民辦高等教育立法探討論文范文第1篇
【摘 要】通過問卷和訪談調查，對四川省雅安市六縣二區幼兒教師結構現狀以及農村民辦幼兒教師職后培訓進行了研究，分析了雅安市農村民辦幼兒教師職后培訓在培訓內容、形式以及評價考核方式上存在的問題，并提出相應的措施，以期促進雅安市農村民辦幼兒教師專業知識結構的完善與專業水平的提高，從而提升雅安市農村學前教育質量。
【關 鍵 詞】農村；民辦幼兒教師；職后培訓
一、問題提出
《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010年-2020年）》（以下簡稱《綱要》）強調采用多種途徑加強幼兒教師隊伍建設。完善學前教育師資培養培訓體系。建立幼兒園園長和教師培訓體系，滿足幼兒教師多樣化的學習和發展需求。創新培訓模式，為有志于從事學前教育的非師范專業畢業生提供培訓。三年內對1萬名幼兒園園長和骨干教師進行國家級培訓。各地五年內對幼兒園園長和教師進行一輪全員專業培訓。隨后，2011年《教育部、財政部關于實施幼兒教師國家級教師培訓的通知》提出“教育部、財政部決定從2011年起，對中西部地區農村公辦幼兒園（含部門、集體辦幼兒園）和普惠性民辦幼兒園園長、骨干教師、轉崗教師進行培訓?！薄耙匾曅罗k幼兒園和民辦幼兒園教師培訓?！雹?014年教育部部署了學前教育第二期三年行動計劃。在這樣的背景下，農村幼兒教師的培訓受到了空前的重視。
聯合國教科文組織曾在1956年《教育——財富蘊藏其中》一書中提出：“打破職前、在職教育各自為政、互相割裂的局面，通盤考慮教師的專業發展，保證教師一生都能受到連貫的、一致的教育?！睆娬{職后培訓和職前教育一體的重要性。對于農村民辦幼兒教師而言，其職后培訓不僅直接影響幼兒教師的專業化水平關系到當地學前教育質量的高低，也影響到國家整個學前教育發展。
2010年，教育部、國家發展改革委啟動“中西部農村學前教育推進工程試點項目”，四川省是其中之一，而雅安市位于四川盆地西部，其學前教育的發展影響著項目目標的實現。據統計，截至2013年，雅安地區共有238所幼兒園，其中城區幼兒園45所，民辦幼兒園41所，鎮區103所，民辦幼兒園93所，鄉村幼兒園90所，民辦幼兒園90所。雅安市鄉鎮民辦幼兒園占雅安時幼兒園總數的76.9%。因此，調查農村民辦幼兒教師職后培訓現狀，探討農村民辦幼兒教師職后培訓有效策略，對于提高雅安市農村學前教育質量有著十分重要的意義。
二、調查對象和調查方法
為了了解農村民辦幼兒園教師培訓現狀，主要采用訪談調查、問卷調查等研究方法展開相應的調查。這里的民辦幼兒園指的是由國家機構以外的社會組織和個人承辦的，主要利用非國家財政性經費，面向社會招收3～6歲幼兒的幼兒教育機構。其范圍包括民營企業、民間團體以及個人舉辦的幼兒園，也包括少數國有企事業單位、民主黨派、政府機構所屬社會團體組織（如婦聯、兒基會、共青團）占有部分產權的，但沒有直接或間接利用國家財政性撥款創辦的幼兒教育機構。②調查對象為相關教育局工作人員、民辦幼兒園園長、民辦幼兒園園長幼兒教師。隨機選取雅安市六縣二區60個民辦幼兒園以及150位相關人員進行訪談調查（其中6名教育局相關工作人員，24名園長，120名幼兒教師），對教育局相關工作人員主要針對幼兒教師職后培訓的重要性，幼兒教師之后培訓從上而下的安排等問題進行深入訪談調查；對幼兒園園長和教師主要就職后培訓機會，職后培訓的內容，向120位幼兒教師進行問卷調查，回收109份。問卷主要涉及的內容包括民辦幼兒園教師培訓的基本認識、次數、主要內容、主要形式、培訓的考核方式及培訓需求等方面。
三、調查結果
（一）雅安市民辦幼兒教師基本情況
雅安市現有民辦幼兒園224所，其中農村民辦幼兒園90所，民辦幼兒教師344人。年齡分布情況：24歲以下101人，占民辦幼兒教師29.3%，25～29歲110人占民辦幼兒教師31.9%，30～39歲有94人，占民辦幼兒教師27.3%；40～49歲有31人，占民辦幼兒教師0.09%；50歲以上有8人，占民辦幼兒教師0.02%。職稱結構情況：在344名民辦幼兒教師中小學教高級職稱0人；小教一級2人；小教二級1人；無職稱341人，占民辦幼兒教師99%；學歷結構分布情況：中專以下學歷3人；中專（高中）學歷148人，占民辦幼兒教師43%；大專學歷180人，占民辦幼兒教師53%；本科及以上學歷13人，占民辦幼兒教師0.04%；在344名民辦幼兒教師中，沒有研究生學歷。
（二）雅安市農村民辦幼兒教師職后培訓現狀
1. 農村民辦幼兒教師培訓經費不足，培訓機會較少，頻率低?！睹褶k教育促進法》提出：“民辦學校的教育職工在業務培訓、職務聘任、教齡和工齡計算、表彰獎勵、社會活動等方面享有與公辦學校教職工同等權利?！倍聦嵣?，農村民辦幼兒教師培訓經費問題師制約培訓工作的重要因素，直接影響到培訓功能的發揮。公辦幼兒園培訓經費主要來源于政府劃撥，而民辦幼兒園經費主要以辦園者自籌和家長繳納的保育、教育費用為主，由于農村民辦幼兒園收費相對偏低，無法承擔教師培訓費用。在被調查的120名農村民辦幼兒教師中，由于經費的問題，僅有63名參加過職后培訓，沒有參加過職后培訓的民辦幼兒教師占調查總數的48.5%。就參加過職后培訓的農村民辦幼兒教師參加次數來看，民辦幼兒教師參加培訓的頻率較低，一年1～2次的人數最多，占52.4%，2～3次的占26.8%，3～4次12.9%，5～6次或更多的只占7.9%。據訪談調查得知，農村民辦幼兒教師要參加培訓必須自己承擔經費，再加上教學任務重以及缺乏相關培訓信息等因素，因此相對于公辦幼兒教師職后培訓機會較少。
2. 農村民辦幼兒教師職后培訓方式單一，內容缺乏針對。1991年中國教育百科全書編委會編《中國教育百科全書》認為職后培訓是指就業以后以提高職業能力為目標的職業技術教育。培訓方式以在職短訓為主，兼有全脫產、半脫產（為期半年至1年）等形式。③據調查，農村民辦幼兒教師職后培訓方式主要是在職短訓，沒有幼兒教師參加過全脫產、半脫產培訓，有20%的教師參加過遠程網路培訓，而且主要采用的是主講人講座的形式，很少設置情景讓教師自主探究。在內容方面，《幼兒園教師專業標準》（簡稱《專業標準》）[2012]1號文件將幼兒教師職后培訓的內容分為三個維度，即專業理念與師德、專業知識、專業能力，三個緯度又包括十四個方面的知識。據調查得知，民辦幼兒教師職后培訓內容主要存在兩種極端：重實踐輕理論或重理論輕實踐。重實踐的最注重的是與幼兒園一線教學實踐相關的知識和能力，特別是幼兒園一日生活的組織與保育、游戲活動的支持和引導、教育活動的計劃與實施等，而專業理念與師德方面以及相關專業理論知識往往被忽視，忽視了幼兒教師發展的可持續性。
3. 農村民辦幼兒教師培訓缺乏有效的質量監控體系，評價考核流于形式。農村民辦教師培訓缺乏有效的監督評估體系，致使培訓在很大程度上流于形式，沒有達到培訓應有的效果。據調查，農村民辦幼兒教師培訓具有政策性，如依靠上級教育行政部門分配培訓名額，幼兒園分派老師參加培訓的目的是完成上級的任務，培訓后也沒有對參訓回來的教師進行考核，缺乏相應的監督體系。而培訓者對參培教師的考核主要是寫一篇感想或者形式上組織老師討論。參訓幼兒教師培訓完后獲得一張參與培訓的證書，考評的成績也沒有等級，成績都相同。而參培教師能否將培訓內容遷移到日常工作中很少收到關注。因此，影響培訓的實效性。
四、農村民辦幼兒教師職后培訓有效性路徑探索
從雅安市農村民辦幼兒教師培訓存在的問題分析看，提高培訓的實效性是一項長期而艱巨的任務。從社會發展對學前教育的需求，提高農村學前教育質量的高度出發，探討農村民辦幼兒教師培訓工作的實效性具有十分重要的意義。因此，不管是政府還是農村民辦幼兒園園長及教師，都應該樹立終身教育、終身學習的理念，提升教師專業化發展的重要性認識，提高對教師培訓效果，全面推進教師的培訓工作。
（一）設立專項經費，完善農村民辦幼兒教師培訓經費保障體系
加里·貝克爾認為，“教育和培訓是人力資本最重要的投資”，④人力資本是指“凝聚在勞動者身上的知識、技能及其表現出來的能力，這種能力是生產增長的主要因素，是一種具有經濟價值的資本”。⑤馬歇爾也明確提出“用于人的教育的投資，是最有效的投資”，“在所有資本之中，最有價值的就是對人投資而形成的資本?！雹藿逃顿Y是一個地區乃至一個國家教育發展的規模和速度最直接的影響因素?！叭绻畯脑俜峙涞慕嵌忍峁┙逃?，參與人力資本投資，那么，將有助于提高公平程度與效率水平。政府的干預是維護教育公平、進而實現社會公平的基本手段?！雹邚囊欢ㄒ饬x上說，農村民辦幼兒教師培訓在學前教育改革和發展中發揮先導性作用，對于人力資本投資具有非常重要的價值。因此，設立專項經費是保障農村民辦幼兒教師職后培訓效果的先決條件，也是實現教育公平的基本手段。
教師繼續教育是各級政府的共同職責，各地要建立和完善教師培訓經費的保障機制，將教師培訓經費納入教育事業經費經常性支出渠道，確定教師培訓經費按照教職工工資總額的一定比例予以保障。要堅持以各級政府投入為主，多渠道籌措經費的原則，確保投入。目前，“國培計劃”的骨干教師培訓以及農村幼兒教師轉崗培訓中公用經費的只能保障公辦幼兒園骨干教師及部分民辦幼兒園園長培訓經費，不能解決農村民辦幼兒教師培訓經費短缺問題。為了促進農村幼兒教師專業化發展，須政府做出決策，從公用經費抽取一定比例用于民辦幼兒教師培訓的實際需求，這樣可以從政策層面保障民辦幼兒教師培訓上的財政投入。
（二）改革培訓方式，健全科學合理的多元培訓模式
教師培訓不是填鴨式的知識灌輸，也不是專家獨白式的講座拼盤，而是一種專業化的學習共同體活動。其目的在于激發民辦幼兒教師參與教育教育實踐的主動性，促進教師之間的認識、互相交流，引領教師發展，促進幼兒教師專業化發展?！安煌瑢I發展階段教師的知識結構都有自身的優勢與特殊性，使他們在個人專業發展需求上存在著較為明顯的差異”。⑧因此，改革培訓方式，健全、科學、合理、多元的培訓模式有利于提高培訓質量。
2012年，在全面實施“國培計劃”的同時，教育部出臺了《“國培計劃”課程標準（試行）》。從教師專業發展要求出發，以培訓項目為切入點，建構起針對三類幼兒教師的課程標準，示范性短期集中培訓項目針對市級以上骨干教師專業發展需求，中西部置換脫產研修項目針對農村骨干教師專業發展需求，中西部置換脫產研究項目針對農村義務教育學校有良好發展潛力的中青年骨干教育的需求。目前，根據農村民辦幼兒園的費短缺、教學任務繁重的現狀，一方面可以利用當地資源，建立以當地公辦幼兒園為資源中心，輻射當地就近農村幼兒園的教師培訓網，對農村民辦幼兒教師進行培訓。同時，利用多樣化的園本培訓方式，如園本教研活動或課題研究。另一方面，可以利用遠程網路資源?，F代社會網路培訓可以打破地域的限制，改變傳統現場講授模式，實現最優化的資源共享。農村民辦幼兒教師可以靈活地安排自己的學習時間參與培訓，可以解決因民辦幼兒園費用短缺、教學任務繁重而不能外出參加培訓的問題。
（三）遴選培訓內容，構建優質的培訓內容體系
培訓內容是培訓活動的載體。要加強幼兒教師職后培訓的實效性，就必須遴選合適的培訓內容，激發幼兒教師參培的積極性。以泰勒的課程編制原理指導，農村民辦幼兒教師培訓內容除了考慮社會的需求外，還要以教師教育相關理論為依據，并結合農村民辦幼兒教師的需求。因此，農村民辦幼兒教師職后培訓內容的選擇一方面要依據《幼兒園教師專業標準》《3-6歲兒童學習與發展指南》等對教師專業素養的要求，另一方面要考慮當地經濟發展的需要，此外，還要就民辦幼兒教師自身需要進行調查了解。綜合以上幾點，有針對性地選擇培訓內容，構建優質的培訓內容體系，才能更有利于促進農村民辦幼兒園教師職后培訓的有效內化和遷移，提高培訓實效性，促進民辦幼兒教師專業化發展，提高農村學前教育質量。
（四）加強培訓監控，建立有效的考核評價機制
建立農村幼兒教師職后培訓管理機構和專職管理人員對職后培訓加強追蹤，進行培訓監控。特別針對農村民辦幼兒園進行監督，同時采取獎勵政策，對培訓實效性高的機構進行獎勵。要監督培訓機構深入到幼兒園教師群體進行調查，了解職后培訓的效果以及幼兒教師新的培訓需求，以調整培訓方案。另外，對農村民辦幼兒教師培訓實施過程性評價和終結性評價相結合的方式，既要注重考察被培訓者的學習過程，又要看被培訓者的結果，這樣才能對被培訓者做出一個準確的評價結論，從而提高培訓的實效性。
黨的十八大提出：“辦好學前教育”，十八屆三中全會進一步要求“推進學前教育改革發展”，而今后中西部地區，特別是農村學前教育的改革和發展是重點。因此，提高農村民辦幼兒教師職后培訓的實效性具有十分重要的意義。
注釋：
①2011年財政部教育部關于加大財政投入支持學前教育發展的通知.財教[2011]405號.
②蔡迎旗.改革開放以來我國民辦幼兒教育的回顧與思考[J].學前教育研究，2003.（7-8）：71.
③中國教育百科全書編委會.中國教育百科全書[M].北京：海洋出版社，1991：8.
④加里·貝克爾.郭虹等譯.人力資本理論[M].北京：中興出版社，2007：2.
⑤李寶元.人力資本與經濟發展——跨世紀中國經濟發展及其戰略選擇的人本視角與考察[M].北京：北京師范大學出版社，2000：27.
⑥A·馬歇爾.經濟學原理（上卷）[M].上海：商務印書館，1983：319，233.
⑦馮曉霞，蔡迎旗，嚴冷.世界幼教事業發展趨勢：國家財政支持幼兒教育[J].學前教育研究，2007（5）：5.
⑧余新.教師培訓的本質、功能和專業化走向[J].教育科學研究，2010（12）42.
民辦高等教育立法探討論文范文第2篇
導 論
2015年修改的立法法將地方立法權授予設區的市以來，學術界圍繞著設區的市立法權的基本性質問題展開了多元的解讀。在解讀的過程中逐漸形成了一些差異化的觀點。在本文中，筆者將這些觀點歸納為派生論、專屬論和輔助論三種。在逐一介紹這幾種觀點的核心內容之后，本文將檢討上述三種觀點的主要問題。接下來，將結合當代中國政治制度的基本性質，提出一種從全權與限權的角度來理解當代中國立法體制的理論解釋。在作者看來，這種新的解釋不但有利于更好地理解中國立法體制的變遷模式，也有利于啟發立法體制的改革與完善。
一、關于設區的市立法權性質的三種解讀
筆者將第一種討論設區的市立法權性質的觀點稱之為派生論。在派生論者們看來，無論從憲法地方組織法的規定還是國家立法機構關于修改地方組織法的說明來看，設區的市一級人大及其常委會并不具有省級人大及其常委會一樣完整的地方立法權，其立法權是省級人大地方立法權所派生的。派生的根源在于，憲法賦予省級人大及其常委會地方立法權。設區的市一級人大及其常委會制定的地方性法規，在未經省級人大常委會批準之前，是沒有生效的，其制定的地方性法規的效力，是由省級人大常委會賦予的[1]。簡言之，在這種觀點看來，之所以說設區的市人大及其常委會擁有的立法權是一種派生性權力，主要的理由有二：一是憲法沒有直接授權；二是設區的市人大及其常委會的立法要經過省級人大常委會批準后才能生效。
而與此相反的是，另外一些論者則提出，設區的市人大及其常委會的立法權是一種專屬立法權。在這種觀點看來，立法法之所以在“城鄉建設與管理”“環境保護”和“歷史文化保護”這三個方面明文列舉為設區的市行使立法權限的范圍，是對設區的市的專屬立法權的確認。雖然在中國的憲法和地方組織法中都找不到地方專屬立法權的實際依據，但是依據法理和政府運作的實際經驗，的確存在一定的事項范圍，中央政府幾乎不會干預[2]。 因此，無論是從立法法的規定還是實際立法的經驗來看，專屬立法權不但是值得追求的一種理想，而且已經是一種事實。
不過，另外一種觀點則認為，雖然專屬立法權理論是一種美好的圖景，但是這一主張在我國的政治體制卻難以付諸實施，因為法律上存在的立法權限重疊的既存事實，已經表明二者之間并不存在相互排斥的關系。在實踐中更能引領這一關系處理的原則應該是輔助原則，即重疊權限先由設區的市來行使的原則具體展開。在立法法規定的設區的市可以行使的三個方面的立法權限內，應該首先發揮設區的市的能動性，只有在設區的市依靠自身能力無法解決的情況下，才由省級立法主體行使立法權[3]。 為了簡便，我們可以將這種觀點稱之為輔助論。
上述三種觀點雖然屬于學理上的探討，而且主要是針對設區的市的立法權性質而展開。但是上述爭論引出的問題并不僅限于設區的市的立法權性質，而且還涉及所有地方立法權的性質。而要全面理解所有地方立法權的性質，又必須要將全國性立法權的性質一同放入，以在一種結構性視角下從整個立法體制中來理解地方立法權的性質。
二、對三種觀點的反思與檢討
首先不難推導出的觀點是，支撐派生論的兩個基本論據而今已經明顯不成立。2018年新修訂的憲法第一百條明確規定：設區的市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以依照法律規定制定地方性法規，報本省、自治區人民代表大會常務委員會批準后施行。憲法的這一規定不但直接為設區的市人大及其常委會行使立法權提供了直接依據，而且將設區的市行使立法權的依據設定為“法律”而不是“地方性法規”，顯然是在依據方面直接繞過了省級人大所制定的地方性法規。雖然憲法同時規定了設區的市制定的地方性法規要報省級人大常委會批準后施行，但是批準后施行顯然不能作為立法權派生的依據，因為此前有關法律對較大的市立法權的行使也有同樣的規定。但論者并沒有將先前的較大的市的立法權設定為省級人大立法權的派生權力。按照這種邏輯推下去，改革開放之初的省級立法權和經濟特區的立法權，是不是也屬于國家立法權的派生？
正如輔助論指出的那樣，在目前的憲法體制之下，中國立法體制中并不存在專屬立法權存在的依據，而且在現實之中也難以成為指導原則。僅就法律條文的規定而言，2015年的立法法將“城鄉建設與管理”“環境保護”和“歷史文化保護”等列舉為設區的市立法權行使的三個方面，并不意味著這是三個其他立法主體不能進入的領域。進而言之，專屬立法權存在的前提是縱向的各級政府之間在事權上有明確的劃分，進而通過立法權限的劃分來加以保障。而根據憲法第三條的規定，中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則。顯然，只要有“統一領導”的存在，就不可能存在地方的專屬權力，當然也就推不出地方人大及其常委會享有專屬立法權。
而輔助論的問題則在于，實際上已經承認“專屬立法權”一種理想的原則，只不過在目前縱向的各級政權之間事權高度重疊的情況下，以“輔助”原則作為權宜之計。一旦“專屬立法權”不可能成為一種理想原則，則“輔助”原則也就成為無根之木。同時，輔助論在事實上設定的設區的市在某些領域的立法優先的原則，在現實之中也很難實現。這是因為，無論是全國還是省一級的立法機關欲就某一領域進行立法之際，并不將市級立法的優先作為前提。即使在2015年立法法列舉的三個領域之內，實際上是全國和省一級立法主體先立法還是市一級先立法，在現實之中也存在著多種模式。
除了各自在理論和事實上難以自圓其說之外，上述三種觀點的一個共同之處，都主要是通過與省級立法權的關系來探討設區的市的立法權的性質。而從性質上講，省級人大及其常委會的立法權，同樣屬于一種地方立法權。只有在將全國性立法權與地方立法權的關系納入其中之后，才能更為全面地理解設區的市立法權的基本性質。同時，上述三種觀點也都有一種共同的假設，即設區的市“本來”應該有獨立的立法權，只是在特定的背景下，才引出了特殊的性質。
三、構建一種新的理論模式
在民主制下，不是人為法律而存在，而是法律為人而存在；在這里人的存在就是法律，而在國家制度的其他形式中，人卻是法律規定的存在[4]。 基于人的自由優先于憲法和法律的原則，在早期的蘇維埃實踐中，作為一個全權機關的蘇維埃，其主要的功能之一，就是要保證有可能把議會制的長處和直接民主制的長處結合起來，就是說把立法權和法律執行權結合于選舉出的人民代表身上[5]。 在選舉產生的人民代表來集體行使立法權和法律執行權的基本原則之下，作為全權機關的人民代表大會將人民的意志表達為憲法，憲法再具體規定立法權限的配置。顯然，具體的立法體制的改變，就來自于體現人民意志的憲法的具體條文的設定。
在當代中國的政治實踐中，1954年憲法第二十二條規定，全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關。1982年憲法第一百條則規定，省、直轄市和它們的常務委員會，在不同憲法、法律和行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報全國人民代表大會常務委員會備案。2018年新修訂的憲法第一百條明確規定：設區的市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以依照法律規定制定地方性法規，報本省、自治區人民代表大會常務委員會批準后施行。這一動態的過程，體現人民意志的憲法，可以隨著時間的變化而不斷地調整和重新配置立法權的分布。而在當代中國政治中的體現則是不斷通過憲法直接授權而下放立法權。
但是，這種立法權的下放又并不是一種分權式下放，而是一種放權式下放。首先是因為，自1982年憲法開始，在下放立法權的同時憲法又規定，全國人大常委會有權撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。與此同時，全國人大常委會還負責解釋憲法和監督憲法的實施?？h級以上的地方各級人大常委會雖然有權撤銷下一級人民代表大會不適當的決議，但是并不能撤銷下一級地方人大及其常委會制定的地方性法規。
另外，根據國務院新聞辦公室2014年發布的《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書的論述，憲法和香港基本法規定的特別行政區制度是國家對某些區域采取的特殊管理制度。在這一制度下，中央擁有對香港特別行政區的全面管治權，既包括中央直接行使的權力，也包括授權香港特別行政區依法實行高度自治。對于香港特別行政區的高度自治權，中央具有監督權力[6]。
改革開放以來憲法直接規定下放的立法權和憲法規定設立特別行政區的實踐都表明，無論是在普通行政區還是特別行政區，地方立法主體行使的立法權都是一種受到限制的立法權。而與此相反的是，作為全國性代表機關的全國人民代表大會所行使的立法權，則是一種全權性的立法權。
因此，無論是從當代中國政治制度建立的理論基礎還是實踐脈絡中都可以得出的結論是，在當代中國的立法體制下，全國人民代表大會所行使的是一種全權性的立法權，而地方立法主體所行使的則是一種限制性立法權。全國人民代表大會雖然在現實之中表現出的是不斷下放立法權并授予某些區域高度自治的立法權，但是這些立法權都是一種受到限制的立法權。全國人民代表大會既可以直接依據憲法而撤銷地方立法主體的立法，還在理論上可以調整甚至收回某些立法權。一些學者在現實之中表達的“統一領導、分級立法”的立法體制，同樣可以看作是對這種立法體制的承認。
四、理論及實踐意義
在規范意義上，將中國的立法體制在性質上界定為“全權與限權”，才能回應經典馬克思主義關于人民自由優先于憲法和法律的基本原則，使得體現社會主義價值的立法體制的制度設計不會偏離基本的價值。只有依據這一原則，才能推導出體現人民意志的全國人民代表大會，必須要依據客觀形勢的變化和人民訴求的變化，適時調整國家的立法體制，在不同的立法主體之間以便于人民自由的實現為原則而科學合理地配置各級立法主體之間的權限關系。
在經驗意義上，將中國的立法體制理解為“全權與限權”關系之后，會更有利于學術界超越傳統的單一制與聯邦制下的立法權限之爭，基于當代中國政治制度的價值原則、制度結構和實踐歷程而理解當代中國立法體制的運行模式與變動趨勢。這一視角可能會在理論上產生出的突破是，與傳統的單一制和聯邦制背景下的立法權配置模式不同的是，在沒有地方自治這一基本制度背景之下，當代中國是如何在通過限制性立法主體的逐步培育而應對不斷變化的社會與經濟環境。
還需要強調的一點，除了基本的價值原則和歷史遺產之外，當代中國政治制度之中還有兩個重要的特點也決定了“全權與限權”模式共存的必然。第一個獨特之處是，與其他縱向各級政權之間存在相對明晰的權限劃分不同而在各級政權之間存在權限重疊的原因是，從全國人民代表大會到鄉鎮人民代表大會，都屬于“國家”權力機關。由于各級代表議機構都具有“國家”屬性，最高國家權力機關與其他各級權力機關之間的關系就不是一種純粹的“國家”與“地方”的關系。換言之，改革開放以來全國人民代表大會通過修改憲法對地方各級人大授予立法權的行為，并不是一種簡單的“中央”向“地方”授權的行為，而是一種最高“國家”權力機關向其他“國家”權力機關授權的行為。由此而形成的立法體制也就是一種全國性的“最高國家權力機關”與地方各級”國家”權力機關之間的“全權與限權”關系。第二個獨特之處是，與世界上大多數國家將本國政府在縱向上區分為全國性、地區性和地方性政府不同的是，根據中國憲法的規定，省級以下的政府都是地方政府。由于不存在全國性政府、地區性政府和地方性政府明確區分，中國的中央之下的政府都是地方政府，而且是帶有“國家”屬性的地方政府。正是在這種大的制度結構之下，才有可能出現以“在中央統一領導下，充分發揮地方主動性、積極性原則”指導下的立法體制調整過程。
回到起點，在全國人大及其常委會與地方各級人大及其常委會之間的立法權限關系是一種“全權與限權”的關系的基礎上，由于各級人大及其常委會行使的立法權都是一種地方“國家”權力機關所行使的立法權，上下級人大及其常委會之間在立法過程中就形成了兩種工作關系。一是上下級立法主體之間并不是一種分權關系，而是一種立法范圍由上而下逐步縮小的關系，越到下級，人大及其常委會立法領域所受到的限制領域就越多。正是在這個意義上，只有全國人大及其常委會才享有專屬于國家最高層面的立法權，地方各級人大都不享有專屬立法權而只享有憲法授予的限制性立法權。二是上下級人大及其常委會之間在理論上并不存在以分權為前提的專屬和共享立法領域，在實際的立法工作中只存在上級人大常委會對下級人大及其常委會在立法過程中的工作指導和立法結果合法性審查與監督關系。
注釋：
[1]王正斌：《〈立法法〉對設區的市一級地方立法制度的重大修改》，載《中國法律評論》2015年第2期。
[2]向力立：《地方立法發展的權限困境與出路試探》，載《政治與法律》2015年第1期。
[3]程慶棟：《論設區的市的立法權：權限范圍與權力行使》，載《政治與法律》2015年第8期。肖迪明：《問題與對策：設區的市行使立法權探析》，載《地方立法研究》2017年第1期。
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[6]來源：《人民網》：http：//hm.people.com.cn/n/2014/0611/c42272-25131504.html，2018/10/12.
（作者單位：中山大學政治與公共事務管理學院、中山大學粵港澳發展研究院。本文系國家社科基金重點項目：人大代表選舉制度改革的實證研究與理論解釋〔17AZZ005〕）
民辦高等教育立法探討論文范文第3篇
摘 要：高校法律援助組織在正在制定的《法律援助法》中有望獲得訴訟主體資格。但作為高校的下屬組織之一，法律援助的管理體制卻存在不足。本文分析完善高校法律援助管理體制的必要性，并陳述當前高等院校法律援助管理中的不足，最后提出可能的解決方案，為各高校的法律援助組織提供參考。
關鍵詞：高校;法律援助;管理
1 完善高校法律援助管理體制的必要性
早在2003年，《法律援助條例》規定“國家支持和鼓勵社會團體提供法律援助”。2015年《關于完善法律援助制度的意見》中指出，要“鼓勵和支持人民團體、社會組織開展法律援助工作”“加大力度調配優秀律師、大學生志愿者等服務力量支持律師資源短缺地區法律援助工作”。2018年10月，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議決定，將法律援助立法納入全國人大常委會的立法規劃。在法律援助體系中，高校法律援助是不可或缺的重要組成部分，其在區域法律服務、校內法律咨詢中起著至關重要的作用。在《法律援助法》立法過程中，高校法律援助組織能否獲得一定的訴訟主體資格，參與到訴訟案件代理活動中，一直是各方關注的焦點。高校法律援助組織想要獲得訴訟主體資格，對外要有完整的服務體系、專業的法律團隊，對內要有完善的管理體制、合理的運行流程。而只有內部的管理合理得當，對外才能表現出服務的優質性。因此，一個高效有序的管理體制是獲得高校法律援助組織訴訟主體資格的基礎。
但目前很多高校法律援助組織卻存在諸多管理上的不足。許多高等院校的法律援助組織只是社團性質的組織、沒有專業的法律援助機構指導活動、缺乏指導和管理的經驗。種種問題導致很多高校法律援助組織對內組織形式松散、管理散漫;對外缺乏專業服務的能力，整個組織形同虛設。沒有對內的規范管理，對外的法律服務也就無從談起。因此，探討目前高校法律援助機構管理存在的問題不僅有利于完善高校法律援助機構的管理方式，更好地為社會提供法律援助服務，也符合“完善法律援助制度”的大趨勢，為《法律援助法》立法提供一定的參考。
2 高校法律援助組織的管理現狀
2.1 法律援助組織性質不獨立
正如我國司法權力與行政權力分離一樣，法律援助組織應當獨立于行政機構以外，以保證其有能力、有膽量幫助弱勢群體向行政權威主張合法權益。但絕大多數高校法援組織由各高校自行設立，作為高校的內設機構，隸屬于學校團委、教務處、學生工作處甚至作為二級學院學生會的學生社團組織。[1]法律援助組織一旦被定性為學生社團組織，就會受到諸多限制，如要求舉行形式多樣的社團活動、社團成員不能限制專業、將社團活動次數與社團補助經費掛鉤、社團活動需要提前經過上級部門審批等。這些規定使法律援助組織不得不按照學校行政部門的要求，只活動而少援助，無法開展體現其職能的法律援助和法律咨詢服務。大大降低了其獨立性、權威性與專業性。法律援助組織在為學生爭取權益時很容易因為其社團性質與下屬關系而被輕視;學生與周圍居民需要法律咨詢時會尋求官方機構的幫助，增加基層司法機關負擔的同時也架空了學校的法律援助組織。正是由于法律援助組織不具有獨立性，使法律援助組織陷入了“專業服務—經費—開展活動”的取舍窘境中。
同時，高校法律援助組織的非獨立地位，也是影響其成為訴訟主體的重要原因?！斗稍鷹l例》第八條規定：國家支持和鼓勵社會團體、事業單位等社會組織利用自身資源為經濟困難的公民提供法律援助。該法條對非政府法律援助的主體進行了限定：提供法律援助的主體必須是社會團體及事業單位。社會團體是指為一定目的由一定人員組成的社會組織。它的成立需要制定章程、到有關機關登記，有的還須依法申請許可。高校法律援助組織屬于高校下設團體，沒有申請機關登記的資格，因此不屬于社會團體范疇。另外，高校法律援助組織作為高校行政機關的下設機構、社團組織，主要由學生自主運行、自助管理，顯然不屬于事業單位范疇。因此，在遇到法律訴訟案件時，高校法援組織只能提供方案咨詢，真正進行訴訟的還是律師。在一般情況下，律師代理訴訟案件費用高昂，并非在校大學生所能負擔，而大學生往往又不符合“經濟困難公民”的法律援助標準。這導致面對侵權行為時大學生出于“成本-收益”的考慮，不得不放棄維權。倘若高校法律援助組織具有獨立的組織性質，則一方面能夠為在校大學生提供訴訟代理業務，一方面又因其公益性而大大降低訴訟費用。這才真正做到了維護大學生的合法權益。
2.2 人員選用的專業化程度不高
法律援助不僅是法律咨詢，還包括方案提供、爭議調解、事后回訪的一系列工作，具有高度的專業性、復雜性和完整性。但是目前高校法援組織管理體制中對于成員專業化程度沒有相應的規定，辦事流程不夠規范，導致高校法援專業化程度較低。
高校法律援助組織成員主體為在校大學生，其中大一、大二的法學專業學生承擔了主要的工作。低年級學生比高年級學生更有積極性，時間投入上也更加充裕。但他們在法律知識儲備、法律條文運用和特殊問題解決上缺乏經驗。低年級學生往往只知道解決問題的籠統辦法，但對具體流程不了解，使法援組織很難提供貫徹始終的援助服務。而高年級本科生、在讀碩博士則迫于學業、司法考試、科研、論文、實習等壓力而很少參與到法援組織的援助服務中。
師資配備方面，高校法援組織往往請具有實踐經驗的律師兼職教師來擔任指導教師。但律師兼職教師同時擔負著律師業務、授課任務和學術研究的三重負擔，再加上法律援助的指導工作，很難全面兼顧。而專職授課的教師更側重于法學理論或某一具體方向的研究，面對生活中的各種問題難以提供最合適的解決方案。除此之外，目前教師對高校法律援助組織的指導大多是義務性的，對教師本身并無工資、職稱上的利好，這使很多老師對于法律援助指導并不積極，很大程度上限制了高校法援組織的專業性。
2.3 檔案管理欠缺
檔案管理是對案件的收集、整理、保管、鑒定、統計和提供利用的活動。完善檔案管理相關措施，有利于案件的搜集和回顧，對后續的案件追蹤、回訪，甚至對未來相似案件的處理有重大意義。從現實角度看，資料收集存檔能夠作為法律援助組織的工作成果，對未來經費劃撥、人員選拔安排起到重要作用。但高校法律援助組織由于各種原因在檔案管理方面十分欠缺。具體表現在以下方面：
首先，檔案管理的意識淡薄。有的法律援助組織沒有樹立法律援助案件編纂檔案的意識。面對咨詢人，法援的成員只是口頭上提供大致的意見參考，根本不進行案情記錄，更不用說后續的情況追蹤、回訪等一系列應該具備的舉措。這對法律援助服務的完整性是一種打擊，也不利于法援組織內部工作的梳理總結。
其次，檔案管理物質條件欠缺。很多高校法律援助組織名義上為“機構”“協會”，實際上并未配有專門的會議室或辦公室，缺少檔案存放的場所。檔案被零散地放在各個成員手中，不利于集中管理。即使有統一的存放地，也只是簡單地材料堆放，并無專業的檔案保存夾。隨著時間的推移，很多檔案受潮受損，不再具有檔案價值。
再次，法援機構內缺少檔案管理的專員。[2]法援組織大部分都是法律方面的學生，沒有專業的檔案管理知識，又沒有足夠的資金聘請專門的檔案管理員，導致立卷歸檔不規范，[3]檔案資料的價值沒能得到發揮，影響法律援助機構的工作效率。
2.4 各校法援組織缺乏聯合與交流
目前，各高校法援組織之間缺乏定期的交流，各自為政，不利于提升高校法律援助的整體水平。各高校有自己的法律優勢專業，其處理法律問題的經驗得不到分享;當遇到疑難問題時，又因為缺乏一個可以共同探討解決方案的平臺而束手無策;年輕的法律援助組織因為不知如何開展工作而手足無措。各自獨立的高校優勢出不去、疑難提不出，本應當提供專業全面的法律援助變成選擇性提供法律援助。這種選擇性提供的法律援助甚至可能演化為高校法律援助組織的競爭，進而堵塞交流。高校法律援助組織本就因其非官方性而處于整個法律援助體系中較為弱勢的地位，而各高校法援組織之間不聯合不交流甚至彼此競爭將嚴重影響法律援助水準，難以提高社會認可度。
3 改善高校法援管理現狀的可行方法
3.1 設立獨立的法律援助機構
法律援助組織應當區別于學校黨團組織、學生社團組織，專門提供法律宣傳、法律咨詢、法律援助，不成為任何機構的附庸。[3]對于法律援助機構的考評制度應作出適當調整，排除對“活動次數”“人員規?！钡炔缓线m的標準，使之不用為外界的表面壓力所困擾。法律援助機構的獨立設立有利于更加專注地提供法律服務，在面對學校對學生不公正現象時也有維護正義的勇氣。
在具體確定其獨立地位時，應積極尋求司法機關或政府相關部門的認可，避免高校行政對法律援助組織的束縛。根據《法律援助條例》第九條規定，應當從“社會團體”或“事業單位”兩個角度爭取獨立的法律援助資格。例如，中國人民大學法律援助中心在成立時獲得了北京市司法局的批準，不僅是獨立的學生公益組織，還具有了訴訟代理資格。據不完全統計，人大法律援助中心2013—2014年累計共接受咨詢2784人次，網上答疑763條，訴訟代理38次，維護當事人近30萬元利益。又如，武漢大學社會弱者權利保護中心，通過在民政部門登記祖冊成為中國第一家民間法律援助機構，成功代理了丁亞偉被退學案，獲得廣泛的社會認同。由此可見，獨立的高校法律援助組織能夠取得合法的訴訟主體資格，激發高校法援組織的活力，以更加積極的姿態投身法律維權的事業中。
3.2 改變法律援助人員選用模式
在法律援助領域，更應注重人才的專業化、職業化培養。[4]為提高高校法律援助的專業性，應當多吸收高年級大學生。高?？梢詫⒎稍c大學生社會實踐、實習學時相結合，鼓勵高年級學生積極參與法律援助，讓他們真正學以致用，培養社會責任意識和奉獻精神。對于低年級學生，可以效仿律所實行師徒制。一名有實踐經驗的高年級學生或指導教師作為“師父”，低年級學生作為“徒弟”。師父負責主要的法律咨詢工作，徒弟進行輔助工作。讓低年級學生在實踐中學習法律知識，貫徹“法律的生命在于實踐”的訓導。
對于指導高校法援開展工作的教師而言，首先要保證他們有充足的精力投入法律援助服務中?？梢云刚垖ｉT的法律援助人員兼職來校做指導，或適當減輕在職教師的工作負擔。將在法律援助機構指導工作與授課、科研工作同樣列為法學教育工作范疇，減輕教師們多頭兼顧的沉重負擔;將高質量完成的法律援助案件與授課時長、科研成果同樣列為考核、職稱的評價標準，提高教師們指導法律援助的積極性。其次，完善高校法學教師參加法律援助的獎勵機制，適當增加法律援助的有償性。例如，可以按照受理案件的數量和案件復雜程度設置專門經費，辦理案件越多，則獲得的經費越高，以鼓勵教師們參與到法律援助的指導工作當中。
3.3 建立完整的檔案管理體制
對于高校法律援助機構而言，其受理的案件數量較少、復雜程度較低，因此單獨開辟檔案室存在一定的難度。但是法援組織可以與學校圖書館開展合作。例如，在圖書館法學相關書籍區域另外增設檔案柜存放檔案;請圖書館的教師們為法援學生開展檔案管理講座、培訓等。借助校圖書館的力量，不僅培養了學生們檔案管理意識，也有助于高校法律援助的專業化發展。隨著信息技術的成熟，檔案管理也可以向無紙化、網絡化發展。利用騰訊云盤企業版、OneDrive、百度云盤等互聯網儲存技術將檔案整理歸檔，將線上線下資料結合，可以大大提高信息檢索效率、檔案存放數量、檔案保存的完整度。
3.4 建立高校法律援助聯盟
為了改善各高校法援組織分散隔離的情況，可由省法律援助協會牽頭將高校法律援助組織聯合起來建立一個聯盟。由專業法律援助機構牽頭建立的高校法律援助聯盟，能夠為各高校提供豐富的法律服務指導，提高高校法律援助的專業性。各高校還可以聯盟為平臺定期舉辦交流會、匯報展等活動，交流各自處理案件、開展工作的經驗。在聯盟內舉辦模擬法庭、文書寫作大賽、法律論壇，互相切磋，提高聯盟各成員的法律實操能力。法律援助聯盟還可以嘗試與當地法院、司法所、公證處等法律相關機關聯系，提供夏令營、下沉實踐等活動，增強學生的實踐體驗，提高高校法律援助的整體影響力。當高校法律援助聯盟規模和影響力逐漸擴大，聯盟甚至可以和政府合作。通過政府向高校法律援助聯盟購買法律服務的方式，將部分法律援助工作逐步轉由高校法律援助聯盟承擔。[5]
關于高校法律聯盟的建立，可以參考江蘇高校法律援助聯盟。它是目前全國唯一的全省性的、絕大多數高校法律援助組織加入的大學生法律援助聯盟。江蘇高校法律援助聯盟由多位江蘇高校法學教授、知名律師發起倡議，南京大學、南京師范大學、金陵科技學院為發起高校。自2015年成立以來，就“勞動爭議”“婦女兒童權益維護”“民間借貸”等社會熱點問題舉辦論壇，充分交流各高校法援聯盟處理經驗。同時，與南京市司法部門聯合開展“本科生暑期司法夏令營”“法院導訴志愿者”等活動。設置高校主席輪值制，由各高校輪流承擔聯盟工作，鼓勵各個高校打破空間的阻隔積極交流。2018年經江蘇省司法廳批準，江蘇省民政廳特準登記，江蘇高校法律援助聯盟變更為江蘇恒愛法律援助與研究中心，專門從事法律援助理論研究和法律援助實務。江蘇的高校法律援助聯盟模式以當地知名高校為依托，以知名律師、教授為指導，與司法部門深度合作，真正形成了“交流—實踐—服務”的良性合作機制。
4 結語
高校法律援助是法律援助中不可或缺的組成部分，在基層具有相當的影響力。若想爭取高校法律援助組織的訴訟主體地位，首先要從根源的自身管理方式開始改變。正所謂“打鐵還需自身硬”，只有各高校自己的法律援助組織管理恰當、結構合理、開放并蓄，才能更好地發揮高校法律援助的獨特優勢，為法治社會的建設貢獻力量。
參考文獻：
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[5] 謝雄偉，華秋英.法律診所教育的新發展研究——以社會管理創新為契機[J].中國法學教育研究，2014（02）：61-73.
作者簡介：李讓（1999—），男，江蘇南京人，本科在讀，研究方向：法學理論。
通訊作者：汪海燕（1978—），女，湖北恩施人，研究生，博士，講師，研究方向：法經濟分析。
民辦高等教育立法探討論文范文第4篇
摘要：自1601年，英國《濟貧法》(舊)出臺，為國民提供福利救濟起始，到1834年新《濟貧法》頒布，英國是公認的社會救濟制度的發起者；然而，歷史上第一部真正的社會保險立法卻是誕生于德國的1883年《疾病社會保險法》，個中緣由，從19世紀中后期兩國的經濟、政治、思想理論和工人運動淵源四個方面進行探討。
關鍵詞：第二次工業革命；卑斯麥；講壇社會主義；費邊社；工人運動
1 經濟方面
經濟基礎決定上層建筑，社會保障制度必然是經濟發展的產物。19世紀第一次工業革命爆發，英國作為當時最大的最先進的工業國，經濟實力在歐洲各國之中遙遙領先，而當時的德意志各邦國還處于分裂割據之中，到了1871年初，普魯士國王威廉一世正式即位為德意志帝國皇帝，德國統一終于完成。德意志的統一為帝國的經濟發展提供了巨大的動力，雖然德國是第一次工業革命的落后者，但是憑著其嚴謹務實的民族性格和強勁的鉆研精神，重視高科技的研究與應用，德意志帝國一躍成為了第二次工業革命的領跑者。究其原因；
首先，普法戰爭的勝利不僅增強了民族團結和發展動力。更重要的是帶來了實在的利益。法國給付的50億法郎的戰爭賠款，割據了物產富饒、占據戰略要沖的阿爾薩斯和洛林。洛林儲藏豐富的鐵礦和魯爾儲藏豐富的煤田礦結合起來，成為了當時德國發展重工業的最大基地；阿爾薩斯的鉀鹽礦，與德國中部的鉀鹽礦聯合，成為了整個德國鉀鹽礦生產的巨頭。其次，德國工業的高速發展。這一點除了歸功于統一帝國的有利的經濟政策之外，還要歸功于英、法、美的影響，外國的技術發明、投資、商業和工業組織范例在德國的工業化中發揮了重要作用。
生鐵產量是衡量鋼鐵工業發展的便利尺度，而在當時的重工業為主的經濟體系中，無疑這也將會是一個十分重要的衡量標準。當時兩國經濟發展的比較，可以從表1看出。
從上面數據可以分析出，雖然，在1900之前，德國的生鐵產量少于英國，這是有原因的，德國剛統一不久，而英國是在第一次工業革命中占盡優勢，而且擁有大量的海外殖民地，而德國卻沒有能夠參與到之前的殖民瓜分中去；但是縱向來看，很容易發現，德國生鐵產量的增長率是遠遠超過英國的，而增長率所體現出來的經濟優勢是要遠遠大于產量基數的。20世紀初期，德國的生鐵產量就已經超過英國了。此時，美國和德國已經成為了英國最大的競爭對手，老牌資本主義國家的壟斷地位已經不保了。在這樣的經濟支持下德國先出臺立法就不足為奇了。
2 政治因素
社會保障制度的建立既是為增進人民福利的措施，亦是統治階級內部各個集團利益爭斗的產物。同時，社會保障制度的建立為德意志帝國謀求世界霸權地位的目標穩定了國內局勢。
(1)在德意志帝國建立初期，德國的階級關系極為復雜，封建主義，資本主義，社會主義和宗教主義各種因素并存。代表著統治階級的普魯士容克和封建軍閥繼承了普魯士官房主義和家長式統治制度的傳統。強調國家至上和強權政治。為了進一步鞏固新的政權，普魯士容克和封建軍閥勾結起來與興起的自由資產階級爭斗、爭奪工業無產者籌碼；于是在利益爭奪的調和下，統治階級出臺一系列的社會保障立法來平息內部的爭奪。
(2)德意志帝國統一之后，經濟的飛速發展，使得統治階級看到了世界霸權的希望，1990年之后，德國的經濟發展已經超過英國，成為了歐洲的頭號強國，政治與經濟的不平衡加劇，統治者迫切需要改變其國際形象，于是國內的穩定成為了首要的保障。19世紀80年代，英國早已走上了資本主義道路，國內實行資產階級民主政治制度，保守黨為執政黨；在當時英國的統治階級內部，有絕對優勢。幾乎不存在太多有力的利益爭奪，必然導致社會相對穩定，立法自然會推遲。
3 思想理論淵源
在德國社會保障立法的理論淵源上，除了社會保障學者們工認的新歷史學派的影響。這里不作贅說。另外還有天主教傳統、普魯士君主社會主義傳統、普魯士民間互助傳統的影響；然而，英國有著德國無法相比的社會救濟制度和傳統，但直接影響英國立法的費邊主義成立于1884年，1887年才制定出綱領，這比德國1873年成立的社會政策協會(亦即后來的新歷史學派)晚了近10年。
15世紀初出現于普魯士手工作坊和礦廠中的共濟會和礦工聯合會組織的疾病保險協會，以及其他行業中的喪葬互助組等，為工人提供援助，減少疾病等帶來的損失。這漸漸演變成為一種傳統，在以后的德意志工人階層依然存在，發揮著重要作用。
4 社會因素
社會保險立法的最強大的動力來源于社會工人運動。無論統治階級還是資產階級，對工人運動的恐懼都是非常真實而深刻的。
然而，在德意志工人運動如火如荼的進行的時候，英國的工會還沒有形成，工人階級還在為工會的法律地位而斗爭l在德國的社會主義工人黨在德意志議會中擁有相當的議席時，后來領導英國工人運動的工黨還沒有成立。19世紀七八十年代，“無論是在意識形式方面還是在現實方面，工人組織的領導人依然依附于自由黨”，工人階級的獨立性不強，這一點大大的制約了英國工人運動的發展。恩格斯說過：“一般來說，社會改革永遠也不會以強者的軟弱為前提，它們應當是而且也將是弱者的強大所引起的”，所以英國的社會運動不象德國那樣高漲。德意志工人運動的發展與英國不同的是，在1869年北德意志聯邦的法律規定中得到了工人們可以組織起來的法律權利，這亦是德國工人運動爆發的早，發展快，影響大的一個重要因素。
在面對工人運動和社會問題的解決上，英國政府舉措消極滯后，而德國卻顯得積極主動，1881年11月17日，德皇威廉一世發表《黃金詔書》，宣稱：“社會弊病的醫治，一定不能僅僅依靠對社會民主黨進行過火行為的鎮壓，而且要積極促進工人階級的福利?！钡聡鴮⑸鐣ｋU立法看作是“一種消滅革命的投資”。當局的內在意識，決定了兩國社會保障立法出臺的先后。
社會保障制度建立為德意志帝國帶來了穩定和繁榮。紛紛成為了各國效法的典范，德國在首先完成工業革命并有著悠久的社會救濟傳統的英國之前頒布立法。有其特定的社會歷史、經濟政治原因。如今，德國已經建成福利國家。而一百多年前的這一系列社會保障立法亦已成為了社會保障史上最重要，最輝煌的一筆。
民辦高等教育立法探討論文范文第5篇
[ 作者簡介 ]
夏斯瓊，女，安徽合肥人，中國礦業大學（北京）文法學院，本科在讀，研究方向：法學。
[ 摘要 ]
移動互聯網的廣泛使用給人們的生活帶來各種便利的同時也給信息網絡傳播權的保護帶來巨大挑戰。近年來，網絡環境下有聲讀物、音樂作品、算法推算技術等領域侵害信息網絡傳播權的侵權行為層見疊出，傷害了著作權所有人的合法利益，擾亂網絡社會秩序，阻礙相關行業的發展，損害市場經濟。因此，如何對侵犯信息網絡傳播權的侵權行為進行法律認定顯得尤為重要。
[ 關鍵詞 ]
信息網絡傳播權;有聲讀物;音樂作品;算法推算技術
目前網絡行業的飛速發展和信息網絡傳播技術的改變為侵害信息網絡傳播權侵權行為的認定帶來許多新挑戰。此時，如何妥當地處理各種技術條件給侵害信息網絡傳播權的侵權行為的認定帶來的新難題就是本文要解決的問題。本文從信息網絡傳播權的權利內涵、構成要件分析、典型侵權行為的認定（包括有聲讀物、音樂作品、算法推算技術多個領域出現的侵犯信息網絡傳播權的侵權行為的認定）三大角度探討信息網絡傳播權的適用空間、技術特殊性、面臨的難題、法律依據以及完善建議。
1 信息網絡傳播權的權利內涵
《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）明確闡述了信息網絡傳播權是以有線或無線的方式向公眾提供作品，使其能夠在個人選定的時間與地點獲得作品的一種權利。通過該定義我們能夠明確的是只要求公民能夠在自己選擇的任意時間或場所獲得作品即可，不要求公民獲得作品的永久性復制件。根據《著作權法》規定，信息網絡傳播權的權利主體有著作權人、演員、錄音攝像制造者這三類主體。實務中的通常做法是有提供行為就達成了侵害信息網絡傳播權的前提，否則不能構成侵害信息網絡傳播權。
提供行為指的是向公眾提供作品的行為。這里的提供行為不要求公眾已經實際獲得涉案作品，只要求公眾有獲得作品的可能性即可。詳細來說，提供行為指的是將作品“上傳”至某一網絡服務器中，使別人有機會看到和下載作品的可能性，這里的“瀏覽”和“下載”要做廣義理解，包括在線閱讀、軟件運行等。最高人民法院給出的司法解釋中，明確規定沒有授權即實施此種提供行為符合侵害信息網絡傳播權的所有條件，依法需要承擔責任。
2 侵害信息網絡傳播權侵權行為構成要件分析
2.1 主體構成要件分析
侵害信息網絡傳播權的侵權行為形態各異，因此在不同的侵權行為中，侵權行為人的認定方法也不同。在單獨侵權中，侵權行為人包括網絡服務提供者（即公眾可查看侵權作品的網絡平臺）和網絡內容提供者（即未經權利人授權上傳侵權作品的網絡使用者）;在共同侵權中則首先需要判斷雙方是否具有合作關系，若有則需進一步結合主客觀構成要件分析和抗辯事由來分析是否為侵權行為人;在直接侵權中，如果某人沒有信息網絡傳播權人的同意，進行受信息網絡傳播權專有權控制具有排他性的行為，那么該行為人為此時的侵權人;在教唆侵權中，如果某人有教唆侵犯信息網絡傳播權的故意且實際實施了教唆行為，該教唆行為與侵犯信息網絡傳播權的行為具有因果關系，那么該行為人為此時的侵權人;在幫助侵權中，如果某人客觀上幫助了侵犯信息網絡傳播權的行為并存在主觀過錯，那么該行為人為此時的侵權人。
2.2 主觀方面構成要件分析
就侵犯信息網絡傳播權的侵權行為的認定來說，主要困難在于侵權人主觀方面的認定。學界認為信息網絡傳播權侵權行為的歸責原則大體上可以分為三種：第一種是根據侵權行為發生的階段，對于不同的階段適用不同的歸責原則。第二種是根據涉及的主體不同，不同的行為主體承擔不同的責任，適用不同的歸責原則。第三種是采取“一刀切”的方式，對所有侵犯信息網絡傳播權的案件都規定同一歸責原則。在筆者看來，歸責原則的確認應該分為網絡服務提供者和網絡內容提供者兩類人群分別討論，對網絡服務提供者采納過錯原則，對網絡內容提供者采納無過錯原則。
從網絡服務提供者的角度來說，采納過錯原則卻不采納過錯推定原則的原因是舉證責任在被侵權方更為合適。具體分析如下：若舉證責任在被侵權者方會有三大好處。第一，有利于提高主動保護自我知識產權的意識;第二，舉證方式簡單（網絡截圖等），效率更高;第三，絕大多數被侵權方都能達到法院予以受理案件的舉證責任標準，即被侵權方的初步舉證責任沒有特別嚴格，更容易達到。若舉證責任在網絡服務提供者方會有二大壞處。第一，舉證成本過高，效率低下;第二，如果出現多個被侵權方，網絡服務提供者的舉證責任大大增加，不利于社會經濟的快速發展。
從網絡服務提供者的角度來說，采納過錯原則卻不采納無過錯原則的原因如下：第一，個人和網絡服務提供者地位本身不平等，個人處于劣勢地位。信息網絡傳播權是國家保護個人的體現，此時個人和信息網絡服務者地位相當，達到一種平衡。假如采納無過錯原則，國家對個人的保護會過度，信息網絡服務提供者會處于劣勢地位，破壞原來立法所要達到的一種平衡狀態。第二，侵權法中適用無過錯原則的幾種情況分別是環境污染、動物侵權、高度危險、產品責任、機動車責任、限制行為能力人和無行為能力人侵權、用人單位責任、提供勞務一方責任，上述責任由于其行為自身的危險性與結果的不可預知性都需要行為人承擔高于一般水平的注意義務。其中的兜底條款“其他法律法規規定的行為”是為未來可能出現的、新的可能具有高度危險性的行為留下的自由裁量空間，我們認為信息網絡服務提供者不必要承擔如此高的注意義務，并且破壞信息網絡傳播權的行為也不屬于其他具有高度危險性的行為，所以不適用無過錯原則。綜上，網絡服務提供者適用過錯原則既能很好地保護信息網絡傳播權達到立法的目的又不至于給信息網絡服務提供者造成較大的負擔，是一個最優的選擇。
從網絡內容提供者的角度來說，適用無過錯原則的理由如下：任何自然人或組織沒有專有權人的授權，擅自采取復制、發行等手段傳播侵權作品無疑屬于直接侵權，不管其目的是否具有商業性，作為理性自然人，沒有特殊規定其行為必然直接侵害了專屬于作者的絕對性權利。從一般理性角度看待，網絡用戶應知該作品并非自我創作且未獲得原作者授權，即可以默認此時其侵權認定的主觀方面是絕對故意的。所以，此時采納無過錯原則，意即只要發生侵權行為，不管行為人是否存在主觀過錯，假如其他侵權行為的構成要件均滿足，即可認定為侵權。
2.3 客體構成要件分析
眾所周知，信息網絡傳播權屬于著作權，著作權的客體是作品?！吨腥A人民共和國著作權法實施條例》中規定作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式復制的智力創作成果。由此可見，如果某一行為針對的是信息網絡傳播權所保護的具有獨創性、可復制性的作品，那么就符合客體構成要件。
2.4 客觀方面構成要件分析
對于侵權結果的認定，筆者認為侵犯信息網絡傳播權的行為所引發的結果有兩種。一是給當事人造成非財產性權利的損害。此處非財產性權利指的是侵權人沒有當事人的授權通過有線或無線媒介向社會大眾提供屬于當事人的作品，讓公眾可以在自己自由選擇的時間或地點獲得該作品。二是可能間接造成當事人的財產性權利的損害。比如當事人可能因為該侵權行為而損失的稿費、版權費等。在上述兩種結果中，對于前者，我們只需集中精力證明當事人具有信息網絡傳播權并且這種權利遭到了侵權人的破壞即可。對于后者，我們除了證明侵犯信息網絡傳播權的侵權行為成立以外還需要有充分的證據證明當事人在沒有侵權人的侵權行為的情況下會獲得某些合法性財產，此時可采信的證據有著作權轉讓合同等。
3 典型的侵害信息網絡傳播權的侵權行為的認定
3.1 有聲讀物領域侵害信息網絡傳播權的侵權行為的認定
有聲讀物是指文字內容占全部內容的一半以上，采用磁帶、光碟或單純以數字文本等形式流入商品市場的錄音商品。有聲讀物的版權性質應依據以下來認定：一是有聲讀物內容是否獨創，二是著作權法是否保護該獨創內容。只有當兩點都具備時才構成“作品”，否則為錄音制品。有聲讀物首先能夠被認定為“作品”其次才可能侵害信息網絡傳播權。
按照《世界知識產權組織版權條約》第8條的規定，提供行為是指建立一個公眾能夠隨時隨地登錄瀏覽的服務器。筆者認為應從侵權的構成要件出發，通過判定某一行為是否在主體、主觀方面、客體、客觀方面四個方面均滿足侵權的構成要件要求來判斷某一行為是否構成侵害信息網絡傳播權。從信息網絡傳播權的法律依據角度看，有聲讀物的權利主體應當是著作權人或錄音錄像制品權利人，符合主體要件;有聲讀物的傳播行為將有聲讀物置于互聯網環境之下，使公眾可以獲得，符合行為條件;公眾可以在自己自由選擇的時間和地點下載或閱讀有聲讀物，符合結果要件。若行為人未經權利人允許而為之，傷害了權利人的合法權益，那么未經授權的有聲讀物網絡傳播行為應當被當然認定是侵害信息網絡傳播權的行為。
3.2 音樂作品領域侵害信息網絡傳播權的侵權行為的認定
音樂作品是指受《著作權法》保護的樂曲或者樂器和音樂人的歌聲所組成的音樂作品。在版權灰色產業鏈已經形成的背景下，網絡技術逐漸普及化，使音樂作品的復制、使用、傳播更為簡單，數字音樂的盜版現象屢見不鮮，逐漸猖獗。
音樂作品的內容不僅包括歌詞還包括作曲，因此，當音樂作品領域出現某一行為僅僅侵犯音樂作品的歌詞的信息網絡傳播權而不包括其作曲或者僅僅侵犯音樂作品的作曲的信息網絡傳播權而不包括其歌詞的情形時，該如何認定該行為是否構成侵權呢？實際操作中各法院在該問題上觀點統一，均認為權利人不能僅僅針對音樂作品的歌詞部分或者作曲部分單獨主張權利。但是因為沒有相關法律法規明文規定這一問題，實際中對僅侵犯音樂作品的作曲部分的信息網絡傳播權的行為到底是否構成侵權有各種不同的看法。筆者認為是否僅僅針對某一音樂作品的全部或者部分內容并不會影響對某一行為是否侵權的認定結果，只影響侵權行為導致的后果的嚴重程度。否則《著作權法》的立法目的就無法實現。
如果權利人對涉案的音樂作品擁有的權利本身已經存在瑕疵，此時是否會影響對某一行為是否構成侵害信息網絡傳播權的認定結果？根據權利本身存在瑕疵的程度不同，將音樂作品分為內容違法和內容侵權兩大類，內容違法指的是具有歌詞的音樂作品的歌詞內容不符合法律法規的強制性規定，學界對這類作品的創作人是否享有信息網絡傳播權存在較大爭議。第一種說法是，因為法無明文規范即可為，所以即使是內容違法的音樂作品仍然屬于法條中的“作品”范圍，沒有合法授權向公眾傳播內容非法的音樂就當然構成了侵害信息網絡傳播權;另一種說法則認為，既然音樂的內容已違法了，故音樂的創造人也就自然喪失了對該音樂內容的著作權，更不可能有信息網絡傳播權這一說法，從而也不造成對信息網絡傳播權的侵害。我支持第一種觀點，理由是法無明文規定即可為，不能盲目對法條進行擴大解釋，并且此種情況下受損的各種權益都有人為此承擔責任。內容侵權，是指音樂創作者的創作活動中涉及抄襲等侵害他人知識產權的行動，從而導致創作者對該音樂所享有的權益出現瑕疵。在《著作權法》中，創作的根本是創新。盡管創作人對涉案藝術作品行使的權利存在瑕疵，但創作人在整個創作過程中所付出的專屬于自己的時間、體力、智力和智慧具有唯一排他性，不管是從法律還是道德的角度來說，都理應受到社會的尊重和法律的保護。因此，即使內容侵權，創作人對涉案藝術作品仍然擁有信息網絡傳播權。也有學者認為內容是否侵權影響到了創作人對其作品是否具有完整的著作權進而影響到創作人對其作品是否具有信息網絡傳播權。我支持第一種說法，即不論內容是否侵權均不影響創作人的信息網絡傳播權，理由是：第一，從最大化地保護公民的信息網絡傳播權的角度來說，如此認定更能夠擴大《著作權法》的規制范圍，對現存的侵犯信息網絡傳播權的行為泛濫的問題能夠更大程度地產生積極影響。第二，如果按照第二種說法，每一次對于是否侵犯信息網絡傳播權的認定都需要以判斷權利人是否擁有完整的著作權為前提，會大大增加法院和法官的工作負擔，降低執法效率，不符合現實情況。
3.3 算法推送技術領域侵害信息網絡傳播權的侵權行為的認定
算法推送技術通過人們日常的瀏覽記錄等運用算法推理出網民可能喜歡的內容并推送給網民。算法的應用在有效提高了資訊分類搜索的有效性和用戶黏性的同時，極有可能把涉及侵犯著作權的內容直接傳播給網絡使用者，并由此形成了間接侵權風險。人民網就曾報道包含今日頭條在內的多個智能資訊平臺盡管具備了精準的算法和國際領先的大數據捕獲技術，卻一再游走于司法的灰色地帶。
算法推送技術在間接侵權的主觀過錯判斷中，主要面臨著這樣的兩個問題：一是算法推送技術是否可以看作與傳統的人工推薦技術相比存在著應知的主觀狀態;二是算法推送技術是否代表了互聯網服務提供者已經能夠利用計算機技術手段對互聯網上流動的個人信息進行審核，導致其需要對使用算法推送的互聯網信息內容履行更加嚴格的注意義務。筆者認為，如果算法中沒有起到過濾、推送侵權內容作用的指令，那么網絡服務提供者就不具有法律上的主觀錯誤。同時，肯定算法推送領域互聯網服務供應商的信息管理能力，并不代表法律要相應增加對這些互聯網服務供應商的注意義務。如果先適用新技術就注定要承擔更高的注意義務會阻礙新技術的研發和相關產業的發展。
4 結語
信息互聯網產業是新興產業和現代知識經濟的主要載體，推動信息互聯網行業健康發展是落實國家創新發展戰略的關鍵。怎樣在新時期新科技的發展要求下，平衡好促進網絡科技的發展和維護信息網絡傳播權二者的關系是當前仍要繼續研究的課題，筆者非常希望能夠早日實現在保護信息網絡傳播權的同時促進科學技術的發展。
參考文獻
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民辦高等教育立法探討論文范文第6篇
摘 要： 罰金刑的配置在傳統刑法中往往采用必并制，這一傳統在新近的《刑法修正案（九）》（草案）中得以承續。罰金刑存在的問題很多如執行難、空判等，而必并制方式則讓這些癥結越纏越深。要讓這些問題釋放，實現罰金刑執行難等雜糅問題的轉角，需要合理改造必并制，用得并制對之調和。從定罪量刑角度看，適宜對于單位犯罪、三年以下有期徒刑者采取得并罰金制；從刑罰執行視域看，適宜采用“犯罪生活方式”、宣告猶豫等制度對罰金刑進行調適。
關鍵詞： 并科罰金制；執行難；得并制；宣告猶豫制
作者簡介： 趙 慧（1989-），女，西南政法大學2014級碩士研究生，研究方向：刑法學。
罰金刑從產生之日起就成為刑罰理論與實踐的一個熱點問題。其關注點主要是罰金刑的利弊及制度層面能否改進的問題。在我國，罰金刑的適用主要以并科制為主，而且并科罰金又呈現出適用范圍不斷擴大的趨勢，主要體現于歷次刑法的修改以及各個修正案中，《刑法修正案（九）（草案）》也毫不例外地印證了這一點。那么在并科罰金適用存在較多問題的狀況下仍不斷擴大其適用范圍的立法意圖何在，擴大的程度如何，在適用中還存在哪些問題，如何進行完善罰金刑等問題引發了進一步的思考。
一、 并科罰金制之現狀梗概
（一）并科罰金型：得并制與必并制
秩者，常也；秩序，常度也。法的價值秩序的實現離不開社會的控制。罰金的秩序價值體現于社會秩序的矯正，這種矯正的運轉在一定程度上是具有一致性、連續性的結構和模式。并科罰金制作為罰金刑的重要設計，不僅體現了罰金刑的結構特征，而且能有效地發揮其功效。
并科罰金制，是指在刑法分則條文中對某種犯罪或某種犯罪的特定情節同時規定自由刑和罰金刑兩種刑罰方法，法院在刑罰具體裁量時可以或者必須將兩者兼而科之。并科罰金制是罰金刑適用方式的立法模式之一，它可以分為得并制和必并制兩種方式。得并制是指在刑法分則條文中對科處自由刑外是否并科罰金不作強制性規定，由法官依據案情決定適用與否。必并制是指在刑法分則條文中明確規定在判處自由刑或者其他刑罰時必須合并適用罰金刑，法官沒有自由選擇的權力。必并制又可以分為兩種：自由刑與罰金的并科；自由刑以外的其他刑種與罰金的并科。當前，并科罰金制模式的研究主要側重于自由刑與罰金的并科適用。
（二）現行刑法中罰金型鳥瞰：必并制是主流
罰金刑的廣泛適用已經是現行刑法中的常見現象，罰金刑的適用以并科適用為主是其基本特點之一。據統計，我國刑罰中涉及罰金刑規定的160個罪名當中，除單位犯罪以外并科處以罰金刑的罪有120個，既可以并科也可以選科的有30余個，選處罰金刑的不足10個[1]?？梢哉f，在自由刑的基礎上并科適用罰金刑是立法邏輯的常態。而并科罰金適用又呈現出一種樣式，即以必并制為主。從立法上看我國現行刑法及其修正案規定適用并科罰金制的罪名，除第二百九十三條尋釁滋事罪、第二百九十四條組織、領導、參加黑社會性質組織罪、第三百二十五條非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪采用了得并科方式，其他均采用必并制方式。從法條條文涉及的數量來看，規定并處罰金的條文共有137條，其中必并科罰金方式有134條，得并科方式僅有3條。必并科罰金制的條文數占據并科罰金制條文數的97%。另外，《刑法修正案（九）》（草案）在擴大并科罰金制的適用時也主要體現在必并制的適用，得并制方式只有一處規定。由此可以看出并處罰金制模式下必并制占有絕對的優勢地位。
（三）并科罰金制的依存：刑罰功用抉擇
我國現行刑法在不斷地擴大并科罰金的適用范圍，其中的理論依據為何？我們從刑罰價值、刑罰效果與刑罰目的三重維度進行探究。
首先，刑罰的有效性。在資源有限的空間，效益是一個公認的價值。施以重刑固然有很大的威懾力，但是我們應該認識到刑罰效益的實現不只是通過重刑得以實現，而且實踐也告訴我們：如果刑罰過重，犯罪人有可能會不顧一切實施惡性犯罪。如此一來刑罰的價值也就不可能得到實現，相反是一種貶值。并科罰金制在立法中主要規定為剝奪自由的刑罰與罰金刑的同時使用，剝奪自由刑的犯罪又主要體現在侵害財產刑犯罪和侵害國家安全、侵害社會公共秩序犯罪等較重的犯罪。也就是說對于這類較重罪行或者重罪配置的是自由刑加并科罰金刑。立法較為重視罰金刑的適用說明其對該類犯罪的控制與預防較大的作用，同時也反映出罰金刑的有效性。
其次，刑罰的謙抑性。刑罰謙抑性又稱刑罰經濟原則，是指以最小的刑罰手段獲得最大的刑罰效果。并科罰金制在有效預防犯罪，以較少資源最優化地發揮刑罰效用方面具有較強的價值功能?！靶塘P對犯罪的防控同樣存在一個邊際效用遞減的原理，刑罰量投入不足，固然不能把犯罪控制到最適宜的狀態?！盵2]并科罰金的適用正是刑罰量投入的一種表現。刑罰配置必須將預防歸于報應要求的限度和范圍，即要求配置刑罰的量必須嚴格控制于報應要求的限度的范圍內，切不可為了所謂遏制犯罪的需要，而過分擴張刑罰，無限地增加刑罰量[3]。罰金刑作為附加刑的適用方式，在并科制下不僅體現了罪刑均衡的適度刑罰，也體現了罰金刑固有的刑罰屬性。
最后，刑罰目的的實現。眾所周知，刑罰配置的功能在于表達社會對違反刑法規范之行為的批判與譴責，同時又教育和預防他人犯罪。具體來說，一方面體現為對犯罪分子的違法行為的懲戒，限制其再犯；另一方面又以該懲罰形成某種威懾，從而達到警示大眾的目的。探討并科罰金制的目的就不得不對罰金的本質進行剖析。學者林山田認為罰金的本質是因剝奪金錢而帶來的痛苦，但同時指出痛苦來源于因繳納罰金致無法滿足其物質享受的需要。在此意義上說，罰金并非單純的財產刑，而是一種特殊形態的自由刑，一種享受物質生活的自由，故罰金也有剝奪他人自由的性質。在涉及貪利性犯罪中，罰金刑的并科適用就彌補了自由刑的不足，也使得“守住非法所得財產的想法”變得虛無。所以說刑罰功能的實現正是通過對犯罪人科處特定刑罰來實現的。
二、 現階段并科罰金制適用之問題分析
（一）必并制獨占鰲頭，有悖于罪責自負原則
刑罰止于一身是刑罰的一項重要原則。該原則又稱罪責自負原則，是指由犯罪人自己承擔所犯之罪，刑罰只處罰犯罪之人，而對犯罪之人的親戚、朋友等非犯罪人不予處罰。雖然我國刑法并未將其立法化，但是諸多刑法條文涵蓋了這一原則。例如刑法中明確規定了刑罰適用的對象、犯罪主體的范圍以及共同犯罪中刑事責任劃分等等這些規定無一例外地契合了罪責自負原則精神。從犯罪學的角度看，犯罪是多種因素的結果，是行為人不健康人格與外在因素及關系結合的產物。因此控制犯罪不僅要優化外部環境更要矯正犯罪人自身。該原則旨在將刑罰客觀、公正地施加于犯罪人，而盡量減少對無辜者利益和福利的苛責影響。同時，罪責自負也表明了一個人要為自己的行為負責，要承擔自己行為的后果。對其懲罰即希望通過責任承擔最終能使犯罪人真誠悔過或促使其良知的恢復，從而達到道德秩序與法律效果的統一。
依上述，罪責自負原則對于體現刑罰目的、預防犯罪有重要作用，故刑罰適用必須遵循這一原則，罰金刑也是如此。但是立法規定并科罰金制較多采用了必并科，也就是說針對某一犯罪配置自由刑的同時必須適用罰金刑，毫無選擇余地。由此一來，犯罪人的親屬代為繳納罰金現象涌現，尤其是“貧困犯”“未成年犯”的情形。對“貧困犯”處以必并罰金必然引起其親屬或者他人代為支付罰金，如此無疑對受刑人以外的他人的利益產生不利影響，也違背了刑罰的道義理念。
（二）罰金制必并有違刑罰適用規律
刑罰效果的實現離不開刑罰的執行，而執行的可能性直接影響到刑罰的效果。換言之，對某一犯罪判處刑罰必須預測其執行的可能性，否則刑罰無實際意義。我國刑法第二百六十四條規定盜竊罪適用必并科罰金制，也就是說只要犯盜竊罪就必須適用罰金刑，法官沒有自由裁量的余地。并科罰金制適用的理論依據固然清晰，但是司法實踐中對盜竊罪是否一律適用并科罰金，我們必須予以認真分析、理性思考。假如甲有一患病妻子急需做手術以維持生命，而甲無力支付費用，百般無奈之下實施了盜竊行為。依照法律規定法官在判處其有期徒刑的同時必定會處以罰金刑。此種情形下，甲本已無力支付醫藥費，刑罰又對其處以罰金，是否存有必要？是否有失公允？我們認為該案例中甲出于特殊原因而實施盜竊，即使不對其處以罰金刑也完全可以阻止其進行犯罪，畢竟“一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了?！盵4]而且對其處以罰金刑在某種程度上缺乏執行的可能性，勢必造成執行困難或者執行不能的問題或者說僅僅形式上的公平是不能發揮罰金刑的作用，故而刑罰目的難以實現。
中國政法大學曲新久教授認為，刑罰人性化表現出“國家在規定和運用刑罰是對犯罪及犯罪實施者的一種寬容態度?！本团刑幜P金而言，應該以犯罪情節為主，同時考慮犯罪人的經濟狀況。最高人民法院2000年12月19日施行的《關于適用財產刑若干問題的規定》第二條規定：“人民法院應當根據犯罪情節，如違法所得數額、造成損失的大小等，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金?！边@一規定科學修正了罰金刑的適用原則，但是司法解釋的法律位階性使得審判機關的重視不足。另外從罰金的必并制來看這一原則也未得到很好的貫徹。
兼顧犯罪人刑事責任與支付能力不僅能體現罪刑相適應原則，又能滿足刑罰個別化的要求，同時也是尊重犯罪人的表現方式。必并科的刑罰方式與其說達到了形式上的公正，倒不如理解為刑罰人性化的障礙。一般公正并非排斥個別公正，二者相輔相成，并且為公眾所感知。正如學者指出，針對具體個案所進行的量刑所體現出來的公正，是司法上的公正而不是立法上的公正，是一種能夠讓人直接感受到的公正[5]。
（三）并處罰金制執行缺乏與自由刑之間的有效協調
財產刑執行難是一個世界性的問題。對于財產刑的執行情況，我國沒有一個統一的、確切的、權威的數據。就罰金刑而言，其具體執行情況也不容樂觀。具體而言，大部分法院不能執行的罰金數額占總數額的一半以上。例如，2007年1月至9月，廣東省佛山市三水區人民法院執行局共（受理）收到罰金執行案件421件，執行標的額為2375.9萬元，現結案249件，其中執結18件……實際執結標的額67.1萬元[6]。執行率低不僅造成空判現象，不利于懲治和預防犯罪，也有損于法律權威的樹立?，F階段罰金適用率逐年上升的情況下，其執行結果同樣令人堪憂。
罰金作為附加刑的功能出現，一般是體現對犯罪人刑罰處罰的平衡作用。實踐中往往存在兩種誤區：“一種認為主刑與附加刑是主從關系，附加刑是從屬于主刑的從刑，量刑時應根據犯罪性質、情節等先定主刑，然后根據法律規定和行為人的犯罪特點、執行能力等確定附加刑。另一種做法是，過于強調附加刑的獨立性。在有些案件量刑時先決定罰金的多少，后確定主刑的輕重和執行方式?！盵6]我們說并科罰金制主要是基于對犯罪分子予以經濟上的制裁從而進一步震懾犯罪分子，防止其再犯。適用并科罰金應該體現主刑重則罰金多、主刑輕則罰金少的原則，而該原則并未顯示出罰金所具有的特殊作用，同時也容易混淆主刑與附加刑的刑罰功能。由此可以看出，罰金刑與自由刑之間的分離是二者作用未發揮至最大化的原因所在，故此，建立罰金與自由刑之間的協調機制尤為重要。
司法機關收繳罰金的制度與措施不力是造成執行難的重要原因之一，可以說是對有履行能力者的一種放縱。對判處罰金者除規定強制繳納的措施外，還應該積極構建犯罪人自覺繳納的引導機制。其核心內容表達為足額繳納比比拖延繳納或不繳納有更大的利益，從而調動犯罪人繳納罰金的自覺性與主動性。但是，基于司法的嚴肅性，每一種制度的構建必須有其合法合理的依據，并且符合法定的具體程序。
三、并科罰金制之完善進路
（一）正確分析必并科與得并科的利與弊
首先，犯罪在我國刑事法律體系下意味著嚴重危害社會的行為，而罰金刑的最低處罰數額又意味著其不表現為刑罰輕緩化趨勢。罰金的功能側重于對較重犯罪行為的再抑制，尤其是必并科罰金的適用。據此，并科罰金制契合了刑罰的報應要求和預防犯罪的需要。正如邊沁所言：“如果刑罰具有某種與罪行類似或者相似的特性，即與罪行有共同屬性，那么就極易加深記憶，給人留下強烈印象?！庇纱丝芍?，必并科罰金制對于貪利性犯罪有著較強的特殊預防作用。與此同時，必并科罰金制對社會大眾的威懾、教育作用也體現了其能夠滿足社會一般預防的要求。但是，必并科罰金制的機械性弊端也是我們所不能忽視的。
其次，并科罰金制的立法取向在于充分懲罰犯罪又恰如其分地實現刑罪的等價報應。得并科罰金制的靈活性在于是否適用由法官依據一定的條件進行判斷，而適用與否都不違背罪刑適應原則。其優點還在于堅持自由刑為主的基礎上，又注意罰金的執行力，所以更能發揮罰金的實際效果，從而也能恰當地實現刑罰之功效。但是同樣也可能導致以受罰能力而非行為危害性來決定刑罰方式這種本末倒置的情形。
最后，綜觀我國罰金刑適用的特殊界域以及對必并科罰金制與得并科罰金的利弊審視，對于貪利性犯罪，如生產、銷售偽劣產品罪、集資詐騙罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪等等以牟取經濟利益為目的，侵犯國家、集體和個人利益，嚴重破壞社會正常管理秩序和經濟秩序的行為處以必并科罰金。對于尚未造成嚴重后果又構成犯罪的行為及一些不符合必并科罰金刑的行為適用得并科罰金制，以期發揮得并科罰金的刑罰價值。但是界定得并科罰金適用的條件以及如何適用仍需進一步研究。
（二）并科罰金制適用的法條補足
《刑法修正案（九）（草案）》關于罰金制的調整主要涉及對具體情節增加適用以及新增條文適用罰金，更多的規定必并科罰金方式。唯一一處得并科罰金規定即，將刑法第一百二十條修改為：“組織、領導恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產；積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以并處罰金?！苯Y合上文論述，筆者認為可以適當地采用得并科罰金制，故建議對并科罰金制進行微調。
第一，適用根據完善。立法中對于如何適用自由刑有明確的法律依據，但是對于罰金的適用僅有“并處罰金”之模糊規定。邊沁講過：“對犯罪原因的深入研究表明，人不犯某一罪行，是因為有完全不同的原因，而不是畏懼刑罰，這些強有力的基本原因并非立法者的威嚇所具備的?！币虼?，當犯罪者實施的行為應當予以刑事處遇時必須有明確的處罰依據，從而使得刑罰的社會防衛機能有效發揮。對于并處罰金的刑罰配置同樣需要設置一個明確的適用依據。
立法邏輯上，罰金刑的適用以犯罪人有可罰之財產為前提，所以針對侵犯人身權利、民主權利的犯罪除必須適用罰金才能達到懲戒作用的采用必并科方式，否則適用得并科罰金制。在此，得并科罰金適用的標準不妨規定為滿足下列條件：（1）自由刑與并科罰金才能更好地達到預防某種犯罪的目的；（2）罰金刑并非制止該罪的充分必要條件；（3）犯罪人因某種原因會導致執行不能或有失公允；（4）犯罪性質、情節及危害程度的定罪與犯罪人經濟收入、財產狀況及家庭負擔的量刑因素均納入考量范圍。只有剖析犯罪人與罰金刑的關系，才能正確、科學地選用罰金制。
第二，適用主體調整。單位犯罪對單位判處罰金的，并且規定對直接負責的主管人員和其他直接責任人員并處罰金的建議將必并科罰金制改為得并科罰金制。我國刑法第三十一條規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰?！睂τ趩挝环缸?，我國刑罰一般采用雙罰制原則。該原則的意義在于使單位犯罪主體與具體實施犯罪或對犯罪有重要作用之人共同對單位犯罪負責，從而達到預防單位犯罪的目的。但是，單位犯罪的刑事責任應該是單位的整體責任而并非單位內部人員的個別責任。因此對單位判處罰金的只能以單位的財產支付。法律規定“對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰”一般也以自由刑為主，所以以自由刑的基礎對其采用得并制方式并不違背雙罰原則的精神，另外，擴大適用得并科罰金刑的適用與《刑法》第二百條“單位犯本節之罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金”之規定相一致。
第三，適用刑期配套。就本次《刑法修正案（九）》（草案）來說，建議將判處“三年以下有期徒刑及管制、拘役”又并科適用罰金的刑事處遇改為得并科的罰金刑。因為自由刑與罰金刑的配置是建立在對刑罰性質和刑罰量的評判基礎上以及對刑罰執行力度及效果的綜合考量上進行的。將必并科改為得并科能夠避免自由刑與罰金在必并科處理的總量上整體過重的傾向。而且得并科方式與懲罰與教育相結合方針更為貼切，也符合刑罰輕緩化的發展方向。
（三）罰金刑程序性改進：犯罪生活方式與宣告猶豫制度
1.犯罪生活方式：刑罰個別化的彰顯
借鑒別國的有益經驗不失為一種很好的方式。在此主張以“犯罪生活方式”為原則來作為并處罰金處遇的依據?！胺缸锷罘绞健笔怯斗缸锸找娣ā芬M的一個重要概念，它通過對被告人犯罪行為的性質和特點的分析判斷該人對犯罪經濟效益的依賴性，并且將刑事沒收的范圍擴大到被告人可能享用的一切非法收益，無論它是否與現行的刑事訴訟中的定罪有關[7]。類比該原則，并處罰金的適用要考慮被告人對經濟效益的依賴性。同時，一項立法不能完全照搬他國經驗而忽視本國國情，所以對經濟依賴性進行認定時又要認真分析犯罪行為的社會危害性程度、犯罪人人格、刑事環境等等諸多因素。比如初犯、偶犯的行為在并科罰金制方式下更應該優先使用得并科方式。引入“犯罪生活方式”這一原則是判斷犯罪應否適用罰金刑的前提依據和應有之義，在此基礎上對各種因素進行的綜合考量才是確切選用必并制還是得并制或者其他方式的有機平衡，唯有這樣才能達到預設之目的。
2.宣告猶豫制度：一種合理的考驗
貝卡里亞指出：“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行——刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍?！庇纱丝梢钥闯?，刑罰目的的實現并不只依靠嚴酷的刑罰，或者說在采用多種手段足以達到刑罰之目的時就不必再采用更為嚴厲的刑罰方式。
宣告猶豫制度，是指審判機關經過審判確定行為人的行為構成犯罪，在判處自由刑時應當并處罰金刑，但是暫不宣告其適用罰金，而在一定期間內由有關機關予以考核。在考核期間要有嚴格的程序作為保證，如若考驗期內沒有發現不宜適用罰金之情形就宣告自由刑與罰金的并科處罰，否則就單獨適用自由刑。由此可能產生“同罪不同罰”的問題，對于它的處理我們紙張可以通過執行中的刑罰易科來實現公平。所以，在《刑法修正案（九）》（草案）中并科罰金制擴大適用范圍的規定如若采用宣告猶豫制度實際上表現了量刑運行規律的內容，也有利于追求刑法規范體系下的量刑公正。
3.完善罰金的監督機制及規范減免程序
從世界范圍來看，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，罰金刑的適用都或多或少地出現執行不力的狀況。原因分為兩類：其一，執行機關執行不力，缺乏監督制約機制；其二，被執行人確有難以繳納之情形。對此解決方案主要為建立完備的監督制約體系以及規范罰金刑的減免程序。
完備的監督制約體系離不開行刑時效的發揮，增設行刑時效不僅是刑罰及時性的要求也是實現刑罰效果、維護刑罰嚴肅性的要求。所以我國刑法在第四章第八節時效中應該專門規定罰金刑的行刑時效。對于罰金刑不及時追訴的應該由有關機關予以批評指正，并及時追訴。另外，對罰金的用途、去向也應該有監督機制進行約束從而消除被處罰者的對罰金使用的疑慮。罰金的減免程序是指對判處罰金的犯罪分子符合以下條件的予以減少或者免除的適用過程。適用的條件為：（1）前提條件：確實遭遇不能抗拒的災禍?！霸庥霾荒芸咕艿臑牡湣笔侵冈馐芑馂?、水災、地震等災禍以及重病、傷殘等情形。（2）本質條件：因以上情形造成罪犯難以繳納罰金。即，雖然有上述情形，但不影響罪犯繳納罰金的，不能予以減免。（3）法定條件：減免必須由法院裁決[8]。對上述條件的嚴格規定是罰金減免程序啟動的有效控制，也是具體操作程序的應有之義。
四、 結語
世界范圍內罰金刑適用范圍的另一趨勢也是不容忽視的，以英國為例，16年來（1993-2009）英國的英格蘭地區及威爾士地區的罰金總適用率，從1993年的76.6%下降到2009年的67.3%，下降9.3%，下降幅度達12.1%。除此之外，美國、加拿大等國的罰金適用率也呈明顯的下降趨勢[9]。綜合分析來看，罰金適用率的趨勢是下降的，所以說一味的提倡擴大其適用范圍并非與罰金發展的趨勢一致。
“沒有人會拋開社會差異去觀察法律體系。這種差別待遇是無所不在的?！盵10]我國罰金刑的適用固然與國外做法存有異議，但這也成為我們進行探索的原因所在。事實上，我國對于罰金刑的集中研究在20世紀80年代中期就已經開始，其中主要研究三個方面：是否應該擴大罰金刑的適用范圍；擴大的方式；罰金制度研究。應當指出當前罰金刑適用的研究仍在不斷地深入。我國罰金刑的適用有著極其本土化的思想，特別是必并科方式的強化。如何讓罰金刑與我國刑罰體系、刑罰目標高度契合需要我們的研究更為具體、細致。
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