改革開放以來, 民間借貸為民營企業源源不斷輸入資金, 推動著民營經濟的發展; 同時, 隨著民間借貸的主體日趨復雜、資金模式越來越大、影響的范圍越來越大, 民間借貸又成為金融風險和社會不穩定的因素。加強民間借貸的法律規制和立法規制, 引導民間借貸活動規范化、釋放民間融資的活力, 是民營經濟和社會經濟發展的必然要求。
一、民間借貸是一種經濟現象
溫州作為全國民營經濟發源地, 正是通過民間借貸資金在民營企業間循環造血鑄成了溫州特色的金融樣態體系。溫州的民營企業起步階段的創業資金主要源于親朋好友的籌集; 當民營企業需要上臺階、上規模時, 所需的資金缺口又是通過借用親朋好友的閑散資金加以解決。這種熟人之間閑散資金借貸, 形成了民間借貸與民營經濟的良性循環, 創造了“溫州模式”的民營經濟發展模式。
民間借貸存在的經濟根源是民間借貸的當事人 ( 最重要的主體: 貸款人與借款人) 的比較優勢[1]。民間借貸對借款人的比較優勢。借款人為了創業和擴大生產規模, 當面臨無法從正規金融機構獲取資金時, 沒有選擇放棄, 而選擇了代價比正常金融貸款要高的民間借貸。這種選擇最重要的原因是“有利可圖”, 這里“利”不僅包括經濟利益, 還包括創業夢想的實現。同樣, 民間借貸對貸款人的比較優勢。貸款人沒有選擇直接投資實業或存儲銀行以坐收利息等方式而選擇民間借貸方式來運用自己手頭的資金, 也是基于最大綜合利益的考慮。簡言之, 民間借貸不僅使貸款人與借款人獲“利”, 而且實現了民間借貸與民營經濟的良性循環。
隨著民營經濟發展壯大, 民間借貸出現了一系列新變化, 突出表現: 民間借貸主體多元化, 出現了一批職業放貸人群體和民間“食利”階層, 出現了一種專為借貸雙方提供“搭橋”服務的職業中介組織 ( 如投資公司、擔保公司等) , 致使民間借貸規模變大、范圍不斷擴大; 民間借貸類型也出現了民事性民間借貸與商事性民間借貸分化, 而商事性民間借貸往往缺乏相應的法律法規[2]。在2011 年溫州民間借貸危機爆發前, 溫州借貸市場規模達1100 億, 相當于全市銀行貸款額的20% , 民間借貸年綜合利率達24. 4% , 有9 成的家庭和6 成的企業參與民間借貸[3]。自從2007 年 ( 上海成立的拍拍貸) 以來, 網絡版民間借貸P2P網絡借貸這種個人通過網絡第三方平臺的撮合向他人提供小額借貸的商業模式發展迅速, 至2012 年底, P2P網絡借貸平臺超過200 家, 可統計的P2P平臺2012 線上累計交易額超過100 億元, 投資人超過5 萬人[4]。
面對經濟生活中民間借貸出現的新情況、新問題, 必須尋找新的對策, 完善、調整和制訂相關法律法規, 為民間借貸健康發展奠定基礎。
二、民間借貸是一種法律現象
從非正規金融視角看, 民間借貸是民間金融的組成部分, 民間借貸是指不受國家金融監管當局監管, 個人之間、企業之間、個人與企業之間各種形式的資金融通民事行為[5]。民間借貸具有三個顯著特征: 一是民間性, 指參與主體和資金來源的民間性。二是融資活動的非金融監管性, 指民間借貸活動沒有納入金融監管機構的日常管理系統。三是民事行為性質, 指合約的民間借貸屬于民法的調整范圍。這也決定了民事性質的民間借貸主要法律特征: 當事人意思自由的表達; 借貸雙方的合約行為; 民間借貸關系成立的前提是借貸物的實際支付; 法律保護民間借貸的標的物是出借人所有或擁有支配權的財產。
作為法律現象的民間借貸, 現有相關法律法規, 從價值導向可分為禁止、允許和引導三類[6]。允許類?！稇椃ā芬幎斯竦暮戏ǖ乃接胸敭a不受侵犯; 《民法通則》規定了當事人之間設立、變更、終止民事關系的合同受法律保護。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于確認公民與企業之間融資行為效力問題的批復》等司法解釋明確了個人和非金融企業均可作為民間融資行為的主體。引導類?！蹲C券法》、《公司法》對自然人、法人的資金募集活動設定了嚴格的審批條件和審批程序, 違反這些規定進行集資即為非法集資?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院審理借貸案件的若干意見》規定了民間融資的最高利率不得超過同期銀行貸款利率的4 倍。禁止類?！缎谭ā吩O有“集資詐騙罪”、“非法吸收公眾存款罪”等罪名, 這是對民間融資的禁止性規定?！顿J款通則》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》則為非金融企業從事借貸融資行為和非法發放貸款行為設置了“紅線”。
在民間借貸與民營經濟互動發展中, 出現了諸多爭議。如規定民間借貸的最高利率是否違背意思自治原則、要不要讓市場去調節民間借貸利率? 從經濟實際運行看, 民間借貸利率“自由調節”的確存在風險。在民間借貸高利率的誘惑下, 一些銀行信貸資金流入民間借貸, 這不僅改變了民間借貸關系中資金的“民間”性, 而且危及金融機構的信貸資金安全, 影響金融市場的秩序和穩定; 出現了民營企業不愿做實業, 熱衷于虛擬經濟, 這必將打擊實體經濟、導致產業的空心化, 這也背離了民間借貸促進民營經濟的初衷。再如《刑法》對“非法集資”的規制, 一方面為民間借貸設置了“紅線”, 另一方面又因《刑法》對犯罪構成的規定過于簡單, 讓很多民間借貸游走在“合法”與“非法”的邊緣, 成為民間借貸的制度性風險之源[7]。P2P網絡借貸平臺也面臨非法集資風險。在P2P網絡借貸操作中, 要求網絡借貸平臺對出借人采取賬戶式操作, 必然產生大量閑散資金的存放, 這就觸及非法集資這條法律“高壓線”。
針對民間借貸實際運行中出現的新情況、新問題, 規范民間借貸健康發展, 這是法律規制和立法規制需要解決的新課題。
三、民間借貸的“陽光化”和“規范化”路徑
解決民間借貸種種亂象, 民間借貸需要走“陽光化”和“規范化”之路———對民間借貸立法[8]。我們認為, 從經濟與法制互動入手, 一方面要充分利用法律法規對借貸活動過程的規范; 另一方面根據經濟運行和司法實踐中遇到的新問題, 堅持在試點實驗的基礎上, 完善和制定新的法律法規。
第一, 利用現有法律法規規范民間借貸活動。2012 年3月, 溫州民間借貸登記服務中心正式掛牌成立。該中心成為民間借貸的“陽光化”和“規范化”先行先試實驗區。該中心在強化民間借貸合同的規范性、搭建民間借貸網絡服務平臺、支持民間資本探索聯合創立私募債權投資基金參與民間借貸等方面進行了創造性工作, 大大推進了民間借貸的“陽光化”和“規范化”。
第二, 完善和制定新的法律法規, 解決民間借貸發展難題, 推動經濟健康發展。民間借貸在發展中遇到的問題很多, 但關鍵的問題不能讓民間借貸游走在“合法”與“非法”邊緣。一是實踐經驗的總結。2008 年, 銀監會、人民銀行聯合發布了《小額貸款公司試點指導意見》。該《意見》允許滿足一定資本條件的自然人、企業法人與其他社會組織投資設立小額貸款公司, 為中小企業和農民開辟了銀行金融機構之外的融資渠道。二是對民間借貸糾紛案件進行分析和提煉。2012 年8 月, 溫州市中級人民法院發布了《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》。該《意見》旨在統一民間借貸糾紛案件裁判尺度, 規范溫州民間借貸市場; 將從事非金融業務的法人、其他組織之間的借貸界定為民間借貸, 這一新的界定豐富了民間借貸的主體和拓展了民間借貸的范圍; 肯定了企業未向社會公開宣傳、僅在單位內部針對本單位職工集資并用于本單位生產經營的, 該借貸行為有效, 進一步明確了民間借貸的“合法”與“非法”的邊界。
綜上所述, 我們認為, 法律規制和立法規制民間借貸, 推進了民間借貸的“陽光化”和“規范化”發展, 關鍵在于法律規制和立法規制要反映經濟發展并服務于經濟發展。
摘要：民間借貸是一種經濟現象, 又是一種法律現象。民間借貸與民營經濟互動發展中, 主體、規模、范圍等出現了新的變化, 暴露出來一系列問題, 對民間借貸進行法律規制和立法規制, 旨在引導民間借貸“陽光化”發展。
關鍵詞：民間借貸,法律規制
參考文獻
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