刑法學碩士論文范文第1篇
關鍵詞：比較法;學術自覺;文化解釋;法律移植
一、引言
比較法學作為一門學科或一個相對獨立的研究領域，當然是晚近以來才出現的。但是，比較法學作為一種研究方法，則由來已久。正如達維德所指出的，“對不同地區的法制進行比較研究，其歷史同法學本身同樣古老。”讓我們回想一下，從亞里士多德的《政治學》到孟德斯鳩的《論法的精神》，眾多經典的法學名著，幾乎都運用了比較法的方法，幾乎都可以歸屬于比較法學的文獻庫。在今日中國的法學論著中，比較研究的方法更是得到了普遍的運用。
考慮到這樣的歷史與現狀，我們甚至可以夸張地說，一切法學都是比較法學，一切法學都屬于比較法學。造成這種“比較法帝國主義”的原因在于，比較乃是思維的一般特征，是研究法律的基本方法。對此，美國學者斯旺森有一個直截了當的概括，他說：“沒有比較的思維是不可思議的，如果不進行對比，一切科學思想和所有科學研究，也都是不可思議的。明顯的和含蓄的比較充滿了社會科學家的著作，并且從一開始就是這樣。”
即便如此，我們也應當反過來，從另一個角度來思考：比較法學既然已經成為了一個約定俗成的概念、一種特定的研究方法、一個特定的研究領域，甚至是一個相對獨立的分支學科，那就意味著，比較法學還是包含了某些特別的因素，足以使它在法學理論的世界中獨樹一幟。這個獨樹一幟的法學理論板塊，雖然已經催生了大量的基礎理論文獻，但是，在比較法學研究成果不斷涌現的進程中，依然有一些背后的問題，值得挖掘出來并予以剖析。因此，本文立足于對比較法學研究的反思，分述隱藏在比較法學表象背后的四對范疇：法律與國家，求同與辨異，功利與文化，政治與學術。希望通過這四對范疇的梳理，深化對于比較法學基礎理論的認知，進而增進中國比較法學的學術自覺與學術自省。
二、法律與國家
從形式上看，比較法學研究的核心，就是把一種法律與另一種法律進行比較研究。在這種比較研究展開之前，比較法學研究者首先必須解決的問題是：誰跟誰比較?亦即比較對象的選擇問題。那么，比較法學研究者是怎樣選擇比較對象的?
當代中國的比較法學者，在選擇比較對象的時候，通常習慣于把中國法律與美國法律進行比較，或者是與英國法律、德國法律、法國法律進行比較，或者是與日本法律進行比較。但是，有中國的比較法學者把中國法律與肯尼亞法律、莫桑比克法律進行比較研究嗎?似乎沒有，或者很少。如果說肯尼亞、莫桑比克離中國較遠，那么，有中國的比較法學者把中國法律與緬甸、不丹、錫金、阿富汗、巴基斯坦的法律進行比較嗎?似乎也很少見到，即使有學者做過這樣的比較研究，也較少為人所關注。
問題由此產生：為什么當代中國的比較法學者更愿意、更習慣于把中國法律與美國法律進行比較?回答是，因為美國是強勢國家，美國法律是強勢法律。由此，我們可以看到，在比較法學研究的表象背后，還有一個真實的格局：作為比較對象的法律，存在著強勢法律與弱勢法律的差異。在通常情況下，比較法學者更愿意把自己所置身于其中的法律與另一種更強勢的法律進行比較，至少也要找一些與自己所置身于其中的法律在強弱程度方面大致相當的法律來比較。如果沒有比自己所置身于其中的法律更強勢或大致相當的法律，那么，比較法學多半會衰落。因為這樣的法律格局，不能激發學者從事比較法學研究的熱情。
在中國的歷代《刑法志》中，以及其他的中國古典法律文獻中，我們幾乎看不到周邊國家的法律，周邊國家的法律幾乎就不在中國學者的視野之中。雖然有學者把中國的比較法學回溯至中國的春秋戰國時代，甚至更早，但是，嚴格說來，從秦朝到19世紀中葉，中國沒有現代意義上的比較法學。原因很簡單，在“中國一四夷”格局中，“四夷”的法律，即使存在，也不值得拿來與“中國”的法律相提并論、比較研究。正如石介在《中國論》中所言：“四夷處四夷，中國處中國，各不相亂，如斯而已矣”。既然各不相亂，互不關涉，當然也就沒有比較研究的必要。
直至19世紀后半期，來自“泰西”的法律才開始進入中國研究者的視野。19世紀末20世紀初，中國的比較法學研究著作才開始如雨后春筍般地涌現，比較法學才開始在中國迅速興盛起來。“1913年，在上海成立了中國的第一個比較法學組織——比較法學會，王寵惠當選為首任會長。1947年，任比較法學會會長的是楊兆龍，他還當選為國際比較法學會理事。在此過程中，比較法雜志也開始亮相學術界，最早的是東吳大學法學院的《法學季刊》(后改名《法學雜志》，創刊于1922年)。同時，東吳大學法學院的英文版《中國法學雜志》(China Law Review，1922年至1940年)，也是一個比較法論壇。”以至于東吳大學法學院，也要于1915年改稱中國比較法學院。在眾多的比較法學著作中，有一個特點是共通的：用來比較的法律主要是美國、英國、德國、法國、日本的法律。為什么是這些國家的法律進入了中國比較法學研究者的視野?原因就在于，這些國家的法律是那個時代的強勢法律。在中國比較法學快速興起的時代，也是中國固有的法律迅速跌入低谷的時代，相對于歐美的強勢法律，那個時代的中國法律居于弱勢法律的地位。
在美國，比較法學研究一直比較衰落，正如杜魯貝克所言，“美國人對第三世界了解得很少，對那些國家的法律體系實際上一無所知。美國大學里的比較法研究從來就不強。我們在這領域所因襲的，主要是來自納粹占領的歐洲的難民的著述，而他們所注意的基本上都是歐洲法律。”這就是說，美國的比較法學著作，主要是“歐洲難民”寫成的著作。美國的比較法學研究為什么不強?根本的原因在于：在“純正”的美國學者看來，美國法律是最強勢的法律，置身于這種最強勢法律之中的美國學者，沒有興趣把美國法律與其他法律進行比較研究。因為，在他們的眼里，主要是在他們的潛意識里，相對于美國法律，其他國家、其他地區的法律都是弱勢法律。美國學者放眼環顧，找不到堪與美國法律進行比較的法律。這就像在傳統中國，自以為是的中國士大夫，從來不會把“烏雞國”的法律與“天朝上國”的法律進行比較研究，因為根本就沒有可比性嘛?，F在，同樣的格局再次浮現。只不過是曾經峨冠博帶的中國士大夫替換成了哈佛、耶魯的法學教授。為什么中國的比較法學研究者不會把中國法律與肯尼亞法律、莫桑比克法律進行比較研究，原因也在這里：雖然相對于美國法律，中國法律可能不享有強勢法律的地位，但是，相對于肯尼亞法律、莫桑比克法律，中國法律又居于強勢法律的地位。
進一步看，強勢法律為什么強?弱勢法律為什么弱?其實法律自身無所謂強與弱。法律只是寫在紙面上的一串串字符，紙面上的字符有何強弱可言?即使是行動中的法律，也無所謂強與弱，因為行動中的法律，也只是特定群體的行動所需要遵循的不成文規則而已，這樣的不成文規則，同樣無所謂強弱。法律的強弱，取決于它背后的國家(或政治共同體)。國家強大了，這個國家的法律自然居于強勢地位，上升成為強勢法律;一個國家弱小，這個國家的法律只好屈居于弱勢地位，蜷縮成為弱勢法律。法律就像語言，或者就是語言的一個組成部分，其或強或弱，正好可以充當測度國家強弱狀況的標尺。一個居于強勢地位的國家，它的法律一定是強勢的;弱勢的法律，只能與弱勢的國家如影相隨。因此，強勢法律與弱勢法律之間的對比關系，其實就是強勢國家與弱勢國家之間的對比關系。
因此，從表面上看，比較法學的研究對象是法律，研究者是在選擇不同的法律進行比較研究;從根本上看，比較法學的研究對象其實是國家，研究者是在選擇不同的國家進行比較研究，因為，法律總是依附在國家的軀體上的。不同國家之間的強弱關系，是牽動比較法學研究的一根看不見的韁繩。比較法學的研究者比較什么，選擇什么樣的法律進行比較研究，主要就是由這根韁繩牽動的。當代中國的比較法學為什么“言必稱美國”，就因為美國是強勢國家。1899年的梁啟超在自己的比較法學論著《各國憲法異同論》一文中高調稱頌英國憲法，認為英國憲法是“完全無缺”的憲法，背后的原因也在于，那個時期的英國是全世界最強勢的國家。
如果以上的分析有一定的道理，那么，如果一個國家的比較法學發達而興盛，恰恰意味著這個國家還不是最強勢的國家，當然也不是最弱勢的國家。最弱勢的國家及其法律只有極其微弱的對話能力，甚至不足以支撐一門專業化的法學體系中的比較法學。我沒有做過專門的調查，但我猜測，在全球200個左右的國家中，沒有展開比較法學研究的國家恐怕還不止一個或兩個。由此，我們可以做出這樣一個推論：擁有最強勢法律的國家，以及法律最弱勢的國家，比較法學都不甚發達。剩下的中間狀態的國家，多多少少都有一些比較法學研究。但是，這些國家的比較法學者在選擇比較對象的時候，仍然會呈現出這樣一種規律：某個國家內居于主流地位的比較法學，大多盯著那些比本國更強勢的國家及其法律，同時也會盯著那些跟本國同等強勢的國家及其法律，較少把那些比本國更弱勢的國家及其法律作為比較研究的對象。
國家強則法律強，國家弱則法律弱。法律與國家之間的這種關系，既決定了比較法學的研究對象，同時也決定了比較法學在世界各國的分布格局。
三、求同與辨異
把兩種或多種法律進行比較研究，到底是要“求同”?還是要“辨異”?有人可能回答說，既求同，也辨異，求“異中之同”，辨“同中之異”。這樣的說法似乎有道理：一方面，如果不求同，似乎就沒有比較的必要，譬如，把一塊石頭與一片樹葉進行比較，似乎意義不大，因為沒有相同點;另一方面，凡是比較，作為比較對象的兩個事物，必然有一定的差異，否則比它干什么?——但是，這種大而化之的回答并不能阻擋進一步的追問：在籠而統之的比較法學背后，是否可以分為兩條路徑：求同性質的比較法學，與辨異性質的比較法學?我的回答是肯定的。
求同性質的比較法學研究，主要在于尋求普遍性，主要受到了普適主義價值觀的支配。辨異性質的比較法學研究，主要在于強調特殊性，主要受到了歷史主義價值觀的支配。試舉例說明：在德國法學史上，蒂抱的論文《論制定一部統一的德國民法典的必要性》，主張模仿法國民法典，為德國制定一部綜合性的民法典，并通過統一的民法典，促成德國國家的統一。從比較法學的角度來看，蒂抱的立場是求同，認為德國民法應當更多地靠近法國民法，體現的就是以求同為訴求的比較法學主張。但是，薩維尼的論文《論立法與法學的當代使命》并不同意蒂抱的求同主張，他說，雖然“我們心中所竭誠向往的，乃為同一目標，而朝思夕慮者，實現此目標之手段也。”正是對手段的不同理解，薩維尼表達了一種以辨異為追求的比較法主張：法律乃是一個民族共同意識、共同信念的體現。薩維尼說：“在人類信史展開的最為古遠的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制。不僅如此，凡此現象并非各自孤立存在，它們實際乃為一個獨特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向，而向我們展現出一幅特立獨行的景貌。將其聯結一體的，乃是排除了一切偶然與任意所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內在必然性的共同意識。”
求同性質的比較法研究一般立足于尋求法律文本、法律器物、法律技術之同。譬如，蒂抱希望制定一部像《拿破侖法典》那樣的德國民法典，就是希望德國民法典在法律文本上模仿法國民法典。再譬如，當代學者倘若要替本國的刑事訴訟法引入“沉默權”制度或“米蘭達規則”，或者是要借鑒某國的物權公示制度，或者要引進法袍之類的某種法律設施，就是在尋求法律技術、法律器物之同。這樣的比較法學研究，打個比方，就像是對兩棵樹的樹干、樹枝、樹葉的比較研究，或者就像是對兩棵樹的樹冠的比較研究。園藝師為了讓這棵樹與另一棵樹更相似，就對這棵樹進行修剪，把這棵樹的整體形象修剪得跟另一棵樹幾乎完全一樣。園藝師的這種活動、這種追求，就類似于求同性質的比較法學研究。在中國大陸關于民法、刑法、訴訟法等具體法律制度的研究中，這樣的比較法學研究很普遍、很流行。這樣的比較法學研究與蒂抱的比較法學研究，都屬于求同性質的比較法學研究。
辨異性質的比較法學研究一般傾向于辨識法律根源、法律傳統、法律精神之異。譬如，薩維尼認為，法律就像語言一樣，是從一個民族的歷史過程中生長、演進而來的，因而，德國民法不宜通過模仿法國民法來制定。這樣的比較法學研究，就仿佛對兩棵樹進行比較，既要比較兩棵樹的樹冠，同時更要比較兩棵樹的根系，甚至要比較根系所置身于其中的土壤。如果針對法律之樹的根系、土壤進行比較，得出的結論主要是差異?？吹靡姷姆芍畼淇梢孕藜舻么笾孪嗤?，譬如，都規定了“正當程序”，但是，支撐法律之樹的根系、土壤，能夠“修剪”得大致相同么?在法律移植的過程中，可以借鑒、模仿法律之樹的形狀甚至顏色，但是，能夠把法律之樹的根系、土壤也一并移植過來么?如果不能，僅僅截取某種異質的法律之樹的樹枝、樹葉，能夠在本國的法律之樹上成功地嫁接么?能夠在本國的法律土壤中茁壯生長么?這些問題，都是辨異性質的比較法學研究旨在強化的問題。
通常說來，求同性質的比較法學研究秉持的普遍主義價值觀，與現代主義、進步主義甚至“單線進化論”分享了大致相同的思維方式。福山的“歷史終結論”是這種思維方式的形象化表達。“法律全球化”命題則是這種思維方式在比較法學研究領域內的凝結。相比之下，辨異性質的比較法學研究側重于訴諸歷史，訴諸傳統，強調本國經驗、本族習慣、本地智慧、本土知識，或吉爾茨所說的“地方性知識”，因而具有更加明顯的保守主義的特征，與多元主義、后現代主義分享了某些大致相同的思維方式。艾森斯塔特的“多元現代性”就是關于這種思維方式的集中闡釋。千葉正士的“法律多元論”則是這種思維方式在比較法研究領域內的直觀體現。
如果要對這兩種不同的比較法學研究進行評價的話，那么，它們各有其優長之處。求同性質的比較法學要求更多地靠近某種“先進”的，或強勢的法律，對法律移植保持某種樂觀的態度，有助于豐富本國的法律資源，有助于推動本國的法律創新、革新。特別是金融、互聯網、高新技術以及太空、海洋等新興領域內的法律，由于與科技變革緊密結合，與特定民族生活、特定文化傳統的關聯度、依賴度較弱，因而比較容易借鑒移植別國的法律。但是，求同性質的比較法學研究在家庭法、訴訟法、憲法等相對傳統的法律領域，則存在著較多的局限性。因為，兩個國家很可能都在憲法文本中明文規定了民主制度。如果僅僅比較兩國的憲法條文，則會發現兩者之間共性很大，譬如，都承認民主、平等、獨立審判。但是，在“民主”、“平等”、“獨立審判”這些相同法律用語的背后，“民主”的實際運行、“獨立審判”的真實狀況，都可能各具形態，甚至會大相徑庭。至于“平等”與“反歧視”，更是各國“都有一本難念的經”。大致說來，就政治領域、家庭領域的法律而言，求同性質的比較法學研究，恐怕會面臨著更多的障礙。而且，這種障礙還不僅僅是一個意識形態的問題，也不是“一下決心”就能夠順利解決的問題。
相反，辨異性質的比較法學研究，則可以在政治法、家庭法等領域取得更多的學術成就。因為政治法、家庭法更多地受制于本國的民族性格、文化傳統、心理結構、風俗習慣。在這些領域，法律會更多地受制于時間上的“過去”而不是空間上的“異域”。傳統的民法，由于充當了一個國家、一個民族社會生活的百科全書，同樣會較多地受制于本國、本民族的文化與傳統。以薩維尼為代表的歷史法學派反對簡單地移植法國的民法典，能夠有效地阻止德國民事立法領域的模仿主義，原因就在這里。
四、功利與文化
在比較法學的表象背后，還存在著指向上的差異：既可以是文化指向的比較法學，還可以是功利指向的比較法學。兩者的區別在于：文化指向的比較法學研究旨在解釋，以尋求意義為追求，可以視為人文學科取向的比較法學;功利指向的比較法學研究旨在改變，以完善法律為追求，可以視為社會科學取向的比較法學。
先看功利指向的比較法學。在19世紀，為了救亡、自強，中國人提出了“師夷長技以制夷”的主張，這就是典型的功利指向。在同樣的邏輯上往前延伸，從“師夷之技”延伸至“師夷之法”，比較研究各國法律制度也是為了自強、救亡。這種功利指向的比較法學研究，構成了所謂“法治后進國家”比較法學的學術主流。正如當代學者所言，“中國近代比較法研究，崇尚的始終是西方先進的法律理念，追求的也是西方先進的法律制度。盡管這些先進的理念和制度，有的與中國的現實相差很遠，有的甚至還有矛盾和沖突，但研究者們卻一直孜孜于此，未曾動搖和氣餒過。”為什么“一直孜孜于此”，背后有功利的目標存焉。
在中國近代的比較法學史上，上文引證的梁啟超的《各國憲法異同論》是一篇重要的文獻。這篇以比較憲法為主題的論文，對英國的憲法與政治贊美有加、無限推崇，其實是為中國的憲法和政治描繪了一個可供模仿的理想圖景。此外，梁啟超還寫下了一系列的比較法學著作，譬如，比較各國國會制度的《中國國會制度私議》，比較各國憲法的《憲法之三大精神》，等等。梁啟超比較各國法律的目的是什么?一言以蔽之，為了救亡、救國、救時。對此，梁啟超在1904年的《中國法理學發達史論》一文中，明確地寫道：“逮于今日，萬國比鄰，物競逾劇，非于內部有整齊嚴肅之治，萬不能壹其力以對外。法治主義，為今日救時唯一之主義。立法事業，為今日存國最急之事業。稍有識者，皆能知之。而東西各國之成績，其刺激我思想供給我智識者，又不一而足。自今以往，實我國法系一大革新之時代也。”這幾句話，實為功利指向的比較法學研究者的自畫像，同時也揭示了功利指向的比較法學的理論邏輯：由于其他國家在法治、立法方面，已經取得了很好的成績，能夠在思想、智識方面帶給我們各種各樣的刺激與啟發，因而，通過借鑒其他國家的法治成績，可以促進中國法系的革新，可以完善我國的法治與立法;至于完善法治與立法的最終目標，則是為了救時。在當代中國，比較法學研究的代表性學者亦是在同樣的功利邏輯上理解比較法學：“比較法在中國正在重新出發，比較法作為改革的有力工具，……曾經發生強大效用。”比較法學的“強大效用”就是比較法學在功利方面的效用：它是“改革的有力工具”。
文化指向的比較法學側重于解釋的進路，它對各國法律進行比較研究的主要目的，不在于追求立竿見影的社會效用、政治效用，而是在于尋求意義。比較法學研究在尋求意義的過程中，特別是在交流這些意義的法學活動中，還可以傳遞、共享這些意義。這其實是一種人文性質的知識生產與知識消費。通過這樣的比較法學研究，人們關于這個社會、這個世界的認識可能因此而趨于一致，社會共識可能由此而形成;即使不能達成一致，彼此之間也可以明確關于意義的分歧在哪里，在一定程度上，這也是一種存異的人類共識。
這種立足于文化解釋的比較法學，有一個堅實的理論基點：人是一種尋求意義的動物。任何人在任何時候，都生活在人類自己建構起來的意義之網中。人類尋求意義，當然要通過哲學、倫理學、歷史學等人文學科，但是，比較法學也可以做出相應的貢獻。通過意義的生產，比較法學有助于為人類自身編織一個意義的世界，在這個由“意義之磚”搭建起來的平臺上，人類達成了共識，人也因此而成為一個類的存在，人類共同體也因此而得到有效的整合。
進一步看，以尋求意義作為追求的比較法學，本質上是把不同類型的法律作為不同的語言來加以比較，極端一點說，這種意義上的比較法學，甚至可以縮減為語言學，或許可以稱為“比較法律語言學”，亦即是關于法律語言的比較研究。德國學者卡西爾曾經這樣解釋歷史學家，他說：“在某種意義上說，歷史學家與其說是一個科學家不如說是一個語言學家。不過他不僅僅研究人類的口語和書寫語，而且力圖探究各種一切各不相同的符號慣用語的意義。……歷史學家所尋找的毋寧是一個舊時代的精神的物化。他在法律和法令、憲章和法案、社會制度和政治機構、宗教習俗和儀式中尋找著共同精神。”卡西爾對歷史學家的這種描述，完全可以用于描述尋求意義的比較法學家，因為，“在法律和法令、憲章和法案”中尋找“共同精神”的歷史學家，其實就是尋求意義的法學家或比較法學家。
在當代中國的正式制度中，法學被歸屬于社會科學。然而，著眼于文化指向、意義生產的比較法學由于偏重于人文學科，因而不太容易占據主流地位。但是，這樣的比較法學卻可以充當法學與其他人文科學之間的橋梁。譬如梁治平的《尋求自然秩序中的和諧》，就屬于這種指向的比較法學論著。此書的副標題雖然指明了這是一項“中國傳統法律文化研究”，但是，此書的內容卻是典型的比較法學研究，譬如，此書比較了中國的《法經》與西方的《十二表法》，又把中國的“義利之辨”與西方的“權利義務”進行比較對照，諸如此類，都體現了文化指向的比較法學之旨趣。
比較法學研究中的功利指向與文化指向，還可以看作是“科學”與“解釋學”分別作用于比較法學所導致的不同結果。大致說來，功利指向的比較法學主要是科學的比較法學，它的基本預設是，比較法學是一門科學。所謂科學，按照梁啟超的說法，“應如鑒空衡平，是什么，照出來就是什么，有多重，稱出來就有多重，把自己主觀意見鏟除凈盡，把自己性格培養成像鏡子和天平一樣。”在科學或社會科學的范式下，比較法學以社會實證、邏輯實證等方法，對不同的法律進行科學的比較。譬如，對法律條文進行科學的比較，得出科學的結論，進而為相關法律制度的建立與完善提供科學的依據。
相比之下，文化指向的比較法學主要是解釋學的比較法學。這種比較法學的前提是，“我們應當把人定義為符號的動物來取代把人定義為理性的動物。只有這樣，我們才能指明人的獨特之處，也才能理解對人開放的新路一通向文化之路。”但是，“科學家們總是拒絕這樣的解釋，這是可以理解的。”因為科學家們的立場是科學的，而不是解釋學的。根據齊格蒙·鮑曼關于“立法者”與“闡釋者”的二元劃分，這種解釋學的立場，其實也指出了一種比較法學家的角色——闡釋者。與之相對應的功利導向的比較法學家，則大致可以歸屬于“立法者”?？梢?，文化導向的比較法學與功利導向的比較法學，還可以對應于闡釋者的比較法學與立法者的比較法學。
五、政治與學術
在比較法學的表象背后，還掩蓋著政治與學術的關系。因此，如果著眼于是否涉及政治、特別是政治意識形態，我們還可以把比較法學分為兩類：政治性的比較法學與學術性的比較法學?？赡苡腥藭J為，比較法學研究既然是一種學術活動，當然會追求學術，怎么可能還有政治性的比較法學?當然是有的。從總體上看，比較法學的主流或表象雖然是學術性的，但是，政治性的比較法學從來都有，今后也不可能絕跡。
一方面，在我國20世紀50年代以來的法學史上，政治性的比較法學主要體現在姓“資”與姓“社”的比較中。譬如，有一部通行的憲法學教科書在論述憲法的根本法屬性時，在列舉了法國憲法、英國憲法、美國憲法有關政治力量的規定之后，寫道：“以上數例說的是資本主義國家憲法表現各國政治力量對比的情況。至于社會主義國家的憲法所表現的各種政治力量對比也顯而易見。”這樣的比較研究，就帶有較為強烈的政治意識形態色彩。再譬如，關于憲法的分類，我國有學者認為，“我倒主張在首先區分資本主義類型的憲法和社會主義類型的憲法的基礎上，把所有歷史上和現行的資本主義類型憲法分如下四大類”：政治自由主義憲法、君主立憲主義憲法、社會改良主義憲法、獨立民族主義憲法，這種劃分方式，“顯然是以制憲者的指導思想(意識形態)為其分類的標準的。”數十年來，把資本主義法律與社會主義法律進行比較研究，在我國的法理學、憲法學教科書中，幾乎是一種常態。
另一方面，政治性的比較法學在西方代表性學者的筆下，同樣存在。試舉一例，法國比較法學者達維德1964年完成的《當代主要法律體系》，是一本享有重要地位的比較法學名著。該書內容共分四個部分，分別是“羅馬日耳曼法系”、“社會主義各國法”、“普通法”、“其他的社會秩序觀與法律觀”。其中的第四部分“其他的社會秩序觀與法律觀”又分為四編：“伊斯蘭法”、“印度法”、“遠東各國法”、“馬達加斯加與非洲各國法”。中國法與日本法就屬于“第四部分”的第三編“遠東各國法”。在這個比較法學的基本框架中，我們可以讀到以下幾個方面的政治信息。
第一，達維德把“羅馬日耳曼法系”置于全書的第一部分，是因為他所在的法國，就屬于這個法系。他以某種褒揚的口吻寫道：“第一個值得我們注意的法系是羅馬日耳曼法系。這個法系包括以羅馬法為法學基礎的那些國家。在這些國家里，法律規范被理解為同正義的和道德的考慮密切聯系的行為準則。”作為某種對照，“遠東的情況，尤其是中國的情況，完全不一樣。……這里是法的價值本身發生了問題。”這種具有強烈褒貶意味的比較法學論述，與作者所持的特定政治立場是融為一體的。
第二，達維德把“社會主義各國法”置于全書的第二部分，這就產生了把“社會主義法”與“羅馬日耳曼法”、“普通法”及“其他法”進行對照的效果。達維德專門突出了“社會主義法”，而所謂的“社會主義法”，在達維德寫作此書的時代，其實就是“華約法”，其核心就是“蘇聯法”。這種對照，是20世紀60年代冷戰格局的反映，是“華約”與“北約”兩大政治陣營在比較法學理論中的折射。達維德為什么如此看重以“蘇聯法”為核心的“社會主義法”?原因就在于：由蘇聯支撐的“華約”代表了“兩極世界”中的“一極”，在達維德的眼里，蘇聯及“華約”是一個巨大的政治存在，根本不容忽視。
第三，達維德提出了“社會主義法”的概念，但是，他并沒有提出“資本主義法”的概念，更沒有把“社會主義法”與“資本主義法”進行比較。因為，如果那樣比較，就意味著認同了社會主義的分析理路，同時還意味著“社會主義法”與“資本主義法”可以相互對應，具有相同的正當性，甚至具有相同的、對等的地位。然而，如果像達維德那樣，拒絕把“羅馬日耳曼法”與“普通法”合并為“資本主義法”，就意味著“羅馬日耳曼法”及“普通法”不需要“資本主義”這個修飾詞，它們不需要修飾，因為，“羅馬日耳曼法”及“普通法”已經構成了一個價值上的自足的存在，甚至代表了法的常態，是恒常性的法。至于需要用“社會主義”來修飾的“社會主義各國法”，則被涂上了某種政治異端的色彩。
第四，在達維德寫作這本比較法學著作的1964年，中國已經是社會主義國家。但是，在達維德的框架下，“中國法”并不屬于“社會主義各國法”，而是被歸屬于“其他法”中的“遠東各國法”;按照此書的排列，在“中國法”之后，就只剩下“馬達加斯加與非洲各國法”了。而且，達維德還特別強調，“以上所談關于遠東的意見，對黑非洲各國與馬達加斯加同樣適用。”這就是說，“中國法”與“黑非洲與馬達加斯加”法，才屬于同一類型。
以上幾個方面表明，在這本流傳廣泛的比較法學名著中，分類標準是混亂的，政治意識形態方面的追求是明顯而突出的。在某種意義上，作者的政治邏輯已經嚴重沖擊了學術邏輯。
可見，政治性的比較法學既見之于中國，也見之于西方。而且，在今日西方的法學理論中，尤其是在激進女權主義法學、批判種族主義法學等法學領域，比較法學的政治色彩甚至更加突出。
事實上，國家與法的理論總是跟政治、特別是跟政治意識形態具有千絲萬縷的聯系，這就難免為政治法、國家法的比較研究抹上一層政治意識形態的釉彩。從另一個角度來看，比較法學與其他學術領域一樣，無論是在西方還是在東方，“政治正確”都是一個必須考慮的要求。在當代中國的學術環境下，有“政治正確”的要求，同樣的要求在任何國家都是存在的。譬如，有學者注意到，“‘政治正確’的社會實踐在美國如今相當普遍，特別是在知識圈內已經形成了一種相當大的社會壓力。在這種壓力下，甚至某些學術問題也變成了學術禁區，不能進行正常的研究，例如不同種族的比較研究。”這就是說，比較法學研究的學術性，總是與政治性相互關聯、相互糾纏，無論是主動的，還是被動的。因而，從應然的角度看，比較法學研究應當是學術化的研究，但是，總有一部分比較法學研究會跟政治意識形態疊加在一起。說到底，比較法學研究不可能總是在政治真空中運行，從這個角度上說，比較法學研究既可以是相對純粹的學術理論，但又不可能完全脫離政治意識形態。
比較法學研究的常態雖然應當是學術性的，應當恪守學術倫理、學術準則，但是，比較法學研究中的政治性又是一個必須正視的現實。在學術性與政治性相互交織的背景下，比較法學研究者還需要在學術與政治之間進行考量。
六、比較法學的學術自覺
上文分別敘述的四對范疇，既有助于我們洞悉比較法學表象背后的若干支撐性因素，更有助于增強比較法學研究者的學術自覺。那么，隱藏在比較法學表象背后的四對范疇，能夠給當代中國的比較法學研究，帶來什么樣的啟示意義呢?對于這樣一個開放性的追問，可以從以下幾個方面做出初步的回答。
(一)應當注意中國比較法學研究者的角色
研究者以什么樣的角色從事比較法學研究，會在相當程度上塑造中國比較法學的品性。一般說來，“求同者”的比較法學與“辨異者”的比較法學通常會表現出不同的風格，“立法者”的比較法學與“闡釋者”的比較法學也會呈現出不同的面貌。就中國比較法學研究者的角色來看，則經歷了一個明顯的變遷過程?；仡檶W術史，可以發現，中國的比較法學與現代意義上的中國法學幾乎是同步生長的，甚至可以說，中國的現代法學就是從比較法學開始的，中國的比較法學書寫了中國現代法學的“第一章”。只是，中國比較法學或中國現代法學的萌生，并不是一個自發的過程，而是一個被迫的過程，甚至是一個充滿了屈辱感的過程。因為，在相當程度上，中國的比較法學是伴隨著西方的堅船利炮而興起的。在19世紀中葉以后直至20世紀中葉的中西交往史上，中國是一個“被侮辱的與被損害的”國家，也是一個被侵略與被殖民的國家。這是中國比較法學興起的底色與背景。
中國人在“師夷長技以制夷”的洋務運動中，開始系統地接觸到西方的法律制度。1864年，美國傳教士丁韙良翻譯的《萬國公法》，可以視為中國人全面而系統地了解西方法律制度的肇始，因為“此事在中國是史無前例的”。但是，比較法學在中國的興起，還要遷延至甲午戰爭之后。甲午中日戰爭的失敗，讓中國人意識到，僅僅學習西方的器物，譬如輪船槍炮之類，還不足以有效地“制夷”，要想抵御外敵，還必須學習西方的政治法律制度，中國的比較法學就是在這樣的變法運動中興起的。19世紀末葉開展的維新變法運動，其實質就是要改變祖宗的成法，引進西方的法律。要實現這樣的政治目標，當然要借助于比較法學。戊戌變法失敗后的梁啟超寫作《各國憲法異同論》，其實是把行動中的變法維新變成了紙面上的法學馳騁。
本文多次提及梁啟超的這篇比較法學論文，是因為它塑造了中國比較法學的基本品性：功利性的追求先于文化上的追求，因為，中國早期的比較法學就是由救亡圖存的生存危機催生、開啟的。換言之，中國的比較法學并非始于學術上的好奇，既沒有從容感，更沒有閑適感，而是在一種“急功近利”的心態下生長起來的。這就使得中國早期的比較法學研究者，具有強烈的“救亡”意識。因此，以梁啟超為代表的中國早期的比較法學研究者，其實就是中國的救亡者。
自20世紀中葉以來，中國已經實現了國家獨立，擺脫了半殖民地的處境，中國的比較法學研究者似乎不必扮演救亡者的角色了，中國的比較法學者似乎可以在較為從容的心態下從事比較法學研究了。但是，在1949年以后的30年里，在特定的政治背景下，中國的比較法學幾乎瀕臨消失。直至20世紀80年代以來的改革開放與法制建設，才讓中國法律與西方法律再次相遇。其間，為了推進中國的法制建設，為了借鑒西方的“先進”法律制度，中國的比較法學再次繁榮起來。只是，較之于梁啟超寫作《各國憲法異同論》的時代，當代中國日漸興盛的比較法學，不再是被迫的，而是具有更多的主動性和自覺性。這種主動的、自覺的比較法學，在相當程度上，是當代中國“追趕型法治”的產物。當代中國的比較法學是為了適應“追趕”先進法治的目標而發展起來的。換言之，百年中國比較法學研究者的角色，已經從早期的“救亡者”轉向當代的“追趕者”。盡管比較法學研究者的角色發生了較大的變化，但變化中自有其不變的內核，那就是，功利性的追求壓倒了文化上的追求。
(二)中國法律在中國比較法學研究中的地位
如果說，百年中國比較法學研究者的角色已經從“救亡者”轉向了“追趕者”，那么，在中國比較法學研究者的心鏡中，用來與外國法律進行比較的中國法律，亦即，在中國進行比較法學研究不可回避的中國法律，又處于一個什么樣的地位或境況呢?
中國法律在中國比較法學研究中的地位，同樣經歷了一個變遷的過程。在19世紀末期，在中國比較法學初生之際，在比較法學的理論與視野中，幾乎沒有中國法律的身影。譬如，前引梁啟超的《各國憲法異同論》一文所比較的“各國憲法”，就不包括“中國憲法”，主要是對英、法、美諸國憲法的比較。原因很簡單，那個時期的中國還沒有“憲法”，因此，在這篇比較法學論著中，中國法律只好暫付闕如。大致說來，清朝末期的中國比較法學，主要是中國法律“不在場”的比較法學。這個時期比較法學的實質，其實是“外國法學”，主要是關于外國法律制度、法律學說的引介與比較。
民國時期，在經歷了對于外國法律的借鑒與吸收之后，中國逐步制定了自己的新式憲法和法律，譬如1912年《中華民國臨時約法》，1928年的《中華民國刑法》、《刑事訴訟法》，等等。這些法律的制定，改變了中國的比較法學：它不再僅僅是關于外國法律的比較，中國法律也被置于比較研究的視野中，中國法律開始進入中國的比較法學。譬如，王世杰、錢端升合著的《比較憲法》在中國的比較法學史上長期享有盛譽，在這部初版于1927年的比較法學著作中，中國法律就占據了重要的地位。正如作者在增訂版序言中所言：“原書本將中國制憲問題的經過，附于第五編中敘述;今因制憲問題在中國又多十年的歷史，且國民政府的存在已歷十有二年，其現行政治機構，亦有闡述的必要，故特新增一編，名為‘中國制憲史略及現行政制’。”把王世杰、錢端升的《比較憲法》與梁啟超的《各國憲法異同論》進行對照閱讀，可以發現，隨著中國現代法律的初步形成，民國時期的比較法學已經變成了中國法律“在場”的比較法學。
20世紀80年代以來的數十年間，隨著中國法制建設的全面展開，隨著中國特色社會主義法律體系的初步形成，在當代中國的比較法學研究中，中國法律已經成為比較的“軸心”。在各種具體法律制度的比較研究中，比較中國法律與國外相關法律的異同，以外國法律燭照中國法律，已經成為比較法學研究的常態。不過，即便如此，我們仍可以看到，在當代中國的比較法學持續展開的進程中，以借鑒的心態對待外國法，通過中外法律的比較來完善中國的相關法律，依然是中國比較法學研究的主流。
(三)通過比較法學提升中國的制度能力與文化實力
隨著中國經濟實力及綜合國力的不斷增強，與中國相關的比較法學還有進一步拓展的空間。一方面，在國際社會，由于中國牽連著越來越多的國家的利益，由于世界越來越多地關注中國，中國的法律可能會受到其他國家比較法學研究的更多關注。這就是說，中國法律不僅在中國比較法學研究中已經占據了軸心的地位，還可能在其他國家的比較法學研究中占據某種較重要的地位。另一方面，當代中國的比較法學還應當承擔更加重要的使命，對此，可以從功利與文化兩個不同的角度來分析。
從功利的角度來看，通過比較法學研究，可以為中國的法律制度補充新的制度因子，有助于提升中國的制度能力。由于綜合國情的差異，在其他國家行之有效的法律制度，不一定都適合我國的實際情況。但是，在互聯互通的全球化時代，中國與其他國家總是會面臨著某些共同的問題，為了處理這些共同面臨的問題，其他國家已經培育出來的比較成熟的法律制度，就可以為中國所借鑒和吸收。特別是在金融法、海商法、海洋法等法律領域，如果某些國家的法律制度確實屬于值得學習的“長技”，那么，通過比較法學的研究，把這些國家的法律制度及法律技術引入中國，以開放的心態接納這些外來法律，對于中國相關法律制度的完善，能夠起到積極的促進作用。這不僅是必要的，同時也是可行的。因為，很多技術性的法律制度，特別是很多新興領域的法律制度，在各個國家可以普遍適用。隨著眾多異域法律制度的廣泛引進，可以進一步優化中國的法律制度，可以讓中國的法律制度具有更多的適應能力、容納能力，這對于提升中國法律的制度能力、治理能力，都會產生正面意義。
從文化的角度來看，中國的比較法學還可以充當中外文明對話的平臺，在對話過程中還可以提升中國的文化實力或文化影響力。必須看到，今日中國的比較法學，已然不同于梁啟超時代的比較法學，也不同于王世杰時代的比較法學。今日中國的比較法學隨著中國經濟的發展，已經具備了文明對話的功能。中國需要世界，因而中國的比較法學要關注世界各國的法律;但世界也需要中國，至少需要中國的大市場，因而中國的法律也會受到世界的關注。在中國與世界其他國家相互關注的過程中，迫切地需要深層次的文明對話，以促進相互理解與相互溝通。比較法學就是文明對話的一個重要渠道、重要平臺。比較法學研究既可以把外來的法律文明傳人中國，比較法學也可以作為向世界展示中國文明秩序的一個窗口。比較法學作為法學的一個部分、一個維度，說到底，還是文明秩序之學。在比較法學的深處，是不同的文明秩序的比較。中國的比較法學可以通過法學這種獨特的方式，向世界解釋中國，讓世界更多地理解、認同中國的文明秩序，這是提升中國文化實力的一個重要抓手。
無論是制度能力建設，還是文化實力提升，都為中國的比較法學提供了廣闊的生長空間。隨著中國國家實力的增強，中國法律的影響力還會進一步增長，中國的比較法學也會水漲船高地受到更多的關注。這就是說，中國的比較法學與中國的國家能力息息相關，這既是中國比較法學視野中的“政治與學術”，也是中國比較法學視野中的“法律與國家”。
七、結語
概而言之，比較法學是一場學術運動，它通過對一種學術研究方法的彰顯，培育了一個相對獨立的學術板塊。在當代中國，比較法學既是一門課程，也是一種研究方法，還是一個學術領域。無論從哪個方面來看，比較法學都是一種受人關注的光鮮的顯學。然而，比較法學作為一種學術理論，在顯現于外的表象背后，還潛藏著一些決定性的幕后因素。各種出版物刊載的比較法學作品，是比較法學的表象。打個比方，各種比較法學作品就像舞臺上的演員，各具性格，各有特色。但是，演員的一顰一笑、一言一行、一舉一動，都是幕后的導演與編劇設定的。同理，比較法學作品中的理論觀點，同樣會受到幕后的某些因素的支配。
正是為了揭示比較法學表象背后的某些默默地起作用的支撐性因素、決定性因素，本文發現，比較法學研究者所在國家及其法律的強弱程度，會影響到比較對象的選擇，因而，表面上看，比較法學是在比較不同的法律，但在相當程度上，比較法學又是在對不同法律所依附的國家進行比較。比較法學研究者在普適主義與歷史主義之間的不同傾向，會決定他對法律移植的態度。比較法研究者在立法者與闡釋者之間的不同站位，會決定他的理論是科學的還是解釋學的。此外，比較法學研究者與政治的關系，也會決定其作品的學術成色與政治成色。透視這些因素，既有助于增強比較法學研究者的角色意識，也有助于考察中國法律在比較法學研究中的地位，還有助于展示比較法學研究的前景。因此，注意比較法學表象背后的“法律與國家”、“求同與辨異”、“功利與文化”、“學術與政治”，能夠促成中國比較法學的學術自覺。
刑法學碩士論文范文第2篇
關鍵詞：刑法解釋;對象;目標;罪責刑關系;罪責刑均衡;刑法學體系
改革開放以來，我國刑法學研究大體經歷了注釋刑法學—理論刑法學—注釋刑法學與理論刑法學并重三個階段。為了克服刑法的不安定性和任意性，成文刑法和罪刑法定是刑事法治的必然要求。但在適用成文刑法時，絕大多數的總則或是分則條款都需要難易程度不等的解釋。我國近些年圍繞刑法解釋的研究異常繁榮，取得了喜人的成就，但存在解釋對象和目標不合理的缺陷，未能立足于刑法學體系之上，而罪責刑關系與罪責刑均衡才是刑法解釋的對象與目標。
一、刑法解釋的對象新論：罪責刑關系
“法律必須穩定，卻不能靜止不變”[1]。對于任何法律而言，都必須接受解釋。刑法作為部門法同樣如此，但首先必須明確解釋的對象，保證有的放矢。
傳統理論認為，刑法解釋，就是對刑法規范含義的闡明。[2]21由此可知，刑法解釋的對象是刑法規范。但還有論者認為，刑法解釋是指一定的主體對刑法規定的含義進行闡明的活動，或者該活動所得出的結論。[3]由此可見，刑法解釋活動包括解釋行為和解釋結論，解釋的對象是刑法規定。無論是刑法規范、刑法規定，都是從刑法典出發，立足于現有的法律規定而得出的結論。從最終結果看，這些實質上均是指同一事物，即刑法典中的具體規定。從罪刑法定的形式側面看，將刑法解釋對象限定于此，具有必然性與合理性。但是，將刑法解釋對象等同于刑法的淵源，即等同于刑法典，這基本上是一種靜態的法律語義解釋立場，往往導致刑法解釋形式化為刑法條文的獨白，未必與現實的刑法解釋過程相符。
在經歷了從圣經詮釋學、羅馬法解釋理論到一般文學批評理論以及人文科學普遍方法論之后，20世紀90年代以來，在哲學界、法理學界，由解釋學向詮釋學的過渡成為主流趨勢，從解釋方法論到解釋本體論的過渡中更加強調了理解與解釋的與時俱進的品格、實踐品格和創造品格。刑法解釋也未能幸免。有論者認為，刑法解釋的對象是事實與規范。限定為刑法文本是近代理性主義觀念的學術遺產?，F代解釋學表明，只要承認解釋者合法偏見的有效性，解釋的真實過程就不應僅是文本自身，解釋者應目光往返來回于事實與規范之間，并在自己的“偏見”引導之下最終得出結論。[4]另有論者提倡人本主義說，認為刑法解釋的對象包括刑法規范及價值、規則與事實、語言的共性等因素。[5]從法官的角度看，刑法解釋的對象不應限定在刑法典的規定，還要考慮案件事實、民意、常識等因素。因此，拘泥于刑法典規定的傳統觀點確實有些不妥。但是，刑法解釋必須接受罪刑法定原則的制約，不允許僭越罪刑法定的刑法解釋，否則將違背刑法解釋的終極目的。刑法解釋不能僅聽命于哲學詮釋學擺布，脫離法律文本的意義框架而尋找主觀裁判標準的做法，實質上無視立法者的原意和那些已經過長期司法實踐檢驗的、行之有效的傳統法律解釋方法。因此，刑法解釋對象不能漫無根據地擴大化。
那么，什么才是刑法解釋的對象?毛澤東同志說過：“對于某一現象的領域所特有的某一種矛盾的研究，就構成某一門科學的對象。”[6]刑法解釋是一種主觀活動，刑法解釋領域的矛盾看似在解釋者與解釋條文之間，但實質上首先是罪刑關系，即罪狀和法定刑。刑法解釋必須以刑法典的規定為依據，但刑法解釋不是單純的語義闡釋活動，而是要為特定的案件事實確定可以適用的法律規范。無論如何，刑法解釋的結論最終都用于定罪量刑，而定罪量刑是罪刑關系的實現過程。由于定罪量刑直接導致刑事責任，罪刑關系與刑事責任密切關聯，刑事責任是罪刑關系的橋梁，即常言之的罪責刑關系。因此，刑法解釋的最終落腳點是罪責刑關系及其實現，通過罪狀和法定刑，借助定罪量刑這一媒介，經過刑事責任的銜接，最終歸結為罪責刑關系，這才是刑法解釋的對象。
傳統理論認為，刑法學是研究刑法及其規定的犯罪、刑事責任和刑罰的科學。[2]1這為刑法解釋對象的確定提供了方法論前提。刑法規范、刑法規定或事實與規范，要么站在罪刑法定的形式側面，要么立足于罪刑法定的形式側面，往往容易走向極端的一面。凡是與罪刑法定漸行漸遠的做法，均忽視了刑法學體系這一基石范疇。刑法學體系，就是指犯罪、刑事責任與刑罰三大基本范疇所組成的刑法學框架，宏觀概括了一切刑事法理論和司法實踐所針對的對象。罪刑法定作為近代刑法的支柱，是追究刑事責任的根本準繩。無論刑法解釋的主體為何，即使解釋的結果效力不一，但歸根結底都要解決罪責刑關系，即罪與非罪、此罪與彼罪、法定刑與宣告刑的關系，并保障罪刑法定的實現。具體如圖1所示：
刑法解釋首先要超越刑法條文或者所謂的刑法規范，在此基礎上，也要回歸到刑法典本身，以罪狀和法定刑為基本原點，通過定罪量刑活動以及刑事責任的特殊橋梁作用，將犯罪、刑事責任與刑罰三大范疇串聯起來，唯有罪責刑關系才是刑法解釋的應然對象，這樣才能確保刑法解釋結論的合乎體系性需要。
二、刑法解釋的目標：罪責刑均衡
刑法解釋是一個有目的性的主體活動。換言之，刑法解釋是有特定目標的，否則圍繞刑法解釋對象會得出很多不同的結論，也無法用于刑事司法活動。
理論上，刑法解釋的目標一般等同于刑法解釋立場、刑法解釋的基本思想或刑法解釋觀，是指導刑法解釋的基本原理或指導標準。但刑法解釋的目標與形式解釋論、實質解釋論無關，是不同的概念。無論是形式解釋論還是實質解釋論，都是對構成要件的解釋，是立足于大陸法系的三階層犯罪論體系而言，因而不同于此處的刑法解釋目標。在我國，陳興良教授主張形式解釋論，是基于罪刑法定原則所倡導的形式理性，通過形式要件，將實質上值得科處刑罰但缺乏刑法規定的行為排斥在犯罪范圍之外。參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學》2010年第4期，第27頁。張明楷教授倡導實質解釋論，對構成要件的解釋不能停留在法條的字面含義上，必須以保護法益為指導，使行為的違法性與有責性達到值得科處刑罰的程度;在遵循罪刑法定原則的前提下，可以做出擴大解釋，以實現處罰的妥當性。在解釋構成要件時，不能脫離案件事實;在遇到法律疑問時，不能將有利于被告人作為解釋原則。參見張明楷：《實質解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期，第49頁。刑法解釋的目標，是必須首先解決的一個方向性問題。理論界一般有三種觀點：一是主觀說，又稱主觀解釋論。刑法解釋的目標就是闡明刑法立法時立法者的意思，即闡明刑法的立法原意。二是客觀說，又稱為客觀解釋論、法律客觀意思說。刑法解釋的目標是闡明解釋時刑法條文客觀上所表現出來的意思，而不是立法者制定刑法時主觀上所賦予刑法條文的意思。三是折中說，又稱綜合解釋論。刑法解釋的目標要綜合立法原意和客觀意思，或以主觀說為主、客觀說為輔，或以客觀說為主、主觀說為輔。在我國，刑法學界關于刑法解釋的基本立場也大致如此，不同的學者基于不同的立論各執一詞。[7]
客觀地講，主觀說和客觀說的缺陷明顯，立法原意抽象且模糊，客觀意思則空泛且易變，這長期被理論界詬病。盡管折中論試圖調和主客觀說的沖突，并尋找一條各方能夠認同的解釋立場，不過事實證明難以成功。隨著哲學詮釋學的引入，理論界出現了一些新的立場。如正當的刑法解釋立場，刑法解釋的目標應該是發現法律文本的客觀含義，而且是針對現在的個案的最好的含義，倡導引入哈貝馬斯的溝通行動理論，解釋具有主體性和創造性，需要構建理想的對話情境，保障所有參與者的發言權和決定權。[8]又如根據認知語言學、家族相似性原理，刑法范疇不是特征范疇，而是以典型原型為核心事實所建立起來的原型范疇。刑法范疇都有明確的核心和不明確的邊緣，無法用共同的語義特征來描述內部所有成員。在進行刑法解釋、考察差的樣本是否歸屬于某刑法范疇時，必須將該樣本和典型原型進行實質性的對比，根據其相似度確定其是否屬于該范疇。在該過程中立法原意、刑法的字面意義均提供不了幫助，而只能留給法官行使自由裁量，由法官根據具體語境并結合自己的前見對文本進行客觀解釋、實質解釋。[9]但也有論者對這些哲學詮釋學化的刑法解釋立場進行反思，倡導返回到方法論的法律解釋學本體論解釋學總體上看是一種非理性的、非科學的以及弘揚自我理解(解釋者決定論)的哲學理論，主觀主義、相對主義和虛無主義是其揮之不去的痛疾。而為本體論解釋學所漠視或者忽略的認識論和方法論，對于人類理性而言，卻是一個始終繞不過去的高地，也是必須要予以解決的重大實踐問題。致力于解釋方法的體系化、規范化和可預測性、可操作性，則是法律解釋學的現實選擇和歷史使命。法律解釋學堅持的是一種有限解釋，而不是無限解釋。法律解釋學堅持的是一種規范性解釋，而不是游戲式解釋。法律解釋學堅持的是一種嚴格解釋，而不是自由解釋。法律解釋學堅持的是一種以目標取向為任務的解釋，而不是純粹認知型的解釋。法律解釋學堅持的是一種教義學(獨斷論)解釋，而不是文學藝術類(探究性)解釋。法律解釋學堅持的是一種普遍性、客觀性、確定性的現代主義立場，反對的是倡導差異性、創造性、多樣性的后現代主義立場。參見姜福東：《法律解釋的范式批判》，山東人民出版社2010年版，第16-19頁。。正如意大利法學家貝蒂指出的，本體論詮釋學容易造成概念混淆，把認識目的的理解及其結論混為自我理解，各種理解方法反而成為事后論證的依憑，存在倒因為果、任意選擇解釋方法加以附會的現象。[10]
由此可見，無論是傳統觀點所爭議的主客觀說，還是受到哲學詮釋學影響的溝通式正當解釋論、客觀實質論、方法論解釋學等，分歧的根本在于刑法解釋的性質，即本體論與方法論之爭。法律詮釋學是一種帶有先見的理解，是法律文本與理解者之間的溝通，并創造性地得出判決依據，這顛覆了法律解釋學只是借助各種方法去尋求判決與法律一致性的思維定式。但是，法律詮釋學也存在放棄法律文義的解釋標準、拋開法律條文的立法意圖、過于偏向理解者的主體性認識之嫌疑，時刻處于僭越罪刑法定、沖擊刑法解釋的獨斷性、權威性和唯一性的邊緣，這些難逃批評。鄭永流教授認為，本體論和方法論，分別強調內容和注重方法，這兩種法律解釋觀互不可替代，解釋無詮釋流于空洞，詮釋無解釋走向盲目。[11]從目前看，這些爭執似乎無法消解，反而會一直延續下去，究其原因在于刑法解釋對象不正確，不同的解釋對象必然會導致不同的解釋立場。
這場無休止的論爭何去何從呢?方法服務于目的，而目的直接制約方法，二者是一種辯證統一的關系，片面強調其一的做法均不足取。從這個角度看，刑法解釋對象和目標應該是一脈相承的兩個概念，作為刑法解釋的兩端，刑法解釋的對象與刑法解釋的目標是高度統一的。既然刑法解釋的對象是罪責刑關系，那么，刑法解釋的目標就是罪責刑均衡，即犯罪、刑事責任與刑罰在質和量上的均衡性?；谧镓熜痰男谭▽W體系，我國刑法確認了罪責刑均衡原則?！缎谭ā返?條規定，刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。作為刑法基本原則，刑法解釋必然遵循。傳統理論認為，刑法解釋就是闡釋刑法規定的內容，但實際上還應包括解釋刑法規范后的結論如何與具體案件事實實現有效對接，法官作為個案刑法解釋的特定主體，通過全面考察案件與事實中的罪責刑關系，即如何定罪、量刑、刑罰制裁等三項相連貫的活動來得出個案的判決。刑事判決不僅僅是一紙文書，而需要達到“案結事了、人和紛解”，而這個判決是否高度地實現了法律效果和社會效果的有機統一，關鍵的衡量標準是罪責刑均衡。
簡言之，刑法解釋的對象和目標具有內在一致性，罪責刑均衡是刑法解釋的終極訴求。刑法解釋立場之爭難有定論，應走出立場之爭，避免“形而向上”的過度思辨。立足于刑法學體系，罪責刑均衡作為刑法基本原則，是罪責刑關系的另一端，刑法解釋目標與刑法基本原則的高度統一是刑法解釋目標體系化的一環。
三、走向刑法學體系視域的刑法解釋范式
縱觀中國刑法解釋的理論研究歷程及其司法實踐，一直在穩定性與適時性之間進行艱難的抉擇。美國學者龐德指出，所有的法律思想都力圖協調穩定必要性與變化必要性這兩者之間彼此沖突的要求，即一個規則與自由裁量權之間進行調試的問題。[12]而法官在法律解釋過程中，應嚴格服從法律還是可以創造性地解釋法律，這是長久以來困擾人們的問題。傳統的法律解釋客觀性理論為法官嚴格服從法律提供了理論和方法支持，在維護法治的同時也帶來了司法裁判的僵硬。而創造性解釋雖然能夠彌合法律條文與具體案件之間的天然縫隙，卻擴大了司法的不確定性。與其在兩難境地之間徘徊，不如嘗試走向刑法學體系視域的刑法解釋范式。
刑法解釋首先要超越單純的刑法條文，或者所謂的刑法規范。在此基礎上，也要回歸到刑法典本身，以罪狀和法定刑為基本原點。通過定罪量刑活動，以及刑事責任的特殊橋梁作用，將犯罪、刑事責任與刑罰三大范疇串聯起來。唯有罪責刑關系才是刑法解釋的應然對象，這樣才能確保刑法解釋結論的合乎體系性需要，而符合主流價值的罪責刑均衡無疑是最佳的選擇。無論解釋主體是誰，或者解釋方法為何，刑法解釋的對象和目標必然是整個解釋活動中前后的關鍵連接點所在：確定對象，繼而明確目標，這個過程動態地展現了刑法解釋的操作范式，也即借助刑法學體系這一媒介，經由罪責刑關系到罪責刑均衡。刑法解釋作為一項刑事法活動，受在其之上的刑法學體系即罪責刑關系之規訓。而所有的刑法活動，無非都是為了實現罪責刑均衡，實現刑事判決的合法性與合理性，即法律效果和社會效果的有機統一，這是刑法解釋的終極歸宿。因此，刑法解釋的結論必須是站在事實和法律之上，通過各種解釋方法和價值權衡等，針對個案構建適當的裁判規范。[13]在刑法解釋的立場選擇上，早期的刑法規范論和后期的規范與事實論均存在過度形式化和實質化的不良傾向，脫離了刑法學研究的對象，沒有自覺地將刑法解釋這一法律和社會相結合的主觀活動納入到罪責刑均衡及其實現中予以考察。通過導入刑法學體系，有助于鎖定刑法解釋的本質，即犯罪、刑事責任和刑罰的三維互動關系，進而在具體的刑法解釋活動中得以具體化和均衡化。需要說明的是，罪責刑均衡不是簡單的罪刑均衡，而是以刑事責任概念為紐帶，把罪刑相適應原則和刑罰個別化原則有機結合起來。[14]罪責刑均衡是對罪刑均衡的一種超越，與刑法學體系和刑法基本原則具有內在一致性，這是我國刑法理論的基本輪廓。盡管刑法解釋的結論不具有唯一性和確定性，但刑法解釋是一項嚴肅的主客體之間的活動，過度放大非規范性因素的做法不足取。以罪責刑關系為邏輯起點，刑法解釋應該如此操作：首先是罪狀，是關于犯罪構成要件、要素的規定，是判斷行為是否構成犯罪的法律標準。其次是法定刑，這一般在罪狀分析后進行，即根據犯罪所確定的刑事責任及其程度，進一步確定刑罰的種類與幅度。最后是復查，即對罪責刑三個部分所得出的結論予以均衡考察，這種考察首先屬于法官的經驗判斷，同時還有社會價值判斷;但以此同時，也還可能會受制于隱形程序和隱形司法等[15]，如檢委會、審委會及政法委等對刑法解釋結論的影響;然而，法官的業務素養顯得尤為重要。只要按照通常的定罪量刑邏輯，刑事責任的確定及其實現就合法正當，判決也具有公信力和法律效力。
筆者認為，圍繞主客觀立場的爭議一定程度上脫離了刑法解釋的對象，偏離了刑法學體系的指導性作用，也忽視了刑法基本原則的全局性影響，這是當前刑法解釋陷入無休止之爭的根源之一。在倡導罪責刑關系與罪責刑均衡的對象與目標之一致性的基礎上，如何發揮刑事責任、刑罰的溝通作用尤為重要。目前的刑法解釋似乎僅僅與罪狀有關，刑法解釋更強調罪名的確定，主要考察和分析罪狀。而刑罰往往不是刑法解釋的對象，法定刑的正當性不太被關注，這是不對的。“刑”應當是刑法解釋的對象和目的之一。在一些案件中，如果確定罪名困難時，通過審查法定刑的社會可接受性和正當性后，可以反過來檢驗罪名的妥當性，進而通過再次解釋的方式來實現罪責刑均衡。如許霆案，民眾對法定刑的不認同直接導致定罪不被認同，法定刑被“生硬”地理解，罪狀與法定刑呈現出剝離狀態，而沒有根據罪刑關系、罪刑均衡進行有效解釋。與此同時，刑事責任有質和量的區分，刑事責任不能僅僅是犯罪的必然法律后果，刑事責任的溝通作用在于促使罪刑關系的均衡化，以進一步實現罪刑法定原則的實質側面——刑罰的正當性。這需要構建完善的刑事歸責體系，尤其是明確刑事責任的歸責要素，進而將刑事責任實質性地融入刑法解釋中。而目前我國的理論研究闕如，這影響了刑法學體系視域下的刑法解釋的順暢運作，但限于篇幅則不加以詳述。簡言之，刑法解釋中的各部分之間是對立統一、相互制衡的辯證關系，而不是簡單的單向性、靜態性關系?；诖?，我國刑法解釋的操作流程如圖2：
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(責任編輯：陳尚志)
刑法學碩士論文范文第3篇
摘要：法學專業人才培養模式改革是我院法律系法學特色專業建設的重要組成部分，是近年來法律系積極籌劃、認真研討并付諸實施的重要改革舉措。通過組建法學實驗班、與司法考試培訓機構合作辦學等新模式，我院法學專業逐步實現了由“法學學術教育”向“法學專業教育”的應用型人才培養模式的轉型。
關鍵詞：人才培養模式；法學實驗班；法律職業教育
《2015年中國大學生就業報告》顯示，2014屆大學生畢業半年后就業率最低的學科為法學。隨就業情況持續低迷而突顯的還有法科學生司法考試通過率低、畢業生能力素質無法達到崗位要求、理論知識不能轉化為實踐運用等一系列問題。在諸多院校的法學教育不被看好的同時，獨立學院也不可避免的受到質疑。面對這些問題，西北師范大學知行學院法律系積極探索，希冀走出一條符合學院辦學特色、契合學院發展、能夠滿足社會需要、服務地方經濟的應用型法學人才培養之路。
一、我院法學實驗班創設目的及辦學特色
2014年，我院法學專業被甘肅省教育廳確定為省級重點建設專業。為了對傳統的教育模式及人才培養模式進行改革，法律系以創設法學實驗班為基點，正式拉開了改革的大幕。
（一）法學實驗班創設目的
法學實驗班的創設與我院的人才培養目標緊密相關，更與當前法學教育現狀密不可分。
1.響應國家職業教育發展要求，培養應用型法學人才?！胺▽W實驗班”是我院法律系在探索培養應用型法學人才過程中創設的，是法學專業“專業教育”與“職業教育”相互結合的產物，也是法學教育過程中傳統與改革碰撞的產物。以實驗班形式進行法學人才培養模式改革的核心，就是將從前的“法學學術教育”轉化為“法律職業教育”，“法律職業教育”以就業為目標，以通過司法考試為基點，更注重對學生實踐操作能力的培養。
2.提高學生司法考試過關率，從而促進就業。司法考試是畢業后志愿從事法律工作的學生必須經過的高難度考試，其過關率不僅與高校法學教育質量密切相關，而且與學生的就業率緊密相連。司法考試是敲門磚，有了敲門磚，便意味著獲得了進入職場的資格，重要性不言而喻。近幾年來，報考人數逐年遞增，通過率卻在下降。據統計，2012年報考40萬人，通過率為12%；2013年報考43.6萬人，通過率為11%；2014年報考45.4萬人，通過率僅為10%。2013年，我院法律系共有185名學生參加司法考試，通過率達到了14.6%，2014年通過率接近17%，近兩年的過關率均高于國家平均水平。在獲得贊譽的同時，壓力也隨之而來，如何使更多學生通過司法考試，更好地就業，成為法律系教育模式改革和人才培養模式改革的終極目標。
（二）法學實驗班辦學特色
1.準確定位，學用結合。法學教育原本就是職業教育，在取得法官、檢察官、律師等職業資格之前的整個法學教育過程均為法學職業教育。與傳統的法學教育相比，我院法學實驗班最突出的特色在于將法學教育定位于法律職業教育，在重視法學理論教育的同時，更注重學生實踐能力的培養。
2.校企合作，優勢互補。改革教育教學方法，探索學校與司法考試培訓機構聯合辦學是法學實驗班的又一特色。在我院法律系與蘭州眾合教育機構的合作中，雙方充分發揮各自優勢，成效明顯。我院利用教學場地便利、生源廣且穩定、師資力量雄厚的優勢組建了實驗班，并按教學計劃完成前五個學期的專業基礎課程教學。眾合教育機構則擁有最有針對性的職業資格考試培訓教材、最新的輔導資料和最專業的培訓團隊，利用第六學期對學生進行強化培訓，并對實驗班進行嚴格管理。
二、我國高校法學實驗班模式概況及我院借鑒情況
近幾年高校法學實驗班如雨后春筍，而且每所院校在人才培養模式方面均有獨特之處，我院法律系作為后起之秀，應在學習借鑒基礎上走出一條新型辦學之路，以期能在法學教育這顆“老樹”上開出“新花”。
（一）以中國政法大學為代表的“六年制法學實驗班”
六年制學習分為兩個階段，一是前四年的基礎學習階段，一是后兩年的應用學習階段，學生完成兩個階段的學習并通過答辯即可獲得法律碩士學位。實驗班實行雙導師制，前一階段的教學工作由專業課教師承擔，后一階段則由法律實務界人士完成。中國政法大學的實驗班在師資配備及教師職能分工方面為我院提供了有益借鑒，專業課教師幫助學生構筑法學理論框架，實務界人士則可引導學生將理論轉化為實踐。
（二）以中國人民大學為代表的“復合型人才培養實驗班”
由人大法學院和商學院共同創建的“工商管理—法學”實驗班，以培養法學專業和管理學專業人才為雙重目標。該實驗班在學生遴選方面較為嚴格，學生要通過學校組織的筆試和面試，尤其對數學能力和英語水平要求較高。我院法學實驗班剛剛創建，在學生遴選上條件較為寬松，主要采取自愿報名形式。今后在學生遴選環節、措施等方面，我院將積極向人大學習。
（三）以甘肅政法學院為代表的“應用型實驗班”
甘肅政法學院與我院毗鄰，在學習上具有地緣優勢。我們主要借鑒了三個方面：在人才培養上，更加注重培養學生的法律職業能力；在教學模式上，增設了“民事案例分析”、“法律診所”等實踐類課程，且增大了實踐課程比例；在班級管理上，注重聘用知識淵博、經驗豐富的法學教授擔任班主任，對學生進行全面指導。
三、我院法學實驗班人才培養模式構建方式
法學實驗班人才培養模式構建是一項系統工程，需要從人才培養目標的確定、師資隊伍的建設、課程體系的設置、教學方法的變革等諸多方面作出整體性改革。
（一）課程設置
實驗班的課程設置與以往不同，主要包括三個方面：一是專業基礎課，含14門法學專業核心課程。二是專業實務課，涵蓋《民法實務》、《刑法實務》、《訴訟法實務》等，此類實務課程的設置旨在讓學生將所學理論運用于實案分析和司法實踐中。三是專業實訓課，包括《案卷制作》、《庭審實務》、《計算機速錄》等。將此類課程的教學由課堂移至人民法院或人民檢察院，“真案實景”取代了“大空理論”，使學生能夠在實習環節的辦案流程中學到知識。
（二）教學模式
我院法學實驗班教學模式為“五一一”模式，即前五個學期為“基礎學習階段”，根據“司考考什么，教師就教什么，學生就學什么”的原則來確定課程，旨在為學生構建完整的知識體系，強化學生的理論根基。第六學期為“應試培訓階段”，由眾合教育機構負責實驗班該學期及暑假期間的授課，眾合教育的課程設置包括重點學科基礎階段、系統強化提高階段、全真?？贾v評階段、考前突破、卷一和卷四突破等五個階段。第七、八學期為“專業實習階段”，該階段由司法實務界承擔法學教育責任，學生在一年的實習期內要將《案卷制作》、《庭審實務》、《計算機速錄》等課程的理論知識在真實的場景中轉化為實踐應用。
（三）教材選取
在教材選取上，大多法律院校會選取“十一五”國家規劃重點教材，但偏重理論闡述的“紅寶書”是否真的適合每個學校，則另當別論。我院法學實驗班根據自身實際情況，將偏重考點解析的眾合教育核心教材與“紅寶書”相結合，既滿足了教師教學需求，也滿足了學生應試要求。
（四）教學方法
我院法學實驗班主要采用“講”、“練”、“考”相結合的教學方法，促使學生實現由知識能力向應試能力轉化?！爸v”是指任課教師在講授本課程基礎知識時，結合國家司法考試試題，側重講解重點與難點；“練”是指讓學生通過大量研習司考歷年真題和模擬試題，以量的積累達到質的飛躍，從而提高學生的得分能力；“考”是指增加每門專業課的考試次數，嚴格采用司法考試的仿真環境，分章節對所學知識進行考查，以檢驗學生對知識的掌握情況。
（五）班級管理
法學實驗班對班主任業務素質要求較高，不但要求班主任必須是本專業教師，且要通過司法考試，還要利用課余時間開展專業學習，例如研習司考真題、評析典型案例、觀看教學視頻、參加案件旁聽等。
我院法學實驗班組建以來，雖然實驗班班風學風正、學習氛圍濃、師生積極性高、評比競賽成績優，但因創建時間短，經驗不足，仍存在不足之處。相信在全院師生的共同努力下，注重借鑒名校好的經驗做法，充分發揮校企合作等優勢，能夠實現辦學特色明顯和人才培養質量突出雙贏的目標。
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刑法學碩士論文范文第4篇
關鍵詞：罪刑法定;類推
1801年在費爾巴哈的刑法教科書中，用拉丁語以格言的形式表述罪刑法定原則：“無法律則無刑罰，無犯罪則無刑罰，無法律規定的刑罰則無犯罪。”現在罪刑法定原則紛紛被寫入各國刑法，被奉為保護人權，防止刑罰濫用的公認的重要原則。關于罪刑法定原則的基本蘊含也由當初的四項派生原則，發展出了多項原則。
一、罪刑法定原則的含義
所謂罪刑法定原則，是指什么行為是犯罪和對這種行為處以何種刑罰，必須預先由法律明文加以規定的原則。罪刑法定原則是啟蒙思想家反對封建專制刑法的產物，它產生的思想理論基礎，只能求之于啟蒙思想家的思想理論。
二、罪刑法定原則產生的理論基礎
罪刑法定原則產生的思想理論基礎主要有以下三種。
1.啟蒙運動中的天賦人權思想
17、18世紀的啟蒙思想家在反對教會權威，抨擊封建制度時提倡理性主義，主張社會契約論、天賦人權，對罪刑法定的產生有重要意義。啟蒙的自由主義思想中限制法官的恣意、保障公民人權的思想被認為是罪刑法定原則的核心思想。因此天賦人權思想是罪刑法定原則產生的根本思想理論基礎。
2.三權分立說
1748年法國啟蒙思想家孟德斯鳩在《論法德精神》一書中發展了洛克的學說，系統地提出了“三權分立”學說，提出立法、司法、行政三種權利必須由各個國家機關分別掌握，相互制衡。立法權由立法機關掌握，司法權由裁判機關掌握，行政權由行政機關掌握。立法機關負責制定法律，裁判機關只能適用法律，并且必須受法律的約束，法官則是機械地適用法律的工具。在刑事審判的時候，法官只能適用制定好的法律，法律沒有規定的不得適用。因此，三權分立思想為罪刑法定原則的產生提供的政治思想基礎。
3.費爾巴哈的心理強制說
費爾巴哈指出，人都有趨利避害的心理：“人欲求快樂，所以努力得到一定的快樂，人又想逃避一定的痛苦……因而人在可能獲得較大的快樂時，就斷絕較小的快樂的意念;而可能避免較大的痛苦時，就會忍耐較小的不快樂?；谟粷M足的不快樂，使他因而避免這種不快樂，刺激要滿足欲望。” 人們犯罪就是因為他們在犯罪時獲得快樂的感性沖動而致的，所以為了抑制犯罪，就要預防人們的這種感性沖動。而要抑制這種感性沖動，就必須讓犯罪者由于犯罪所獲得的快樂小于他們因此而獲得的不快樂。而為了達到這種效果，就必須預先由立法機關將這種犯罪所獲刑罰明確規定于法律之中，從而讓人們認識到犯罪將使他們更加痛苦。因此心理強制說的直接結果就導致了，罪行法定原則的產生。
三、罪刑法定原則蘊含的基本內容
分析了罪刑法定原則的思想理論基礎，可以更好的理解它的實質內涵，也就是其基本蘊含。對罪刑法定原則的基本蘊含是什么?各國學者有不同的意見。
(一)初期的罪刑法定原則派生的四條原則
1.排斥習慣法
根據罪刑法定原則的形式含義“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”可知，罪刑法定原則中“法”的含義是指成文法，是由立法機關制定的法律，而習慣法不屬于成文法，因而它不能作為裁判的根據。我國《中華人民共和國刑法》第三條規定：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
2.否定絕對不定期刑
絕對不定期刑是指在法律之中完全沒有規定刑罰期的自由刑。根據罪刑法定原則，刑罰必須明確，而絕對不定期刑沒有一個明確的服刑期，這樣容易導致法官判案的隨意性，不能保障人權，因而否定絕對的不定期刑。這一原則的產生是由罪刑法定原則要求對一定的犯罪設定一定的刑罰種類和程度而決定的。
3.禁止事后法
禁止事后法也叫做刑法無溯及效力，指新的刑法頒布后，對于發生在頒布之前的行為是否可以依據其定罪量刑的問題。原則上，刑法是沒有溯及效力的。如果有溯及效力，之前的合法行為由于新刑法的頒布，而變得不合法，使人們喪失對生活的預期而不敢實施一定的行為，這不利于社會安定。既然行為時的適法行為，可以由行為后的法律定罪處罰，人們就無法預知自己的行為今后是否被定罪處罰，不免惶恐。所以，刑法的規定，只能對其施行以后的行為適用，而不能溯及適用于施行前的行為。這也是保障人權的要求。但是隨著罪刑法定原則的發展，禁止事后法得規定也出現了變化，出于對人權的關懷和適應社會的變化以及彌補法律的確定性不足，我國新刑法中規定了從舊兼從輕的溯及原則。
4.禁止類推解釋
類推解釋是對于法律沒有明文規定的事項，援用關于同它相類似的事項的法律進行解釋。根據罪刑法定原則的要求，“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，行為人被認定為犯罪并施以刑罰，必須依據事先由法律明文規定的條款。而類推解釋實質上市對法律沒有明文規定的事項創造法律，是由法官造法。這明顯超越了法官作為適用法律的角色，使得立法權和司法權結合，這明顯違背罪刑法定原則。罪刑法定原則不是在所以情況下都禁止類推，只是禁止設立新的刑罰和加重處罰這樣的類推解釋，而不禁止排除違法性、減輕或者免除刑罰這樣的類推解釋。
(二)罪刑法定原則新近增加的內容
隨著刑法理論的深入研究，罪刑法定原則新確定了明確性原則和合理性原則。這對罪刑法定主義的完善起到了重要的作用。
1.罪刑法定的合理性原則
犯罪圈的劃定與刑罰量的實施必須具有合理性，輕微危害行為應作除罪化處理，刑罰量的供給必須適應現階段一般人的價值觀念。原初的罪刑法定原則只是從形式意義上理解，罪刑法定原則的宗旨是保障人權，實體的合理原則體現著實質的保障人權原則，它符合罪刑法定原則本來的宗旨。
2.明確性原則
即對犯罪及其相應法律后果(包括刑罰)的規定必須明確。雖然在罪刑法定原則產生時就要求刑法法規必須明確，但明確性原則作為罪刑法定原則新的派生原則被承認，則是在近來的情況。罪刑法定明確性原則要求刑法典必須明確規定什么行為時犯罪，明確犯罪的構成要件，不能含混不清;同時，對犯罪的后果也必須明確。只有當我們的刑法典中對犯罪構成要件有明確的規定時，人們才能預知自己的行為是否合法，才能有效的防止任意踐踏人權的事情發生。
刑法學碩士論文范文第5篇
摘要：2008年9月12日南京審計學院發布了《南京審計學院關于修訂（制定）本科專業人才培養方案的指導意見》，開始了南京審計學院新一輪人才培養方案的修訂工作。法學專業參考了國內許多大學法學院的人才培養方案，充分研究了國外法學院課程開設的基本情況，在征求和參考南大、南師大、河海等高校專家意見基礎上，形成了南京審計學院特色的人才培養方案。
關鍵詞：人才培養；通識教育；專業教育；實踐教學
一、法學專業的人才培養目標
人才培養方案的制定首先必須確定人才培養目標；根據人才培養目標才能制定具體的課堂教學和實踐教學計劃?！笆紫?，人才培養目標規定本專業畢業生所應具備的基本知識和基本技能；其次，人才培養目標應當明確所培養人才的畢業服務方向；再次，人才培養目標應當明確所培養人才的類型，是培養應用型人才、理論型人才還是復合型人才?！币凰咝?，一個專業的生存和發展首先是它能培養出社會所需要的人才。
根據1998年教育部關于《普通高等學校本科專業目錄和專業介紹》，我國法學專業的任務是“培養系統掌握法學知識，熟悉我國法律和黨的相關政策，能在國家機關、企事業單位和社會團體、特別是在立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關、仲裁機構和法律服務機構從事法律專業工作的高級專門人才?！边@一人才培養目標出臺在十年之前，從我國現階段的社會發展水平以及我國政府提出的依法治國建設社會主義法治國家的目標來看，法學教育承擔起既要為法律職業部門培養后備人才，又要為全社會各層面培養不同層次的法律人才的重任。本科畢業之后進入各級國家機關成為高級專門人才的為數并不多，法學學科自身的特性和社會對法律人才的需求決定了法學本科及其以下學歷教育的培養目標。而要達到高素質的法律人才的標準，如前所述，非法學的學歷教育能獨自完成。
在充分論證的基礎上，結合統一司法考試關口前移的現實情況，我們將南京審計學院法學專業的人才培養目標定位為：“本專業培養適應社會主義市場經濟和法治國家建設需要，德、智、體、美全面發展，系統掌握法學知識和具有應用能力的人才。學生應系統掌握國家現行法律法規知識，以通過國家統一司法考試為目標，掌握相關專業的基本理論和基礎知識，熟悉處理專業實務的相關理論和實踐。學生應具有堅實的法學理論基礎，有較強的實踐能力，富有創新精神。畢業后能較熟練地應用有關法律知識和法律規定辦理各類法律事務，解決各類法律糾紛，并具有從事法學研究工作的能力和素質?！笨傮w而言，南京審計學院法學專業以培養合格的法律人為目的。一個法律人基本構成有三個要素：一是要系統掌握法學專業知識；二是要具備良好的法律職業素養；三是要有扎實的法律基本技能。在校期間除了知識的傳授外，更加重要的是能力的培養和創新精神的培育，經濟社會的發展對人才的需求是多種多樣的，南京審計學院法學本科教育確立多樣化理念，從市場需求的多樣化出發，根據學校的類型、層次、辦學傳統與條件等實際情況，確定人才培養目標和模式，滿足社會不同需求主體的不同需要，努力避免“千人一面，千校一面”問題再現。
二、法學專業所在學科和國內外相同及近似專業的發展現狀
建國60年特別是改革開放30年以來，法學學科和法學教育的發展日新月異?！皬?977年開始恢復招生時的223人，截至2006年底，設立法學本科專業的高等院校已達603所，在校的法律專業本科生接近30萬人。有法學碩士學位授予權的高等院校和科研機構達333所，有法學博士學位授予權的高等院校和科研機構29個，有13個法學教育機構設有法學博士后科研流動站?！蹦壳?，全國普通高等學校法學專任教師總數為5萬多人，2007年畢業本科生7.39萬人，招收研究生1.88萬人，在校生4.90萬人，畢業生1.45萬人。法學類博士點增加到39個，共招收博士生1300人，在校生4278人，畢業生860人。在學科建設方面，2007年教育部批準法學一級學科國家重點學科3個，法學二級學科國家重點學科11個。在人才培養方面，實施了一系列質量工程建設，圍繞專業、課程、實驗實踐教學、師資隊伍、教學評估以及對口西部高校六個關鍵環節進行建設，為法學教育全方位改革和發展提供全方位的支持。
西方社會的法律教育歷史悠久，正規的、學院式的法律教育和訓練早在古羅馬時代就有文字記述了。使法學教育成為真正大學教育的努力首先反應在開創于11世紀晚期和12世紀歐洲最早的以意大利波倫亞大學的法學教育為代表的大學中。近現代以來西方各國的法學教育取得了更進一步的發展，尤其是以美國的法學教育發展為典型。進入20世紀以來，美國的法學院由有了進一步的發展。值得一提的是美國大學法律教育提倡建立多元化的教學氛圍，注重將國際學生與本土學生的融合，在同一課堂學習的過程中，可以相互學習各自國家的法律文化背景，而這種在“國際性”環境下不同的法律思想和價值的磨合，有助于學生在比較學習中形成自己對真正法律價值的追求。
三、法學專業人才培養方案設計的基本思路
為了使培養方案的制訂符合黨的教育方針和人才培養目標，正確處理好通才教育與專業教育、科學教育與人文教育的關系，該校根據以下指導思想和基本思路制定和修改法學專業培養方案：一是堅持知識、能力、素質協調發展和綜合提高；二是改變課程以學科為中心的知識分割、簡單拼湊的狀況，從人才培養的全局觀點出發，處理好各教學環節之間的關系，進行整體優化；三是堅持以學生為本，尊重學生；四是堅持先基礎后理論，循序漸進；五是課程體系設計應具有前瞻性，體現終身教育的理念。另外，要堅持在教學計劃堅持理論聯系實際的原則，加強學生應用能力的培養。理論聯系實際的能力集中表現為反映客觀事物的正確、全面、深刻程度和應用知識解決問題的速度和質量，在社會主義市場經濟體制下，畢業生就業范圍和職業變動性加大，因而以傳授知識為主的教育已不能滿足現代社會發展的需要，取而代之的應是傳授知識與能力培養相結合的教育，教育不僅只是單純地傳授知識和信息的途徑，還必須重視培養學生獨立思考的能力和創新能力，為此，在制定教學計劃時應注意貫徹理論聯系實際的原則，注重學生實際能力的培養，考慮如何增強學生應用能力的環節和措施。法學專業學生的專業技能主要包括法律思維與推理能力、理解和解釋法律的能力、分析和運用證據的能力、撰寫法律文書的能力。這些技能對于學生畢業后走向社會，成為社會所需的人才將起到十分重要的作用。長期以來，我國的法學教育重視理論知識的傳授，輕視實踐能力的培養，以致培養出來的學生受到用人單位的抱怨。這就要求我們在制定《法學專業人才培養方案》時，重視學生專業技能培養方面的課程開設；在理論課的教學中，重視司法實踐，達到理論與實踐統一；保證充足專業實踐時間。只有這樣，學生的專業技能的培養才不至于流于形式。同時，隨著近幾年我國社會經濟的迅速發展和司法體制改革的加快，社會對法律人才的需求急劇增加，而司法系統所需的法律專業人才卻極其有限。因此法科畢業生不應只局限于去司法部門工作，必須隨著形勢的發展向更廣闊的領域擴展。其人才的知識結構也不能僅僅局限于懂得一些基本的法律知識和國內的基本法律，而應該成為既精通法律，又懂經濟、管理、外語和計算機等多學科的復合型人才。南京審計學院財經類院校有著經濟和管理類學科的資源優勢，其所開辦的法學專業在堅持大法學的基礎上，應以培養經濟法律人才為自己的專業特色，以迅速適應市場經濟對經濟法律復合型人才的需要。
四、法學專業人才培養方案的創新及預期效果
綜上可知，2009級法學專業的人才培養方案從以下方面進行了創新并取得如下預期效果：
（一）堅持素質教育和職業教育相結合
法學教育應當是以素質教育和職業教育相結合，法學教育應當寬口徑、厚基礎，注意理論聯系實際，提高學生分析問題解決問題的能力，法律推理能力和職業道德素養。雙向選擇的就業方式，使學生的就業面更為廣闊，幾乎涵蓋了各級各類對該專業人才有需求的機關、團體及企業事業單位。因此，以就業為導向，切實培養學生的職業素養，無疑成為提高學生在就業市場上核心競爭力的關鍵所在。法學院堅持素質教育與職業技能教育相結合，有助于培養復合型、應用性專門人才。
（二）注重密切和司法考試的關系
統一司法考試是我國法律職業的準入條件和標準，是衡量法律職業人才的重要尺度。它對我國各類法律人才的教育培養將起著較重要的導向性作用，對我國高校法學教育也將產生深層次的影響。2008年起國家決定法科學生在大四期間可以報名參加司法考試，該制度的實行不僅在司法改革領域，而且在法學教育領域都打開了突破口。南京審計學院創造性地針對三年級學生復習司法考試和參加研究生入學考試開設若干門專題研究類課程，既是關注就業對法學人才培養目標的影響，也是適當考慮統一司法考試的變化適時調整培養計劃和培養目標，合理、科學的配置課程，提高學生對司法考試的適應性和競爭力。
（三）合理進行課程設置，適當壓縮學分
該校認真梳理了每門課程的具體內容，根據課程內容合理進行設置。對于法律專業課，不要盲目地增加或削減，而要根據課程內容本身具體設置，對于主干課程，不僅不能削弱，還予以加強。對于那些實質性內容不多，相關性又較強的課程，則應進行適當合并，擴大課程名稱的外延，充實課程內容，減少課程門數。堅持因校制宜，設置合理而穩定的法律專業課。各校的教師結構不同，學術傳統不同，具體的培養目標也別，因此課程的具體設置和安排，要求整齊劃一、統一行動，既是不實際，也是不科學的。只能根據各校的具體情況和辦學特色設置合理、穩定的法律專業課。另外，開出門類眾多的高質量的選修課，以體現強基礎，重素質的特點，盡可能地發揮學生學習的主動性和特長，使教學計劃更好滿足社會對法學專業本科人才的需要、學生的個人志趣和因材施教的要求。
（四）重點修改實踐教學方案
法學屬于應用性很強的學科，實踐教學是法學人才培養的基本途徑和有機組成部分，它既可以檢閱、修正和鞏固已有的專業知識和理論體系，又有利于使學生得到法律操作與思維能力的真實訓練，有利于學生理論聯系實際能力的培養，有助于培養學生的競爭能力和團隊精神，因而也是法律專門人才培養的最有效的手段。法學教育致力于培養服務于民主法制建設和經濟社會發展的法律專門人才，就是要培養具有比較完整的法學專業知識和理論體系、法律專業思維、法律職業倫理和法律應用能力的專門人才。顯然，法學專業實踐教學為法學專門人才培養所必需。在經濟法律復合型人才培養方案中，該校單獨制訂了實踐教學方案，對實踐教學的指導思想、基本原則以及每一種具體實踐教學的目的要求、主要步驟、考核等都做了明確的規定，使其具有更強的操作性和執行性。近年來，南京審計學院在法學專業的實踐教學中進行了積極的探索，加大了實踐教學的力度，取得了較好的成績，使學生的法律專業應用能力得到了很大的提高。具體來說，將原專業模擬實習的內容和民事訴訟法、刑事訴訟法和案例研究類課程結合，增設實驗類課程，使學生將理論和實踐有機結合，一定程度避免了原專業模擬實習流于形式的弊端。同時增設了法學辯論和法律診所的新實踐教學形式，進一步加強實踐能力的培養，為學生就業打下良好基礎。
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（作者單位：南京審計學院法學院）