法律學畢業論文范文第1篇
關鍵詞：法律學說;學者觀點;引證;司法裁判;裁判說理
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.01.03
一、問題、方法與材料
在古羅馬法時代，五大法學家不僅著書立說，而且相關法律學說只要達成一致就具有法律效力。蓋尤斯說：“法學家的解答是那些被允許對法加以整理的人的意見和見解。如果所有這些法學家的意見都一致，他們的這種意見就具有法律效力。如果相互分歧，審判員可以遵循他所贊同的意見。”①當時的具體情形是，東羅馬帝國皇帝狄奧多西二世和西羅馬帝國皇帝瓦倫提安三世共同頒布了《學說引證法》。[該法規定，遇有疑難問題，成文法無明確規定時，要按照帕比尼安等五大學家的著述解決;觀點不一致時，以多數觀點為準;意見相當的，則遵照帕比尼安的學說。[英]巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2004年版，第36-37頁。]古羅馬的法學家們用自己的智慧勞動和原創性的淵博知識贏得巨大聲譽，書寫了法學史上一個前無古人，甚至可能后無來者的法律/法學時代。
當下，法學學術研究雖然日益繁榮，但是法律學說[關于法理(法理及通行學術觀點)、學者觀點、法律學說與法理與學說等概念的關聯，參見彭中禮：《論法律學說的司法運用》，載《中國社會科學》2020年第3期，第90-113頁。]超然地位的時代已經遠去。然而，必須公允地說，法學家們的工作并非無足輕重。如魏德士所說：“法學在法政策方面的廣泛的咨詢功能以及規范制定機關常常以公認的法學權威的意見作為依據這些事實可能得出如下結論：立法者或最高法院制定的有效的法律規范‘本來’就是法學的成果。”[[德]魏德士：《法理學》，丁曉春譯，法律出版社2005年版，第114頁。]雖然法律學說在當代已經不能直接成為法律(在某些國家或地區是補充性法律淵源[如《瑞士民法典》第1條規定：“凡本法在文字上或解釋上有相應規定的任何法律問題，一律使用本法。如本法無相應規定時，法官應依據慣例;無慣例時，依據自己作為立法者所提出的規則裁判。在前款情況下，法官應依據經過實踐確定的學理和慣例 。”我國臺灣地區的“民法”第1條規定：“民事法律所未規定者，依習慣;無習慣者，依法理。”[美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1992年版，第238-239頁。])，但依然是連接立法與實踐的知識儲備和理論橋梁，也是推動司法與社會互動的知識引擎和理論動力。這說明，法學家在社會生活當中的作用并沒有發生根本性的變化。對于學者而言，其學術觀點在司法裁判中被引證[學術研究中有關文獻運用的問題均采納了“引證”一詞。如蘇力2003年發表的學術論文《從法學著述引證看中國法學》就用的是“引證”。(參見蘇力：《從法學著述引證看中國法學——中國法學研究現狀考察之二》，載《中國法學》2003年第2期。)而成凡則對此有更為具體的分析，他認為：“雖然引證一樣可以表現已有資料和學術傳統，可以防止剽竊，但引證除此之外，還實現了一種證據的功能，它增強了作品的說服效果，言而有據才言而有信。”(成凡：《從競爭看引證——對當代中國法學論文引證外部學科知識的調查分析》，載《中國社會科學》2005年第2期。)在裁判文書中，存在引用法律學說，但是卻不認可或者采納它的現象，此時不屬于引證。所以，筆者認為，引證必然是引用，但是引用未必是引證。]，對其學術生涯具有重要意義。特別是隨著學術研究的職業化，學者隊伍越來越龐大，學術競爭越來越激烈，學術創新層出不窮，能夠將自己的學術思想變成“現實中的法”，是學術思想充滿活力的動力源泉。
彭中禮：司法裁判引證法律學說的功能研究——基于生效裁判文書的實證分析
基于中國法治建設的實踐需要，我國的司法改革不斷地吸取外部智慧，進而促進司法實踐不斷發展。2018年，最高人民法院頒布了《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》(以下簡稱《意見》)?！兑庖姟返?3條規定，除依據法律法規、司法解釋的規定外，法官可以運用“法理及通行學術觀點”論證裁判理由。這是我國首次提出法官可以運用“法理及通行學術觀點”進行司法論證。然而，如何從制度上運用“法理及通行學術觀點”，并從方法上保證“法理及通行學術觀點”得以有效運用，尚缺乏具體的制度建構，也罕見有學者的具體研究。因此，基于現有制度的激勵，有必要對我國司法裁判如何引證法學學者觀點的具體狀況進行整理和反思，總結司法裁判中應當如何運用法律學說，進而從理論上洞察如何保證法律學說在司法裁判中的正常功能，為未來運用法律學說的制度建構提供經驗依據。
為了有效展開對生效裁判文書引證法律學說的現狀研究，本文采用實證研究方法觀察和探討法律學說的引證問題。具體操作路徑是：先在中國裁判文書網等網站搜索樣本裁判文書，整理分析直接引證法學學者觀點[應當注意，可能有裁判文書引證了學術觀點，但是沒有指出來源，此種現象可以稱之為隱性引證。本文只考察明確注明了引證來源的裁判文書，因而隱性引證不在本文觀察范圍之列。]的裁判文書，最終對其中涉及的相關理論問題進行分析檢討。目前，中國裁判文書網作為法定的司法判決文書公布網，經過幾年的發展，已經初具規模，有裁判文書115510717份(截止于2021年2月25日下午19：00)，可以說已經是世界上最大的裁判文書網，因此成為本文搜索相關材料的重要數據庫來源。不過，中國裁判文書網建設較晚，對于2012年之前的裁判文書沒有收錄，為此，筆者又輔之以北大法寶數據庫和把手案例數據庫進行搜索。通過研讀，最終確定樣本裁判文書268份。[具體搜索過程如下：第一，以目前中國法學界的知名學者的名諱在中國裁判文書網、北大法寶以及把手案例網進行檢索。比如，在中國裁判文書網、北大法寶和把手案例網中以“梁慧星”為關鍵詞進行檢索，再根據本文的需要進行對比審讀，最終得到符合本文意圖的樣本裁判文書205份。知名學者的名諱來源主要根據長安大學中國哲學社會科學評價研究中心于2017年9月24日發布的法學學科最有影響力學者排行榜，該排行榜發布了法學學科最有影響力的300名法學學者以及法學各二級學科最有影響力學者排行榜874名法學學者。鑒于法學各二級學科最有影響力學者包含了法學學科最有影響力學者，所以實際檢索學者人數為874人。(參見《法學學科最有影響力學者排行版(2017年版)》，載中國哲學社會科學評價研究中心網站，http：//evaluation.chd.edu.cn，2019年5月1日)但是，此種方法的缺陷是，可能有部分著名學者因為最近幾年沒有發表論文或者發文數量非常少而未上榜，因而未能進行檢索，筆者對未檢索到的著名學者表示歉意;還有一種情形是，司法裁判引證了某些可能在學界名氣并不是很大的學者的觀點，在本文的研究中卻沒有被檢索到(可能他們的觀點也被裁判文書引證)，筆者亦表示歉意。第三，還存在一種情形：在檢索過程中，筆者并沒有預先檢索該學者的姓名，而是再檢索其他人時“牽連”發現，此種情形下檢索到的樣本裁判文書有5份。第四，為了研究的方便，本文只研究有具體出處的法律學說，有些類似“根據民法學基本原理”“根據民法學相關理論”“根據刑法學基本原理”之類沒有明確指出觀點來源的比較籠統的說法，不在本文的統計范圍之列。第五，司法裁判引證法諺、格言以及引證羅馬法上的名言的情況，也不在本文的考察范圍之列。第六，學者提供的專家意見書或者法律論證書不在本文研究范圍之內。第七，本次檢索沒有統計我國香港和澳門兩個特別行政區的數據，沒有統計我國臺灣地區學者的數據，也沒有統計對外國學者的引證。第八，特別要說明的是，本文對國內法學學者的檢索并不完全，存在掛一漏萬的情形。因數量龐大，請允許筆者的“漏萬”，特別是因某些原因沒有被檢索或者沒有檢索到的學者，請諒解筆者的疏忽。整體而言，對部分學者的漏檢，并不影響本文的結論。最后，特別感謝周星宇、周佩、何文念、吳聯梅和彭娟等同學在以上工作中所作出的貢獻。]
二、司法引證法律學說的經驗分析
基于上述方法，筆者對樣本裁判文書進行了仔細研讀，對引證的法學學者進行了詳細統計，主要結果如表1所示：
就表1來看，268份樣本裁判文書一共引證了60位學者的觀點307次。從引證前五及引證頻率的角度來看：第一名是杜萬華，51次;第二名是梁慧星，28次;第三名是韓世遠，27次;第四名是孫森焱，22次;第五名是王利明，18次。從學者的職稱/職務的角度來看：60位學者當中有教授35人，法官17人(主要是基層法院的法官和最高院的法官)，行政官員4人，還有未知職稱或職務者4人。
從學者知名度的角度來看，上述被引證的60位學者中，大多數是所在學術領域的代表人物，甚至有部分學者在整個法學界都是聲名顯赫。大體而言，作為法學職業共同體的重要成員，法官對這些學者的作品都有或多或少地了解。從這個層面來看，法官如果著力去引證某個學者的觀點，自然會引證知名學者或者有代表性的學者，以加強論證的說服力。還值得指出的是，對于部分學者型法官而言，他們所著述的法律學說更能針對現實法律問題。此外，還有部分學者因為能夠深刻地影響立法，所以其觀點也更容易得到法官引證。例如，一些學者深度參與了《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的制定，屬于法典制定過程中的重要學者。他們對于《民法典》中的許多具體問題都提出了建設性的意見，從條文到章節體系，都有細致入微地思考，并最終轉化為法條的主要內容。這些影響立法過程的學者，其學術觀點更容易獲得法官們的青睞，對其引證也能使裁判文書說理更具有說服力。整體來看，上述被引證的學者當中，既有十分知名的學者，也有知名度并不高的學者;既有純粹的學者，也有“學者型官員”;既有基層法院的法官，也有最高人民法院的法官。這說明，法官引證法律學說并不存在某種特定的規律。進一步而言，亦可以說明法官引證法律學說帶有個人偏好。
從引證學者所分布的領域來看，被引證的學者當中有31位民法學者、10位刑法學者、9位行政法學者、5位知識產權法學者、2位程序法學者、2位勞動法學者和1位國際法學者[研究領域的基本歸類原則是以作品所屬領域進行分類。有極其個別的學者因其職務原因，研究領域比較廣，選取其在某個最主要的領域進行歸類。](如表2所示)。這意味著，樣本裁判文書引證法律學說依然是在傳統的部門法領域，即在民法領域和刑法領域?？赡艿脑颍阂皇敲袷录m紛是社會矛盾的集中領域，也是法院審理的案件最多的領域，常常會產生一些較新的法律問題，需要法官認真識別案件核心爭議點，并對此進行相關論證;二是刑事法律雖然強調罪刑法定，但是罪名概念的內涵和外延需要有嚴格的界定，甚至還有一些新行為是否能夠納入罪名當中，需要細致論證。從中還可以看出，雖然我國民法學、刑法學及行政法學等領域研究者眾多，但其研究成果在司法裁判文書中被引證的比率相當小。據中國法學會官方網站介紹，中國法學會會員有10萬人左右，其中絕大多數為法學研究人員。相比于數量龐大的研究隊伍，被引證的學者數量及其研究成果比較偏少。另外，從中還可以發現，有較多的部門法如經濟法和環境法等學術領域的學者觀點沒有被引證;而且，當代中國法理學學者的觀點也沒有被法官引證，這種現象值得深思。
從學者所在單位(機構)來看，如表3所示，最高人民法院、中國政法大學、清華大學和中國人民大學占據了樣本裁判文書引證法律學說來源單位的排行榜前四強，其頻次和比率分別是：最高人民法院是13人，比率為18.8%;中國政法大學和清華大學分別是6人(應松年教授的工作單位分別計算為中國政法大學和國家行政學院)，比率分別是82.7%;中國人民大學有5人，比率為4.3%。在一定程度上可以說明，最高人民法院、中國政法大學、清華大學、中國人民大學等單位(機構)的法學學者相比之下更受法官關注。
從單位(機構)性質來看，最高人民法院是最高審判機關，其與司法有關的行為均備受關注。中國人民大學是我國人文社科領域最知名的高校之一，許多人文社科學科(包括法學)在國內學科排行榜上一向成績較好;而中國政法大學作為近二十年來崛起的政法類高校，法學學科已經成為該校的王牌專業，并且入選了國家“雙一流”學科?？梢哉f，無論是中國人民大學還是中國政法大學，其法學專業、法學學者在國內都有較強的影響力。此外，還有部分高校雖然在國內的影響力并不是很大，但是因為有一些有影響力的學者坐鎮，也登上了“引證榜”。在表3中，還要注意到基層法院表現不俗。樣本裁判文書中有兩篇文書出自基層法院法官之手，但并沒有指出其所在單位和身份，筆者根據文章名稱找到了作者及其單位?；鶎訂挝坏纳习耠m然出乎意外，但細思亦在情理之中。因為大量的案件審判均發生在基層法院，許多法官有豐富的經驗。他們基于案件審判而總結相關經驗，并在相關學術刊物上發表，能夠提供真知灼見。
通過樣本裁判文書引證法律學說的文獻來源，既可以管窺法官的閱讀視野，也可以管窺法官對新知識的接受度。表4表明，樣本司法裁判文書注明引文文獻來源的分別是學術專著(128次，51.61%)、學術論文(23次，9.27%)以及學術會議(3次，1.21%)，沒有指出引文文獻來源(未知來源)的有110次，占44.35%。由表4也可以看出：第一，從樣本裁判文書的文獻運用來看，雖然有部分法官注重引證的規范性，但較多裁判文書并未載明引證的來源與方法，只能知其文字，而不知其文本(論文或著作等)。第二，從樣本裁判文書的類型來看，學術著作的傳播比學術論文的傳播范圍相對較廣，可能的原因是法官們不太注重閱讀學術期刊上最新發表的學術論文，而是注重其所收集的學術名家的著作。其中最值得關注的是，受到法官們歡迎的著作類型是關于特定法律的條文解釋與釋義，比如《中華人民共和國商標法釋義》《商標法修改條文釋義》《中華人民共和國勞動合同法釋義》和《中人華民共和國勞動合同法解讀》等。第三，從總體上看，雖然法官對學術專著的關注程度遠遠大于學術期刊，但這并不意味著他們對后者毫不關心。表4表明仍有一定數量的學術論文被法官所關注并引證，這說明有些法官依然不忘及時獲取最新學術動態。
從法律學說的引證方式來看，樣本裁判文書可以概括以下幾種類型：一是觀點中心型，即直接說某某教授提出某個學術觀點，但是關于這觀點來自于哪里，并沒有詳細說明。例如，在“張志明與臨汾市堯都區鄉賢街社區居民一組、趙新平確認合同無效糾紛二審民事判決書”中，法院指出：“關于何為惡意串通合同。郭明瑞教授認為……江平教授認為……王利明教授認為……”[山西省臨汾市中級人民法院(2018)晉10民終1561號民事判決書。]二是觀點與觀點來源并重型，即既注重學術觀點，也注重學術觀點的來源。比如，“陳某1與陳某2分家析產糾紛”案中，法院指出：“2015年第18期的《人民司法(案例)》所載的《農村宅基地流轉與違章建筑有限權利保護》一文也認為……”[浙江省寧波市中級人民法院(2016)浙02民終589號民事判決書。]仔細觀察樣本裁判文書，可以發現一個基本規律，即如果法官引用耳熟能詳的知名學者(如梁慧星、王利明等學者)的學術觀點，都會指出其姓名，但是如果引用的不是十分知名的學者，甚至可能僅僅只是基于興趣對某個具體問題有精湛研究的學者，則不會指出其姓名，而是指出其觀點來源?？赡艿囊环N解釋進路是，知名學者基于“人的名兒樹的影兒”而連帶其學術觀點都具有權威性(注意：此處所說的權威性不等于準確)，而不知名的學者獲得信賴的依據就是其學術觀點本身。三是講究格式型，即按照論文格式來撰寫裁判文書，學術規范十分到位，具有復制推廣價值。在“潘某某與張某某、孔某財產損害賠償糾紛一審民事判決書”中，法官有8個注釋，分別是引證法律學說或者進行解釋說明。其中，四個注釋分別引證沈德詠、楊立新、王利明以及韓世遠的著作或者論文，其他四個為對裁判文書的解釋。[上海市普陀區人民法院(2017)滬0107民初14838號民事判決書。]而在“麥曼(上海)企業管理咨詢有限公司與上海華迪文化傳播有限公司服務合同糾紛”案中，法官列出了54個注釋。[上海市普陀區人民法院(2013)普民二(商)初字第642號民事判決書。]這種“論文式”的裁判文書隨著司法說理的不斷深化，司法說理方式的不斷改革，可能會日益為人們所接受。
三、司法引證法律學說的功能解釋
從法律層面來看，我國并無法律規定要求法官在裁判文書當中引證法律學說，最高人民法院也直到2018年才出臺司法文件對該問題有初步規定。因此，從上述實證研究可以看出，我國司法判決引證法律學說帶有自發性?；诖?，我們需要追問，法官為什么會自發引證法律學說?理解出現這種現象的原因，或者從根本上對法律學說在裁判文書中的實踐作用進行總結分析，是本文重點思考的問題之一。換句話說，正是因為法律學說在司法裁判中能夠起到十分重要的實踐功用，所以法官才會在司法裁判文書中自發引證法律學說?；趯颖静门形臅恼w閱讀，筆者根據法律學說在裁判文書中的實踐功能進行整理分類，如表5所示。
從表5來看，在樣本裁判文書中，法律學說主要是在四個方面起作用：對法條的學理解釋、對裁判的論證說理、對法律的漏洞補充以及“混合使用”。“混合使用”為法官在裁判文書中混合運用了對法條的學理解釋、對法律的漏洞補充以及對裁判的論證說理，因而不是獨立功能，下文不對其進行單獨分析。
(一)通過法律學說解釋法條
從司法實踐來看，法官引證法律學說主要用來解釋概念或者解釋法條。從表5來看，將法律學說作為解釋法條依據的有156個案例，占樣本裁判文書的58.2%。法官引證法律學說解釋法條主要體現在兩個方面。
第一，通過引證法律學說對概念進行學理解釋。法律概念雖然具有一定程度的確定性，但是在與具體的社會生活實踐相結合時，法律概念就可能產生歧義，此時如何來理解法律概念，法官需要尋找權威依據。從樣本裁判文書來看，有118份樣本裁判文書通過引證法律學說來解釋概念。具體而言，在司法實踐中，法官一般是直接采用學者對概念的解釋作為依據。例如，在“李×交通肇事罪”案二審刑事附帶民事裁定書中，法院指出：“所謂‘明知’和‘會’，是指清楚明確地知道發生危害后果的必然性，而‘已經預見’和‘可能’則只是行為人對危害后果可能性的一種認知。正如我國刑法學家王作富教授所概括：‘間接故意是明知危害結果發生的現實可能性，過于自信的過失是預見到危害結果發生的假定可能性’。”[北京市第一中級人民法院(2015)一中刑終字第1797號刑事裁判書。]此處法官引證王作富教授的話語直接目的就是闡釋什么是間接故意，什么是過于自信的過失。這種方式的優點在于不再需要去解釋概念，而只需要根據概念進行必要的結論分析。
第二，引證法律學說對法律條文進行學理解釋。司法實踐中有兩條運用進路：一是當某一詞語需要解釋時，法官可能對其解釋方法產生疑問，此時法官會先厘清解釋方法，然后再對詞語進行解釋。例如，在“興豐建設景觀有限公司與西部發展控股有限公司合同糾紛”一案中，法院指出：“關于‘協調’之含義的合同解釋問題，具體說即：是否是因為西部公司未全面履行協調義務導致綏陽政府要求廣龍公司墊付拆遷費，進而導致《公路協議》未實際履行，崔建遠教授在其主編的《合同法》一書中指出，‘本書所謂合同解釋，專指有權解釋，即受理合同糾紛的法院或仲裁機構對合同及其相關資料的含義所作的有法律拘束力的分析和說明’。本院認為，合同的解釋，應從文義解釋入手，即通過對合同所使用的文字詞句的含義的解釋，以探求合同所表達當事人的真實意思。”[北京市豐臺區人民法院(2017)京0106民初14549號民事裁判書。]法院在這里通過引證崔建遠教授對如何解釋合同的方法介紹，選擇文義解釋方法，為文義解釋方法的運用提供了理論來源。二是直接引證法律學說對法條進行解釋。法律條文由語言文字來承載，具體的語言文字如何表述，就可能導致對法律條文的理解存在較大差異。因此，法官要能夠正確理解法律條文，需要尋找權威理論作為依據。從樣本裁判文書來看，從此層面來引證法律學說的相對較少，計38份。如在“王躍峰、王玉祿等與趙吉祥等機動車交通事故責任糾紛”一案中，法院指出：“對該條特殊共同侵權的理解和適用，在《中華人民共和國侵權責任法》實施后專家編寫的條文釋義中大多引證的案例就是本案這種兩輛不同的汽車相繼對同一受害人造成嚴重后果的案例，參與了《中華人民共和國侵權責任法》制定的著名法學家楊立新教授在《中華人民共和國侵權責任法條文釋解與司法適用》一書中第66頁至69頁對該條的講解采用的就是與本案事實相同的案例，最高人民法院在《道路交通事故案件司法解釋理解與適用》一書第176頁至177頁對該條的講解也采用了與本案相同的案例，對這種侵權的因果關系講解為等價的因果關系，兩輛機動車應負連帶責任。”[河北定州市人民法院(2017)冀0682民初1800號民事裁判書。]對法條的理解問題，屬于法律解釋問題。不過，此處法官所引證的是以案例來作為正確理解某個法條的依據，本質上屬于判例的運用問題，鑒于研究主題限制，不再詳細討論。
(二)通過法律學說進行論證說理
雖然我國法官在制作裁判文書之時，對論證說理并不十分重視，但是這并不是說法官就沒有論證說理。法官論證說理的過程，本質上就是尋找說理依據并對說理方法進行運用的過程。因而引證學者們的法律學說進行論述，是實現裁判論證說理的重要方式。從表5來看，將法律學說作為論證說理依據的有91個，占樣本裁判文書的比例為34%。
從樣本裁判文書來看，通過引證著名學者的論述進行論證說理，是一種常用的方法。比如，法官在“劉蘭波與周子強、王新杰買賣合同糾紛”案的說理過程中，是如此推理的：“如果像原告主張的那樣，被告周子強是買受人，他應不應該在收貨單上簽名確認?為什么沒有簽名?是時間匆忙來不及簽名，還是書證寫滿沒有地方簽名?為什么事后沒有要求他補簽名字?——原告對上述合理疑問沒有給出合理的解釋。訴訟過程中，原告稱其與王新杰不認識、不能形成買賣關系。這里引證王澤鑒教授的一段話：‘現代社會生活復雜，交易頻繁，事必躬親，殆不可能，因此在法律允許的范圍內，常須他人輔助從事一定的工作……’本案正是如此：周子強聯系葡萄種植戶、清點數量，馮騰飛等負責運輸，高玉強儲存保管……只有一個人與上述諸環節都有連結，那就是王新杰：王新杰發放果箱、委托收購，王新杰雇傭車輛運輸，王新杰租用冷庫儲存，王新杰支付貨款。”[山東省萊西市人民法院(2017)魯0285民初5851號民事裁判書。]在這里，法官的本意是，在市場經濟條件下，很多事情不需要本人親為，可以委托給他人進行。所以，社會分工就成為市場經濟的常態。法官引證王澤鑒教授的話語就是為了進一步強調分工的必要性，從而支持法官本人的判斷：因為有分工，所以本案中每人可能存在不同的任務。但是，這些任務之間存在相應的必然聯系，從而可以確定誰是老板，誰是員工(雇員)，進而確定誰應當是真正的付款人。與此相似的案例并不少見，其共同點是：為了確立一定的事實依據而引證權威人士的話語，可以事半功倍地強化論證效果。
關于某個法律問題，可能會存在不同學術觀點，甚至是截然相反的觀點。此時，法官會選擇某個特定的法律學說作為裁判理由或依據。例如，在“劉國定、浙江省岱山縣第一人民醫院醫療損害責任糾紛”一案中，法院指出：“在現有證據下，作為一個理性人，為了防止更大的損害發生而采取了導致較小損害發生的行為是合情合理的，故本院認為原告在醫生建議下進行化療具有合理性。梁慧星教授認為，‘相當因果關系說’要求判明原因事實與損害結果之間在通常情況下存在的可能性。這種判斷非依法官個人主觀臆斷，而是要求法官依一般社會見解，按當時社會所達到的知識和經驗。”[浙江省岱山縣人民法院(2016)浙0921民初1571號民事裁判書。]目前，至少存在五種不同的侵權責任因果關系學說，如“條件說”“原因說”“法規目的說”“蓋然因果關系說”和“相當因果關系說”等。每一種學說對因果關系的成立條件都各有自己的看法，從而也將導向不同的判斷。法律對此并無明確規定，因而需要法官對這些學說進行取舍。通過引證他人觀點來選擇法律學說，是進行司法決策的有效方式。
事實上，人們對于相同的事物，總會產生不同的看法。通過理論說理論證提供一種可行方法或找到某一問題的解決辦法，本身就是學者的基本任務。無論法律學說是否被法官引證或者采納，其都是研究/探究性質的，唯有這些學說被立法采納以后，才能變成法律。所謂研究/探究，當然是要追尋事物運行的基本規律，從而為立法尋找可能的規范路徑，或者為司法提供說理的選擇依據。雖然法學被視為規范之學，但是法律規范本身需要有理論支撐。面對不同的案件事實，可能形成不同的觀念進路。采用何種觀點來說明某種現象和結果之間的聯系，對于法官來說，既是一個決策過程，也是一個利益的分配過程。所以，學者的工作是預見或者預測，并輔之以理論說理;而法官的任務在于通過決策作出司法判斷。如果說法官與學者的工作是相同的話，那么“同”在都需要有“思想”。只不過，法官可以簡單地說采納誰的觀點學說;而學者如果輕易就采納別人的思想，那就變成了“傳聲筒”。
(三)通過法律學說進行漏洞補充
雖然人類一直都想制定一部毫無瑕疵的法律，但是這一夢想在《法國民法典》的實踐中逐漸破滅，人類社會的制定法不可能完美無缺。一方面是因為人們的理性不及，另一方面則是因為社會生活的不斷發展。從這兩個方面來說，所有的法律一旦制定出來，就有可能存在漏洞。
在司法案件中，一旦法官發現了法律漏洞，就有填補的權力。正如拉倫茨所說：“只要法律有漏洞，法院就有塑造法的權限，此點并無爭議。”[[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2016年版，第249頁。]所以，法官應當想方設法填補法律漏洞，這是法官義不容辭的職責。在樣本裁判文書中，就有通過法律學說來補充法律漏洞的案例。在“安徽省化皖通信有限公司訴安徽宏圖三胞科技發展有限公司買賣合同糾紛案”中，法官首先指出“關于民事訴訟中出現未涵蓋在生效刑事判決中的新證據，致民事判決與生效刑事判決可能存在沖突如何協調的問題，法律或司法解釋缺乏相應的規定。”而恰好有學者對此提出過專門的學術觀點，所以法官直接使用法律學說作為補充漏洞的依據：“對此，南京大學民法學專家葉金強教授在刑民交叉研討會上認為，刑民交叉案件的處理應當采取分別判斷、個案判斷。即在該類案件中，案件的事實是同一的，但刑事審判程序與民事審判程序關注的重點不同，需要的案件事實、證據材料不同，裁判的結果也應當根據刑法、民法分別作出判斷。劉艷紅教授在刑民交叉案研討會上認為，刑民交叉案件沒有一個簡單的處理模式，無論是‘先民后刑’還是‘先刑后民’都是教條化、簡單化的處理方法，最重要的原則還是取決于具體個案中民事關系和刑事關系的關聯性和相互影響程度。”“本院認為，在刑民交叉案件中，刑事證據的認定標準遠高于民事證據。就同一法律事實，刑事判決在先，民事判決在后，刑事判決中認定的事實應當作為民事裁判的依據。但在刑事判決生效后，出現新的證據，民事案件不應仍依據生效的刑事判決書作出裁判，而應根據優勢證據規則作出獨立的判斷。因民事判決與刑事判決并非基于同一法律事實，故也不存在兩判決認定事實沖突的問題。”[江蘇省南京市玄武區人民法院(2013)玄商初字第580號民事判決書。]“先刑后民”是傳統的思維方法，但當刑事判決書生效后又產生了新的證據時，再依據傳統方法進行裁判將不符合司法裁判的客觀性原則。因此，葉金強和劉艷紅等學者認為要具體問題具體分析，而法院對于這種態度也予以采納，從而為新問題出現的解決提供了“補漏”的方法。不過，通過法律學說來補充法律漏洞，既需要法官對法律法規的整體性、體系性有較高程度的認知，也需要其仔細把握法律學說的內涵，因而相當考驗法官的裁判能力和學術水平。這與傳統的大陸法系關于法官的“專業書記官”的素質要求是不一樣的。
其實，司法裁判的過程就是通過證據進行推理和證明的過程。無論是上文所談到的法律解釋、論證說理，還是漏洞補充，它們都是引證法律學說進行司法論證的場域。第一，法官們引證學者對法條的解釋，不僅僅是想借用學者們對法律條文或概念的解釋結果，而且也希望通過該學說的引證來增加判決結論的權威性，從而使司法論證能夠更加合理有效地進行。第二，表面上看，漏洞補充的原理是采納法律學說所提供的某種規則，但實質上這又是法官對漏洞補充之行為合理性的進一步說明。一言以蔽之，法官引證法律學說就是為了有效推進司法論證，增強其對法律事實性質或裁判結果判斷的合理性和合法性，提升裁判結果的可接受性。
四、司法引證法律學說的理論反思
從上述分析還可以看，被司法引證的法律學說，一般都是研究具體法律條文或者研究法律概念，都屬于部門法研究，否則就很難進入法官的裁判視野。那么，需要追問，是不是學者們都應當進行部門法研究，從而滿足法官們的實踐需要?或者說，法律學說沒有進入法官的裁判視野，就足以說明法律學說沒有產生重要的學術影響力?筆者認為，答案是否定的。達維德說：“法官常常閱讀法學家的著作，并根據各國的不同傳統引證或者不引證他們的觀點，但不能認為他們忽略這些著作中的觀點。”[[法]勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第138-139頁。]法律學說進入法官的裁判視野，可以說明該學說有較好的實踐價值;法律學說沒有進入法官的裁判視野，并非就沒有重要意義。甚至很多重要的法律學說，是通過影響部門法學者來影響具體法律制度的建構以及具體法律內容的設計。因此，對于法律學說在司法中的功能，應當具體、辯證地看待，從而實現學說與司法裁判的高度統一。
(一)為司法裁判提供可能的參考答案
法律學說在人類社會的發展史中占有十分重要的地位。甚至可以說，很多法律的發展與變革，均與法律學說存在千絲萬縷地聯系。梁啟超對此有過中肯的評價：“采學說以為法律，實助長法律之進步最有力者。羅馬法所以能為法界宗主者，其所采之學說多，而所含之學理富也。”[梁啟超：《梁啟超全集》，北京出版社1999年版，第1308 頁。 ]既然法律學說具有如此重要的地位，那么對于司法實踐來說，法律學說是不是應當正視司法裁判中的可能問題，并給予十分精準的回答?換言之，法律學說是不是也應當回應司法實踐?具體而言，應當明確的是：法律學說當然可以為司法裁判提供答案，但是并非能夠為所有司法問題提供答案，即使提供的答案也可能并非法官想要的“標準答案”。
第一，法律學說可以為司法裁判提供答案來源。上述的實證研究表明，在司法裁判過程中，有部分法律學說為司法判決提供了現成的答案，從而使之在司法判決中被引證。司法是法律適用的過程。法官通過對案件事實的甄別，選擇合適的法律，做出裁判結果，分配具體的權利義務，從而將“紙面上的法”變成“有實效的法”[彭中禮：《論法律學說的司法運用》，載《中國社會科學》2020年第3期，第90-113頁。]。然而，正如前文所述，受人類本身的理性不及和客觀不能等現實情形的影響，世界上不存在完美無缺的法。在制定法中，法律漏洞的存在是不爭的事實。在這種情形下，如果已經發生的糾紛沒有現成的答案，那么法官就可以依據基本法律原則續造法律，或者依據其他合法合理的理由續造法律，其中法律學說就是最重要的理由。對于法學學者而言，他們不僅要關注現實中的法律問題，而且也要思考和探索各種疑難法律問題。他們或許從具體的問題著手，研究疑難法律問題背后隱含的基本規律;或者從基本理論著手，試圖解釋社會中法律運行的基本原理。法學學者們可能是實踐導向的，也可能是理論導向的。因而，法律學說可以研究司法現象，也可以研究立法現象，更可以研究其他現象，此時的法律學說并不存在是否應當只關注司法實踐的問題。從態度上看，學者們可以研究司法實踐問題，并不等于其只能研究司法實踐問題，“能”與“不能”并不等于“做”與“不做”。如果研究司法實踐問題，法律學說自然可以為司法裁判提供答案來源;但是不研究司法實踐問題，并不等于其沒有回應社會實踐。
第二，法律學說不可能為司法實踐始終提供現成的“標準答案”。上述實證研究表明，雖然有部分裁判文書引證法律學說，但是更多的裁判文書卻沒有引證法律學說。至少有三個理由可以說明法律學說未必能夠理所當然地回應司法實踐，但是可以盡可能地回應司法實踐：(1)社會的新發展會在一定時間階段之內使得法律學說可能處于空白狀態，因而難以及時回應司法實踐。人類可以預見社會的發展，但是難以保證社會的發展不離開人們的設想。“人類不可能準確地預知未來，因此法律必須被應用或者不被應用在未預見到的新情況中，而最初通過法律的人顯然無法為新情況提供法律依據。”[[英]布萊恩·辛普森：《法學的邀請》，范雙飛譯，北京大學出版社2008年版，第146頁。]如果社會的發展離開人們的設想，那么法律學說可能就失去了回應價值。換言之，社會發展所出現的新型事物不在人們的設想之中，則法律學說也失去了回應可能。從某種意義上說，法律學說只有能夠及時地發現社會發展過程當中存在的問題，才能提出可能的參考答案或者對策建議。比如，在互聯網出現之前，人類并沒有意識到互聯網會對人類社會產生何種影響，哪怕是有學者意識到了互聯網的“社會威力”，但也不可能馬上就能建構一套完整的制度學說來及時規范互聯網的發展。(2)人類行為難以按照預設展開，因而難以及時回應司法實踐。法律學說是關于法律運行的學問，奠定在人的行為之上。但是關于人的行為，組合排列方式多種多樣，法律不可能窮盡所有的行為類型，法律學說當然也不可能關注所有的行為規范。司法實踐本身就是直接面對多種多樣的人類行為，因而法律學說也難以對司法實踐到底需要什么給予預設性質的回應。法學家們不是預測師，不可能對未來生活會如何變化因而法律會如何變化有精準的認識。人類對于社會變化能夠做的是，根據已經顯現出來的事實規劃已有的規則。實際上，從根本上說，這也是法學學者們的法律學說被較少引證的終極原因所在。從這個方面來說，如果要求法律學說必須為具體法律問題提供現成答案，遠遠超出了學者們的應對能力。拉倫茨雖然認為法律學說可以為司法裁判提供助力，但也認可法律學說的主要任務不僅僅是為司法裁判提供預測，比如，法律學說需要發現實定法尚未解決的法律問題，從而促使立法的改變或者司法的改變。在面對新的社會事實之時，不僅法官需要有應對，法律學說也需要對此有清醒的認識，并促進司法裁判有相應的變化?？梢?，法律學說既是司法之學，也應當是立法之學。(3)新的法律學說如果過于超前很容易成為空想，因而難以及時回應司法實踐。法律學說之所以重要，根本原因在于其具有針對性和一定的超前性。所以，法律學說可以針對現實問題設定解決方案。此時，法律學說可以針對現實問題提出一種參考答案，但這種參考答案本身屬于對未來的設計。能夠被未來社會發展適用的法律學說就成為“哲學的哲學”或者“精華中的精華”，不能夠被未來社會發展適用的學說就容易成為了歷史的過眼煙云。但是，遺憾的是，歷史已經明確告訴我們，能夠真正做到對未來有精準設計的法律學說并不多見。所以，未來司法實踐會如何，應當如何，只能給出可能的進路，而不能給出必然的進路。
(二)為司法裁判提供有效的法律方法
上述實證研究中，有個別案件討論了該如何運用法律方法來處理案件中的爭議點。[北京市豐臺區人民法院(2017)京0106民初14549號民事裁判書。]可見，法律學說雖然不可能對未來的具體問題提供現成的答案，但是并不意味著法律學說不可能為未來出現的具體問題提供現成的方法。換言之，雖然對于未來會出現什么樣的法律問題，法律學說不可能完全給予一個準確的答案，但是法律學說作為一種基本原理或者基本方法，已經深蘊了對具體問題解決的基本路徑。所以，實務界尋找具體問題的答案，還是得從基本法律學說著手。“借著處理由法律及法院裁判中獲得的素材，法學努力在現行法及其基本評價的范圍內，取得解決法律問題的具體標準，并借此對法律事件作出判斷。”基于此，“法學主要要做一些能獲致裁判基準的陳述，它們可以轉換為法律事件的裁判。借此，法學想幫助實務家，特別是法官及行政公務員，他們必須就具體的情況作符合法秩序的決定。實務家受到必須作出決定的強制，因此不能等到問題在教義學中被徹底討論。”[[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2016年版，第112頁。]
法律方法是法學發展的核心要義，法律爭議的處理必須有方法的參與。對于司法而言，方法不僅可以為順利解決法律爭議提供思維和路徑，而且可以根據方法來推論司法裁斷的結果。首先，在司法裁判當中運用方法可以保證司法案件公平公正的裁決。“實際上每個人都會同意，要求一個不具偏見的剛直不阿的司法機關進行公平審判的權利，對于一個名副其實的自由社會來講是最基本的要求，盡管這項權利在憲法文本中并未以上述術語明確表達出來。”[[美]E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第524頁。]公平的裁判既需要法官剛正不阿的處事風格，也需要法律制度的有效保證，更需要成熟的方法運用。法律學說通過對疑難案件的探索和整理，總結出系列有效方法，可以供后人在此基礎上進行反思和評判。其次，在司法裁判中運用方法可以限制司法權力的恣意。方法的本質作用就在于，運用方法的人受到了某種規范的制約，從而通過方法適用的法律就不會是恣意的結果。“當‘法律適用的精神和目標’毫無約束地專行時，方法就發揮報警器的作用，反之，如果賦予法律適用自身以單獨的‘精神’，那么已經意味著踏上了非理性的道路。也許只有具體的法律適用者的精神在起作用。如果法律適用者不打算用其自身的法政策愿望與目標來代替立法的地位的話，那么方法上的自我約束是有益的。”[[德]魏德士：《法理學》，丁曉春譯，法律出版社2005年版，第286頁。]最后，在司法裁判當中運用方法契合司法的基本性質。司法裁決過程的性質幾乎被所有的法哲學家討論過，它實際上涉及的問題是：法院能否通過一種演繹的或者邏輯的方法獲致裁判結論。[[美]理查德·瓦瑟斯特羅姆：《法官如何裁判》，孫海波譯，中國法制出版社2016年版，第17-18頁。]因而，對司法裁判過程性質的追問實質就是關于方法問題的追問。唯有正確的方法，才能夠讓司法無差別地適用法律，從而與司法的性質相吻合?？梢?，法律學說既是知識的總結，也是方法的凝練。通過對法律實踐的規律性認識形成作為系統知識的法律方法，是法律學說對司法裁判的重要貢獻。由此可知，法律學說為法律爭議的解決提供方法可以從兩個層面來理解：
第一，法律方法的來源與證成離不開法律學說的智慧貢獻。人類知識既有經驗性的因素，也有建構性的因素。通過人類主體的“實踐——提升——反思——實踐——提升”，人類的知識才有不斷的發展與積累。如果說知識是關于萬事萬物運行規律的學問，那么方法就是學問中的學問。任何學術成果的取得，既是思維不斷探索的結果，更是方法運用的結果。法律學說本身既需要通過方法論探求真理，也要在探求真理過程當中形成自己的方法?；舳髡f：“方法論是一個法學學派的核心。因為每一門學科都是由對象和方法來構成的。人們通過對具體學科中所運用的方法的一般陳述來對一門學科進行分解。”[[德]霍恩：《法律科學與法哲學導論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第121頁。]可見，方法本質上是與學說聯系在一起的。方法在任何學說的形成以及發展過程當中都起十分重要的作用，甚至是不言而喻的作用。“頗有意味的是，20世紀以前的法學家們很少懷疑自己是否擁有適當的方法，他們相信，以法學的基本要求為準，他們確信的方法較之于其他學問的方法毫不遜色。古羅馬的法學家們，他們從不談方法問題，因為它們明白，如果一門法律學科不談自身的方法論問題，那么必定是出了什么問題。”[雷小政：《刑事訴論法學方法論》，北京大學出版社2009年版，第2頁。]人類幾千年的法治追求史，不僅僅是法治的學問史，也包含了如何追求法治的方法史。人類不斷總結法律爭議的解決方法，不斷為法律方法添磚加瓦，法治的發展也就越來越迅速。從這個層面來說，法律學說本質上是方法的學說。
第二，法律學說供給法律爭議的解決方法才有持久的生命力。任何時代都有任何時代的問題，解決時代的問題是所有學術的重要使命。任何學說都必須來源于問題。問題意識越強，其所闡述的學術思想就越能接近當代的實踐需要。法律學說是一個時代的法律哲學精華，必然承載引領時代法治發展的重任。如果一個時代缺乏法律學說，那么這個時代必然缺乏先進的法律體系及其制度。唯有方法，不僅可以指引法官尋找對策，也可以讓法官反復運用，并成為千古流傳的真正學問。
(三)通過司法裁判總結科學的司法規律
法治作為人類社會的理想治理方式，源于國家治理的不斷實踐?？梢哉f，有關法治的學說，與國家治理的歷史一樣悠久。人類社會的法治能夠有今天的輝煌成就，與法律學說關于法治的不斷追求有著莫大的關系。法律學說對于法治的追求，既通過理論推演而得出，也通過經驗總結而獲得。其中，通過司法實踐獲取經驗，是科學總結法治發展規律的重要路徑。上述已經指出，學者未必是預言家，但是學者可以根據司法判決的進程、結果展開相關研究，預見、歸納和理順司法判決中的真實問題，總結其中的規律性，是法律學說的重要使命。具體而言，對司法過程進行全方位認識，既需要對司法過程進行規律性總結，也需要對司法制度進行規律性總結，進而促進法治不斷發展。
第一，通過司法判決，法律學說可以總結類案的裁判規律。應當看到，具體的司法實踐在不斷地推動著法治的發展和進步。不僅是個案推動法治進步，而且基于個案的司法總結也在推動法治進步。所以，法律學說既研究個案，也研究個案的集合。比如，最高人民法院經常通過地方法院的判決，就某種類型的案件審判結果總結出一般規律，進而通過司法解釋或者司法文件形式頒布裁判規則。從知識論的角度來看，最高人民法院總結某個類型案件的裁判結果并總結出裁判規律，本身就屬于法律學說的范疇。只是與普通學者的法律學說相比較，最高法院的法官能夠將其法律學說通過法律程序轉化具體規則，而普通學者一般是通過提出政策型建議或者撰寫學術論文才有可能轉化為規則。從個案的裁判，到個案裁判的集合，不僅可以看到具體法律問題的規律性，而且也可以通過不同法官的裁判結果展現同一類型案件的應有裁判規則，進而為其他類似案件提供規則來源。從這個層面上說，裁判案件是法官的事情，但是對案件的裁判結果進行總結，卻是學者的基本職責。學者通過個案提升到類案，是法治發展的重要推力。還要注意到，通過個案可以看到司法裁判本身的規律。比如，有些案件的裁判結果看起來比較簡單，但是可能經歷過較多利益集團的利益博弈，或者是不同學術觀念的深刻交鋒，甚至可能還有來自政治上的、社會上的以及其他各個方面的壓力，法官能不能頂住各種壓力，能不能根據法律和自己的獨立判斷進行裁判，本身就是司法規律的重要體現。能夠頂住壓力裁判，就符合司法規律;不能頂住壓力裁判，可能就破壞了司法規律。司法是法律得以實現的基本條件和重要路徑，因此，通過司法來尋找或者發現規律，進而保護這種規律，是判斷司法效果的基本指標之一。司法規律不可能自身展現，而是需要有深刻洞見的學者創造法律學說去發現，這就是學者使命的真正展現。
第二，通過司法判決，法律學說可以總結制度的優化規律。蘇力教授曾說：“社會的構成在任何時候都不可能只依賴某一個制度，而需要的是一套相互制約和補充的制度;這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規定的，而且可能更重要的是包括了社會中不斷形成、發展、變化的慣例、習慣、道德和風俗這樣一些非正式的制度。”[朱蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學出版社1999年版，第94頁。]因此，社會制度的變遷，并非必須是宏觀層面的巨大變化，也可以是微觀制度的少許改進(畢竟，通過量變實現質變是制度變遷的重要途徑之一)。司法判決的形成，表面上看僅僅只是法官的一紙文書。但是深層次來看，它就包含了諸多制度意蘊。因為司法裁判的作出，本身就是制度綜合運行的結果。這些制度，不僅包括司法制度，也有權力配置制度、權利保障制度等各種憲制意義上的政治結構與制度。同時，司法裁判結論的得出，也與部門法當中的各種具體制度密切相關。法官一個“不經意”的司法裁決，可能展示了部門法制度中存在的某些缺陷。通過司法裁判發現制度的缺陷，進而進行有效的理論總結，是實現制度進化的基本路徑。例如，指導性案例24號“榮寶英訴王陽、永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案”就彌補了一個常見的交通肇事賠償案的制度漏洞。在該案之前，就受害人特殊體質影響侵權責任的責任分配問題，沒有相關制度予以說明，且各級法院判決不一。但是，該指導性案例發布之后，幾乎所有的案件均判決基于特殊體質的侵權責任賠償與特殊體質不存在因果關系。由此可見，優秀的司法裁判特別是效力較高的司法裁判，能夠在制度層面樹立起標桿，從而成為讓其他法院參考的標桿，進而實現制度的優化。通過司法裁判實現具體法律制度的改良或者進化，是制度優化規律的重要展現。法律學說就應當對司法實踐中的作法進行總結，并對比已有的法律學說，創新法律制度。
第三，通過司法判決，法律學說可以總結法律的修改/制定規律。法律是不斷發展的，但是立法的保守性和落后性總是難以跟上社會進步的步伐。當時立法落后的時候，司法總是那只最早深知“春江水暖”的“鴨”。當司法感知到社會的變革，并將社會的變革以裁判的方式體現出來的時候，通過法律學說的總結，就可以成為上升到立法的重要一手材料。正如拉倫茨所期待的一樣：“事實上，一系列構成今日現行法‘堅實部分’的法概念及裁判基準，均系以司法裁判及法教義學的合作為基礎，才發展出來的。”[[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2016年版，第113頁。]法學可以研究法律問題及實證法對此等問題所提供的解答背后之特定法律思想(“法律的理由”)、其主導的法律原則、一定的事物結構以及因差異結構而要求之差別處理，借助它們或者可以對前述解答提供根據(將之“正當化”)，或者要求應提出新的解答。而只有大家理解待決的問題及其迄今的解決方式，才能真正了解新的解答。[[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2016年版，第118頁。]并非一遇到社會變化就需要進行法律修改或制定，還需要有多種“綜合反應”之后才可能進行立法或者修法程序。比如，當某個法律問題有重大爭議時，法官們的裁判就可能不一致，甚至是法官們難以進行裁判，此時就可能造成嚴重的社會不公平，甚至可能導致社會階層的對立，于是對于新法制定的呼喚或者對于舊法律修改的呼喚就會成為時代的旋律。此時，學者們就可能基于司法展現的問題進行理論總結，提煉法律修改/制定應有的規則內涵，形成法律修改/制定的動力。
結語
上述實證研究和理論分析已經表明，通過觀察司法裁判是否引證法律學說來推進，進而反思法律學說在司法裁判當中能夠起到何種作用以及應當起到何種作用，是十分有價值和意義的學術研究工作。這既是反思司法改革面向的重要路徑，也是反思法學研究與司法實踐關系的重要契機。從實踐層面來看，在法治發展過程中，司法是法治的重要組成部分。正是由于不斷推進公開公正的司法，才讓我們的法律在現實生活中得以有效實施，不斷加深人民對法治信仰的追求。“既存原則的核心是國內的所有人以及機構，無論是公共機構還是私立機構，都應該接受法律的約束，并且享有法律的利益，而法律則是公開制定的、在公布之后生效的(一般而言)，并且在法院公開執行的。”[[英]湯姆·賓漢姆：《法治》，毛國權譯，中國政法大學出版社2012年版，第12頁。]所以，司法是保證法律實施的力量，而既有的司法判決則可以成為檢驗法律學說的場所，更可以成為新的法律學說形成的起點，為法治發展提供了學說基礎和經驗借鑒。從理論層面來看，法律學說不僅能夠設計法治的制度框架，也能夠預設司法審判制度的應然走向。人類司法制度的每一次變革和重大進步，都與法律學說存在密不可分的聯系?？梢哉f，自從法律學說誕生之后，任何時候，我們都不能低估它們對人類社會的推動作用。
當前我國正處于偉大的社會變革時期。法學家們該如何融入這個偉大的時代，為時代提供豐富的思想資源，已經成為十分迫切的時代任務。正如季衛東教授所言：“現代法制的建設能否成功，不僅取決于政治的力量，也有賴于學術的質量。因為無論是總結本國的實踐經驗把它抽象為普遍適用的規范，還是借鑒外國的成功方法以縮短摸索的過程或減少失誤的代價，都需要能保證擇優決策的見地，從而也就需要在法律、制度及其社會效果研究上的理論造詣。”[季衛東：《“當代法學名著譯叢”評介(選登)》，載《比較法研究》1994年第2期，第50頁。]法學學術質量水平，不僅決定法律學說能否承擔引領司法裁判的重任，也考驗法律學說能否為中國社會的偉大變革提供必要的智識來源。毫不夸張地說，理想中的法律變遷，是法律學說與司法實踐演唱“雙重變奏”的結果。
總之，法治生命力的來源，既有司法裁判作為內在的動力，更有法律學說作為理論的動因，二者共同構成法治發展道路上相互倚重的“雙子座風景”。一方面，司法判決應當成為法律學說的“試驗田”，展現法律學說的公理性;另一方面，法律學說應當成為司法判決的“動力源”，展現司法判決的規律性。然后，無論如何，我們都應當看到，司法裁判和法律學說的主題任務有較大差別，即司法判決的實踐立場是實現司法的公平正義，而法律學說的實踐立場則是通過學術研究保證司法實現裁判的公平正義?？梢?，鑒于主題任務與實踐立場的差別，法學與司法的適當分離亦是法治持續進步的條件。
A Study on the Function of Judicial Decisions Citing Legal Doctrines： Empirical Analysis Based on the Effective Adjudication Documents
PENG Zhong-li
(Law School， Central South University， Changsha 410013， China)
本文責任編輯：董彥斌
青年學術編輯：任世丹
收稿日期：2021-12-01
基金項目：研究闡釋黨的十九屆五中全會精神國家社會科學基金重大項目“中國共產黨司法政策百年發展史研究”(21ZDA120)
作者簡介：彭中禮(1981)，男，湖南隆回人，中南大學法學院教授，博士生導師，法學博士。
法律學畢業論文范文第2篇
摘要：作為法律方法的一種，論題學方法雖然長期受到忽略，但這種研究在20世紀后半期得以回歸。論題學法律方法是在具體個案場合，經過討論或論辯，給出論據，解決法律問題，并由此成為當今法律論證方法中的一種。雖然存在一定的局限性，但論題學方法對我國法學與法治均有重要啟示意義。
關鍵詞：論題學；論據；決疑論；法律方法
作者簡介：焦寶乾(1976—)，男，河南鄭州人，法學博士，山東大學威海分校法學院教授，從事法理學及法律方法論研究。
基金項目：2009年度教育部人文社科研究青年基金項目“法律方法論中國化研究”，項目編號：09YJC820062
任何一種法律方法均需圍繞事實與規范的關系，來作出相應的法律決定或判斷。在司法中，正是在案件事實與法律規范的相互對應關系中，才逐漸導出最終的裁判結論。視事實與規范之間的不同關系便生成不同的法律方法。學界對法律方法研究的方法或進路有多種，而這些法律方法其實就是在事實與規范、具體(個別)與一般(抽象)之間不同互動方式的結果。在事實與規范的關系格局中，如果事實深受規范的宰制，則法律方法呈現為近代以來西方法學上的“法律決定論”；與此相反。則是“法律決疑論”。本文所要研討的論題學方法明顯類似于后者。但在我國，人們對論題學方法一般比較生疏，相關研究并不多見。
一、論題學在法律方法研究中的回歸
近代以來，由于受到歐洲理性主義哲學傳統的影響，法學家們對公理體系思維抱有某種近乎拜物教式的信念。無論是近代的自然法學還是實證主義法學均是建立在二元認識論基礎之上，都傾向公理化，意圖以此建構起一個概念清晰、位序適當、邏輯一致的法律公理體系。有了這張“化學元素表”，法官按圖索驥，就能夠確定每個法律原則、規則、概念的位序、構成元素、分量以及它們計量的方法，只要運用形式邏輯的三段論推理來操作適用規則、概念。就可以得出解決一切法律問題的答案。
這種體系思維在西方19世紀法學中扮演過重要角色，尤其是對歐洲的法學思維產生了重要影響?！胺伤季S的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到那么一種程度，法律制度的內在因素是決定性尺度?！边@種思維的特色在于，預先設定的法律規范才是法院裁判的依據。但這一思維方式也存在很大缺陷，德國法學家羅克辛指出體系思考的危險在于：忽略具體案件中的正義性；減少解決問題的可能性；不能在刑事政策上確認為合法的體系性引導；對抽象概念的使用。20世紀本體論轉折以后的哲學解釋學重新反思了法律適用中的一般與個別之間的關系?！胺傻囊话阈耘c個別案件的具體情況之間的距離顯然是本質上不可消除的?！庇纱?，法律實證主義意圖把法學完全限制于實在法及其正確的應用的觀點逐漸被拋棄。伽達默爾曾對法律解釋學作為獨斷型詮釋學的性質進行反思：“法學詮釋學曾非常獨斷地認為自己就是去實施由法律固定下的法制。然而問題恰好在于，如果在制定法律的過程中忽視了解釋法律時的探究因素，并認為法學詮釋學的本質僅僅在于把個別案例歸入一般法律。這是否就是對法學詮釋學的誤解?！眰鹘y法律方法將個別歸入一般的做法實際上就是人們常談的“涵攝”。德國法學家克里勒認為，“單純借助涵攝方式的法律適用，或者僅憑向來的解釋‘方法’，并不能找到對個案而言‘正當’、同時又符合現行法的裁判”?？死锢辙D而求助于一種個案討論式的問題解決辦法，認為在一種特定(理想的)條件下所進行的討論可以達成具體法律應用問題的合意。換言之，通過論題學的法律方法，人們得以將一般規則跟具體個案相結合。
在西方，論題學有著悠久的古希臘研究傳統。亞里士多德在《論題篇》和《修辭學》書中都有相應的論述。論題術是古代論辯理論對這樣一種技巧的稱謂：它試圖在有爭議的知識領域即在如法、道德等不存在明顯確定性的知識領域中尋求解決的辦法。但后來這一研究傳統很快就衰落了，以至于中世紀思想家維科只能悲嘆：“論題法雖未被人拋棄，卻根本被忽略。人們現在放棄了這項技能，認為它毫無用處?！苯詠?，隨著理性主義哲學成為主流，論題學研究也就中斷了。論題學研究的復興，是在二戰后。在研究問題在詮釋學里的優先性時，伽達默爾首先探討了柏拉圖辯證法的范例，由此認為，“應當揭示某種事情的談話需要通過問題來開啟該事情。由于這種理由，辯證法的進行乃是問和答，或者更確切地說，乃是一切通過提問的認識的過道(Durchgang)”。在法學領域，論題學的復興如考夫曼所論：“最近，一種詞序學及修辭學法學，試圖觸及活生生的生活，這種法學在老傳統(亞里士多德，西塞羅)復蘇的情況下，建立了一個‘詰難案’的(aporetisches)程序，以使人們能在‘敞開的體系’中找到方向?！闭擃}學的研究路數是從具體個案出發。這種個案意識的重新提起，在戰后首先可追溯到奧地利學者Wilburg的動態系統論。在德國則以菲韋格(Theodorviehweg，1907—1988)對論題研究法的提倡影響最為深遠。
菲韋格在亞里士多德修辭學與西塞羅有關論辯思想的基礎上，提出了一種法學思維的論辯理論。在《論題學與法學》一書中，菲韋格令人信服地證明了，通過在法學中建立一個公理化的體系，對任何案件都可以僅僅通過邏輯演繹，獲得一個具有邏輯必然性的答案是不可能的。他認為，法學的目的在于研究某時某地什么是公正的，因而他視裁判為問題的解答。無獨有偶，美國現實主義法學家盧埃林也曾提出過“問題－情境思維”(problem situation thinking)。
二、論題學法律方法的基本特征
西方學術語境下形成的論題學法律方法有其特定的含義與特征。我國臺灣學者對“論題學”的譯名一般稱做“類觀點學”。但何謂論題學或“類觀點學”，國內學界恐怕對此比較生疏。菲韋格將其界定為：“一種‘特殊的問題討論程序’，其特征在于應用若干確定的一般性看法、設問方式及論據，質言之，即‘觀點’的應用。觀點是一些‘可多方應用且廣被接受的看法，它們被用以支持或反對特定意見，并且指示通往真實的途徑’。應用此種程序的目的在于：由各種不同的方向使問題的討論開始進行，最后它還能夠發現問題在理解上的脈絡關聯?！钡聡▽W家Kriele則結合法律論證，把法學中的論題學歸納為三個方面：一是法律論證并不是演繹的：二是法律論證的合法化實質上是通過多數人的意見；三是它們必須對特定個案予以分析，而不可忽略任何單獨的看法或觀點。如果說法律實證主義認為法律思維擁有一個邏輯結構，強調法律思維或法律推理的體系方面，那么論題學注重的是反體系，關注于法律方法的具體問題進路，因而具有
反實證主義、反形式主義、反理論化、反體系等特征。論題學法律方法的基本特征可概括為如下幾個方面。
1、個案問題意識
其實從論題學的名稱本身即可看出，它是一種立足于具體個案的思維方式。這種個案思考方式類似于決疑論(Casuistry)。決疑論方法在法律和倫理上都有漫長的歷史；它源自基督教經院哲學中解決良心與責任問題的理論。決疑論研究道德規范與行為準則，將倫理學或宗教律法用于解決行為是非或良心問題。相應地，決疑術是以個案為基礎的推理。從一個案子(真實的或假設的)推到另一個案子，而不是理論推到案子。在波斯納看來，除了從個案推理之外，“決疑術”還有另一種含義：邏輯詭辯(logic-chop-ping)、虛假區分、用邏輯的形式為不合理結果辯解、死扣文字、用一半半假蒙人?？梢?，歷史上的決疑論也有些不好的名聲。
在法律領域，決疑論原本是羅馬法最重要的推論方式。由于羅馬法原本并無法典，因此其推論之起點皆為各個個案，透過由個案的分析、比較、抽繹、區分，得出一些一般性之準則，再予以適用于眼前之個案。法學如欲滿足其原本的希望——答復此時此地如何是正當行止的問題，即須以論題學的方法來進行。拉倫茨以此對比了這種個案思維與體系思維的不同：“就理解上的脈絡關聯而論，演繹一體系式的思考將之想象為一種廣泛的體系。一種邏輯的推論脈絡：類觀點的思考方式則不會離開問題本身所劃定的范圍，一直在問題的周遭致力。并且將之引向問題本身?！笨梢哉f，論題學思考圍繞著相關問題本身來進行。是一種個案思維。但在這種方法中，由于不預設某種體系性的評價觀點，因此可根據個案具體情形的需要，而有較大的彈性與想象力空間，容易流于法官一時之好惡，先形成結論再來找一些理由?？梢?，這種個案思維也有其局限性。
2、論據的重要性
菲韋格將論題學運作分為兩階段，“在第一個草創階段，只是‘任意地揀擇一些偶然發現的觀點(Topoi，論據——引注)’，然后將之應用到問題上。人們在日常生活中幾乎一直在進行這種程序。第二階段則要尋找‘適合’特定問題的觀點。并且要將之匯編為所謂的‘觀點目錄’”。按照論題學的主張，具體的法律問題不應通過從概念體系的演繹來解決；而應就該問題找出有利于解決問題的各種視點。在這種情況下。對尋找到的解決辦法進行合法化，既不取決于它所立足之前提的有效性，也不取決于論辯中是否達成共識。重要的是，觀點或論據在此過程中所起的作用，即它是否有助于問題的討論：論據的意義來自其所欲澄清的問題本身?！罢摀笔侵敢磺羞m合推動對現實的調整問題與裁判問題的論辯的，換言之是指適合引導對具體問題的正反論證的實質觀點或者修辭學論辯。法學上的Topoi就是有利于裁判法律問題的論據。并且如果只要它們在法學中得到普遍贊同，那么它們就是有說服力的。論題學的方法很有助于用于解決實際的法律問題，此即法律論題學或法律詞序學。
這一方法用于法學后，法官(或法學家)為了就一個具體案例作出決斷，就利用所擁有的論據(論證、理論原則、先例、立法規定)以便得到(當事各方還有廣大公眾)對判決的認可。在此情況下，法律只是論據之一，其論證的效力即取決于公眾對現行法律與司法的具體看法。這一點顯然不同于傳統體系思維所認為的那種法律決定論：現行法律在具體的法律判斷中起決定性作用。另外，法律方法論中經常遇到的解釋規準(canones)，就其本身而言，它既不支持也不反對某種見解。因此顏厥安認為，真正支持我們在一個個案當中采用某種要素來作解釋或補充根據的，當然不會是這個要素本身，而絕對是要素以外的其他命題，這些用以支持我們采用某種論述方式的命題也許可稱之為“論據”(Argument-grund)?？梢娫趯嵺`中，法律方法論提供的各種解釋要素和方法，并不足以解決法律問題，而必須要知道在什么情況下，在哪一推論步驟上來使用這些論據，并遵守什么樣的規則，才談得上對法律判斷給出了合理的說明。就此而言，法學真正研討的重點應當是對各種“論據”的爭論，而不是對解釋方式的討論。
3、通過討論或論辯解決問題
如果作為推理或論證的前提是清楚的、眾所周知或不證自明的，那么運用形式推理即可得出有效的結論。但論題學中作為推理前提的論據本身顯然具有爭議性。按照亞里士多德在《論題篇》中的觀點，此時需要采用辯證推理，即要尋求“一種答案，以對在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題做出答案”。這種方法在中世紀經院派法學家的法律技術中即有體現。經院主義技術的一個簡明例證是：首先是提出一個與某一權威文本中矛盾的論述有關的問題(quaestio)，接著提出表明贊成其中一種立場的權威的理由的一個命題(propositio)，然后又提出一個表示相反觀點的權威與理由的反駁(oppositio)，最后是一個結論(solutio或conclusion)，它或者表明反駁中提出的理由并不真實，或者表明命題必須根據反駁加以限定或放棄。但到后來隨著理性主義哲學思想的興起，修辭論辯方法在法律方法中的地位被嚴重淡化。人們相信通過形式推理即可解決問題。不過隨著20世紀論題學研究的回歸，主流看法趨向于認為，法律問題的解答也并非借邏輯推論來達成，而是通過對其他有關論據的討論。跟傳統法律方法論相比，論題學這種解決問題的辦法顯然有很大不同。當然這種區別并不能簡單夸大。在拉倫茨看來，以論題學為代表的論證方法所處理的問題，與法學方法論所處理的論題并無不同。二者涉及的觀點大半雷同，因此，只要后者的思想步驟不限于合理討論的形式規則，則二者實際上是由不同的角度來處理同一事物的方式。拉倫茨所論的“法學方法論”有其德國法學的特定語境含義，在此將其跟論題學方法進行了界分。不過在我國法學中，近年來興起的法律方法研究其實可以涵蓋論題學方法。論題學方法可以說是國內研究的法律方法中的一種。
作為一種法律方法。論題學方法展示出截然不同于“歸人法”或“涵攝”的思維運作模式。以“歸入法”為表現形式的案例分析法在當今的法律實踐與法官職業培訓中具有重要地位。案例分析法是由將案件事實歸入某個具體法律規范時所依據的規則和如何適用法律的規則構成的，是由一套邏輯步驟組成的。案例分析法的一個主要任務是將法律適用者的個人意見從裁決作出過程中排除。相反，論題學方法則恰好從另一種角度謀求作出法律判斷。在此過程中，不是要排除個人意見而是要合理運用個人意見。雖然它無法像案例分析法那樣有一套“流水線”的邏輯步驟，但論題學方法也是在一定的討論步驟下進行的。因此并不會簡單流于恣意。
三、論題學法律方法的影響、意義及局限性
對法律方法論來說，論題學的研究路向具有重要價值。它打破了一般性優于特殊性的原則，
“對法律方法論而言，這一新開端有很大意義：法律方法論必須指明，人們如何找到那些對法律問題的解決有用的論據和論題。論題學擺脫了古典解釋方法的陳規，指出了取向于具體法律問題的論證之路”。因而現今法律解釋理論已在很大程度上融入了論題學的視角與方法?！胺傻慕忉尯屠m造由視角和論題決定，它們有助于以令人信服的方式解釋法律。論題學以此尋求對法律解釋和續造有益的視角和概念?！闭擃}學的功能可歸納為找到那些合理的論據，從而有助于解釋者適當描述關于案件的事實，以及作出最后判決。埃塞爾在他《原則與規范》(1956)一書中，即嘗試將論題學的觀點運用到法官法律適用的技藝理論中?？梢?，論題學法律方法具有很強的實務取向，有助于法學在法院實踐中真正地起作用。當然，在實務中，論題學方法往往是跟其他法律方法一道發揮作用，同時也顯示出這種方法與生俱來的實踐價值。
論題學對當今法律方法論具有重要的影響，這尤其體現在法律論證理論中。拉倫茨提到，論題學“導致日益增多的對法學論證的前提要件即規則的探究。與此涉及的論題是論證的邏輯結構(特別是對價值判斷賦予理由之可能性的問題)、論證規則，以及在諸如法律解釋、先例應用以及教義學等范圍內的特殊法律論據之運用”。實際上，論題學的研究已經構成法律論證理論的一種重要進路，并且是跟修辭學比較相近的一種進路。德國法學家諾伊曼認為，當今日本、德國法學界使用“法律論證”這個用語可歸為三大類：邏輯證明的理論、理性言說的理論和類觀點一修辭學的構想。學界一般將法律論證理論的主要觀點概括為以下幾個方面。
第一，雖然司法判決由法律確定其大致方向，但并不完全由法律來決定。
第二，直接或間接以實踐中的具體案件為對象的裁判及法學領域內的法律論證，并不是基于制定法的演繹推理，而是依照具體狀況及聽眾反應，通過自由地驅使包含法外因素在內的各種“論題”(Topik)，屬于商討過程中的一種法律思維模式。
第三，法律論證理論的重要課題在于收集在論證過程中可能使用的“論題”，并探究其中合理的使用技術。
第四，法律論證的合理性是通過向聽眾訴說，或者通過制定規制商討的合理程序，來獲得某種程度的保障。
這幾點均與論題學思維和方法有關，可見其在法律論證中的重要意義。而法律論證代表著當今法律思維與法律方法論研究的潮流。由此，論題學進路對法律思維具有重要啟示意義，因為法律思維借助修辭學與論題學之類型化模式而得以塑型。菲韋格即認為法學思維的主要特征是，對一個圍繞所需解決的法律問題的對話性的思考方式中的贊成和反對意見的權衡。通過這一靈動的方式，論題學方法有助于在司法與社會生活之間建立起一種互動回應的格局，從而避免了傳統法律方法以其僵硬的概念與邏輯而疏離社會生活的弊端。與此相應，司法審判職能亦可因這一法律方法的出現而予重新審視。葉士朋指出：“論題術對于當今分析審判的職能來說代表著相當適宜的前景。其中法官因其職位的義務而依賴于法律明確規定的國家評價標準，但是并未因此更少受到通過傳媒進一步加強的公眾輿論的影響和控制?！?/p>
但是，論題學方法也有一定的局限性。菲韋格認為法學探求的是“某時某地什么是公正的”，但是，誰又清楚地知道什么是公正的呢?因此，這種目的的設定是不切合實際的。而且，論題學在僅僅關注于個案情況時，往往忽視了法律獲取的體系要素，這就犧牲了法律發展的可預測性和可預見性?？梢?，論題學方法固然有糾正傳統體系思維的意義，但其自身亦非萬能。
因此，論題學法律方法對我國法學與法治也有很重要的啟示意義。它是一種動態運作的、貼近法律運作實際的主體間的對話方法。而傳統上我們理解法律方法，則往往是概念法學式的、抽象的獨白的僵硬方法。西方論題學方法所注重的通過論辯解決問題這一理論面向。似乎是國內相關研究較為欠缺的。但應當注意的是，我國法律文化傳統中并不缺乏論題學的思想資源。如秦代《法律答問》和《唐律疏議》均有通過問答解決法律疑難。另外，論題學的個案問題意識，亦可用于反思我國的法律制度。如現代社會法律實踐中，法律解釋一般是指在具體個案的司法裁判中與法律適用相聯系的一種活動。法律的解釋必須針對具體的案件為之，而不能被無的放矢地進行。但在我國，沒有在制度設計上導致法律解釋與具體法律實施活動的結合，人們意圖把法律解釋從法律實施活動中剝離出來，使法律解釋成為一種通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規定的活動。因此在中國，法律解釋與具體案件的裁判普遍脫離。從制度設置上，我們應充分顧及個案問題意識，才能使法律運作更為現實可行。
相應地，傳統上我們所理解的法學知識往往也是一種抽象的、客觀的、普遍化的存在。近年來有學者研究表明，法理學的基本使命和作用，不在于，不可能在于而且也不應該在于建立一個客觀中立的超越具體歷史社會語境的抽象理論。法學盡管并不排斥“對普遍者的知識”，但它更應該“通曉個別事物”，是反映人經驗理性的學問，是人的法律、經驗、知識、智慧和理性的綜合體現，其中經驗占有重要的地位。論題學對我國法學的意義在于，克服傳統法學觀念中的一些誤區，彰顯法學本應具有的實踐性，以此建立一個具體社會語境中大多數人希望的法律秩序。
不過，論題學方法在我國的啟示意義也有局限性。在中國特定的歷史時期，還是應該堅持一般性優于特殊性的原則。畢竟我們的法治秩序正在形成中，一般性的法律還沒有絕對的權威，嚴格法治的弊端在我們這里還沒有充分地體現。在這種情況下就一味片面強調論題學理論主張，恐怕亦非可取。在部門法學中，近年來有人將刑法學、民法學等僅僅理解為具體個案的學問。其實不然，如案例刑法學固然在其直觀性、可感知性及生動性方面具有助益，但刑法學絕不僅僅是由孤零零的案例分析組合而成。刑法學必須是一種具有普遍性和反復適用性的學問。因此刑法學既不是一門抽象概念和原則的學問，也更非是一種個案分析的學問。就此而言，我國語境下的論題學方法的意義應當被全面、慎重地看待。
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法律學畢業論文范文第3篇
[摘要]法律教育的目的不是為了使受教育者尤其是非從事法律職業的人學習多少法律知識,記住多少法律條文,而是通過學習法律知識這種手段讓受教育者能夠有效遵守法律,運用法律,即切實承擔應盡義務,并且能夠真正享有權利,善于利用法律維護自身合法利益。但在社會現實中,違法亂紀和不善于利用法律維護自身利益的事件大量存在,甚至是法律專業的大學生,從事法律職業的國家機關工作人員、律師等竟然藐視法律,以身試法,也就是說法律不能被受教育者所普遍服從,轉化為內心的一種觀念,一種行為,一種習慣,一種信仰。而這與我們法律教育的目的背道而馳,所以,切實加強法律教育的有效性,就要培養受教育者內心對法律的真正信仰。
[關鍵詞]法律教育;法律信仰;培養
法治國家的真正確立,社會秩序的有效運轉,不僅僅要制定出法律,更重要的是已經制定的法律能夠得到有效的遵守,對違法行為進行及時的制止和懲處,對侵犯的利益進行有效的救濟和保護。真正的法律不是我們外化的法律條文,而是我們內化的法律信仰?！胺杀仨毐恍叛?否則它將形同虛設”。[1]本文從法律本身因素、法律外部環境、社會公眾內在條件等三個方面談一下如何進行法律信仰的培養。
一、法律本身因素
古希臘哲學家亞里士多德曾經對法治做了這樣的闡述,他說:“法治應包含兩重含義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”。[2]所以,法律若要得到自覺的遵守和服從,形成人們內心的信仰,那么法律本身必須是良法,而不能是惡法。惡法一經頒布實施,就如同在源頭把整個河流給污染了,這樣的法律越是得到有效的貫徹執行,就越會給社會公眾帶來更大的傷害,如收容遣送制度使一個叫孫志剛的青年非正常夭亡;沒有修改的拆遷條例與“唐福珍”、“自焚”等詞匯高度相關;現有的國家賠償法使一個無端認定有賣淫行為而飽受屈辱地關押數日之后的姑娘僅獲得七十多元的賠償,同命不同價的規定使在同一交通事故中喪失的生命得到了相差數倍的賠償……所有這些情況的發生不僅會造成嚴重的傷害,同時也會讓社會公眾對整體的法律產生懷疑,影響到法律的有效運轉.所以,我們要高度重視立法工作,通過立法過程和法律內容兩個方面來保證良好法律制度的確立。
立法過程要堅持民主立法,要反映出不同身份、不同群體、不同階層的利益訴求?？茖W發展觀的一個重要內容就是構建和諧社會。而和諧社會就是利益多元時代的特有名詞,是對多種聲音、多種利益之間相互關系的平衡和界定。在社會急劇發展和轉型時代,當民眾的價值期望與相關利益集團出現矛盾時,希望自由地公開表達自己的利益訴求,喚起社會理性的關注和決斷,這本來就是現代社會實現治理的一種方式。公民正是通過這一方式參與到公共事務中。各級政府應該尊重和保護公民的這種表達權利,使得他們的訴求在更為廣泛的空間得以伸張,這種積極的互動能讓民眾感受到國家和社會機制在向好的方向轉變。所以,法律不應只維護少數人的利益,甚至也不能只維護多數人的利益,而應該是在協商、妥協基礎上體現了雙方甚至是多方意愿的共同利益。因此,和諧社會至少應該包含三重境界,首先是相容、共存。不能一看到矛盾、紛爭,就認為必須“你死我活”。在現代社會,利益紛爭是常態,由此產生的不同立場、觀點在所難免。在這種情況下,沒有寬厚和容忍,就沒有和諧可言。其次是協調。在相互容忍的基礎上,才能通過協商、談判、妥協、退讓等柔性方式化解矛盾和沖突。只有經過充分的協商與調和后,最后在不同利益、不同聲音之間,才能充分磨合,求同存異,形成1+1>2的局面。
法律內容應當充分體現公平、正義的價值取向和自由、平等的基本法律精神。這就要求:首先,法律以保障人權為主旨。法律的制定、實施應該以尊重和保障人的基本權利為主旨,并使社會公眾充分享有自由與平等。一個人如果沒有人權,就不能實現自我價值,而最有效的保障人權的方式就是運用法律的手段。給予人權肯定和保障的法為善法,而踐踏人權的法是惡法,對于這種惡法我們應堅決抵制。法律的善惡決定了人們對其信仰的最基本的邏輯起點和價值基礎。善法是法治形成的要素之一,而只有保障人權的善法才能獲得社會主體的普遍認同與擁護,并自覺遵守。這樣,在整個社會就形成了對善法的法律信仰。而惡法必然被社會拋棄?！罢嬲姆ㄖ沃髁x并不在于一定要遵守制定出來的法律,一部踐踏人的權利的法越被嚴格遵守,離法治主義就越遠。法的內容而不是法的形式才是法治主義的精髓”。[3]其次,法律能給社會公眾帶來確實利益。能否實現自身的物質利益是社會公眾最關心的問題,而現有法律的有效實施確實可以給社會公眾帶來利益,滿足社會公眾的需求,是產生法律信仰的物質基礎.而如果當前的法律不能滿足社會公眾的需求,甚至有損于社會公眾利益的實現,這樣的法律怎么會得到社會公眾的擁護呢?更不要談對法律產生信仰了。所以,只有滿足社會公眾的需求,并使得其利益最大化的法律才是社會公眾所信仰的對象。 最后,法律應具有保障和救濟功能。法律的制定目的就是為了保障社會的和諧與社會公眾的權利和義務平衡。保障功能即防止社會公眾的合法權益受到他人的侵害,而救濟功能則是在社會公眾的合法權益受到侵害后所給予的補償。所以,必須充分發揮法律的保障和救濟作用,否則社會公眾會喪失對法律的信任,法律信仰則無從談起。
二、法律外部環境
法律外部環境包括很多方面,如歷史文化傳統、經濟發展水平、政權組織形式、公權力運行方式、社會制度、國家公職人員的守法意識等等,但我們這里重點談國家公職人員的守法意識這一因素對培養法律信仰的培養。因為國家公職人員直接的違法行為會給國家、社會及民眾帶來極大的危害,而間接的不作為或失職瀆職行為會使社會公眾的合法權益得不到保護和救濟。無論哪一種行為都會使法律運行缺乏保障,法律權威及易喪失,社會公眾對法律的神圣性和作用產生懷疑。即使有國家的強制規定,社會公眾也不一定會服從,法律信仰更是無從談起。反之,國家公職人員知法守法,執法護法,就可以起到很好的模范作用,提高法律的權威,促使社會公眾自覺遵守法律。而若增強國家公職人員的守法意識,除了依靠道德教育手段外,更應該依靠制度的硬性約束,具體如下:
堅持依法執政,加強黨的執政能力建設。依法執政是新的歷史條件下黨執政的一個基本方式,要不斷改革和完善黨的領導方式和執政方式,把依法執政作為黨治國理政的基本要求,堅持在憲法和法律內活動,帶頭執法,保證執法,不斷推進國家經濟、政治、文化、社會的法制化、規范化。
推進依法行政,建設法治政府。積極推進依法行政,加快法治政府建設步伐,首先要嚴格執法行為,提高依法行政的運行效率。我們要積極推行行政執法責任制,明確行政執法中的權利義務,建立健全內部管理的配套制度,加快建立權責明確、行為規范、監督有效、保障有力的行政執法體制。其次要完善監督機制,提供依法行政的外部動力。依法行政靠行政機關及其公務員的自律僅僅是一方面,更重要的是要有一套真正強大有效的監督體系去制止行政主體的權力擴張和濫用,使各級行政機關及其公務員的行政行為時刻處于各種各類的外部監督之中。
深化司法體制改革,建設公正高效權威的司法制度。深化司法體制改革是加快建設社會主義法治國家的重要內容。黨中央多次對司法改革做出了重要指示和部署。黨的十五大報告指出:“推進司法改革,從制度上保證司法機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權?！盵4]黨的十六大報告指出:“社會主義司法制度必須保障在全社會實現公平和正義?！盵5]2004年底,中央司法體制改革領導小組發布了《中央司法體制改革領導小組關于司法體制改革和工作機制改革的初步意見》,涉及訴訟制度、檢察監督、司法鑒定、司法經費保障等10個方面、35項內容。黨的十七大進一步提出,要深化司法體制改革,優化司法職權配置,規范司法行為,建設公正高效權威的社會主義司法制度,保證審判機關、檢察機關依法獨立公正地行使審判權、檢察權。
三、法律主體的內在條件
信仰作為主體對象即公民的心理信念,只有主體自身有相應的感知和體認,方能實現。因此,主體自身必須具備符合信仰要求的條件才能形成對法律的心理信念乃至信仰。
主體的權利意識逐步增強。社會主體沒有對權利的要求,也無法產生對法律的渴望?？梢?權利意識與法律信仰是一種相互影響的關系,主體權利意識的增強導致對法律的認識與對其價值的認同,有利于人們法律信仰的萌發和生長;反之,對法律的信仰也必將推動人們權利意識的擴張,從而又推動法律意識的增強。主體對權利意識的主張是近代自覺的主體者人格的吶喊,如果缺乏權利意識,法律規定的權利只能是一紙文書,而不會有任何現實意義。而權利意識的培養主要取決于主體者自主意識的覺醒。首先,人要認識自己作為人的價值是獨立的,是不隸屬于任何人而獨立存在的;其次,人們互相將他人也作為這種主體人來認識并尊重其主體性,這是構成近代法律意識的因素。然而,在現實中“社會正義以主張群體權利為核心,以至壓制并替代個人權利。如果群體的權利高于一切,那么,對社會正義的謀求非但不會導致法律的遵循,而且會導致對法律權威的蔑視,因為憲法所宣載的權利和自由絕大多數是以個人為主體的?！盵6]因此中國的法治建設必須由注重群體如國家、集體、組織等權利的保護轉到對個體如自然人、法人等私權利的保護軌道上來,倡導和確立以權利為核心的社會關系,以此不斷強化人們的權利意識和法律權威信念,以內心的原動力撐起法律信仰的道德基礎。
主體對法律價值趨于認同。從遠古時期,人類就存在對美好價值的追求,人類把這些美好價值通過主觀意志——法律體現出來,體現了人類對美好價值的認同感。人類往往把諸如正義、公正、平等、自由、民主、博愛、人權等這些最美好的價值追求賦予法,試圖運用法律的規范性、權威性、普遍性、穩定性等特性體現并最大程度的實現人類的美好追求。從法律的規范性方面看,法律明確了社會主體的權利義務,并通過法律的效力確保權利的實現和義務的實施,塑造全社會共同的價值標準。因法律具有相對穩定性,其所體現和追求的價值也具有穩定持久的特征。雖然法律在不斷改進,但法的良好精神是會得到傳承和發揚的,體現在其中的主體價值也就被長久的繼承了下來。主體首先要感受什么是法律價值,然后辨別法律價值的善惡,最后認同良好的法律價值。先產生對法律價值的感性認識,然后上升到理性認識,當這種價值的理性認識得到普遍共識后,法律中就必然體現了對良好價值的肯定和追求。西塞羅在《論法律》中說,羅馬人自兒提時便受到如此教育:“一個人要求求助于正義,就去訴諸法律?！币驗轶w現和保障正義實施的法才可以稱之為良法,從而得到社會主體的普遍認同,進而形成對法律的信仰。所以,只有肯定、體現并保障主體的價值追求的法律才會得到社會主體自發的遵守法律、尊重法律,由此產生法律的權威性,最終形成對法律的信仰。
參考文獻:
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[6]夏勇.《走向權利的時代》.中國政法大學出版社1995年版,第211頁.
注:該文為軍械工程學院基礎部教學基金資助項目部分研究成果■
法律學畢業論文范文第4篇
[摘 要]文章在肯定《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第45條進步的基礎上，針對其不足，建議盡快出臺司法解釋設定排除被侵權人意思自治的標準，明確被侵權人意思自治的優先地位，折衷處理賠償額度；在條件成熟時，適時修改法律，修正排除被告不可預見原則的判斷標準，制定例外條款。
[關鍵詞]涉外產品責任；法律適用；完善
2010年《法律適用法》制定并頒布實施，其第45條規定：“產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律?！?/p>
一、《法律適用法》第45條的先進性
首先，司法、守法成本較低。一般而言，沖突規范可以規則和標準來表現。[1]本條“產品責任適用被侵權人經常居所地法律”是規則，“侵權行為適用與侵權案件有最密切聯系的法律”是標準。鑒于新法已生效，本文僅討論司法、守法成本。
從司法成本上看，法官對規則拿來即用，而標準則需法官運用大量專業知識、審判經驗去判斷。[2]而我國法官專業水平良莠不齊、自主決定權不大，運用“標準”不太現實的。從守法成本上，規則能保障當事人的預見性，降低守法成本，而模糊的“標準”，則使人們對行為后果的預見產生困難。綜上，規則的成本相較而言較低。該條吸收了最密切聯系原則但未直接表述為“適用與侵權行為事件及當事人有最密切聯系的國家的法律”，而是規定具體的連接點，以規則體現原則，可見，我國立法不是盲目借鑒西方，而是結合國情靈活運用。
其次，確定性強又不失靈活性。各國的國際私法無一例外地需要處理好法律適用的確定性和靈活性之間的緊張關系。[3]該條選取了被侵權人經常居所地、主要營業地和損害發生地為連接點，可見其支配理論仍是“法域選擇規則”?！胺ㄓ蜻x擇規則”具有很強的可預見性。這些連接點無疑增強了產品責任法律適用的確定性，同時為彌補靈活性不夠的缺點，新法未采取規定原則、標準的方式，而是通過增加連接點、制定多重連接點的方式來實現目的。
最后，立法理念、立法技術的現代化。該條雙邊沖突規則的使用體現了我國立法者開放和自信的心態，用更加客觀和平等的眼光看待外國法。它吸收了有利于原告原則、最密切聯系原則、獨立原則、排除被告不可預見以及有限的意思自治原則，注重保護弱方當事人的權利的同時兼顧各方利益，是產品責任法律適用在立法理念上的一大進步。而以“經常居所地”、“損害發生地”為連接點，則順應了國際發展趨勢。
二、《法律適用法》第45條存在的不足
第一，被害人選擇法律的實際效用小。[4]一般認為“被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，適用侵權人主營業地或者損害發生地法律”是通過意思自治的方式保護弱方當事人的體現。然而，單純的意思自治未必有利于原告。首先，產品責任具有難以事前預料的特點，普通消費者在糾紛發生后沒有專業指導的條件下能否有這個識別能力是值得懷疑的。其次，一旦被侵權人做出選擇，便無條件地執行了嗎？比如，損害發生地既不是被侵權人住所地又不是侵權人主營業地，只是消費者使用了某產品如服用藥丸，在某個國家旅游途中發生侵權事件，當事人選擇適用損害發生地法律，而適用該法律是否有利于原告亦無法分清，也仍堅持被侵權人的選擇嗎？由此可見，該條能否實現當事人意思自治、保護弱方當事人利益的目的是有疑問的。
第二，保護利益不平衡，對侵權人的權益重視不足?，F代社會中消費者主動前往外國消費的現象日益普遍，經營者被動地提供服務，要求經營者預見各地消費者的交易風險成本相當大，為公平起見，適用經營者所在地法律可更好地平衡雙方當事人利益?！扒謾嗳嗽诒磺謾嗳私洺＞铀貨]有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地或者損害發生地法律”，可理解：當被侵權人主動前往經營者所在地的國家購買產品時（即侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的），適用被侵權人主營業地或者損害發生地法律；當被侵權人被動地在經常居所地購買產品的（當侵權人在被侵權人經常居所地有從事相關經營活動的），適用被侵權人經常居所地的法律?？梢?，該條已有體現通過對主動消費者和被動消費者法律適用相區分來保護經營者的這一趨勢。但假設主營業地在A國的侵權人雖在被侵權人經常居所地B國從事經營，但被侵權人到C國購買產品，在C國或D國發生侵權，此時，在被侵權人沒有選擇法律適用的條件下，是否仍應該適用被侵權人經常居所地B國的法律就值得探討：A國的侵權人雖在被侵權人經常居所地B國從事相關活動，但要預見跟一個主動前去C國交易的外國人的交易風險恐怕困難?！胺刹粡娙怂y”，故把侵權人是否有在被侵權人經常居所地經營作為一個劃分經營者是否應當預見交易風險的標準是不合理的。
此外，在產品責任中，經營者并不總是強勢的一方。如在一些空難中，航空公司雖資金實力雄厚，但它們也是受害方。該條體現了保護弱方當事人的利益，但卻只傾向于消費者，而沒有想到在某些案件中，經營者也可能是弱方。
第三，一定條件下侵權人主營業地與損害發生地法律競相適用?！斗蛇m用法》第45條以適用被害人經常居住地法律為一般規則，以侵權人主營業地、損害發生地法律為補充，然而“被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地或者損害發生地法律”應當如何理解呢？
首先，“被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的”和“侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的”兩者是什么關系？從語言結構上是并列關系，但若兩者確是同一順序，將導致兩者競相適用，進而導致侵權人主營業地和損害發生地法律競相適用的后果。然后，“侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地或者損害發生地法律”在同一條件下規定了兩個連接點，又應如何確定？如由被侵權人來選擇，違背了“排除被告不可預見原則”，如由法院來選擇，可能延續了法院適用本國法的偏好。最后，當“侵權人在被侵人經常居所地沒有從事相關經營活動的”產品責任，適用被侵權人經常居所地、侵權人主營業地或損害發生地三者之一？ 綜上，該條雖然有簡化了的“層疊體系”的影子，但其語言邏輯性不夠強，造成誤讀的可能性大，加大當事人理解的難度。
三、完善《法律適用法》第45條的建議
現階段最高人民法院應當針對《法律適用法》第45條存在的一些問題盡快出臺司法解釋，并最終在條件成熟時由立法機關適時修正法律。具體建議如下：
第一，明確規定意思自治的優先地位。主要明確“被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地或者損害發生地法律”規定中被侵權人意思自治的規定與排除侵權人不可預見的規定的適用順序，從而明確當被侵權人沒有選擇法律時，“侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的”，法院則“適用侵權人主營業地或者損害發生地法律”。
第二，設立一定標準排除被侵權人的意思自治?？山梃b德國的相關做法在司法解釋中規定，若在訴訟請求中出現：1.賠償根本上遠遠低于經常居所地的法律的保護標準的、或者遠遠高于經常居所地的法律的保護標準的；2.違背被侵權人經常居所地強制性規定的，排除被侵權人所選擇的法律的適用。
而當被侵權人沒有選擇法律時，“侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的”，到底是適用侵權人主營業地的法律還是損害發生地法律仍可借鑒上文所提的排除被侵權人意思自治的做法，規定先適用侵權人主營業地法（因為該規定的立法原意就是要排除被告不可預見因素，故優先適用侵權人熟悉的法律即侵權人主營業地法符合立法原意），當在訴訟中出現：（1）賠償根本上遠遠低于被侵權人經常居所地的法律的保護標準的、或者遠遠高于被侵權人經常居所地的法律的保護標準的；（2）違背被侵權人經常居所地強制性規定的，排除該國法律的適用，適用損害發生地國家的法律。由此，在現有法律框架內促進雙方利益平衡。
第三，關于賠償額的處理。德國法律規定在跨國侵權中的排除條款，即：“訴訟請求如果出現下列情形，則可免于適用上述規定：（1）賠償根本上遠遠超出受害人所需要的適當賠償；（2）明顯出于對被害人進行適當賠償之外的目的；”[5]我國可借鑒該做法，用來平衡雙方當事人的利益，保障經營者尤其是發展中國家經營者的利益?？梢砸幎ǎ嘿r償根本上遠遠超出受害人所需要的適當賠償或者明顯出于對被害人進行適當賠償之外的目的的，應當折衷處理，按照被侵權人實際損失確定賠償額。 “按照被侵權人實際損失確定賠償額”體現了“損害填補原則”，注意到不同國家消費者因同樣的損害所遭受的損失的不同，因此，按照被侵權人實際損失確定賠償額，既是侵權人應當負起的最低的責任，又是維護其正當利益的利劍。
第四，關于“排除被告不可預見原則”的規定，《公約》確立了“產品取得地”這個連接點，并且在第7條制定預見可能性條款。我們可以借鑒《公約》的做法在條件成熟時修正法律： “若被侵權人經常居所地并非產品取得地的，適用侵權人主營業地或者損害發生地法律”。由此，當被侵權人經常居所地也是產品取得地的，適用被侵權人經常居所地的法律，當被侵權人經常居所地不是產品取得地的，適用侵權人主營業地的法律或損害發生地的法律。這就要求消費者前往他國購物時要適當了解產品造成的損害的風險，要求經營者在處于被動地位時預見本國法基礎上的交易風險即可，適當加重消費者的義務，相應減輕經營者的責任，使雙方在預見性這個利益上趨于平衡。
第五，需要制定例外條款，引入最密切聯系原則理論，以增強法律的靈活性，保證復雜產品責任案件中的個案公正。當《法律適用法》在實踐中慢慢成熟、法官素質提高以及經濟條件適應的情況下，引入最密切聯系原則，制定一個例外條款是必要的。而為了限制法院的自由裁量權，可以參考美國的做法列舉一些需要考慮的因素來確定最密切聯系地。
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[作者簡介]陳泓漪，中山大學法學院。
法律學畢業論文范文第5篇
2、農村土地產權的法律經濟學檢視
3、淺談農村留守中學生法律素質的培養
4、論吉林省農村法律服務體系的構建
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6、農村食品安全法律體制建設與完善建議探析
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8、城鎮化及新型農村社區的法律問題研究
9、防治城市污染向農村轉嫁的法律思考
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18、農村中小學生法律意識的培養
19、我國農村房屋拆遷的法律思考
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22、完善河北省農村公益法律服務體系的建議
23、農村宅基地法律知識小問答
24、“三權分置”下推進農村承包地法律制度改革的思考
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26、完善法律制度保障農村經濟高速發展之我見
27、淺議我國農村生態環境的法律保護
28、論農村法律援助制度的完善
29、農村產權抵押的法律障礙及建議
30、農村環境保護法律問題研究
31、我國農村法律援助模式的重構
32、對我國農村金融發展法律平臺創新的思考
33、淺談農村人口法律意識的培植
34、“十三五”南通市農村公共法律服務標準化建設的形象建構
35、論農村法律信仰的缺失及其司法舉措
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37、農村留守兒童法律權益保護問題的研究
38、農村法律服務的信息化創新
39、我國農村合作銀行的法律構想
40、略論農村法律秩序之構建
41、法律服務助推新型農村社區建設
42、論農村土地流轉法律制度的完善
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44、加強貧困地區農村人口的法律意識
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47、新農村法律教育與政府責任的理論求證
48、農村醫療保障法律制度的比較研究
49、供給側改革背景下的農村電商法律保障機制