法官獨立法律探討論文范文第1篇
幾年前，我們在《財經》“邊緣”欄目里抨擊了收容制度，我們指出，與自由遷徙一樣，“流浪”，是一項基本人權，是伴隨著思想自由和信仰自由的人身自由權利之一種。這里報道的“深圳八旬老人被收容”，與最近沸沸揚揚的“X事件”所引發的中國公民幾乎全體一致的憤慨——由事件的嚴重的非正義性所引發的不贊同，屬于同類案例?；诿褚獾摹耙恢峦狻保窗俜种偻ㄟ^）的判決，“收容制度”終于被廢止。
但是，問題才剛剛被提出，我國司法制度的真正演變才剛剛開始。在“X事件”所引發的涉及廣泛議題的討論中，我們注意到下面兩個議題的核心意義：（1）“惡法非法”問題。這實際上是針對在西方法理學與司法實踐中長期占據主導地位的凱爾森（Hans Kelsen）－哈特（Herbert Hart）的“法學實證主義”，提出了實定法的“道德合法性”問題。這一問題既便在西方法學界，由于有了富勒（Lon Fuller）和哈特的那場著名論戰，可以認為，始終處于法學家問題意識的焦點之內；（2）楊小凱討論了“讓憲法獲得尊嚴”的若干根本途徑，事實上提出了我國目前憲法的“政治合法性”問題。但是，鑒于中國的經濟體制和政治體制改革應當而且必須保持某種程度的連續性，我們傾向于在承認目前憲法作為“實定法”的政治合法性這一前提下，探討法律從“惡”到“良”的演化方式。這樣一種演化的法學觀點，不妨就叫做“演化法理學”吧。
承認憲法的政治合法性意味著，即便這部憲法已經被許多公民視為“有缺陷”，我們的立場是“堅持演化”，從而，一部“有缺陷”的憲法，能夠在社會博弈中不斷地被重新闡釋和被修正，最終成為大多數公民認可的良法。
這樣，我們的演化法理學的立場，在實際上與吳敬璉先生最近提出的“建立一個公開、透明、可問責的服務型政府”的倡議，就“程序公正”、“司法獨立”、“政府效率”這三個方面的改善而言，是一致的。
法律的演化，眾所周知，是特定時空的特定人群，在既有權力結構和權利結構的制約之內重復博弈的若干可能的均衡狀態之間轉化的過程。權利結構所界定的，是諸博弈參與者們關于生命、自由、財產等方面的相互之間利益的分享與義務的承擔。權力結構所界定的，是博弈參與者們在權利結構界定的范圍之外相互施加影響的程度。
顯然，對于不同的時空點，上面描述的“社會博弈”很可能達到很不相同的均衡狀態，從而在一國之內，法律的演化便導致了法律的“破碎”。即便在憲法層面上，全國公民已經達成了某種使得憲法具有“政治合法性”的道德共識，我們的討論也依然要涉及所謂“司法效率”問題。
如我們在以前的“邊緣”欄目里論述過的，法律的“效力（validity）”與法律的“效率（efficiency）”，來自兩個完全不同的概念體系，只不過這兩概念作為形容詞的時候，其中文翻譯常常對應著同一語詞——“有效的”，于是導致了相當嚴重的學術混亂。
法律有效性在法理學論域里幾乎與經濟學所論的效率完全無關，但是，更深入的探討告訴我們，一項法律的完全有效性，首先應當獲得來自最高效力層階的授權，其次應當獲得立法科學所論的道德合法性，最后，還應當盡量降低執行成本，即滿足經濟學所論的有效性——“效率”。
對不同時空的社會博弈的不同均衡狀態下同一法律的不同的解釋，是當代社會的法律困境之一。假設法律體系在各個時空點具有相同的道德合法性和效力階層的授權，那么，根據半個世紀以前已經證明了的“梯伯特定理”，我們大致能夠推測：只要允許自由移民，從而形成不同社區之間的充分競爭，那么，競爭著的社區在各種可能均衡狀態中，最終可能選擇那個可以導致同一法律的共同解釋的均衡狀態。
法官獨立法律探討論文范文第2篇
一、西方司法獨立的含義
在現代西方社會, 司法獨立原則是一項憲法性原則, 已得到社會各階層的普通認同。這一原則的產生背景與運作環境表現出相當的獨特性, 它與西方社會的特定結構和法治傳統有著密切的聯系。伯爾曼在概括西方法律傳統的特征時提到西方自12世紀起便開始了法律本身的自治, 法律與政治、道德相分離。他說, “法律的歷史性與法律具有高于政治權威的至高性這一概念相聯系。……自12世紀起, 多數西方國家, 甚至在君主專制制度下, 在某些重要方面, 法律高于政治這種思想一直被廣泛講述和經常得到承認。[1]”亨廷頓認為, “司法機關的獨立表現在它只遵守自己特有的司法規則, 表現在司法機關的觀念和行為不受其他政治機構和社會團體的觀念和行為所左右。”與之類似, 漢密爾頓曾說:“在所有明智的國家, 立法權及對此項權利的實施, 最通常的情況是分立而行, 而且往往掌握于不同人之手。”所謂的獨立包括三個方面:一是權力形態層面, 二是觀念層面, 三是制度層面。就權力層面而言, 雖然各國對司法權的界定各有不同, 但司法權作為區別于行政權、立法權的權力形態, 其具有的六大特性, 即被動性、程序性、中立性、審查性、判斷性、終局性, 這在西方社會已經沒有爭議。就觀念層面而言, 司法機關應當形成自己的職業化的觀念, 即形成司法職業所共有的職業意識、行業規范、倫理準則以及行為方式, 這些觀念保證法官在類似的案件中有可能做出類似的客觀而非純個人的判斷。制度層面的內容要求司法人員能按自己的觀念和規則辦事, 比較典型的是美國的司法審查制、德國的行政法院體系等。這些制度使得審判權、檢察權、監督權等具體權力可以得到獨立行使。
二、我國審判獨立的含義
首先, 我國近代的司法機構是受西方社會影響的產物, 其建立距今尚不足一個世紀。在司法獨立方面, 我國所取得的成果不足與西方社會相媲美, 甚至說, 我國目前尚沒有確立完備的司法獨立, 有的僅僅是審判獨立。之所以下這個結論, 原因有很多, 比如我國憲法尚不具備可訴性等。其實, 就審判獨立而言, 其自身也是不成熟的。本文所要論述的行政性因素即是影響審判獨立的一個重要方面。
我國《憲法》第一百二十六條規定, 人民法院依照法律規定獨立行使審判權, 不受行政機關、社會團體和個人的干涉。這可以看做是對我國審判獨立的根本性規定?！度嗣穹ㄔ航M織法》第四條也做出了類似的規定。我國的三大訴訟法 (即民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法) 和《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》明確規定了合議庭和獨任審判員是代表人民法院行使審判權的獨立組織機構, 有權依法對案件作出判決。另外, 新修改的《中華人民共和國法官法》更直接地規定了法官享有依法審判案件的權力, 不受任何行政機關、社會團體和個人的干涉。由此可知, 我國的審判獨立是由法官的個人獨立和法院的外部獨立構成的。其具體表述為:“ (1) 審判權為法院專屬享有; (2) 行使審判權的專屬獨立性; (3) 合法性原則即法官只服從于憲法和法律。[2]”法院獨立是審判獨立的前提和條件, 法官獨立則是我國審判獨立的終極目標。正如有些學者在近年來提出的觀點:“法院獨立審判與法官獨立審判并不是審判獨立的兩種對立形式, 而是這一原則兩個不同的發展階段:法院獨立審判是這一原則的初級發展階段, 法官獨立審判是這一原則的高級發展階段。[3]”但不難發現, 我國法律所講的審判獨立所針對的對象是有限的, 與西方社會中司法領域杜絕一切干預是有差距的。從我國各級法院與同級人民代表大會的關系上來看, 我國憲法從根本上規定了兩者之間的“負責與被負責”的關系, 這與歐美發達國家司法權完全獨立于立法權是截然不同的, 這種領導不只是理論或觀念形態的指引, 更包括設置在各個具體組織和機構中分支委員會的有形管理。這也是在20世紀80年代、90年代出現法院主動為企業服務或者法院主動“上門攬案”現象的原因。另外, 我國司法領域的獨立僅僅是指審判權的獨立, 其并未涉及到檢察權。這一點, 筆者不多做論述。
一項制度能否產生和存續, 不僅取決于其是否可以充分地運用有關的社會資源, 也與其歷史傳統中是否存在有利于該機構確立其正當性的因素息息相關。與此同時, 由于行政權力擴張的本性、司法管理經驗的欠缺及我國全能式政府的歷史, 我國司法領域的行政化現象較為普遍[4]。與上述兩大根源性阻礙不同, 司法行政化對審判獨立的妨礙則更加細微、具體和持續, 其主要表現在法院的機構設置、日常制度運行、法院的級別劃分等方面。筆者認為, 當前要加快司法改革, 促進審判獨立的完善和向全面的司法獨立邁進, 司法領域的“去行政化”是必須且急需采取的措施。司法的“去行政化”與克服上述的兩大阻礙相比, 也具有較強的可行性。要想合理高效地實現司法的“去行政化”, 我們首先要明確我國司法行政化的具體表現及其危害。
三、影響我國法官個人獨立的行政性因素的表現與危害
由于我國司法領域的獨立僅僅是指審判獨立, 所以司法行政化的問題并不存在于檢察機構之中而主要存在于審判機構之中。與審判獨立的兩方面含義相對應, 審判機構的行政化也體現在兩個方面, 即法官個人行政化和法院整體行政化, 前者又可稱之為法院內部行政化, 后者我們也可稱之為法院外部行政化。
1. 法官行政化管理的表現及危害
(1) 法律與權力孰大?
長期以來, 我國法院內部只有行政級別而沒有專門的法官編制, 這就使法院內部系統披上了濃厚的行政化管理色彩, 這一點最明顯地表現在“院長責任制”。“院長責任制”首先體現在了院長、副院長引咎辭職制度上。
最高人民法院制定的《地方各級人民法院及專門人民法院院長、副院長引咎辭職規定 (試行) 》第一次在書面上規定了“院長責任制”。該規定第一條表明了制定宗旨。第三條第四條具體規定了該制度的含義和適用的范圍。這一制度的確立很容易讓我們聯想到“行政首長負責制”。此規定一出臺, 法院也就比較正式地被確定法院內部事務的“行政首長”了。這個規定, 其目的在于加強法院院長對法院內部事務的管理, 加強法院內部責任的追究。所以通過追究院長的責任促使院長加強對法官判案的監督管理, 從而達到杜絕司法腐敗的目的。但筆者認為, 通過“院長引咎辭職制”很難杜絕司法腐敗。而在我國, 院長的專業知識往往不如法官 (現實中亦有大部分院長不是法學科班出身) , 其也沒有充分的時間去審理案件。院長批案往往只是對法官原有判斷的再審查。這就造成了“審者不判, 判者不審”的現象, 從而使審判委員會的制度形同虛設。拋開這些不論, 這種通過行政管理的方式去杜絕司法腐敗的方式亦是治標不治本。簡言之, 杜絕司法腐敗的目的沒達到, 法官獨立審判案件的權力也落了空。
從理論上講, 審判責任應由法官個人承擔。因為司法權以公正為優先價值, 是社會公眾通過一定方式將司法裁判權讓渡與某些人享有。司法活動具有高度的主觀性與濃重的個人色彩, 進而強調審判活動的獨立與自由。那既然如此, 審判的責任當然應由作出判斷的個人承擔。關于審判獨立的意義, 筆者不用再過多地引用孟德斯鳩、洛克等人的精辟理論, 只引用馬克思說過的下面一段話就足夠了:“法官除了法律就沒有別的上司。法官的責任是當法律被運用到個別場合時, 根據他對法律的誠摯理解來解釋法律。”從本質上說, 法官對自己的行為負責也是審判獨立的應有之義, “因為法官獨立才能使現代訴訟中幫助法官做出正確裁決的一整套制度真正發揮作用, 也才能貫徹司法責任制度”[5]。這一點, 與筆者將要在下文論述的“集體決策制”也有聯系。即使在審判委員會最后作出裁判的情況下, 責任仍要由合議庭法官承擔, 這一點筆者將在下文具體論述。
(2) 司法決策過程中的集體決策制。
我國審判機構的設置上是比較有中國特色的, 具體體現在審判委員會制度的形成。這一制度與西方的陪審制形成了鮮明的對比。這一制度形成初期往往為中國法學界所津津樂道, 但隨著實踐的發展, 這一制度的弊端日益顯現, 認為該制度弊大于利者也趨于增多。長期以來, 這個通常由法院院長、副院長、庭長和資深的法官組成的機構在我國的司法實踐中扮演了極為重要的角色。從司法決策的角度看, 審判委員會無疑是各級法院中的最高權力機構。依據法律的規定, 法院所處理的重要案件大都要經過該委員會討論決定。甚至, 某些案件, 審判委員會的討論決定產生在合議庭開庭之前。審判委員會隨著我國審判方式的改革而在近年來受到不少詬病, 而在已經出現的批評中, 大多是針對審判委員會對案件的決定與實際審理過程的脫節, 也就是通常人們所說的“審者不判, 判者不審”的弊病, 十分切中要害。筆者甚至認為, 這一制度對審判獨立的違背是根源性的, 因為這種決策方式是變相地剝奪了法官的審判權, 審判權既已不在, 何談其獨立?
另外, 回到上文論述的“法官個人責任制”上。我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》都規定合議庭判決應按少數服從多數的方式作出, 但少數人的意見也應記入筆錄。這樣規定的原因在于, 合議庭審理的案件最后出現冤假錯案的情況時, 只能追究持多數意見的法官。對由審判委員會處理案件的比重, 蘇力先生根據其所做的調查而得出的大致結論是:在基層法院中, 民事案件由審判委員會判決的數量占總數的5%~7%, 而刑事案件則占10%~15%[6]。既然絕大多數案件由合議庭處理, 那么責任的主體理應是合議庭法官。即便在由審判委員會判決的案件, 其最后責任也應由多數的審判委員承擔。而不能采取所謂的“集體責任”, 不能讓合議庭或審委會集體承擔責任。否則會使法官和審判委員出于規避責任而將自己歸于多數派而明哲保身。 (既然提少數意見也要被追究責任, 何不跟風隨大流呢?) 如果說“院長責任制”是對法官意志的“綁架”, 那么, 集體責任制則是對法官意志的“拐騙”。另外, 審委會負責制還會造成審委會最后判決任何案件, 以避免錯誤的責任?？偠灾? 從責任歸屬角度, 集體決策制也破壞了法官的審判獨立。
(3) 法官的等級制
筆者認為, 法官等級制是內部行政化的最突出表現。我國的實踐是將每一個法官都納入一種等級化的體系之中。這讓筆者不禁想到了目前高校領導的行政化。這兩種現象的確很有相似之處。這種等級化直接體現在了官階的設計完全引入了行政體系內部所使用的等級模式。筆者認為, 即使不引入行政內部等級模式, 僅用“官階”一詞來表達對法官的管理就足以體現其行政化。在筆者眼中, 法官非“官”。例如, “省高級法院的院長屬副省級官員, 副院長有廳局級和副廳局級的不同定級, 各庭庭長屬處級, 副庭長屬副處級。最高人民法院的法官有局級審判員、處級審判員等分別”[4]。法官的這種等級制度不僅意味著不同層級的不同政治待遇, 也顯示出一種等級的服從, 同時也方便責任的歸屬。這與上文論述的院長責任制又不謀而合。院長在官階上較高, 政治待遇較高, 在責任承擔上也應該“走在前面”。與此相配套的是法官的升級、獎勵、懲罰制度的行政化。甚至可以說是照搬行政機構的做法。這種行政等級制無疑束縛了法官裁判的獨立自由性。首先, 官階較低的法官往往是親自審理案件的法官, 其往往由于官階較低而必須服從于官階較高的法官或領導, 這也是官階劃分的一個作用, 即中國自古就有的“官大一級壓死人”的現象, 官階的劃分強化了行政級別較高的法官對“下屬”的干涉和管轄。而司法審判活動是具有濃重個人色彩的親歷性活動, 其不像行政活動那樣有很強的指令性和人身替代性。這種官階的劃分無疑阻礙了法官個人的獨立審判。而且, 這樣的行政等級劃分也勢必加大了司法判決的不確定性, 為權力干預司法提供了便利。
2. 法官選任的表現及危害
賀衛方說:“對法官選任和管理的非精英化, 我們可以舉出相對長的時間里法官選任根本不存在教育背景上的要求、法官待遇上的完全公務員化、法官數量‘韓信點兵’般的膨脹、司法行為的大眾化、司法機構與其所在社區之間缺乏隔離等情況為例證。[4]”對這方面的論述, 筆者試圖借助賀衛方所提的幾個方面展開。
(1) “復轉軍人進法院”——法官選任在教育背景上的缺失。
這里, 筆者大膽借用了賀衛方在《南方周末》上發表的一篇文章為題, 旨在揭示我國法官選任的一種特殊現象即教育背景上的無低要求甚或無要求。此文背景是賀衛方為某一法院法官進行培訓時竟發現法官中一半以上為復轉軍人。這一現象確實可笑又可悲。擁有一支高度專業化、精英化、規模適度的法官隊伍, 無疑是司法獨立的前提。法官在教育背景上的缺失使得法官無法形成高度的社會責任感和捍衛自己獨立審判權的意識。
(2) 法官待遇的完全公務員化。
在美國, 法官與行政文職人員是嚴格區分的。文職人員由專門的考試選拔產生, 而法官的產生則分兩種, 聯邦最高法院的法官由任命產生且終身任職, 地方法院法官自然由選舉產生。暫且不論美國這種法官產生的方式是否科學, 但就其法官與文官兩分的做法是絕對值得肯定的, 原因在于這種做法從審判權行使主體的產生開始就已經防范著行政權力的肆意擴張了。而相比較而言, 我國法官的待遇則完全公務員化, 法官內部缺乏自身的編制, 這一點在上文的法官等級制中已經闡明。另外, 管理的完全公務員化, 還體現在司法經費由政府劃撥這方面。在我國, 司法經費是由各級人民代表大會確定、由同級政府機構的財政部門劃撥的。筆者認為, 這一體制對司法獨立的危害體現在以下兩個方面:第一, 法官斷案的物質基礎和生活資源來源于政府財政機構, 這使得法官不得不“仰政府機構鼻息”。漢密爾頓曾說:“就人類天性而言, 對某人的生活有控制權, 就等于對其意志有控制權。”這句話無疑是上述危害的最好闡釋。第二, 司法資源由行政機構劃撥手續復雜, 而且行政機關與司法機關之間往往存在經費沖突, 司法經費往往被人為減少。這導致了司法機關“主動出擊”、積極創收 (上世紀八九十年代經常有法院主動為企業追債并收取一定“訴訟費用”的現象) , 這使得司法公正性被破壞, 進而喪失其中立性。而中立性喪失意味著法院會有所偏袒, 這種偏袒無疑讓司法機關收到其所偏袒一方的干涉, 獨立性也就蕩然無存了。
(3) 司法行為的大眾化
我國法官尚未形成自己的行為方式和思維模式。首先, 我國法官行為方式更多是受行政權力和官文化的影響。遇到困難的案件則要向上級領導請示, 其本身沒有一種獨特的行為方式。而且, 我國案件的審結方式的不完備, 也是導致司法行為大眾化原因。這一方面在上文中的集體決策制部分論述了。最后, 院長領導責任制也使得司法行為與行政行為趨于相同而無法保持其獨有的六大特性。
四、大陸法系代表國家——德國的成功做法
至此, 已把可以分析的影響法官個人獨立的行政化因素都做了較詳細的闡述。下面要淺談一下外國的經驗, 僅以德國為例。
作為大陸法系的代表, 德國在保證法官個人獨立的方面有很多成功的經驗, 比如行政法院的設置, 等等。但筆者認為法官委員會是最典型的一個。德國基本法第101條規定:“任何人不得被剝奪接受法定法官審判的權利。”就這一句法條, 在德國對于法官的行為就確定了“法定法官”的基本原則。這一原則是指, 對于某一法律糾紛的審判, 無論該糾紛屬于哪一法律領域, 不得專門任命某一特定的法官來審理, 而應按照一般的原則來確定主管法官。按照這一原則, 由誰來決定法官的管轄權就十分重要。為了防止司法外機關的影響, 這一任務被托付給了法官自我管理的機構——法官委員會。
“法官委員會是一個由多名法官組成的機構。其成員包括該法院的院長, 成員至多為8名法官。這些法官以秘密選舉方式選出。委員會是決定法官管轄權的機構, 所有成員 (包括院長) 有相同的表決權。管轄權的規定被稱為“業務分配”。當年的業務分配總是在頭一年的年底完成, 并制成一份“業務分配計劃”, 有效期一年。中途的修改只有在特定條件下才能進行, 也就是某位法官去世或者退休, 或者經過他的同意被調到另一所法院。[7]”
筆者認為, 這一機構的設置有其很強的合理性。其從管轄權的來源層面上就已經杜絕了行政因素的干預。實際上, 法官委員會是一種法院特有的管理機制, 是自成一體的, 它不像我國的司法管理行政化, 甚至在財政方面還被完全納入行政體系之中, 它沒有給行政化因素任何插足的余地。值得一提的是, 在法官委員會中, 院長的表決權與其他法官是相同的。這在側面上反映了德國在法院內部體系上也不劃分行政等級。院長只是承擔了日常的管理責任并擁有相應的權利, 其無法左右法官的判決更無法影響案件的最終結果。所以這一體制在防止行政干預方面是十分科學的。另外, 它與我國的審判委員會也是根本不同的。我國的審判委員會目前采用集體決策和集體負責制, 這樣的弊端在上文已經論述, 而法官委員會只是集體討論決定了管轄權的歸屬, 而到案件審判階段則有法官負責到底, 審判主體和責任主體高度一致且明確。這也有利于法官個人的獨立審判。
參考文獻
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法官獨立法律探討論文范文第3篇
拉茲曾言“作為實踐理性的法律”, 這體現了法律是源于實踐的規范性組合。法官作為法律的實踐者由于自身知識和實踐的限制得不到專業的成長。法律實踐理性是法官培訓的核心基礎, 啟動法律的經驗總結之旅。
一、法律實踐理性與法官培訓模式關系
(一) 法律制度來自于人類實踐活動, 是為了滿足社會的文明需求而生發的人類智慧結晶
人類制定的法律規范是為了保障社會秩序順暢的運行。這說明法律制度首要的特征是實踐理性, 實踐理性是判斷法律正當性的標準, 這個觀點可以追溯到古羅馬的辯論術中。法律實踐理性包含思維理性和行為理性, 思維理性受到自身法學知識深度和寬度的影響;法官是行為理性的實踐者, 將內在的法律方法理性思維具體化為有意識的司法技術的運用。
(二) 法官培訓模式, 不是一個陌生的概念
各國因為經濟水平、社會政治制度和歷史文化的差異造成各國法官培訓模式也不盡相同。概括來講由于法律自身具有知識理性和實踐理性的雙重含義, 法官培訓不僅要依托于知識理性學習更要關注法律實踐理性。法律實踐理性是法官培訓模式選擇的一個重要方面, “實踐是檢驗真理的唯一標準”這個命題在此處也是成立的。
二、法律實踐理性與法官培訓模式的改革
(一) 兩大法系的法官培訓模式
由于社會的經濟與歷史的發展差異, 形成了英美法系和大陸法系, 兩大法系各具特色, 但是一致點是都重視法官的培訓教育。英美法系的美國, 它的法官選拔范圍大多來自于律師隊伍, 律師的法律實踐能力很強卻忽視了法律知識的系統與提高, 在全美建立的聯邦司法中心負責提供不同的法官教育培訓, 主要是集中培訓形式。左貝爾法官就指出“任何法律制度都必須擁有與之配套的法官教育和培訓措施”。作為大陸法系的澳大利亞建立了國家司法學院, 將法官的培訓上升到國家人才計劃層面, 運用現代高科技通訊手段對聯邦法官和州、地區的法官進行有目標的培訓。
(二) 我國法官培訓模式
在我國大學內設的法學院肩負著培養具備理論知識的法官人選重任, 法律課程龐大而復雜, 短短4年學制很難騰出課程給學生實踐學習, 法官實踐知識往往是依靠于法院的相傳受教, 但是完善的法官培訓制度。法院被稱為“大學校”, 以大量的人財物力支撐著法官的教育培訓運轉, 但是現實中受到這樣培訓的法官流動性很強, 很多人離開了審判崗位?？傊? 弊端的出現重要的一個原因就是法官的培訓制度缺乏嚴格的規范和管理性。
三、法律實踐理性給予我國法官培訓模式的啟迪
法律的實踐理性是以知識理性為前提的, 因此, 我們在提高法官實踐的技能的同時, 應該實行法學知識和實踐行為雙重并行的培訓模式。這就需要在以下幾個方面努力:
(一) 強化法官職業使命感
法學家伯爾曼說過:“法律必須被信仰, 否則它形同虛設。”當法官將對法律的信仰上升到精神追求, 會更加維護法律的權威, 會更加慎重的判斷與裁量, 會將這種法律精神作為畢生的理想追求。把法律作為事業敲門磚的行為就會減少, 真正追求法律的公平與正義, 把法律注入自己的血液和靈魂中。
(二) 強化實踐理性在法官培訓中的作用
法律是實踐的結晶, 是理性的思維集合。要建立法律實踐理性的法官培訓機制, 必須緊密與法學院校的協同關系, 實現法律資源的合理利用。第一, 改革現行法學的體制與教育模式。根據法律學科自身的特點延長學制至5年, 開設法律的實踐類課程學習, 有計劃性的進行實習, 將這些法律人才的胚子優化在最初階段。第二, 完善現行的法官培訓模式。結合職業法官的能力需求, 開設針對不同層次的培訓。例如對于基層法院法官要加強技術多樣的培養, 可以引入先進的培訓模式例如美國的案例培訓制度。第三, 法官與法學院合理流動。在我國法律教師和法官看起來是不同的兩種職業。我們可以考慮二者之間通過合理的渠道進行流動, 例如任職多久的教師可以專做法官;法官在累積多少次理論學習后可以轉入高校任職實踐性教學, 實現資源的交流。
(三) 強化法官培訓模式的創新與實用性
隨著高科技的發展, 涌現出許多新型的法官培訓模式, 例如網絡培訓、座談會等形式的培訓活動層出不窮。據了解, 現在中國合格的法官人才并非想象中的過剩還是供不應求, 我國的司法制度要不斷自我充電才能適應復雜的實踐基礎。法官培訓模式要在適用的基礎上開拓適合自己的新方法和新路徑, 提高效率和實用性。
四、結語
法官是法律實踐理性得以發展的重要主體, 擔負著將法律知識轉化成實踐性操作的任務, 法官培訓模式是把知識理性與實踐理性想連接的關鍵一環, 這對于我們而言任重而道遠。
摘要：法律的正當性來源于法律的實踐理性。社會秩序需要理性的法律來調整, 這是人類為自己設置的理性規范;法官作為法律專, 將抽象的概念、法理、邏輯運用到不同案件, 解釋法律的規范性。為了更好在法律的實踐理論性與法官培訓的合格性上有完美的結合, 本文以此為契機, 展開論述。
關鍵詞：法律的實踐性理論,法官培訓,法官職業化
參考文獻
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法官獨立法律探討論文范文第4篇
摘要：我國會計監管體系經歷一系列演進，逐步走向以政府為主導的獨立監管模式，然而政府監管畢竟存在著諸多弊端。本文認為，政府再監管應成為規范政府監管、提高會計信息質量的重要手段。
關鍵詞：會計監管 會計監管體系 政府監管 缺陷 再監管
一、會計監管體系的構成
(一)單位內部的會計監督 《會計法》規定，各單位會計機構、會計人員對本單位實行會計監督。這一規定明確了單位內部會計監督的主體是會計機構、會計人員；會計監督的對象是本單位的各項經濟活動；會計監督的手段是對本單位會計核算的全過程實行監督。由會計人員承擔的單位內部會計監督，其主要任務是在單位領導人的領導下，通過對記賬憑證的審查、財務收支的審核、會計賬簿的登記、財務報告的編制等提供合法、真實、完整的會計信息，并保證財務會計活動和經濟活動在法定范圍之內。長期以來，單位內部會計監督一直在經濟監督體系中承擔重要使命，而且在促進經濟活動依法進行等發面也確實發揮了積極作用。
(二)社會審計監督 是一種外部監督，是我國會計監督體系的重要補充。社會監督是以其特有的中介性和公證性而得到法律的認可，具有很強的權威性。會計工作的外部監督，主要是指由注冊會計師依法承辦的社會審計。從社會主義市場經濟的發展要求看，注冊會計師在社會經濟活動中發揮重要的監督和服務作用。注冊會計師依法并接受委托，對有關會計事項如財務報告進行審計并出具法律公證性的審計報告，以此為委托人和有關方面服務。注冊會計師審計的基本對象，是被審計單位的財務會計資料，且其審計工作具有法律公證性，因此，其監督也是會計監督體系的重要內容之一。
(三)政府部門監督 政府會計監督指國家有關部門實施的會計監督，它是宏觀層面上的會計監督形式，要對政府負責，主要包括財政監督、國家審計監督、稅務監督及證券監管、銀行監管、保險監管等監督形式。各種政府監督檢查部門，所針對的單位、監督檢查的目的和重點各不相同，但強調的都是對單位會計活動及會計資料的監督檢查，都具有權威性和強制性。我國是社會主義市場經濟，而且還處于初級階段。這種政治制度和經濟制度下，市場發育很不完善，很不規范，因此必然是中央集權，必須依靠行政手段來管理國家事務，當然包括會計監管工作。因此，在我國政府是會計監管的主導力量。
二、會計監管體系中政府監管的局限
(一)政府監管分散 衍生于國有資產的各種權利分散于政府各相應職能部門，這種多機構分割權能的體制主要弊端在于：個機構不能也不必對國有資本經營效果承擔責任；容易出現所有權“越位”與“缺位”并存，各機構有權利但沒有責任，可以搶者“管”企業，又可以再有問題時不“管”企業。在這種行政監管中，會計監管成為整個監管體系最主要的監管工具。部門本位主義時各種行政監管很難充分協調，會計監管不能融于市場。就我國現階段會計監管主體而言，就存在財政部、證監會、審計署、行業協會等諸多監管主體，行政監管于專業監管并存。各個政府部門負有會計監管責任，往往是政出多門，相互扯皮。由于分工不明確，職責重復，實務中各自為政，導致重復監管，甚至在會計監管問題上相互沖突，弱化了政府監管的權威性和有效性。
(二)政府監管程序不夠嚴密 一是在監管對象的選擇上，大部分監管部門并沒有一套科學方法或程序來確定，往往憑監管部門的主觀印象而定，這樣就容易出現某些行業或單位接連重復接受檢查，某些行業或單位從未被檢查過而成為檢查盲點，造成一種不公平、不全面的狀況。二是在日常監管過程中特別是在檢查中，監管部門表現出的隨意性更是普遍。對于政府監管部門來講，檢查是沒有什么定量任務約束的，查多查少都不會對本單位產生太大的影響，只要在檢查中發現少數問題，撰寫一兩篇有深度的調查報告，基本上就可以蒙混過關，所以大多數的監管部門從開始啟動檢查環節起就不嚴肅，對于違紀問題的反映也不夠嚴謹。由于檢查環節的相對封閉，檢查人員在檢查中發現并制作工作底稿的問題并一定就是全部反映在檢查報告中的問題，這其中有的是由于檢查人員未落實清楚而放棄的問題，也有的是被檢查單位講情或出于平衡考慮而放棄的。在這中間還極易出現“主觀消極監督”的情形。三是對違紀問題定性的隨意。有些檢查組檢查報告制作質量不高，對問題的定性欠周密考慮，有些措辭不夠妥當，有些依據牽強附會，有些表述模糊不清，這些都給后續的審理和處理工作帶來極大的不便。四是審理工作往往流于形式。審理人員一般都是沒有參見檢查過程的人員，對檢查沒有什么直接、感性的認識，僅僅是就檢查資料審資料，通過對檢查報告文字上的邏輯關系、數字間的勾稽關系的審核來判定檢查是否表述清晰，通過對處理決定的格式、內容、依據的審核來判斷定性是否準確、依據是否充分和嚴謹等。實際上，由于審理機制的相對缺乏，審理力景的不足與審理工作量的巨大之間的反差，使審理工作自始至終都流于形式。
(三)政府監管處罰落實不到位 一方面政府監管部門的處理處罰力度小。處理違紀問題難于檢查發現問題，這基本上已成為監管部門之間的一種普遍共識。特別是在就地監管中，監管者與當地的各種利益協調成為監管部門領導不得不慎重考慮的因素，從而為公正處理處罰形成不小的障礙。而在對違法違紀事實的處理上，還存在著重經濟處罰，輕行政、法律處罰；重對單位處罰，輕對責任人處罰；重內部處罰，輕輕外部公開處罰的問題。另一方面政府監管部門在處理決定的落實方面也不夠到位。在執行處理決定時，經常會出現執行不到位的現象。懾于稅法的威嚴，大多數被查單位將會對檢查處理決定中的補稅事宜落實到位，而對于其他處理決定意見卻不盡關心。監管部門對于檢查事項也往往是重檢查結果，輕檢查處理落實，把發現違紀問題而非通過發現問題改進企業會計管理水平作為工作的重心?；旧显谔幚頉Q定下發后，檢查工作便就此終結。對于被查單位是否進行了財務調整、對有關人員是否真正進行了行政處分、違規問題是否確實得到了糾正、企業在日后的會計工作中是否不再出現類似問題等關注較少。而基層監管部門的上級主管部門對于下級單位的監督工作也存在重檢查過程輕后續工作的現象。
(四)政府監管手段過于單一 目前政府監管部門對企業會計的監管主要是利用檢查手段，通過檢查發現企業會計信息反映中存在的各種問題，這就使得監管主要表現為一種事后行為，對事后檢查發現的問題進行處理處罰的確會對相關責任人和單位的經濟利益造成一定的影響，形成威懾，但對違紀行為進行事后檢查畢竟是一種補過行為，使監管顯得相當被動，難以發揮國家行政監管宏觀調控的作用。同時，僅靠檢查這種單一的手段，政府行政日常監管工作難以開展，監管面會受到極大的限制，不僅所能檢查的企業數、資金景只是“冰山一角”。而且日常監管的提前預警、及時糾錯等功能也不能得到有效的發揮。
三、會計政府監管體系構建
(一)會計政府監管體系的主體 會計政府監管體系的主體包括以下方面：一是國家立法機關。全國人民代表大會及其常委會作為我國的國家權力機構，其首要職權就是修改憲法，監督憲法的實施，制定和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律。很多與會
計監管相關的法規內容都體現在其制定、審議的有關經濟法規或其他法規中。因此，國家立法機關應該是會計政府監管的一個重要主體，其權威性和至高無上的法律地位是毋庸置疑的。二是國務院會計監管工作委員會。作為全國人民代表大會領導下的、國務院的一個負責規范、協調全國會計政府監管工作的常設組織，其管理的列象是負責我國會計政府監管工作的政府機構和部門。國務院會計監管工作委員會的職能是按照法律規定，進一步明確各監管部門的監管職能范圍，促進各監管部門之間的工作協調，在出現會計監管“缺位”或“空位”時，或部分部門的監管職能出現“越位”時進行及時調控，并在各監管職能部門的監管工作受到社會質疑的時候。還要對實際情況進行調查，并做出處理意見。三是財政部門。財政部門會計政府監管主體地位是由法律賦予的。財政部門在會計監管活動中主要承擔的職責：負責會計監管規范的制定，具體包括制定會計準則、會計制度等；建立會計監管機構，組織實施會計監管。包括直接實施會計監管和授權有關機構實施會計監管，懲處會計活動中的違法者，保證會計秩序的規范運行。四是審計部門。審計部門也是會計監管主體的一個重要組成部分，它是輔助財政部門進行會計監管的中堅力量。審計部門代表國家對政府直接擁有財產的保管、經營等情況進行審計。在西方國家，政府審計主要是對政府部門和那些使用政府撥款機構的財務收支進行審查。由于我國長期以國有經濟為主體，國有經濟幾乎延伸到社會經濟的每個領域，審計部門有權對社會上所有使用國有資產的機構進行審計。審計部門主要執行審查政府機構和財政撥款單位的財務預算執行情況，還可利用國有資產代表權對企業財務報表進行審查或抽檢，同時依法對社會審計進行監管。五是稅務部門。稅務部門是國家憑借行政權力向企業或個人征收稅款的權力機構。稅收作為國家財政收入的一種基本形式，有其固有的強制性、無償性、固定性，稅收的多少與企業生產經營情況、成本費用以及利潤的高低有著直接關系，因此，稅務部門必然要實施會計監管。六是人民銀行。人民銀行會計監管的對象，狹義上就是指各商業銀行，廣義上還應包括對人民銀行內部有會計業務的部門和人民銀行系統管轄行對所轄分支行及直屬單位的會計監管。人民銀行會計監管應在不同時期確定不同的側重點。結合目前的經濟形式以及會計監管中存在的問題，其監管的重點有：會計信息的真實性；內部控制制度的有效性；會計授權的適度性；結算紀律的嚴肅性。七是證券監管部門和保險監管部門。中國證券監督管理委員會(簡稱證監會)是國務院證券委員會對全國證券業和證券市場進行監督管理的執行機構。證監會作為證券市場上會計監管的最高行政機關，對進行信息欺詐的上市公司擁有進行處罰甚至將其驅逐出市場的權力。
(二)會計政府監管體系的客體 會計政府監管體系的客體主要有：一是會計信息。從理論上講，如果每一理性的會計信息利益相關者都根據會計信息做出了對社會而言最合理的經濟決策，就意味著全社會做出了最合理的經濟決策，就可以取得社會福利的最大化，使社會資源得到最合理的配置，符合帕累托最優的實現條件?？梢钥闯?，會計信息對社會經濟資源的引導作用，體現了高質量的會計信息有助于帕累托最優的實現。因此，將會計信息作為監管的客體是符合會計政府監管的最終目標的。二是會計人員。我國特殊的監管環境要求政府對會計人員實施有效的管理。雖然《中華人民共和國會計法》規定：從事會計工作的人員，必須取得會計從業資格證書；會計人員應當遵守職業道德，提高業務素質。但在實際工作中會計人員的專業技術水平和法律意識、道德觀念仍沒有達到《會計法》要求的標準，存在比較多的問題。從會計政府監管的最終目標來看，為了使政府最終能淡出市場，需要靠市場自身機制的健康發展，也必須要有高素質的會計人員作以保證。因此，在這之前的會計人員他律階段，政府也應著力提高會計人員的業務水平、道德觀念，來為最終的自律機制創造必要的條件。三是注冊會計師。將注冊會計師從廣義的會計人員中分離出來，作為單獨的監管客體進行監管，是由注冊會計師職業的特殊性決定的。注冊會計師作為社會中介機構執業者，獨立、客觀、公正地對會計信息進行審計工作，從某種程度上可以看作代替政府行使監督職能，完成保證會計信息質量的第一步，而政府對注冊會計師進行監管時，則可以看作是對其監督工作的再監督。此外，注冊會計師的職業團體注冊會計師協會，作為民間團體也一樣受到政府的管理。
(三)會計政府監管的基本原則會計政府監管的基本原則有：一是適度監管原則。從經濟學的角度考慮，會計政府監管無論作為宏觀活動或是微觀活動都受到成本效益因素的制約。如果假設政府監管的收益體現為即定監管目標的實現程度，可以用監管帶來的市場宏觀環境改善程度、虛假會計信息減少程度、投資者投資信心的恢復程度、會計信息不對稱性的改善程度來衡量。會計政府監管的成本主要包括監管機構設立和運行等各方面的消耗、制度轉變而發生的相應成本、處理違規過程中造成的社會資源耗費、政府的機會成本等因素。在會計政府監管機制建立開始時，設置監管部門、擬定規章制度導致初始的監管成本較大而收效并不大；隨著監管工作的開展，會計人員的業務水平和會計信息質量都得到提高，監管成本開始變小并在某點得到最大凈收益，但繼續發展，當監管部門冗余、職能重疊時，不但監管成本增加，而且被監管部門產生抵觸情緒，監管的收益在減小，所以堅持適度的監管原則是有必要的。二是直接監管與間接監管相結合原則。直接監管是指政府直接制定法律、法規，設立專門的監管機構對會計工作進行規范管理；間接監管是指通過改變宏觀環境、引導有效的行業自律或形成良好的經營管理等外部手段對會計工作、會計人員和會計信息進行影響。直接管理與間接管理相結合既有利于政府的宏觀控制，又有利于各部門、各單位發揮自身的積極性和創造性。三是依法監管原則。我國是一個發展中的法制化國家，依法治國是我國的基本國策，加強會計政府監管工作也要堅持依法監管的原則。依法監管一方面要加強監管工作的法制建設，形成系統的、完善的會計監管法律、法規體系；另一方面要嚴格做到依法辦事，有法必依、執法必嚴，尊重法律的公平性。四是中國特色、具體國情與國外成功經驗相結合原則。在建立和發展我國會計政府監管工作過程中，對世界其他國家先進經驗的借鑒是必要的。但在借鑒的同時，首先要堅持我國特有的社會主義市場經濟特色，在保留我國已有的、行之有效的做法的基礎上對其他國家的成功經驗加以吸取，在吸取借鑒過程中還要注意對符合我國國情的內容才可以采納，不能全盤照搬。
(四)會計政府監管的手段我國會計政府監管的實現手段可從以下方面進行：一是法律、法規體系。我國的會計法律、法規體系從縱向上看包括三個層次：全國人民代表大會通過并頒布的法律；國務院批準并頒布的行政法規；財政部門和證監會等政府職能機構授權頒布的規章和制度。法律、法規體系作為政府監管的實施手段，其作用體現在通過對監管客體進行最基本的道德規范和要求，實現主體的管理。這些層次約束的針對性不同，作為手段其起到的作用也不同，但應該看到三者又不是孤立的，他們在實現會計政府監管的過程中相互聯系，共同發揮作用。但會計法律、法規體系中仍然存在著獨立的規范間相互規定不協調、個別條例缺少可操作性等問題。因此，要不斷地改進和完善會計法律、法規體系這一政府監管手段；協調各部門之間的關系，來保證會計政府監管的順利實現。還需要說明的是，提高會計工作者的法律意識也是提高會計信息質量，保證法律、法規手段順利完成的重要方面。二是會計信息市場。會計政府監管的會計信息市場實現手段是指，通過運用政治、文化背景，經濟環境等方面因素的影響，在政府的宏觀引導下建立起來的會計信息市場自身特有的規范力量，來對會計信息進行間接地約束，提高會計信息質量，從而達到實現會計政府監管的目的。以會計信息市場為手段實現政府監管的成本相對較小，而取得效果的范圍則比較廣泛。我國運用會計信息市場手段應集中完善證券市場，發揮證券市場上對高質量會計信息的自由競爭力量，這樣做的結果是一舉兩得，即實現政府的管理職能，又促進了證券市場的發展。三是引導自律管理。引導行業自律是指在政府的引導和監督下，行業團體進行自律管理的管理模式。引導行業自律作為一種政府監管實現手段。最大限度地發揮了行業團體的自身優勢，同時也實現了政府監管。
雖然我國目前會計監管效果不甚理想，只是因為我國政府監管模式還處于摸索階段，還不成熟，缺乏經驗，在執行過程中難免存在著一些弊端，所以并不能因此否認政府監管的導向。我國會計監督只是缺乏對監管者的有效監管。對監管者的監管缺失，一方面會導致不同監管者各自為政，降低監管效率，弱化會計監管的權威性和公信度；另一方面還會形成監管者與被監管者“合謀”，中介機構信息披露上上市公司一道與監管部門周旋，從而使監管和被監管的力量發生了很大變化，在專業水平上使監管者處于劣勢，增加了其監管的難度。因此，必須實行政府再監管。我國監管者主要有作為政府機構的財政部和證監會，以及作為民間機構的會計師事務所及其行業協會。因此，再監管者必須具有更大的權威。筆者建議，在人大或其財經委員會下設立會計檢查委員會，以充分體現權威性，并吸收信息使用者代表、信息提供者代表、信息提供者代表和信心鑒定者代表參與，同時結合我國證券市場的現狀來完善法規體系，促使政府會計監管更有效的運行。