法律地位是前提，政府和大學權責明確是核心，建立和完善高校問責制是保障。只有發揮這三者的聯動作用，才能為建立新型的政府和大學關系提供制度基礎。參考文獻：
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[4]馬陸亭， 范文曜.大學章程要素的國際比較[M].北京：教育科學出版社，2010：21.
作者：吳曉春
憲法與民法關系論文 篇2：
公法私法的界分與私權保護
摘要:作為大陸法系法律體系的建構基礎,公法、私法的劃分頗具實益,其理論基礎是政治國家與市民社會的二元結構理論,其區分標準是“主體說”等。與公法、私法的劃分相應的是公權與私權的界分。憲法、民法分別作為公法、私法屬性的規范,它們關系密切,對于私權保護作用重大。公私法的分野是大陸法系的現實,雖備受爭議,有斟酌的必要,但其對正確判斷權利性質和爭議事實的法律關系性質,決定調整方法、范圍及國家介入的深度和廣度具有理論價值和現實意義。
關鍵詞:公法;私法;憲法;民法;私權保護
公法與私法這一法律類型劃分一直以來備受爭議。尤其在當代社會,法律領域出現了規范的復合性、交叉性現象,不再僅僅是單純的一部法律或一個法律部門可以涵蓋得了。公法和私法的定性分析也難以確切描述現實社會生活中法律規范的屬性。對此,本文試圖在憲法和民法的法域中,以權利為中心,對公法與私法理論予以梳理、分析,并對相關問題作出評價。
一、公法與私法的界分標準及實益
公法與私法的劃分最初始于羅馬,其中最具權威的觀點出自羅馬五大法學家之一的烏爾比安,他說:“公法是涉及羅馬國家的關系,而私法是涉及個人的利益?！雹倭_馬法雖然作出如此劃分,但其法律研究主要集中于私法領域,而公法研究要單薄得多。
隨著11—12世紀源于意大利的“羅馬法復興”,公法與私法理論在大陸法系國家產生了較大影響,并在18世紀得到自然法學派的巨大支持。法國比較法學家勒內·達維指出,自然法學派使人們承認的法的領域擴展到了統治者與被統治者、政府機關與個人關系之上。這樣,近代公法、私法的研究領域急劇擴大。19世紀以降,通過對羅馬法的研究與吸納,在法國、德國等國家發生了法典編纂活動,公法與私法的二元結構成為大陸法系國家建構法律制度的基礎。
而在英美法系國家,并不存在公法與私法的分類。它們只是區分普通法與衡平法。但隨著當代社會各國經濟、政治、文化等關系日益密切,公法私法交融,兩大法系相互學習,英美法系國家也逐步興起了對公法和私法的研究。
在這一歷史發展進程中,公法和私法理論產生了諸多分歧,而其爭議主要集中于劃分標準方面,因角度不同,人們產生了不同的認識。自20世紀以來,學者們提出的公法與私法的分類標準多達數十種。1904年瑞士學者荷林嘉舉出17種,1928年法國學者華爾茲舉出12種,1962年英國學者哈勒舉出27種②。而這其中最具代表性的有主體說、服從說、利益說、強行法說以及“新主體說”等③。
針對公法與私法的各種劃分標準與學說,凱爾森曾提出批評。他認為,主體說存在相當大的不足,“在所有現代法律秩序中,國家和任何其他法人一樣,可以具有對物權和對人權,具有由‘私法’所規定的任何權利義務。在有一個民法典時,該法典的規范同等地適用于私人與國家。有關國家的這些權利和義務的爭端,通常就用解決私人間爭端的那種方式加以處理。一個法律關系以國家為其當事人一方的事實,并不一定要將國家從私法領域中移出。區分公法與私法之間的困難正好在于國家及其國民間的關系不僅具有‘公的’而且還有‘私的’性質?！贝送?凱爾森也駁斥了利益說及服從說。他認為:“國家,作為權利與義務的主體來說,正如別人一樣,都是從屬法律秩序的。作為權利與義務的主體來說,國家與個人是平等的?！倍嬲f標準存在一個困難,即國家可以是私法關系中的主體,也可是公共利益的代表?！叭藗兛偛荒芊裾J維護私人利益也是合乎公共利益的,如果不然的話,私法的適用也就不至于托付國家?！雹芄ê退椒m然各自側重于公共利益或私人利益,但同時兼顧其他利益,也就是說,無論公法還是私法,不僅旨在調整公共利益或個人利益,而且主要目的在于平衡各種利益關系,創建和諧的法律關系與法律秩序,實現公平正義之局面。
公法和私法二元模式作為大陸法系國家及深受大陸法系國家制度影響國家的法律制度的建構基礎,在這些國家的法律體系上烙下了極為清晰的印記。從一種歷史生成物或靜態的角度上看,公法和私法的界分對這些國家的法治運行、法律實施實益頗多,這主要體現在以下幾個方面。
首先,有利于認識二者的規范功能。私法和公法有不同的規范原則:私法以個人自由選擇為特征,公法則以強制或拘束為內容;私法強調自主決定、自我負責,公法需法律根據及一定的權限授予⑤。私法是整個法律制度中的一部分,以參與的個人之間的平等自治為基礎,規定個人與個人之間的關系,與私法相對,公法是法律制度中的另一部分,規定國家同其他被賦予公權的團體相互之間、它們與它們的成員之間的關系以及這些團體的組織結構⑥。作為性質截然不同,調整手段差異顯著的法律制度,公法與私法在現實社會生活的調整中,必然對生活情勢、“事物的本質”進行差異化處理,把一類情形歸入私法范疇,一類情形歸入公法的領域,從而能夠最佳地建構法律制度,完善法律體系,實現良好的秩序功能和公正目的。
另外兩個功能在于法律管轄和救濟程序。這實際上是一個“法律途徑”差異的問題。一些案件屬于私法的調整范疇,另一些案件歸于公法的管轄之下,“必須對這兩種范疇的案件加以基本劃分,同類規范不能兼適兩者,這一點顯而易見?！雹咴诖箨懛ㄏ祰?私法性質的案件與公法性質的案件屬于不同的管轄法院或同一法院內不同的審判庭。在德國,“民事法律糾紛”通常由“普通法院”審理,公法方面的糾紛由普通行政法院審理。在我國,民事案件由民事審判庭審理,刑事及行政案件等公法類案件分別由刑事審判庭和行政審判庭審理。由公法、私法分野言,是講求它們的差異,并基于二者的差異建立了相應的審判體系。而在救濟程序方面,私法案件(民事案件)適用民事程序規則,公法案件(刑事案件和行政案件)適用相應的救濟程序。它們之間的差異也具有公法與私法規范的差異特色,當事人之間和當事人與國家的關系相較,分殊明顯。
公法、私法的類型關系立法、司法,茲事體大,不可小視。上述只是微觀的分析和陳述。因此,我們必須首先確立公法、私法的劃分標準,以此為基礎,在立法之時把相應的生活關系、社會事件納入相應屬性法域內調整;司法之時,確認爭議事實的性質,依照法律規范審斷,實現法的功能和作用。
二、公權與私權的社會基礎
與公法和私法的劃分相應的是公權與私權的區分。一般而言,公法與私法調整法律關系涉及的權利屬性多依據法律性質。日本民法學家富井政章說:“民法為私法之原則,即定生自私法關系之權利義務之地也。欲明其理,必先知私權之本義,因民法全部,皆關于私權之規則故也。私權對公權而言,二者區別之說甚繁。據余所見,則公私權之區別,即緣公私法之區別而生,由主觀以說明公私法之結果也?！雹嗫梢?在公法、私法與公權、私權之間存在嚴格的界限及聯系。公法之于公權,私法之于私權,具有重要的規范意義和效力約束。
法律規范立于一定的社會基礎之上,在公法私法、公權私權的社會分析層面,人們通常將市民社會—政治國家作為它們的社會分析框架和邏輯結構,并在此二元模式上孕育構建了公法私法、公權私權?！敖澜绲氖忻裆鐣c政治國家之間的分裂或分離,是一種極其重要的社會機制,在一定意義上,它改變了近代西方社會的面貌?！雹崾忻裆鐣暮x一直存在爭議。一般來說,市民社會是相對于政治國家而言的。在西方,市民社會原初并不是政治國家的對立物,只是到了近代由黑格爾賦予市民社會這一意義。目前,主流觀點認為,在與政治國家相對的意義框架內,市民社會是個人、團體按照非強制原則和契約觀念進行自由活動,以實現物質利益和社會交往的不受國家直接控制的民間獨立自治組織和非官方亦非私人性質的公共領域,也稱“公民社會”或“民間社會”。⑩從這一定義出發,市民社會充滿了自由主義、契約精神,其主體是平等自決的主體,他們是商品經濟的主體、從事者。市民社會與政治國家的分離,確立了市民社會的自主性和獨立地位,它本身萌發了一種力量,這種力量是市民社會獨立性的實力基礎,用于防御對抗政治國家的可能的不當干預與威脅。雖然這一理論充滿了爭議,尤其在國家積極干預盛行的當代,然而在對抗制約這一意義上,市民社會—政治國家的二元模式仍舊被型構,并逐漸獲得普遍認可。
市民社會的發展首先就是社會主體的發展,這往往體現在主體人格維護方面,而人格又仰賴財產權的確認與保護。這些因素反映在法律方面就要求私法的規整調節。而私法就是調整市民社會內部關系的法律規范。市民社會的權利訴求、利益折射無不需要私法這一行為規則體系的介入,以實現市民社會內部的秩序、安全、平等等價值?？梢?市民社會的存在為獨立的個人主體人格及其相互交往規則的確立提供了客觀的外部條件,但是,由于市民社會并不能完全保障每一個人都自覺地去進行自主的交往,因而僅僅依靠市民社會以及私法自身有時并不能有效實現人們的目的,政治國家在社會生活良好秩序實現方面的作用必將是不可或缺的。無論是社會公共設施的提供還是社會公共利益的維護,均離不開政治國家的廣泛介入。當然,在充分發揮政治國家積極作用的同時,鑒于政治國家無限度擴張和公共權力異化的可能,對政治國家的消極影響也應予以足夠的警惕。必須確保國家權力不能濫用,不得肆意干預市民社會的運行和正當權利。因此,需要在保護市民社會權利、制約國家權力的理念指導下,建立公法體系,制衡公權,從而保護私權。
就市民社會—政治國家的關系結構,有兩種學說,一是以洛克為代表的自由主義者的“市民社會高于或外于國家”的架構,二是黑格爾所謂的“國家高于市民社會”的框架。{11}這兩種學說實際上與公法(憲法)和私法(民法)關系問題密切相聯,其中包含了不同的價值取向與道德判斷。
三、公權與私權的法律基礎分析
上文述及市民社會基礎之上建構的法律,實際上指的是民法,而在國家領域最具代表性、典型性的對公權和私權區別處置的法律是憲法。對于公權,憲法不僅限制其范圍,更明確其行使之程序;而針對私權,憲法則采取賦予權利的方式,法無明文禁止即可為。本部分談論的是“權”的法律基礎,其預設是“權”應由法律來保障或者“權”以法律作為存在的條件。至于超實證法層面的分析,不再論述,只是在此說明,作者肯認權利的自然法意義。
憲法與民法就其各自功能言,并非一一對應于市民社會、政治國家的二元結構。民法是市民社會的法,而憲法的基礎恰恰在于市民社會,在于市民社會與國家的界分、對立。這一基礎直接決定了憲法的功能、價值目標及制度設計。在當代,憲法與民法的關系問題,涉及公權與私權的次序順位問題。厘定二者一般從以下兩個角度{12}:
一是從發生學或歷史淵源的角度。民法產生于憲法之前,在憲法產生過程中,市民社會為憲法提供了規范價值的源泉、價值基礎。首先,憲法保障人權的許多內容來自民法已有的規定,最重要的莫過于憲法在“人”的問題上對民法理念的借鑒,對民法“以人為本”精神的吸收。其次,民法為憲法提供了重要的制度模型。憲法制度的設計與構造相當大程度上源于或仿自于民法的相關制度,如代議制度與民法中的代理制度。民法的制度模型提供者的角色和作用不在于直接具體的制度的全盤移接,而是一種設計思路、設計手段的啟示。再次,民法培養了立憲主義的締造者、承擔者。民法領域的主體是平等自由、自我負責的主體,并且具有獨立精神和品質的人,而作為這樣的人,又是憲政實現、發展與完備的主體要素,憲政需要以民法或市民社會塑造的“人”為基礎。
二是從實證法層面。所謂實證法層面,就是僅以目前法律結構、法律規范內容來論證憲法和民法的關系,不論其歷史性、社會性等其他規范屬性或價值屬性。根據法律位階理論,憲法在法律體系中處于最高位階,其他法律或規則處于隸屬地位。換言之,憲法之外的一切法律都不得與憲法抵觸。關于憲法高于民法的效力,有兩種主張,即直接效力說和間接效力說。前者主張憲法可作為民法的法源,法院可以直接援引使用;后者強調憲法不得在民事審判中直接運用,須通過民法規范發生間接效力。無論何種學說都承認憲法對民法的支配性優勢地位。因此,憲法是民法的效力根據,為民法提供了“客觀價值秩序”,保障著民事權利。
四、私法公法化與私權保護
所謂私法公法化,是指公法對原由私法調整的社會關系進行干預,使之具有公法屬性。最顯著的表現就是經濟法的產生。經濟法一般是指規范國家調控經濟關系行為,保護社會利益的法律關系。從私法角度出發,經濟法注重的不再是平等主體的私益,而是在經濟關系中的公共利益。
拉德布魯赫曾說:“經濟法產生于立法者不再滿足于從公平調停參與人糾紛的角度考慮和處理經濟關系,而側重于從經濟的共同利益,經濟生產率,即從經濟方面的觀察角度調整經濟關系的時候。經濟法產生于國家不再任由純粹私法保護自由競爭,而尋求通過法律規范以其社會學的運動法則控制自由競爭的時候——而這種法律規范本身就是可能在社會學運動中有效干預的社會學事實?！眥13}由此可見,經濟法相較于私法,其規范模式、價值理念已經發生了轉變。而這一切都是時代變遷、社會局勢變動在法律方面的體現與反映。
自19世紀末至20世紀初,西方資本主義經濟由自由競爭階段進入了壟斷競爭階段。一些實力強大的經濟組織,利用自己的強勢地位侵害消費者、勞動者或其他企業、公司等弱勢者的利益;各種矛盾沖突空前激化,各種社會問題層出不窮;自由放任的經濟政策已不能適應經濟形勢的需要。20世紀二三十年代經濟危機及兩次世界大戰的爆發,導致整個西方世界在經濟、政治等領域的轉型與變革。經濟領域自由放任已退出歷史舞臺,代之以國家的宏觀調控,凱恩斯主義。相應,在政治方面,國家職能由自由主義時期的“守夜人”轉變為社會積極參與者。在此歷史背景下,法律也經歷了一系列變化,已有的法律發生新的變動,大批新的法律制定出來,新的法律部門也悄然誕生,法學理論急劇變化,各色理論粉墨登場,法律的數量及其涉及領域乃前代不可及。
在這一過程中,私法的理念、原則、制度、理論甚至體系都受到劇烈影響。私法經歷了由“近代”到“現代”的時空轉移。{14}私法在現代更加強調對“人”的保護,因為人已處于明顯的弱勢地位,私權神圣受到限制,所有權負有社會義務;私法自治、契約自由不再是完全的自我決定,國家對之實施了公法干預;社會責任大量涌現。私法的這些變化從私權保護角度看來,在形式上呈現一種限縮狀態,而實質上是加強了對權利的保護。絕對自由、絕對權利的喪失本身是社會發展的結果,而在社會急劇變革的時期,新型權利不斷產生,新的私人關系需要私法適時調整。私法為此不斷努力,極力擴大權利的范圍,在法律條文中置入一般性條款。此外,新出現的權利的第三人責任、社會責任等法律現象,雖然對權利有約束掣肘之處,但念及社會各種集團尤其是強勢集團的地位,此舉更多體現了私法對那些社會地位高、影響廣泛的主體的權利的限制,這種限制意味著對其他社會主體權利的保護,雖然這些主體也背負同樣的權利義務。
在憲法領域,由于第二次世界大戰的深刻教訓,德國等國家實施了憲政(法治國)建設。德國戰后出現了“自然法復興”運動,反思二戰時期國家的行為。亞洲、非洲、拉丁美洲的新興獨立國家開始了民族獨立富強之路。民主、自由成為全世界人們追求的目標。而實現這些目標的途徑在于憲政建設。為此,憲法規范在古典自由主義模式下有所蛻變,社會新局勢、新面貌帶來新的觀念、思考及制度變革逐步融入憲法。憲法更加突出了本身的品質和價值正確性,更注重把新型人權吸收進憲法規范之中,也更重視對國家的授權與控制。從憲法規范內容的整體結構上,人的基本權利是憲法規范的出發點和歸宿地,是憲法制度的核心,國家權力來源于權利,同時也必須服務于權利。為此,需要以法治的手段,肯認人的權利,明確國家權力的范圍與邊界,通過對國家權力的“放”、“控”,在發揮國家的積極職能的同時,限制權力擴張,防止權力濫用。而這兩方面都旨在保護權利,實現人民利益。
因此,在權利保護方面,憲法作為最高效力位階的法律對人的基本權利進行了概括規定,而私法規范在部門法意義上對人的私權予以詳定,并規定了周全的救濟措施。從這一意義上講,憲法在抽象宏觀層面,私法在具體微觀層面,規定著權利的內容和保護措施。這實質上是一個系統化的內容。
五、結語
對公法私法、公權私權劃分,有學者提出異議,否認劃分的可能性和必要性,認為很難將法律制度劃分為本質上不同的法律類別,因為無法截然區分出公域和私域。另外,社會生活內容豐富,法律規范內容與形式也多種多樣。這種多樣性統一于一個法律體系中,很難使用“公”與“私”的標準將其區分開來。將公私對立起來并作圖解式的對比,就難免失之偏頗{15}。
對此觀點,我們并不認同。理由是:其一,歷史慣性。上文已論及,公法、私法是大陸法系國家建構法律制度的基礎,其實益顯著,若一味否認此區別則會導致此類法律制度的基礎崩塌,體系紊亂。其二,現實意義。在當代社會,無論發生多么大的變革,在大陸法系國家及深受大陸法系影響的國家,仍要正確判斷權利性質和爭議事實的法律關系性質,決定調整方法、范圍及國家介入的深度和廣度。二者確有明晰界限,除非一方完全消失,不需區分。而歷史上,公權滋長強大,私權委頓消弭之時,恰恰是人類社會處于困境彷徨時期。其三,理論價值。作為理論分析工具,在建構理論影響現實的同時,其本身也為現實所強化、鞏固,它們依然保持著較強的解釋力、說服力。雖然有人主張在公法、私法之外,尚有第三法域:社會法,然就其大端,實屬私法公法化,不悖私法之實。
當然,堅持它們的差異,非謂公私絕然二分,在公法私法、公權私權之間也存有核心的界分以及邊緣的模糊地帶。若依前述公法、私法概念,實難肯定得出結論。一個就特定行為適用之一項法律規范可能同時兼具公法、私法屬性,因為同一主體在一個時空條件下僅有一個身份、一個性質,在此時空點實施的行為可能同時為數個法律領域調整,但在一個領域只有該領域的性質,不能說此領域也是彼領域,具有彼領域的性質、特點。如一個傷害行為既可是侵權行為,也可是犯罪行為,它是獨立法域評價的不同結果,同時并存,但性質迥異。
社會關系復雜化、多元化,社會思潮巨大變革,公法與私法、公權與私權之間的分野越來越趨于動搖。它們出現了融合的趨勢,也許產生的法域可稱為獨立的新領域,但我們依然堅持在一些基本問題及基本領域中公與私的對立,只要存在群體、團體與個人差異,存在你、我、他的分殊,存在不同的利益構成的對抗沖突,就會為公私話題留下空間。人類社會正是在平衡公與私的過程中不斷前進,走向光明的未來。
注釋:
①[法]狄驥:《憲法論》,錢克新譯,商務印書館1962年版,第484頁。轉引自夏勇編《公法》第1卷,法律出版社1999年版,第389頁。
② 王利明、郭明瑞、方流芳:《民法新論》,中國政法大學出版社1988年版,第6頁。
③ 沈宗靈:《比較法研究》,北京大學出版社1998年版,第125頁;[德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》上冊,王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第5-6頁。
④[奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,中國大百科全書出版社1996年版,第227-229頁。
⑤ 王澤鑒:《民法概要》,中國政法大學出版社2003年版,第4頁。
⑥[德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》上冊,王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第3頁。
⑦[法]勒內·達維:《英國法與法國法:一種實質性比較》,潘華仿等譯,清華大學出版社2002年版,第41頁。
⑧[日]富井政章:《民法原論》第1卷,陳海瀛等譯,中國政法大學出版社2003年版,第79頁。
⑨ 公丕祥:《市民社會與政治國家:社會主體權利的理論邏輯》,載《法制現代化研究》第1卷,南京師范大學出版社1995年版,第69頁。
⑩ 霍新賓:《近代中國市民社會問題研究述評》,《社會科學動態》2000年第4期。
{11} 鄧正來:《市民社會理論的研究》,中國政法大學出版社2002年版,第41頁。
{12} 林來梵:《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》,法律出版社2001年版,第308-317頁。
{13} [德]拉德布魯赫:《法學導論》,米健等譯,中國大百科全書出版社1997年版,第77頁。
{14} 梁慧星:《從近代民法到現代民法》,《中外法學》1997年第2期。
{15} 王莉君:《權力與權利的辨析》,中國法制出版社2005年版,第120-123頁。
作者簡介:張正文,男,1970年生,河南安陽人,貴港職業學院物流工程系講師,廣西貴港,537100;張先昌,男,1960年生,河南新鄉人,江蘇大學法學院副院長、教授,江蘇鎮江,212013。
(責任編輯 劉龍伏)
作者：張正文 張先昌
憲法與民法關系論文 篇3：
構建新型政校關系：基于政府與大學行政合同關系的研究*
摘要：中國政府與大學關系的歷史變遷表明了中國政校關系的發展在不斷演變的過程中。在依法治校和建設現代大學制度的過程中，政校關系必須變革已成為共識。在管理大學的過程中，政府應轉變角色，從“命令行政”轉變成為“指導行政”。本文基于對行政合同關系的研究，重點論述對政校構建行政合同關系的條件和意義，提出政府與大學新型治理關系的建立主要可以通過簽訂行政合同來實現。
關鍵詞：新型政校關系； 行政合同；辦學自主權
一、中國政府與大學關系的變遷
（一）中國大學產生與發展的歷史變遷
盡管中國古代高等教育有兩千多年的發展歷史，但現代意義上的中國近代大學制度是從西方引進的。1898年創辦的京師大學堂是中國建立的第一所國立大學，但當時在專業設置、辦學水平等方面都存在缺陷，發展舉步維艱。1904年在面對外敵入侵和內部變革呼聲高漲的情況下，清政府頒布了《奏定學堂章程》，確立了中國近代的學校制度，并以日本的模式來制定學校系統，其目的是“師夷長技以制夷”。1922年在新文化運動的背景下，中國大學第一次的轉型參照美國教育體系完成構建。盡管參照西方模式構建，但中國大學的產生是政府意愿，而非學者自發行為，這與西方的要求自治的學者行會具有重大區別。政府更注重科學技術的學習，而輕視對大學獨立自主精神的發揚。所以無論是中國大學的起源或是每一次轉型發展，政府的決策均發揮了主導性和決定性的作用，中國大學從根源上缺乏自治的觀念。
新中國成立后，以1950年中國人民大學成立和哈爾濱工業大學的改革為標志，中國大學教育體制開始了對前蘇聯模式的復制。當時實施的計劃經濟體制將中國的大學納入整個國家高度統一的計劃之中，中國大學進入“高度統一、集權管理”的階段，隨著文化大革命的爆發，中國大學進入了失序混亂狀態。1978年改革開放后，政府對大學確立了“統一領導、分級管理”的管理體制，明確了對大學實行中央、?。ㄊ?、自治區）和中心城市三級辦學的體制，擴大了地方和高等學校的辦學自主權，中國的大學重新回到建設發展的軌道。1999年《高等教育法》頒布實施，大學內外部資源配置的主體及產權關系大部分得到了法律界定。在全面推進依法治國的總目標下，依法治校是歷史的必然。
（二）中國政府與公立大學關系的演變
從中國政府與公立大學關系的歷史變遷中可見，兩者關系處于變動之中。中國大學的出現是政府主導下的產物，因此中國大學自治的傳統觀念意識薄弱，大學缺乏必要的自主意識和切實的自主能力。歷次政校關系的調整，均是為了適應特定歷史時期國家政治經濟發展的需要，為政治穩定和社會發展提供服務。
在計劃經濟體制時期，政府對大學進行高度集中管理，兩者之間實質上是一種單向的“線性關系”，表現在大學的一切主要的辦學活動都要在政府的直接領導下進行，接受政府的監督。此時政府與大學的關系是控制與被控制、命令與服從、領導與被領導的關系。政府是指揮者，大學是政府命令的執行者，基本上沒有辦學自主權。隨著社會主義市場經濟的發展，政府意識到大學應具有更多的辦學自主權，才能以市場為導向，提供符合市場需求的服務。政府制定了一系列擴大大學辦學自主權、減少政府對大學直接干預的政策，提出要構建現代大學制度，弱化政府對大學的行政管理關系，賦予大學自主權限，推動大學的社會主體屬性進一步凸現，政校關系從過度干預向逐步放權轉化。
有學者認為，改革開放后中國大學在進行又一次的轉型發展，以歐美高教模式為主，參照世界各國大學發展經驗，走上自主探索、建設中國特色社會主義高等教育模式的道路。[1]不難看出，無論是2010年教育部發布的《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010-2020年）》，還是當前中國大學章程建設的推進工作，均表明政府希望推動大學管理制度的改革進入更高的層面。[2]
二、中國政府與大學關系存在諸多問題
第一，從思想層面上看，中國的大學在政府主導之下成立，在源頭上不具備這種自治的能力，且長期自視為國家的下屬機構，接受政府行政指令式的管理，習慣服從與依賴政府各方面全方位的安排，其大學精神和理念與西方大學相比，缺乏深厚的歷史積淀。因此中國政府與大學的關系從思想層面上被政府、公眾乃至大學默認為政府主導而大學從屬的關系。
第二，從大學自身發展看，盡管政府主張對大學放權，但大多公立大學仍然無法超越在心理上與現實中對政府的依賴。目前中國國內的一流大學都是有著強大政府支持的公立大學，這些大學在自我辦學籌資、獲取社會資助方面的能力同國外同等性質的大學相比仍十分有限，自我發展能力有待增強，客觀上阻礙了中國新型政府與大學關系的建立。
第三，從管理權方面看，政府目前主要仍是依靠行政手段和行政命令對大學進行管理，市場機制沒有有效發揮。中國長期以來的中央集權制的歷史文化傳統奠定了政府本位的社會基礎，行政級別和官本位在大學的管理中占據主導位置。政府主要以政策實現對大學的管理，而不是借助于法律和制度的手段，最終導致了“政策治?！钡恼芾泶髮W模式的形成。
因此，有學者對中國從20世紀90年代中期開始的對高等學校的分層定位、定級問題（特別是“985工程”大學和副部級大學的確定）提出質疑，認為政府沒有有效運用競爭手段，而是過多進行行政干預。[3]
三、構建政府與大學的新型行政合同關系
從依法治校的視角看中國政府與大學新型關系的構建，依法治校中的“法”可回歸到在十八屆四中全會提出的全面推進依法治國的總目標，其中“深入推進依法行政，加快建設法治政府”是六大任務之一。在依法全面履行政府職能中提到，完善行政組織和行政程序法律制度，推進機構、職能、權限、程序、責任法定化。對于政府而言，實現法無授權不可為；對于市場主體而言，法無禁止皆可為。依法治校中的“治”應指治理，治理不同于管理。治理旨在強調將公共事務管理的權限與責任從傳統的單一政府壟斷方式中解放出來，形成新的多元主體的共治局面，這勢必推動政府角色與功能隨之改變。大學改革追求的重要目標之一就是在法治的理念下建設新型的大學與政府間的關系。綜上所述，筆者認為建設新型的政府與大學關系可以通過建立政府與大學間的行政合同關系，以實現政府對大學的管理由命令行政向指導行政轉變。
（一）行政合同的定位
行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商而達成的協議。[4]它是“作為一種柔和的、富有彈性的行政管理手段，是隨著民主憲法、福利國家及給付行政的確立和發展應運而生的”[5]。行政合同是政府達到行政目標的一種非強制性手段，是政府由命令行政向指導行政轉變所運用的新的管理方式。行政合同的使用范圍并不限于行政行為的涵蓋領域，而是更為廣泛。凡是不需要行政機關以支配者的地位作出單方面處置的法律關系，如兩個原則上平等地位的、具有權利能力的行政主體之間的關系，都可以采取合同方式處理。[6]從本質上看，行政合同是一個雙方協議，是“國家機關為達成行政管理目標而與行政相對方在相互協商以達成一致意見的基礎上所簽訂的確立、變更或消滅雙方權利義務關系的協議”[7]。行政合同與民法中的合同是有區別的。民法的合同強調的是主體的平等性，而行政合同的主體是不平等的。主要體現在以下幾個方面：首先，其中一方是代表政府的行政部門，其目的是為實現其行政管理而簽訂的；其次，行政部門的單方面決定就足以導致合同的變更甚至是解除。最核心的是合同本身是為實現公共利益，合同執行過程中公共利益具有優先性，行政合同中行政相對方不具有“同時履行抗辯權”。[8]以上特征均體現了行政合同的“行政性”。
同時行政合同與一般行政行為又是有區別的，盡管此類合同在主體之間的平等性、自愿性和權利義務對等性等方面不能完全等同于民事合同，但行政合同仍然是合同之一種，它使行政行為的單方面性、不可要價性受到了削弱，行政行為的強制性也只有在行政合同的相對方違反了合同約定等特殊情況下才能顯現出來。行政合同必須以雙方當事人的意思表示一致為成立要件，這是一種雙方法律行為。
行政合同作為一種行政活動的有效方式在國外的應用很廣泛。在美國，行政合同廣泛應用于除了商業領域、建筑領域和服務行業外的執行行政公務和行政立法領域。[9]在法國，很早就實現用行政合同來執行公務。[10]在英國，行政合同“可以被作為行政手段利用來貫徹某種政策”[11]。這是行政的趨勢決定的，現代社會進入福利國家時代后，政府發揮職能的手段更加多元化，行政合同是一種積極有效的行政管理手段，靈活性更強。
（二）構建政府與大學行政合同關系應具備的條件
構建中國政府與大學的行政合同關系需要具備一定的條件，這與政府管理觀念、管理體制和管理手段的轉變密切聯系。
首先，轉變政府與大學關系中的角色。
政府角色的轉變是在大學與政府間構建行政合同關系的重要前提。目前政府利用權力對大學進行全面、直接控制和管理的傳統在慢慢改變，政府與大學雙方面的發展與進步使政府的權力逐漸下放。中國政府應從“全能政府”的角色向“有限政府”的角色轉換。中國的學者也提出，只有有限且有效的政府才能夠保護個人的自由，才能充分發揮個人的創造性。[12]在政府與大學的關系中，政府及其相關的職能部門必須轉變自身的角色，去除政府作為唯一權力中心的傳統桎梏，以實現大學的治理。教育主管部門角色的轉變，是從教育的提供者轉變為體系質量和公正的守護者，從而賦予高等教育機構更大的自主權。[13]政府從根本上轉變其角色，是其能夠與大學之間建立起新型關系的前提與基礎。
其次，政府應賦予大學更大的自主權。
在對大學的管理中，傳統政府充當著出資辦學、學校法人及學校實際管理者的三位一體的角色，導致權力的高度集中。政府作出轉變需要從以下幾個方面入手：在法治建設方面，加大力度推動大學章程的建設及現代大學制度的建設；在舉辦權方面，應引入更多的辦學主體，而政府不是唯一的大學舉辦者；在辦學權方面，政府應將權力交給大學，使大學成為一個享有自身學校的辦學權、獨立承擔法律責任的法人實體；在管理方面，政府應退出對大學內部事務的具體管理，更多地對大學進行宏觀層面的監督與指導，以行政合同、協商、談判的方式而不是行政命令的方式來管理大學。
再次，實現政府與大學間權力的雙向與多向互動。
政府與大學間行政合同關系的建立要求政府較為徹底地改變行政指令性模式，培養起寬容、合作、開發、協商和接納的精神，在與大學的關系中建立起完整的信息反饋渠道及權力雙向、多向運行渠道。政府在對大學作出各種行政性決策之前，應先與大學管理者、學者乃至一般師生進行溝通交流，廣泛聽取意見并深入論證，使政府大多數決策建立在政府與大學多方協商的基礎上，保證決策的適用性與可操作性。在政府決策實施過程中，應保證大學反饋渠道的暢通，以便及時對各種決策作出適宜于社會變化、適宜大學發展的修正。權力運行的多向互動還有可能實現大學在其權力范圍之內通過多方協商作出決策，從而對政府的決策作出決定性的影響，從根本上改變自上而下的權力運行方式。
第四，政府培育成熟的教育中介機構。
政府應引入社會力量以替代政府發揮管理職能，同時發揮調和與大學矛盾的作用。教育領域內的中介組織并非一個新生事物，在西方連接政府與大學的中介組織已經有近百年的歷史。英國的大學撥款委員會，聯邦德國的校長會議、科學審計會議，美國的大學基準協會、卡耐基高等教育委員會，日本的中央教育審議會等都是影響力較大的教育中介組織。作為獨立于政府與大學的第三方機構，既能夠對大學的工作進行監督、評估，吸引社會各界人事參與高等教育管理，又能夠在政府作出對大學的重大決策時提供咨詢與建議，為政府決策保障。[14]
（三）構建政府與大學行政合同關系的現實意義
作為公共權力行使者的政府與作為人類文明發展承載者的大學有著共同的社會責任和目標，這是形成行政合同關系的核心。大學在實現其使命的過程中培養人才、開展科學研究和社會服務、傳承與創新優秀文化，這與政府實現自身政治、經濟、文化及社會職能的要求相吻合。二者間的共同目標與追求的存在為其建立協商合作的合同關系提供了理論的可能性與現實的可行性。
行政合同的實施可以改變傳統的政府“命令行政”式的管理，建立與大學新型的平等協商關系。行政合同的實施建立在雙方共同談判與協商的基礎之上，這為大學在與政府關系中各項重要決策的出臺及重要事宜的實施爭取到必要的決定權。從理論上講，如果大學與政府在某種協議中無法達成意見的一致，相應的合同就不會產生。這就在最大限度上避免了政府對大學各種內外事宜的干涉，為大學的自治、自我管理提供了根本的保障。而行政合同可以通過更多地對績效、責任的強調約束雙方的行為方式，促進大學與政府雙方改善自身狀況、增強責任意識。通過行政合同，政府可以從以往的單純的行政指令中超脫出來，更多地加強自身的責任，以“指導行政”的方式實現更高效能的管理。而大學作為獨立的法人，也將努力提高辦學水平與辦學質量等各種可測的辦學績效，以更好地實現自身的價值。[15]政府與大學新型治理關系的建立主要可以通過簽訂行政合同來實現，這將成為構建新型政校關系的有效途徑，對中國政府在大學管理中實現依法治校，對轉變政府職能、賦予大學自主權，促進現代大學制度具有重要的作用。
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（責任編輯陳志萍）
作者：熊嘉逸