一、民事訴訟中當事人舉證存在的問題
司法實踐中當事人舉證方面的問題多種多樣, 既有對請求權基礎的構成要件或證據的形式要求等客觀性規定認識錯誤, 也有在主觀上對舉證是否達到高度蓋然標準也法官認識不同, 概括而言, 主要有以下幾種情形:
(一) 已舉證的證據存在瑕疵影響法院采信, 但其不自知。此種情形多出現在證據的形式要件方面, 比如, 買賣合同中約定他人持提貨單的傳真件或復印件均有效, 但實際上當事人之間關于文書資料的效力約定, 并不影響人民法院在判斷證據效力方面的標準, 但顯然當事人認為雙方合同對證據形式的約定能夠約束法院對證據的認定標準。
(二) 某事實系請求權基礎構成要件事實, 但其認為無關緊要而怠于舉證。例如, 張某起訴某村經濟合作社一案, 某村村民將部分家庭承包經營土地委托村經濟合作社統一對外流轉, 張某承包了其中150余畝進行經營, 市政府根據國家農資補貼政策確定了轄區內農資補償款的標準并委托各村集體代為發放, 張某起訴村經濟合作社要求該款應向其發放。此案中, 法官向原告釋明其需證明村經濟合作有發放款項的義務, 但原告堅持認為包括本村在內的全市各村均由村經濟合作社發放農次補償款, 村經濟合作社當然就是發放的義務主體。一審原告怠于舉證而敗訴, 二審亦以此理由維持一審判決。
(三) 對行為證明責任是否已在當事人之間轉移, 當事人與法官的認識不一。案件事實是由一個個證據反映的碎片化事實拼接起來的, 是被一步步逐漸發現的, 當事人總是首先構建最有利于自己的事實, 雙方舉證的過程中, 距離己方利益最近的事實被優先證明, 在事實被證明的某上階段上, 會存在某一當事人對己方利益證明的較多, 從而使法官“臨時”的心證傾向于該方, 但如果另一方的反駁性事實被證明時, 法官的“臨時”心證又可能傾向于另一方, 法官心證的每次轉向、行為證明責任的每次轉移都存在一個轉折點。當事人的舉證程度有沒有達到這個轉折點, 關系到其舉證責任有無完成乃至能否勝訴, 但這個轉折點本身的標準并非具體明確的, 且有一定的主觀性, 當事人和法官對該轉折點的認定不同在實踐中屢見不鮮。
(四) 就某事實的舉證證明在程度上是否已達到高度蓋然性標準, 當事人與法官的認識不一。關于證明某種事實需要達到的舉證程度, 我國通說采納高度蓋然性的標準。“所謂標準, 必須具有統一性、外在性、可識別性。要求標準具有可識別性, 就要求作為標準的尺度必須是具體的, 明確的。將高度蓋然性作為一種度量尺度, 無論如何都只能是一種抽象的概念, 而無法作為一種具體的尺度, 而如果標準不是具體的, 也就無法使該度量規范具有可操作性。” (1) 所以“高度蓋然性”標準本身具有的模糊性, 就某項舉證程序是否已達到了高度蓋然性標準, 當事人和法官產生不同看法并不奇怪。在法官認為尚未達到此高度蓋然性標準時, 當事人可能認為其舉證已達到了標準而停止了進一步的舉證。
以上情形的成因, 即有當事人與法官對法律 (實體法和程序法) 的理解不同, 也有當事人與法官在經驗及邏輯上的差異。使當事人和法官對法律的理解、對普通經驗的感知趨于一致, 雖然重要, 但難于強求達致;由是, 在上述問題出現時, 法官應否進行釋明, 以及釋明的范圍, 應是司法實踐中不容回避的問題。
二、法官對民事舉證進行釋明的必要性
19世紀初期, 西方社會自由主義盛行, 法律中強調契約自由、私權自治, 觀念上排斥國家對私法領域的干預, 在民事訴訟領域表現了絕對的當事人主義, 即民事訴訟程序的啟動及運行完全掌握在當事人手中, 當事人決定審判的對象, 當事人自己就其主張提供證據加以證明, 當事人對其提出的主張不能提供證據加以證明則承擔敗訴的后果, 法官則處于完全中立的地位。 (2) 但法律的專業性強, 當事人缺乏法律知識和訴訟經驗, 訴訟標的錯誤, 法律關系的混淆, 證據收集能力差等等, 在司法實踐若僵硬嚴守“居中裁判者”的角色, 對有修補、補充證據可能性的一方不予提醒, 使其因證據瑕疵而敗訴, 對當事人來說是有失公正, 對整個訴訟制度來說是司法目的的落空。
釋明制度雖是對辯論主義的修正, 但釋明制度存在, 從根本上是由訴訟制度本身的價值和目的決定的?，F代國家解決社會糾紛的基本途徑是司法程序救濟, “國家向國民充分開放司法制度或訴訟制度作為權利救濟或糾紛解決的方式, 是國家向國民承擔的義務”。 (3) 現代社會, 司法在解決糾紛中具有終局性, 司法程序應盡最大可能性去發現案件的真實情況, 以便公平公正地解決糾紛。民事訴訟作為一種發現案件真實、實現法律、追求正義和程序, 其中發現案件真實情況具有基礎性地位。當事人在舉證證明時, 如果因其對舉證對象或舉證程度存有誤解, 而導致案件事實不明, 造成法官誤判, 則必然會損害訴訟制度的應有功能, 也不符合現代訴訟制度的目的。如果此時法官對當事人進行釋明, 促進案件事實的查明, 不但提高了訴訟的效率, 而且更能實現個案公正。從這一意義上講, 釋明應當被理解為法院的一個旨在謀求審理充實化、促進化及公正審理實質化的手段。 (4)
我國關于釋明制度的規定, 主要集中在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中的第3條第1款、第8條第2款、第33條第1款和第35條第1款, 其中有關證據方面的是第3條第1款和第33條第1款, 但該兩處規定具有原則性和抽象性, 很難依此確定在具體個案中的舉證困境和法官的釋明問題。
三、法官對證據進行釋明的范圍與方式
法官釋明是為了查明事實, 正確適用法律, 以便公正裁判, 所以原則上只要有利于案件事實的查清, 有利于當事人合法權利的實現, 則法官均有權進行釋明。但訴訟程序中, 一方面, 當事人可能對其所認為有用事實不加區分地全部舉證, 其中某些事實在法官裁判時是不予考慮的, 對這些事實原則上應排除在釋明的范圍之外, 否則會降低司法效率, 浪費司法資源;另一方面, 當事人雙方的權利又是對立沖突的, 有利于一方的釋明, 客觀上就不利于另一方, 當過度釋明時, 可以違反法官的中立角色, 使當事人對審判的公正性產生懷疑;綜上, 有必要就釋明的范圍作出限定, 并采取適當的方式進行釋明。
本文第一部分列舉了五種民事舉證中常見的問題, 其中第一、二種情情況中, 關于證據形式上的瑕疵和構成要件事實的范圍, 在當事人存在這些舉證瑕疵時, 應予釋明, 因為此時釋明的內容也多是法律的明確規定或能從法律規定直接推導出來的舉證要求, 客觀性較強, 釋明本身是法官對法律明確規定的具體解釋, 不違背法官的中立性;而后二種情況下, 是否應予釋明, 主要的標準是法官對現有舉證程序的判定, 則主觀性較強, 沒有可用于參照的客觀標準, 下文就偏重此種類型的釋明作一探討。
(一) 民事舉證釋明的范圍
1.民事訴訟是各方當事人平等參與、充分舉證和辯論的程序, 審理的對象和法律關系所涉及的事實范圍, 均由當事人確定。法官對舉證進行釋明時, 不得超出當事人主張的法律關系和事實進行釋明。
2.對具體民事舉證進行釋明時, 釋明的重點是當事人進一步舉證的對象和方向, 而不能指示當事人舉證出某一具體的證據。法官只能向當事人指明某種事實尚未得到充分證明, 提示當事人繼續舉證, 而不能直接告訴當事應當再提供某某具體證據以充分證明某事實。
3.對舉證進行釋明, 釋明指向的事實應限制在請求權基礎構成要件事實, 以及法定抗辯事由的范圍內, 因為這些事實直接關系原告的訴訟請求能否得到支持和被告的抗辯是否有效, 此時的釋明若被當事人采納并成功補充了相應證據, 則有可能使裁判結果為之改變, 這也是釋明的存在價值和促進個案公正的體現。
(二) 民事舉證釋明的方式
各國和地區對舉證釋明的方式規定并不相同, 如德國規定了“曉喻”、“發問”和“討論”三種釋明方式, 日本和我國臺灣地區采用“曉喻”和“發問”兩種方式, 我國司法解釋規定的方式是書面和口頭“說明”和“釋明”, “說明”和“釋明”本身即是開放的概念, 只要能讓當事人清楚地知道其舉證存在的問題, 采用何種釋明方式則不必拘泥于某一種。實踐中具體到某一個案, 究竟采用何種方式進行釋明, 應根據不同的審理階段和具體情形判斷。 (5)
在立案和送達材料階段, 以書面的“舉證通知書”為主, 告知當事人舉證的原則性規定, 此階段尚未經答辯和舉證、質證, 案件事實也無展現, 法官心證也未真正開始, 所以此時不可能就某個具體的舉證進行釋明, 否則就是法官提前指導一方當事人對抗另一方當事人, 喪失了中立的立場。
在庭審階段, 舉證、質證以及對事實的評判進入實質性階段, 基于法官的中立性、被動性立場, 法官對需要釋明的事項, 可能采取直接說明或發問的方式。庭審內容是法官裁判的基本依據, 此階段的舉證程度, 將直接關系到裁判結果, 法官在此階段對證據的心證, 將確定當事人舉證是否充分, 故當事人是否需要補充舉證, 法官應該是確定的, 采取向當事人直接說明或發問的方式, 能夠較為清晰明白地讓當事人知道舉證方面的不足。當然, 第一次庭審后, 向當事人進行舉證釋明, 當事人補充舉證后, 該案又第二次開庭的, 這種釋明也應屬于庭審階段的釋明。
上述的分階段釋明方式, 僅僅是原則性的, 依具體的案情和雙方當事人的情況, 釋明的方式應該擇優選用, 既要以提高訴訟效率、推進個案公正為目標, 又要堅持中立原則, 防止當事人誤解法官偏袒幫助對方。在雙方當事人對立嚴重時, 若應向一方的舉證釋明時, 采用發問、詰問甚至對其舉證略帶否定性評價, 既能達到提示其進一步舉證的目的, 又能避免對方的誤解。
因為舉證是否充分的判斷, 有主觀性的成分, 法官依自己的心證標準欲向當事人進行釋明時, 也很難有一套易于操作的客觀標準, 對舉證釋明的探索, 應在堅持探求案件真實、實現個案公正和居中裁判的原則下選取最為適宜的方式。
摘要：舉證責任的分配通過實體法予以確定, 但舉證程度是否充分的判斷具有主觀性, 法官對舉證程序的心證有時難為外人知曉, 在當事人對舉證程度的判斷與法官的判斷不一致時, 若法官拘泥于司法形式上的中立性、被動性, 不顧當事人可能補充證據完成舉證責任的可能性, 貿然判決一主當事人舉證不足而敗訴, 顯然不符合訴訟制度的本意, 故對舉證是否充分進行釋明是必要的。對舉證進行釋明, 應以探求案件真實為前提, 在當事人主張的事實范圍內, 針對法律關系的構成要件事實和抗辯事由進行釋明。同時, 釋明的方法有多種, 進行相應釋明時, 既要讓當事人清楚其舉證存在的不足, 也要避免讓另一方當事人誤解法官喪失了中立立場, 故而對舉證進行釋明時要注意選取適宜的方式方法。
關鍵詞：釋明,證明標準,自由心證
注釋
11張衛平.證明標準建構的烏托邦[J].法學研究, 2003 (4) .
22 同上注, 第330頁.
33 邵明.正當程序中的實現真實[M].北京:法律出版社, 2009.
44[日]新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒譯.北京:法律出版社, 2008:314.
55 李祖軍, 呂輝.個案舉證釋明研究[J].現代法學, 2012.