非訴訟調解下法律援助論文范文第1篇
[摘要]目前，學術界就行政訴訟調解的理論依據存在重大分歧。究其原因，主要在于研究視角過于消極或過于夸張。中國應當采取積極而理性的態度，以行政服務理論作為行政訴訟調解的理論依據，以有限調解和訴訟程序作為相關制度設計的基本支撐點。
[關鍵詞]行政訴訟調解；服務行政理論；有限調解
調解作為傳統中國政治體制有效運作的體外潤滑劑，起著補充國家強制力不足和調動群眾自覺的民間法作用。在中國重建行政訴訟制度后，受公權不可處分理論的制度，這一“東方之花”在立法上經歷劇烈震蕩后受到了重挫。但是具有民間法性質的調解并沒有在行政訴訟面前收住前行的步伐，而是與國家法形成了激烈的對抗。這一現象招徠了學術界的熱烈探討。遺憾的是，當前學術視角始終糾纏于調解可行性之議題，并沒有觸動其內部結構。實際上，在國外，行政訴訟調解“通過法院的實踐，已經開始成為一種具有普遍性和長遠發展前景的經驗或制度”。筆者以為，行政訴訟調解是一個由中國實踐引發的“地方性”法律難題，在理論上陷入了非管理論即控權論依據的泥淖；在技術上，行政訴訟一直糾纏于禁止調解、變相調解與規避法律之間，郁積成了一個放也亂、收也亂的疑難雜癥。而要解決這一問題，應秉著“具體法治”的理念，將研究的視角務實地轉到相關理論依據與技術操作的可行性方面上來。本文不揣冒昧，就此略作探討，以求教于方家。
一、行政訴訟調解理論爭議及其誤區
對于行政訴訟調解之課題，學術界大致存在如下三種學說：贊同說、觀望說與新否定說。
(一)贊同說
贊同說認為，基于現代行政的變化和行政契約理念的推廣，行政訴訟調解在理論上不僅是完全可行的，而且應當成為一種原則，只有在妨礙公共利益的情況下才可以不準予調解。理由有：
一是單方無處分權說在理論上并不嚴謹。所謂“公權不可處分”原意指行政權受公法約束，只能依法行使，不得有任何自由裁量上的變更，否則就是違法。然而，實踐中行政機關自由裁量各類行政案件已司空見慣，這說明“公權不可處分”理論無法自圓其說；再者，“公權不可處分”也無從解釋行政機關可以因行政相對人的正當申辯改變行政行為的法律依據；既然具有更強烈的公共色彩的刑事自訴案件都可以調解結案，為何行政訴訟就不可以?
二是行政訴訟調解無法避免。有學者認為，調解是中國的優良司法傳統，具有“東方經驗”的美譽?！凹又姓V訟本身脫胎于民事訴訟，于是行政訴訟適用調解便成了行政審判中的一個‘公開秘密’?？陀^地講，行政訴訟適用調解雖有悖于立法規定，但是在許多情況下，卻取得了較好的社會效果?！痹诂F實中，“不許調解的規定被悄然規避、名存實亡，調解結案的現實需要，不是一個法條所能夠禁得住的”。
三是禁止調解不僅脫離了國際潮流，而且對加入WTO后國內行政糾紛的解決極為不利。在世界上，法國、德國、日本以及中國臺灣地區大都允許在行政訴訟中進行調解，至少允許和解，并且實踐證明這些做法大多有益無害。加入WTO后，中國涉外行政訴訟數量必然增多，如果繼續奉行不調解原則，一方面法院不得不死守審判程序，窮于應付日益增多的行政案件；另一方面可能造成行政干預司法，進而給中國行政體系抹黑、阻礙對外貿易的健康發展等惡劣影響。
四是禁止調解與中國傳統文化、現行立法相悖。這種觀點認為，行政訴訟不適用調解原則不僅在立法上導致其與行政賠償訴訟調解、行政撤訴制度、行政訴權制度等多重矛盾，而且也與中國傳統中的“以和為貴”的思想發生了深刻而不可調和的矛盾。
(二)觀望說
觀望說是一種折中主義觀點。該觀點認為，世界范圍內調解的出現是公民主權、市場法則以及社會多元化、復雜化的結果，反映了某種更加徹底的以解決問題為目的的、非對抗性的當事人主義。構建中國行政訴訟調解制度是一個系統工程，涉及方方面面，從而需要加以審慎的考量。由此，“建立多種糾紛解決方式，賦予當事人程序選擇權，從法律上保護當事人對程序或實體上權益的處分，不僅是妥善解決糾紛、節約社會資源的需要，同時也意味著國家對公民基本自由的尊重以及相關制度保障機制的完善”，但是“行政訴訟調解制度的構建需要得到健全而完善的行政訴訟制度的支持，甚至需要整個行政法治大背景的支持，而且作為一種輔助性的行政糾紛解決方式其作用也不宜過分夸大?！?/p>
(三)新否定說
新否定說認為，行政機關單方無處分權說雖然遭到了種種質疑，但是它畢竟是立法者固守依法行政原則的一項“良苦用心”。再者，各種案外和解方式，實際上已經起到了調解的作用。在這種意義上，“不適用調解”的實定法已經被現實運作中所遵循的活法所悄悄置換。而在實踐中，行政機關每每居于強勢地位，調解往往違背相對人的真正意愿?！凹偃缭诹⒎▽用嫔洗_立調解原則，那么調解所具有的現實功能并不會因此而增加，而其弊端則將會彰顯無疑：法院很難成為中立的第三方，當事者可能雙方也很可能無法形成真正的合意，所謂的調解可能蛻化為行政主體的一種恣意，而這不利于行政相對人利益以及公共利益的維護，甚至會與《行政訴訟法》的立法宗旨南轅北轍?！?/p>
(四)過猶不及——現行理論的誤區
對于上述三類學術觀點，固然對行政訴訟調解問題的探討有相當的理論與實踐意義，但筆者仍以為這還遠遠不夠嚴謹。
首先，對于新否定說，筆者不得不提到上世紀80年代廢除行政訴訟調解時的行政博弈情形：原被告討價還價，甚至原告造就違法事實還威逼被告妥協。其實，類似的情況依舊在當前的實踐中存在。原告非但不是絕對的弱者，反而能在重大生活利益面前充分利用行政主體懼于行政過錯所招致的行政問責而脅迫其讓步，甚至巧立名目補償原告?？梢?，行政訴訟調解本來就存在合意缺失的潛在威脅，但并非總是行政相對人與公共利益受害。所謂的“強制調解”只能被理解為是一種社會“實在秩序”，是立法與司法所無法杜絕的。更進一步的是“不適用調解”之所以被“活法所悄悄置換”，其根本原因就是它并沒有反映“命令性因素與社會性因素間微妙的互動關系”，也沒有“在政府與人民之間找到某種妥協方法以保護法律制度的完整性和效力”。
其次，至于觀望說，筆者認為其無益于問題的解決。對于學術研究而言，肩負的任務就是撥云去霧，剖義析疑。作為一個法律工作者，不應當僅僅提出問題，而應解決問題，甚至重建規則。因為“法律從業者就是規則的接生者”。
再次，對于贊同說，我們應警惕一些并不恰當的觀點。按照自然法則，事事均應有度，物極必反，過猶不及。不僅新否定說和觀望說有過頭的嫌疑，贊同說也不例外。本文以為，行政訴訟調解僅僅只是諸多糾紛解決機制中的一個單位成員，它并不是一
味包治百病的靈丹妙藥。有學者非?？鋸埖匦稳?，行政訴訟調解具有繼承調解傳統，光大民族特色；擴大當事人程序自主權，避免單純訴訟對峙風險；整合社會傷痕，彌補法制缺陷；實現權利限制，降低糾紛解決成本等許許多多的益處。而實際情況并不如此樂觀。美國學者在調查100個法院的附設調解后發現，在調解社會效果非常顯著(70％以上的當事人滿意于調解)的背后，總有部分當事人抱怨調解無異于浪費時間與金錢。對于這兩類戲劇性反差，該學者結論是：絕對的滿意是不可能達到的，調解的視點不應當糾纏于是否節約了時間、減少了開支和取得了社會效果等方面，而應當轉移到這些社會效果最可能在什么情況下才能做得到上來。換言之，在理論上應當承認，調解不僅有失敗的可能性，而且還存在巨大的道德風險、利益風險等弊端。調解存在“必然沉沒的成本”區域，不應把調解作為一項盡善盡美的制度來予以構建。
筆者以為，對于任何一項法律制度的變動與型構，我們也許應當持一種理性而樂觀的態度：既不同于某種理論的片面觀點，也不失于各種擔憂，以至于裹足不前。行政訴訟調解能否在中國立法中得以確立，并不僅僅是一個學術研究的視點或立法策略問題，而是一個關礙到行政法學理念轉型的大是大非問題。中國不僅應當在立法上確立行政訴訟調解以跟進時代潮流，而且應借此種制度發展的契機力促社會糾紛解決機制多元化，從而走出司法中心主義與行政壓制的陰影。
二、服務行政理論：中國行政訴訟調解的正當依據
服務行政理論，作為一種重新解讀社會契約論的闡釋方法，以眾生平等的姿態認可了行政相對人的社會主體地位，適應了行為市場化的國際潮流，在政府與民眾之間建立起了一條交往通道，從而更為貼近現實法律生活。
依照服務行政理論，政府建立在民眾“公意”基礎之上，應當順應民意并為民眾提供“生存照顧”，唯此政府才能避免被顛覆的命運。另一方面，現代社會使得個人和國家休戚相關，人們依賴國家之生存照顧不僅沒有羞恥感，反而成為其政治自覺。為了更好地改善自己的基礎，以最終改善自己的處境，政府應當采用“顧客導向”型的行政模式，確立為民服務和曲民作主的觀念，將公眾置于公共行政的中心位置上。這樣，政府與公民之間的關系由傳統的、服從與對立關系轉換為服務與合作關系?！靶姓袨槌蔀樾姓C關在公民的參與下所作的一種服務行為?！?/p>
實際上，20世紀70年代以來，隨著公共事務的日趨多樣化和復雜化，傳統的官僚化政府顯得格外遲鈍。出于經濟發展、行政效率和滿足民意的考慮，無論是歐美發達國家還是發展中國家，無不在悄悄地進行著“公共行政民營化”的變革?！罢丝s、市場回歸”已成為各國公共行政改革的重要舉措?！斑@種公私部門之間的合作極大地調動了市場主體和社會組織的積極性，從而形成了權力的分散化與多中心化的治理格局?！痹谶@一過程中，不僅行政相對人參與決策，而且與政府一起執行決策，公權不可處分的神話完全被打破。反過來，在國家權力不斷社會化和分散化的過程中，一方面，國家公權力的威嚴品格因民間交往的過程性和延續性無法得到傳統方式上的維系；另一方面，在某種程度上，國家決策的執行必須建立在公眾同意的基礎上。因為民營化在從立法和國家治理結構上推進了行政法民主化的發展，平等、互惠、合作已成為國家治理的基本方式。就此，面對行政爭議，公權強制往往不能收到預期的效果，相反，拋棄行政壓制也并不意味著是一件壞事。比較而言，協商、妥協、斡旋等則成為成本最為低廉而便捷的糾紛解決途徑。這種交往過程中的協作處理方式，不僅可以在行政過程中廣泛存在，而且在行政訴訟過程中同樣可以存在。比如，在英美法系國家的司法審查中，和解、調解、中立評估、仲裁等多元化糾紛解決機制在訴訟過程占據主導地位。據統計，紐約最高民事法庭在2003年、2004年分別受理案件197 992件、197 926件，其中以審前程序(調解是審前程序中的重心)處理的案件分別為175013件、175012件，均約占總數的88.4％；而經過司法判決的分別僅為6597件、5913件，分別占總數的3.3％、3.0％。
從司法過程的角度來考察，行政爭議的多元化糾紛解決機制也是必不可少的。行政訴訟調解的存在不僅有利于極大提高司法效率，而且可以促進司法根本目的——社會和諧的達成。從分權的角度而言，司法權是判斷權，不得干預行政權，更不能代替行政。此時，即使行政行為因違法而被判決撤銷或被宣告無效，如果行政機關拒不依法重新作出行政行為，法院也毫無辦法。在此種場景下，原被告之間的行政爭議仍舊無法得到最終的解決。然而，如果以調解的方式來解決則效果將完全不同。以房屋拆遷案件為例。拆遷往往涉及住房安置、房屋與地產估價、作價補償、人口遷移、就業、子女上學等許多復雜而繁瑣的問題。如果法院僅僅以一紙判決書認定行政行為是否合法而了事，則根本上不能解決任何實際問題。正是認識到了此類案件的復雜性，杭州市西湖區法院在審理“三大景區工程”引起的拆遷問題時，經過許多嘗試總結出了“三個提前”：提前與被拆遷人見面；提前與上級法院溝通，由其做高層機關的協調工作；提前與政府有關部門溝通。這種“三個提前”的做法就是中國現行行政審判中的“司法審查協調”，實質上就是“變相調解”?？梢?，依據服務行政理論，以調解方式來解決行政爭議不僅是可行的，而且是必要的，并且有利于司法的社會溶劑性功能和生活藝術功能的實現，更有利于促進社會和諧。
從功利主義的角度來看，行政訴訟調解也是符合司法監督行政的基本功能的。因為從理論上而言，“合意過程不僅消極地確認規范，而且還可能積極地生產規范”。行政訴訟調解并不是“和稀泥”，它總是在通過法律程序消極地確認某些規范。比如調解事項必須在法定范圍之內；調解在調解員的監督下進行；調解協議必須經過法官審查等。其次，行政訴訟調解也在積極的生產規范。比如在調解過程中，行政機關為了避免敗訴往往不得不認真考慮相對人的某些合理化建議；不得不容忍相對人的滿口怨言，甚至不得不接受對方的指責與批評。經歷過一番調解的“煎熬”，行政機關必定吸取“教訓”，防止“舊病”復發。換句話說，調解也同樣可以監督行政機關依法行政。
值得注意的是，在行政訴訟調解的理論問題上，有人認為，行政訴訟調解的理論在于“合作的行政與合理的規避”。筆者認為這種說法值得商榷。首先，合作行政不足以成為行政訴訟調解的理論基礎。因為合作行政只是服務行政中的一種行政方式。除此以外，還存在參與行政、技術行政、承諾行政等多種服務行政方式。以合作行政作為行政訴訟調解的基礎理論不僅難免掛一漏萬，而且也不具有理論說明的特性。其次，“合理的規避”是一種在法律邊緣行走的“藝術”，根本不能成為行政訴訟調解的理由。因為法治社會理想的狀態是“世有良法而
得到世人的普遍服從”，規避法律在道義上不具有正當性。何況即使可以規避法律，畢竟這種空間是很小的，也不至于為此專門在行政訴訟中設計一套制度。故而，行政訴訟調解只有奠基于服務行政理論才能得到比較合理的說明。
三、構建中國行政訴訟調解程序制度
(一)行政訴訟中的處分權——中國行政訴訟調解的制度基點
1．對國外經驗的借鑒
按照通行觀點，原告是私人，受私法規則的支配，毫無疑問可以自由處分自己的權利，但是行政訴訟被告是法律授予的行政機關，它是否有權處分行政權，能在多大范圍內處分行政權?對于這一問題，答案因法系的劃分而有巨大的差異。
在英美法系國家，政府與私人受同一法律的支配，私人有權支配的權利類型，政府同樣也可以支配。在行政法關系上，雖然原則上行政機關的行政權由法律授予，但是這個原則并不是行政法上的原則。因為“分權原則是一個政治原則，適用于政府最上層三個機關之間，行政機關是下級機關，不由憲法設立，不受分權原則的限制，可以同時行使立法行政司法三種權力”。事實上，行政權受到委任立法規則的支配。這一點在1813年美國布里格奧羅拉貨船案中得到暗示。后來，1825年美國聯邦最高法院首席大法官馬歇爾對委任立法的合憲性作了明確的論證。他認為：“國會能夠把嚴格的專屬于立法的權力授予法院或其他任何裁判所。無疑地，國會也可以把正當的由立法機關本身行使的權力委任于其他機關?！弊詮恼深A經濟生活以來，行政事務變得異常復雜，絕非國會制定幾部法律就可以進行合情合理的規制。正是這樣，美國國會在行政事務面前知難而退，只是控制行政權行使的一些基本問題，而把涉及行政事實、行政技術和政治立場的許多立法事項授權行政機關作出規定。委任立法規則的誕生和廣泛應用在事實上改變了整個行政權理論的實際狀況。行政機關不僅自己設定行政權，而且還自己行使行政權。換言之，行政權已經受到行政機關的絕對支配。這一點在司法審查中沒有任何變化。
不過，與大陸法系國家不同的是，英美法系國家行政機關的行政權雖然非常強大，但是在其背后矗立著一個更為權威的司法機關——法院。法院通過司法審查嚴密地控制著行政權合乎憲法與法律的行使。這是委任立法的事實前提。正是這樣，美國的法官與學者認為，司法審查有一個假定的前提：所有當事人都能照顧自己的利益。政府作為訴訟當事人不僅可以照顧自身利益，也可以通過其代理律師來維護公共利益。因此對司法審查中的調解會損害公共利益有顧慮是多余的。
大陸法系國家的相關理論與英美法系國家迥然不同。英美法系國家處分行政權理論是法院根據實際行政狀況來發展的，而大陸法系國家則是從法治原則中推導出來的。理論形成途徑上的不同導致了國家行政處分權的巨大差異，即大陸法系國家行政權的行使必須符合三權分立原則，行政權從屬于立法權。但是這并不能由此否認大陸法系國家的處分行政權理論。這個理論就在于，依據服務行政理論，行政機關與相對人完全可以通過協商的方式來解決彼此之間的爭端，即使在訴訟程序中也不例外。實際上，法律通過行政合同、行政自由裁量權和不確定的法律概念為行政機關處分行政權創造了廣闊的空間。這使得在司法實踐中，行政機關處分行政權的機會非常多，甚至接近于一種原則。
2．有限處分權——中國行政訴訟調解的現實選擇
將行政訴訟處分權奠定在服務行政理論之上是世界的通行經驗。不過，即使是通行經驗中國也不能盲目搬用。比如，英美法系國家無羈束處分權理論是建立在委任立法和假定司法審查的基礎之上的。中國既沒有搞政治上的三權分立，也沒有一個異常強大的司法機關，故而該理論不能為中國所借用。比較而言，大陸法系國家的羈束處分權理論則較為適合中國的行政法理論與實際行政情況。當然，中國也同樣不能照搬該種理論。因為“現代法治的形成及其運作需要大量的、近乎無限的知識，包括具體的、地方性知識”。行政訴訟中的處分權理論只有作符合中國國情的構建才能真正起到法律治理化的作用。筆者以為，基于理論的推導和行政管理的實際需要，中國應當建立一種有限的處分權理論，即把處分權的范圍在理論上限定在行政權法律屬性減弱而服務性明顯增強的行政案件內。這類案件主要有行政裁決、行政確權、行政調解、行政附帶民事訴訟以及行政自由裁量權案件等。因為這類案件更為接近于民事關系，與其強調行政權的法律屬性，還不如強調行政權的公益性、服務性或職能多元性等屬性。
(二)訴訟與調解相協調——對中國行政訴訟調解程序的制度設計
1．采取調審分離、審前調解模式
調審分離是一個新型的國際經驗。比如，在美國法院附設調解中，調解員由法院從受案法官之外另行安排；《法國新民事訴訟法典》規定：受理爭議的法官須經當事人同意之后，得指定某個第三人，以聽取諸當事人的意見，并對照比較他們各自的觀點、看法，以便當事人為他們之間的沖突找到解決辦法；而日本《民事調停法》規定受訴法院應當將調解案件交付另行成立的調解委員會進行調解。調審分離模式的世界性擴展本身證明其具有足夠的價值：保障調解自愿原則的實現；破除調解員的壓迫性力量，保證調解的公正性；保守當事人的訴訟秘密，維護訴訟局勢的平衡。
調審分離與審前調解是一對孿生兄弟。實行調審分離，必然要同時采用審前調解的程序模式。理由是，對于法院來說，采用調解方式來解決行政爭議的主要目的是減輕審判壓力，提高訴訟效率。如果將調解程序設置在訴訟程序之后或之中，則當事人訴訟優劣局勢已經確定，既無調解的可能，也將與判決相沖突；或者將致使法官和訴訟當事人的應訴工作付之東流，造成司法資源與社會資源的浪費。對訴訟當事人而言，如果案件是非分明，基于“經濟人”利益最大化的假設，占據訴訟優勢地位的一方當事人不太可能接受調解。從而也會導致調解工作本身的無意義和浪費。
2．賦予法院對調解程序的適度控制權
法院應對行政訴訟調解進行適度控制主要有兩個理由：一是行政訴訟調解涉及到公共利益的維護。公共利益的安危一直以來都是中國在行政訴訟調解問題上最主要的顧慮。實際上，如果以犧牲公共利益為代價來提高法院審判效率和追求訴訟當事人的滿意程度，無異于削足適履，得不償失。二是行政訴訟調解是法院的審判活動，法院有職責維護調解秩序。應當注意的是，法院的控制與調解處于二律背反的關系之中，過松的控制將誘發不正當調解行為，而過嚴的規制又會妨礙調解的自由與成功。故而，法院只能適度地控制調解。
對控制內容，結合調審分離、審前調解模式，筆者以為，法院對調解的控制應當主要體現在事前控制與事后控制這兩個階段。在事前控制中，法院主要控制調解的開始與結束，這既利于法院選擇合適的時機審查調解申請或提議調解，又有利于法院選
擇適當的時機啟動調解程序，提高調解的成功率。而事后控制則主要是控制調解時間和審查調解協議。首先，為了防止久調不決，立法應該規定調解期間作為法院的一種控制手段。包括選任調解員、調解、制作調解協議書等時間在內，調解期間以30日為宜。調解經過30日仍無法達成調解協議的，調解程序終結，訴訟程序即時自動恢復，受案法官應當就案件未結部分繼續審判，直至作出判決。另一方面，法官應依法審查調解協議，發現調解事項超出立法范圍，損害社會公共利益或第三人利益的，應依職權或依當事人申請撤銷該調解協議。
3．建立配套制度，為行政訴訟調解掃清外圍障礙。
(1)建立行政訴訟調解保密制度。在英美法系國家的法院附設調解中，調解保密機制是與調審分離、審前調解模式相配套而設置的，目的在于保障后續審判的公正與公平。中國應當吸取上述經驗，在構建行政訴訟調解制度時，把不公開原則確立為行政訴訟調解制度的基本原則，以實現對調解過程的保密。具體而言：其一，調解秘密進行，不經雙方當事人及調解員允許，任何第三人不得介入調解過程。其二，所有調解參與人應當對調解的全過程保密。任何在調解中提交的證據、材料，所作的自認、承諾、棄權、讓步等都不得對外公開。即使上述證據材料和事實已被泄露，也不能作為訴訟依據、事實和證據提交法庭。同時，調解員不得在與本案有關的訴訟中出任證人并為相關事件證言。其三，受案法官不得干預調解過程，也不得詢問調解參與人員有關調解的情況。
(2)建立調解員選任制度。行政訴訟調解是法院調解，法院有義務為訴訟當事人提供一套相對完善的調解員選任制度。具體說來，該制度應當包含下列內容：一是設置調解員名單。法院應事先準備一份調解員名單，以便在法官裁定準予調解后，訴訟當事人可以及時選任調解員啟動調解程序。調解員可以由下列人員充任：法官、法官助理與書記員。二是選任調解員。訴訟當事人應在指定期間內于調解員名單內合意選擇一名調解員，也可以在調解員名單之外合意選擇一名或多名具有完全民事行為能力的人充任其調解員，但必須征得法官的許可。如果訴訟當事人無法就調解員選任達成合意，法官應當在調解員名單內指定一名調解員。拒絕接受法官指定的調解員的，視為拒絕調解。
(3)建立行政訴訟調解地點選擇制度。地點對調解成功與否往往能產生很大的影響。原則上法院可以允許當事人自由選擇調解地點，但是這并不能免除法院應當為促進調解的成功而提供便利。筆者以為，為了方便行政訴訟調解及時、快捷、高效地進行，法院應當設立專門的行政訴訟調解室。這既方便調解員與訴訟當事人參與調解活動，又有利于對調解過程保密。
(4)建立調解免費制度。在美國，調解費用制度是作為一個對調解的激勵機制設計的。這一經驗值得中國參照。鑒于目前中國法院案件受理費過高以至于妨礙案件受理的弊端，在行政訴訟調解中有必要確立不收費原則，有關費用由國家承擔。理由是：其一，行政訴訟調解解決的是行政爭議，按照國庫收支規定，爭議費用的支出總在國庫之內流轉，不發生流失。其二，行政訴訟調解為法院減輕了審判壓力，而法院是國家的審判機關，不具有盈利性質，因此不具備訴訟當事人為此付費的理由。其三，收費很容易挫傷訴訟當事人參加調解的積極性，降低調解程序的利用率。實際上，訴訟當事人在起訴時為法院解決糾紛已經預支了訴訟費用，而法院還沒有就行政爭議進行審判，自然也就無權要求訴訟當事人為此再次付費。此外，即使調解失敗，法院也不得為此再次收費，因為這帶有不正當的懲罰性質。當然，對于調解過程中的事實性開支費用，則由當事人協商處理。
非訴訟調解下法律援助論文范文第2篇
[摘要]文章針對法官行為規則的研究問題入手，對法院調解文義角度得出法院調解具有法院參與而具備的中立性和調解本身固有的協調解決自愿性，強調法院調解中法官應當保持中立，提供客觀的信息與建議，從而進一步保證自愿原則，體現調解協調解決的合意性；再從原則的角度進行解析，分述法院調解原則，為確立法官行為規則奠定理論基礎；最后結合部分仲裁員行為規則提出幾點法官行為規則的構想。
[關鍵詞]法院調解；法官中立；協調解決；法官行為規則
緒論
法院調解，經歷了馬錫五審判方式、調解為主、著重調解、調解與裁判與調解并重及堅持調解原則五個階段后，再度成為民事訴訟學界的熱門話題。學者們從文化傳統、對司法資源的節約等角度論證了其存在的合理性，發現現存制度的問題，還有很多學者從比較法角度分析我國法院調解制度與美國ADR及日本法院調停制度@的異同，并建議予以借鑒。但似乎大多數學者并未從我國法院調解制度本身特點出發發現問題所在，即并非我國法院調解制度本身不合理，而是這種中國特色的調解制度缺乏相應對法官——調解中的重要角色扮演者的行為規范。因此本文將首先從法院調解中現存的問題出發，再從文義角度探尋法院調解的本質特征，并根據法院調解的原則提出法官在法院調解中的幾點行為規則。
一、法院調解中法官行為規則提出的必要性
（一）法院調解中法官行為規則提出的實踐必要性
實踐中，從法院調解的內容來說，由于對法院調解中的法官缺乏具有可操作性的行為規則，一些法官過分積極追求以調解結案的效果，存在著“打擦邊球”、“和稀泥”、以判壓調等情形。法律作為一種普遍適用的行為規則，對當事人是同等適用和平等保護的。而在法院調解中由于缺乏對法官行為的約束，一些法官以“打擦邊球”的方式進行調解，則偏離了法律原意，極可能導致對當事人利益的減損和不平等的保護，是違背當事人將爭議提交法院進行解決的初衷的?！昂拖∧唷眲t同樣以不合理地稀釋當事人雙方合法訴求的方式以達成調解協議，是損害當事人合法利益，違背當事人解決爭議的初衷的。而以判壓調則更是由于缺乏對法官行使審判權的行為的必要約束，在當事人不愿進行調解或不愿接受調解協議內容時，濫用法官的強勢地位和將做出不利于當事人的判決結果迫使當事人進行調解并接受法官提出的調解建議。以上三種廣泛存在的現象都違背了當事人的真實意愿，違反了法院調解中的自愿原則。
從法院調解的方式來說，由于缺乏對法官行為的必要規制，對調解方式的不規范運用也大量存在著。最為典型的就是不規范地以“背對背”的方式進行調解?！氨硨Ρ场笔欠ü龠M行調解經常采用的一種方式。以這種方式進行調解可以緩和當事人間的激烈沖突，并給法官更好了解當事人解決糾紛的真實意愿，本是一種很好的調解方式。但在實際運作中，由于缺少相應可操作性的規范，一些法官為了使當事人雙方達成調解協議，而在對原告做思想工作時傾向于被告，突出甚至夸大被告優勢、原告劣勢；而在面對被告時又采取反向的勸導，導致雙方所獲信息的客觀性缺失，因為擔心自己如法官對所稱的那樣最終敗訴而做出不理性判斷。從根本上說，法官這種做法是有違法院法官中立、獨立的行為準則的；同時也由于這種傾向性意見造成當事人所獲信息不對等，缺乏客觀合理判斷基礎而喪失了做出自愿選擇的前提，從而進一步導致法院調解反誨率高，難以執行，并且當事人無法提起上訴以尋求救濟和對法官責任的追究。
（二）法院調解中法官行為規則提出的理論必要性
從理論上看，法院調解是法院的一種結案方式，所形成的調解協議與法院的判決具有同等效力，具有給付性內容的調解，一方不履行義務，則具有強制執行力。且調解協議生效后，當事人不得以同一事實和理由向人民法院再行起訴，也不能提起上訴?？梢?，法院調解對當事人影響重大，若不對在法院調解中起著關鍵角色的法官的行為予以規制，法院調解便喪失了其存在的正當性，并極有可能因法官濫用審判權進行調解而損害當事人的合法權益。因此必須在法院調解中確立法官行為規則，以保證法院調解存在的正當性和當事人的合法權益。
在學術理論研究上，則或者研究法院調解存在的價值與現實合理性；或者批判現存制度的弊端，缺乏更具實際價值的規范性研究；或是將國外相類似的制度拿來與我國作對比，并多強調在我國模仿美國ADR或日本法院調停制度等實行調審分離，但我國目前司法資源極為有限，該做法不符合我國實際；調審分離若調解不成功還要重新進入審理，要有兩套人員對案性進行了解，顯然不符合民事訴訟效率原則，并且已成為很多國家民事調解中—個棘手的問題。而被稱為“東方經驗”的我國法院調解制度貫穿訴訟全過程，不能達成調解協議可即時判決，則具有了這一無可比擬的優勢。因此對于法院調解的規范性研究，尤其是對法院調解中的主角——法官行為規則也許應當成為解決當前問題的突破口。
二、確立法官調解行為規則的基礎理論
（一）“法院調解”行為的定性
法院調解是指當事人在法院審判人員的主持下，就民事權益爭議自愿、平等地協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動和結案方式。從“法院調解”的文字構成上可以發現這項制度應含有兩項特征，即法院參與及協調解決。
法院參與首先意味著法院調解不同于“人民調解”，法院調解形成的協議與判決具有同等效力，具有給付內容的調解協議，在一方不履行義務時，還具有強制執行力，且由于是基于當事人私權處分而形成，調解協議具有最終效力，當事人不得就同一事實與理由提起訴訟，并不得提起上訴，從而使當事人喪失了得到救濟的權利。因而法官調解行為必須建立在規范的行為規則的基礎上，否則這種形式的審判權的行使就失去了存在的正當性。
法院調解不同于“人民調解”，不僅在于法院的威信和法院調解與判決具有同等效力，還在于法院，具體體現于進行調解的法官的中立、獨立。這一是由于法院調解的性質決定的。法院調解是法院代表國家行使審判權的一種方式，只有法官保持公正與中立，才能維護國家審判權的嚴肅與威信。在這一點上，法院調解與人民調解是存在根本不同的。人民調解的目的更集中于以一種“和”的方式解決當事人間的糾紛，防止矛盾激化，而法院調解在促使當事人間達成調解合議的前提是保持法院、法官的中立。二是由于只有法官保持中立才能使爭議得以徹底解決，而不能是當事人在調解時接受法官傾向于對方的建議達成協議后發現自己權益遭受不應有的損害而再度發生爭議。法院參與要求法官既不偏向于原告，亦不偏向于被告。
協調解決則意味著法院調解是在當事人相互博弈退讓達成協議而解決糾紛的。要達成協議則必須雙方當事人自愿。這不同于獨立于當事人意志的判決的結案方式。自愿，既包括程序上的自愿，即法院調解程序的啟動與終止要尊重當事人的意愿，取得當事人的同意；還包括實體意義上的自愿——經法院調解達成的協議內容符合自愿原則。自愿，要求當事人的意思表示真實，沒有重大誤解，非受欺詐等意志不自由狀態而做出的。@同時自愿還意味著當事人所作的意思表示不能是在受脅迫的情形下做出的。在法院調解中，一方面基于提高糾紛解決效率的考慮，另一方面為避免當事人上訴而使自己陷于錯案追究的風險中，法官有很大的動力以判壓調，同時當事人也因擔心不接受法官調解而使法官更傾向于做出對己不利的判決。@對于這一問題，也需要具體的法官行為規范予以解決。
自愿的前提是做出選擇要基于客觀真實的信息。這就要求法官在對當事人雙方進行調解時必須提供客觀真實的信息與建議，只有法官給雙方的調解建議是客觀的，無偏向的，當事人全面客觀了解案件的利害關系，而不受傾向性誤導的基礎上才可以做出理性判斷，做出自愿的意思表示。因此法院調解中法官的行為規則須保證法官提供的信息是客觀的。
以上是從“法院調解”本身含義為其正本清源，探尋法院調解制度本質特征，劃清相關范疇的界線。突出法院干預的中立性和協調解決的自愿性，從而為法官行為規則打下理論基礎。
（二）法院調解原則的解析
法院調解原則是指貫穿于法院調解的基本準則，是確定法官行為規則的準則。根據我國《民事訴訟法》規定，法院調解必須遵循以下三原則：
1.自愿原則
自愿原則是法院調解中的重要原則?！睹袷略V訟法》第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則……進行調解?！钡?8條規定，調解達成協議，必須雙方自愿。不得強迫。具體含義與要求已在前文中作過詳細闡述，強調自愿的前提是信息客觀，無偏向及不應受到脅迫而導致意志不自由。法官進行調解的行為規則必須始終保障這一原則的實現。
2.事實清楚，是非分明原則
《民事訴訟法》第85條規定，人民法院審理的案件，必須在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。法院調解目的在于解決糾紛，確定當事人之間的權利義務，或說當事人之間的利益關系，若不能做到事實清楚、是非分明，這種對當事人之間的利益協調便失去了基礎，極有可能侵害當事人合法權益。當然，又由于法院調解不同于判決，因此對事實查明的程度，證明標準可適當放寬。只要不違反法律，應更尊重當事人之間的合意。這需要法院調解中具有可操作性的法官行為規則予以落實。
3.合法原則
《民事訴訟法》第88條規定，調解協議的內容不得違反法律規定。人民法院是國家的審判機關，保證其行為的合法性是對一切國家機關的基本要求。此要求是為了使法院法官行為有章可循，以使法院調解更具規范性、合理性地動作，是對法官行使公權力的一種限制，使其在法定的程序性和實體性規范中行使，以防權力被濫用，侵害當事人的合法權益。同時也為當事人在自己合法權益因法官濫用權力而遭受侵害時可以用以作依據尋求救濟，這仍需要具體的行為規則對法官進行規范和約束。
三、我國法院調解中法官行為規則的構想
法院調解中法官行為規則由于國內少有研究，國外又沒有可供直接借鑒的制度，因此作者試結合前面從文義上探討的法院調解的特征，分析法院調解的原則，針對我國該制度存在的問題，借鑒部分仲裁員規則，提出以下法官行為規則：
法官中立規則。法官應以獨立、中立的態度促使雙方達成解決爭端的合意，不論是單方在場或是雙方在場，均不應偏向任何一方。
信息客觀規則。不論采取何種方式對當事人糾紛進行調解，如對雙方分別進行（即“背對背”），或在雙方均在場的情形下進行（即“面對面”），亦或將兩種方式結合，法官對各方提供的信息與建議都必須客觀全面，以保證當事人在全面信息的基礎上有機會進行適應的辯解并做出符合理性的自愿選擇。但其所提出的由一方當事人提供的應當保密的特定信息，法官不應提供給對方當事人。
法院調解中證據排除規則。若不能達成調解協議，法官不得將當事人在法院調解中提出的證據作為判決依據，以防出現以判壓調，當事人畏懼進行調解的情況發生。
法院行為威懾規則。為了保證法官中立規則、信息客觀規則、法院調解中證據排除規則等的實現，設立法官責任追究制，對法官違反前述規則進行的調解的行為進行責任追究，以求以一種威懾機制導引法官在法院調解中規范其行為。
法官行為的鼓勵規則。對法院調解不應當片面過分追求，防止法官不適當地積極進行調解而采取“打擦邊球”、“和稀泥”、“以判壓調”等違背當事人真實意愿、損害當事人合法利益的情形出現，因而要以具體行為規則保證其所進行的調解行為是建立在事實清楚、是非明確的基礎上，當事人自愿的前提下和內容與程序都合法的情形下做出的，以保證調解的存在，尤其是其產生效力的正當性，否則當事人可以追究法官的責任。但在對法官調解中的行為進行規制的同時要防止矯枉過正，打消法官對調解的積極性，而仍要進行鼓勵。對法院調解的鼓勵也許要改變從前單純強調調解結案率的情形，調解軟化了程序性規范，效率相對較高，對提高結案率的鼓勵亦可以起到鼓勵法官進行調解的作用，節約司法資源，但又不會過分強調，同時也可以起到鼓勵法官提高整體辦案效率的作用。
非訴訟調解下法律援助論文范文第3篇
一、強化人民調解與訴訟銜接的意義
( 一) 建設社會主義和諧社會的需要
原有的人民調解機制并不適用于新形勢, 更無法與社會發展要求相一致, 因此, 就需要聯系實際正確處理矛盾糾紛。人民調解由于法律地位較低, 部分調解人員的素質也很差, 有時不僅不會將問題真正解決, 還會導致矛盾激化, 最終導致人們失去信心。同時訴訟機制所涉及內容較多, 法院承接的工作也很多, 如果不論哪種案件都要在法庭上解決, 難免會出現處理不周到的情況。尤其是在建設社會主義和諧社會的今天, 有必要將人民調解與訴訟機制銜接在一起, 構建一套行之有效的解決機制, 只有這樣才能將各種矛盾解決[1]。
( 二) 有利于糾紛機制的完善
為保證社會高速運轉, 就需要化解各種社會矛盾, 讓人民滿意, 只有這樣才能在問題發生以后得到有效解決, 但這一目標的實現需要有完善的處理糾紛機制作依托, 這也是維護社會穩定, 促進社會發展的有效手段。之所以重視人民調解與訴訟機制的銜接, 主要是由于這種方式投入較少, 且可以將問題迅速解決, 也有利于社會的全面發展。但由于我國還缺乏完善的人民調解與訴訟機制, 對于一些問題的處理上所采取的措施也很單一, 因此, 就需要通過努力將兩者融入在一起, 共同為構建社會主義和諧社會而努力。
( 三) 與現代法治理念相一致
人民調解不僅可以彌補訴訟機制自身所存在的缺陷, 還能與法院等相聯系, 為大眾提供更為多樣化的解決糾紛方式, 這與現代法治理念也是相統一的, 所以就要重視人民調解與訴訟機制的聯系與銜接, 以便為解決社會矛盾奠定良好基礎。
二、人民調解與訴訟機制之間的關系
( 一) 訴訟機制具有良好的指導作用
盡管人民調解能夠將部分糾紛解決, 但它卻不具有法律執行效力, 為保證人民調解能夠發揮應有作用, 就離不開訴訟機制的參與, 而訴訟機制有法院做依靠, 可以監督與指導人民調解開展糾紛處理工作。
( 二) 人民調解是訴訟機制的補充
面對糾紛, 通常會將人們調解放在首位, 由此可見人民調解的重要性, 由于人民調解不受形式限制, 較為靈活多樣, 與群眾之間的距離也不大, 也備受群眾青睞, 因此, 人們調解可以稱得上是訴訟機制的補充[2]。它作為訴訟機制的補償還體現在可以為法官了解事實真相, 為其進行公證裁判奠定基礎上。
三、做好人民調解與訴訟制度銜接的具體措施
( 一) 設置好人民調解前置程序
要做好人民調解與訴訟機制的銜接工作, 首先應設置好人民調解前置程序, 盡管人民調解較為有效, 但并不是人民首選解決糾紛的方式, 如果所有糾紛都要由法院完成, 法院所承受的壓力也會很大, 因此, 可以通過前置的方式解決問題。也就是在獲得當事人的允許后, 先進行人民調解, 如果人民調解失敗再由法院立案解決。
( 二) 重視訴前銜接
訴前銜接就是在法院正式立案前, 先了解案件基本情況, 如果認為可以通過人民調解來解決, 在獲得雙方當事人的允許后進行調解, 對于調解成功的, 給予人民調解協議, 這樣一來就不用再到法院立案, 反之, 就由法院立案來解決[3]。
( 三) 強化案中銜接
盡管糾紛已經立案, 但在解決問題的過程中依然可以應用人民調解, 這就需要法官加強與當事人的聯系, 做好他們的思想教育工作, 盡量通過調解的方式將問題解決。
四、結論
通過以上研究得知, 人民調解與訴訟機制的銜接具有十分重要的意義, 不僅可以幫助法院減輕工作負擔, 還可以幫助人們將問題盡快解決, 同時將兩者銜接在一起也是現代社會的要求, 由于人民調解方式靈活多樣也備受人民青睞。因此, 一定要做好人民調解與訴訟機制的銜接工作, 實現在立案前、案件受理中應用人民調解, 并給予人民調解一定的法律效力, 只有這樣才能真正做好兩者的銜接工作, 維護社會穩定, 進而為我國法制社會建設貢獻力量。
摘要：現階段, 調解已經成為我國解決糾紛的一種常用手段, 調解的利用不僅所需成本較低, 便于操作, 同時也利于社會安定與和諧發展, 也是解決各種常見糾紛最有效的手段之一。近年來, 我國人民的法制意識逐漸增強, 需要解決的社會矛盾也在增多, 因此, 就需要將人民調解與訴訟機制銜接在一起, 只有這樣才能妥善處理好各種問題。本文將從強化人民調解與訴訟銜接的意義入手, 結合人民調解與訴訟機制之間的關系, 重點研究做好人民調解與訴訟制度銜接的具體措施。
關鍵詞：人民調解,訴訟,銜接機制
參考文獻
[1] 吳明才.關于人民調解與訴訟銜接機制研究分析[J].法制與社會, 2012, 26:22-23.
[2] 劉俊娥, 劉文靜.人民調解與訴訟調解銜接的理論探討[J].山東社會科學, 2011, S2:159-160.
非訴訟調解下法律援助論文范文第4篇
摘要：在社會主義法治理念的指導下，法律援助工作和人民調節已經深入到基層司法工作、行政工作的各個方面，但是當前二者的結合還有一些問題亟待解決。解決法律援助和人民調節相互銜接必須先了解其重要性、必要性和可行性，并針對其特性而制定相關對策，從而指導法律援助和人民調解機制的完善。
關鍵詞：法律援助；人民調解；發展對策
近年來，法律援助工作與人民調解工作作為基層司法行政工作“一個中心、兩個龍頭、七項工作”的重要組成部分，在解決民生問題、維護群眾合法權益、化解社會矛盾、促進社會和諧等方面發揮了重要作用。但實踐中，基層司法行政機關通常將法律援助工作與人民調解工作割裂開來，在很大程度上浪費了司法行政資源。如何切實保障經濟困難的公民都能獲得必要的、無償的法律服務，化解社會矛盾，是真正體現法律援助與人民調解制度存在價值的關鍵所在。人民調解又稱訴訟外調解，是指在人民調解委員會支持下，以國家法律、法規、規章和社會公德規范為依據，對民間糾紛雙方當事人進行調解、勸說，促使他們互相諒解、平等協商，自愿達成協議、消除紛爭的活動。而法律援助 法律援助是指由政府設立的法律援助機構組織法律援助人員，為經濟困難或特殊案件的人給予減免收費而提供法律服務的一項法律保障制度。作為一名基層律師，筆者結合工作實踐認為，法律援助工作要適應經濟社會發展，保障經濟社會協調發展，就必須整合司法行政資源，把法律援助工作與人民調解工作結合起來，降低法律援助成本，簡化法律援助流程，增加弱勢群體維權受益面，拓寬弱勢群體維權渠道，提高法律援助工作效率，改善法律援助網絡系統，更好地化解社會矛盾，促進社會和諧。
一、法律援助工作與人民調解工作相銜接的重要性和必要性
黨的十七大報告指出：“社會穩定是人民群眾的共同心愿，是改革發展的重要前提”，強調要“最大限度激化社會創造力，最大限度增加和諧因素，最大限度減少不和諧因素”，要“加快推進以改善民生為重點的社會建設”，并指出要“妥善處理人民內部矛盾，健全黨和政府主導的維護權益機制”。法律援助是政府責任，維護的是困難群眾最基本的權益，彰顯的是社會的公平和正義。近年來，隨著我國經濟和社會的快速發展，以及城市化和工業化進程的加快，我國的法律援助工作基本矛盾日益凸顯，即困難弱勢群體對法律援助的需求和政府對法律援助資源之間的矛盾愈來愈加劇。另外，隨著法律援助工作社會化進程的加快，普法宣傳的深入，法律援助群眾知曉率的提高，弱勢群體自我維權意識的覺醒，法律援助受案范圍的擴大，法律援助門檻的降低，法律援助的需求量將進一步加大。不難看出，在法律援助需求量上升的同時，也必然會遇到這樣或那樣的障礙，這就要求法律援助工作，不僅“硬件建設”要“硬”起來，“軟件建設”更要“硬”起來。把法律援助與人民調解相結合，創造一種新型的工作機制，對法律援助“軟件建設”來說，不失為一種好經驗、好辦法。通過人民調解有效解決弱勢群體的一部分法律援助需求，揚人民調解之長。同時，法律援助工作介入人民調解工作，有利于提高矛盾糾紛的調解率、成功率、履行率，有利于提高人民調解案件的質量，有利于司法資源的整合。隨著法律援助制度的正式實施、普法宣傳的深入、弱勢群體自我維權意識的覺醒和弱勢群體經濟困難認定標準的進一步放寬，廣大群眾尤其是社會弱勢群體的法律意識不斷增強，法律援助的需求量日益加大。
二、法律援助工作與人民調解工作相銜接的可行性
1、二者結合具有共同的群眾基礎
法律援助工作與人民調解工作同屬于基層司法行政工作業務重要組成部分，為二者的結合提供了強有力的政治保障。法律援助工作與人民調解工作相結合的實際基礎日趨成熟、完善，二者有著共同的群眾基礎。就筆者所在的汶上縣來講，法律援助組織網絡日臻完善，已經形成依托14個鄉、鎮基層司法所，在村、居設立法律援助信息員，基本做到一鄉（鎮）一站，一村（居）一員，初步形成縣、鄉、村三級聯動的工作格局。并且將進一步調整充實法律援助委員會，有效地整合法律援助資源，在工會、婦聯、殘聯、老齡委、團委、武裝部、民政等組織和單位設立法律援助聯絡室。同時，汶上縣委、汶上縣人民政府高度重視人民調解工作，先后成立了縣矛盾糾紛調解指導委員會和調解中心，全縣14個鄉、鎮全部建立了調解中心，全縣493個行政村全部設立了人民調解委員會。另外，各村、居法律援助信息員均在人民調解委員會組成人員中選任。這樣，法律援助網絡與人民調解工作格局更加密切了。
2、二者結合有共同的服務對象和法律依據
一是服務對象有共同之處，申請人民調解的當事人，有一部分是困難弱勢群眾，而法律援助的對象則全部是社會弱勢群體；二是案件類型有共同之處，法律援助案件中常見的請求給付贍養費、撫養費、扶養費，請求支付勞動報酬，老年人、殘疾人、未成年人受到人身損害要求賠償的，也是人民調解工作中常見的類型；三是工作依據有相同之處，法律援助依靠國家法律、法規、規章開展工作，人民調解依照國家法律、法規、規章、政策以及社會主義道德在基層人民政府和人民法院的指導下開展工作。
三、法律援助與人民調解相銜接的發展對策
1、提高思想認識，加強機構管理，構筑法律援助與人民調解相銜接的機構保障線
要積極協調建立法律援助機構與各基層人民調解組織之間的協調配合機制，保障法律援助與人民調解組織在為困難弱勢群體提供無償服務方面協調一致，實現法律援助工作協調發展。要推進法律援助向基層延伸，向老百姓最關心的“熱點、難點”領域延伸，暢通基層困難群眾申請法律援助的“綠色通道”。
2、加強隊伍建設，構筑法律援助與人民調解相銜接的人員保障線
法律援助機構與各基層調解組織，要嚴把入門關，規范人員管理，要把政治堅定、紀律嚴明、業務精通、作風正派的人員選配到法律援助機構、各基層調解組織。要逐步改善法律援助工作人員、人民調解員的待遇。要定期組織培訓和交流活動，以提高隊伍的政治素質和業務水平。
3、必須加大資金投入，構筑法律援助與人民調解相銜接的經費保障線
經費是新形勢下法律援助與人民調解相銜接的基礎保障和關鍵。要不斷推進政府責任，健全經費保障體系，同時，法律援助機構、各基層調解組織要積極爭取本級政府財政的支持，要拓展多種渠道，籌措無償資金。當然，同時要建立健全經費監督管理機制，確保辦案經費落到實處，確保資金的使用安全。
4、法律援助工作與人民調解工作相銜接的具體途徑
結合其它省份比較成功的做法，法律援助工作與人民調解工作相銜接，可以采用三種工作途徑，一是法律援助機構受理當事人法律援助申請后，認為可以調解結案的，在征得當事人同意后，為申請人指派法律服務人作為受援人的代理人直接進行調解，或由法律援助機構委托糾紛當事人所在地或糾紛發生地的調解組織進行調解，在訴訟（仲裁）前，嘗試運用調解作最后的努力。二是各級調解組織在受理調解矛盾糾紛時，如果當事人符合法律援助條件的，應當告知當事人可以申請法律援助，并指導當事人提供申請法律援助所需要的材料，報所在鄉、鎮法律援助工作站進行初審，縣法律援助中心負責辦理審批手續，對符合法律援助條件的當事人及時指派法律服務人員作為代理人，再進入人民調解程序。三是訴訟（仲裁）法律援助案件結束后的“后期調解”，主要是訴訟（仲裁）法律援助案件經過判決（裁決）生效后的權益履行問題。一般而言，贍養糾紛、撫養費糾紛、工傷糾紛等具有長期給付內容的案件，法院判決（仲裁裁決）有時也顯得蒼白無力，這期間需要做一系列的“后期調解”。這就使法律援助工作在人民調解參與下得到了升華，從而有效的體現了法律援助為弱勢群體終生服務的理念。
5、完善和規范法律援助訴前調解機制
積極探索低成本解決矛盾糾紛的有效途徑，創新工作理念，加大法律援助力度，完善和規范法律援助訴前調解機制，有效降低當事人的維權成本，維護社會穩定，促進和諧社會建設。法律援助訴前調解以當事人自愿為原則，充分尊重當事人意愿，不搞強迫調解，在當事人各方同意的前提下，法律援助律師到法院立案前對當事人各方進行訴前調解。對于當事人不愿調解或經調解不能達成一致意見的，及時立案通過訴訟途徑解決。
法律援助工作與人民調解工作相互銜接正在探索階段，尚未完全成熟，因而暫時不宜擴大案件的范圍。根據實踐，目前可將三類案件作為法律援助工作與人民調解工作相銜接案件的受案范圍，一是請求給付贍養費、撫養費、扶養費的；二是請求支付勞動報酬的；三是老年人、殘疾人、未成年人受到人身損害要求賠償的。對于一般的贍養糾紛及親屬之間、鄰里之間輕微民事糾紛等民事法律援助案件，由于此類糾紛通過訴訟解決成本高、程序復雜、效率低、難度大、維權成本高，因此，在辦理此類法律援助案件中要本著快速化解矛盾糾紛，不使矛盾升級、激化的原則，將法律援助與人民調解工作相結合，從情、理、法方面開導雙方當事人，發揮調解人性化、低成本、易操作的特點，引導當事人妥善解決糾紛，消除當事人之間的隔閡，促進相互之間的和睦，最大限度地維護弱勢群體的合法權益。對確因情況特殊無法提供身份證明的涉及勞資糾紛等事項，有事實證明，為保障自己的合法權益需要法律援助的，不作經濟困難審查，做到“求援必援”，簡化程序，將訴前調解作為此類案件的前置程序，盡最大努力避免累訴，運用非訴訟法律援助方式化解矛盾，依法調處當事人之間的糾紛，維護社會穩定。
參考文獻：
[1]賈午光.法律援助制度改革與發展[M].北京:中國法制出版社,2010.
[2]楊立娟.走近中國法律援助工作者[M].北京:中國廣播電視出版社,2009.
[3]劉江江.人民調解法治新論[M].北京:中國政法大學出版社,2009.
[4]李一文,馬風書.調解、法制與現代性:中國調解制度研究[M].北京:中國政法大學出版社,2001.
(責任編輯/張華明)
非訴訟調解下法律援助論文范文第5篇
摘要：與通過訴訟程序清收不良貸款相比，對債權文書經公證賦予強制執行效力可以不經過訴訟程序而直接申請法院強制執行，大大提高了商業銀行清收不良貸款的效率及降低了清收成本。在對強制執行公證制度進行具體分析的基礎上，該文對商業銀行在不良貸款處置中運用強制執行公證的具體操作，以及實踐中存在爭議的幾個問題進行了探討，對商業銀行運用強制執行公證制度處置不良貸款提供了有益的參考。
關鍵詞：商業銀行；不良貸款處置；公證；強制執行
在商業銀行資產保全工作中，經常會采取訴訟方式清收不良貸款，但訴訟程序的復雜、費時以及較高的費用支出往往成為商業銀行不得不面對的難題。與通過訴訟程序清收不良貸款相比，對債權文書經公證賦予強制執行效力可以不經過訴訟程序而直接申請法院強制執行，大大提高了清收效率及降低了清收成本，日益受到商業銀行的重視并運用于不良貸款處置工作中。本文試對強制執行公證制度及其在商業銀行不良貸款處置中的具體運用進行分析，以期對商業銀行更好地維護權益有所幫助。
一、強制執行公證制度簡述
強制執行公證，是指公證機關根據當事人的申請，對以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書依法予以公證，賦予該債權文書具有強制執行效力，當債務人不履行或者不適當履行經公證的具有強制執行效力的債權文書時，債權人可以根據法律規定的程序，不經訴訟而直接向有管轄權的人民法院申請強制執行的一種法律制度。
對強制執行公證，《中華人民共和國民事訴訟法》第214條、《中華人民共和國公證法》第37條、《公證程序規則》第39條及第55條均有規定。2000年最高人民法院、司法部還聯合下發了《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》，對辦理強制執行公證的條件、范圍、效力、內容、申請執行等做出了明確的規定。
依據上述法律、法規及司法解釋，強制執行公證具有以下法律特性：
第一，強制執行公證適用的債權文書具有特定性。強制執行公證僅適用于債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義，以給付貨幣、物品或者有價證券為內容的債權文書?！蹲罡叻ㄔ?、司法部關于公證債權文書執行問題的聯合通知》第2條明確了公證機關賦予強制執行效力的債權文書的范圍：1.借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同；2.賒欠貨物的債權文書；3.各種借據、欠單；4.還款（物）協議；5.以給付贍養費、撫養費、撫育費、學費、賠（補）償金為內容的協議；6.符合賦予強制執行效力條件的其他債權文書。
第二，強制執行公證以當事人的自愿為前提。主要體現在：1.強制執行公證需要由債權文書所涉及的雙方當事人向公證機關提出申請，即需要達成申請強制執行公證的合意；2. 債權文書中應當載明當債務人不履行或者不適當履行義務時，債務人愿意接受強制執行的承諾。
第三，債權文書需要經過公證才具有強制執行力。公證機關的公證行為體現在兩方面。一方面，公證機關對雙方當事人申請的符合強制執行公證范圍和條件的債權文書進行公證，并出具《公證書》；另一方面，對債權文書經過公證后，債務人不履行或者不適當履行經公證的具有強制執行效力的債權文書的，公證機構可以根據債權人的申請，依照有關規定出具執行證書。
第四，賦予強制執行效力的公證債權文書可以不經訴訟，直接向法院申請強制執行?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第214條規定“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第2條中也明確“公證機關依法賦予強制執行效力的關于追償債款、物品的債權文書”是人民法院執行機構負責執行的生效法律文書之一。
二、不良貸款處置中運用強制執行公證的優勢
商業銀行不良貸款所對應的借款類合同或還款協議的內容涉及貨幣給付內容，而且一般具有事實清楚，證據充分，法律關系較簡單、當事人對債務爭議較小的特點，符合申請強制執行公證的債權文書的必要條件。與通過法律訴訟方式處置不良貸款相比，在不良貸款處置中運用強制執行公證手段具有如下優勢：
（一）節省時間，提高處置效率。按照《民事訴訟法》的規定，適用普通程序審理的案件，審結時間為立案之日起六個月內。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長六個月，還需要延長的，報請上級人民法院批準；當事人不服一審判決的，有權向上一級人民法院提起上訴，人民法院審理對判決的上訴案件，審結時間為第二審立案之日起三個月內。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。因此，如采用訴訟程序清收不良貸款，從起訴到取得終審判決需要相當長的時間，且債權人難以預測和控制。而對債權文書經公證賦予強制執行效力，當債務人不履行或者不適當履行時，債權人可以不經過訴訟程序而直接向法院申請強制執行，大大節省了清收不良貸款的時間，提高了處置效率。
（二）節省費用，降低處置成本。如采用法律訴訟程序，按照《訴訟費用繳納辦法》的規定應當繳納案件受理費，財產案件的案件受理費根據訴訟請求的金額或者價額，按照比例分段累計繳納，最高為2.5%(1～10萬元部分),最低為0.5%(超過2000萬元的部分)。而賦予債權文書具有強制執行效力的公證按債務總額的0.3％收取費用，比訴訟收費標準要低很多。以標的金額5000萬的債權為例，起訴需要繳納案件受理費29.18萬元，而強制執行公證則僅需費用15萬元，兩者相比，強制執行公證節省了近50%的費用。此外，案件受理費遵循原告預交、敗訴方承擔的繳納規則，商業銀行在訴訟案件中一般作為原告和勝訴方，需要在訴訟時先預交，待勝訴后再向債務人追償，如債務人無支付能力，最終會轉嫁由債權人承擔。而強制執行公證所所發生的費用一般在申請公證時由債務人支付，一般不需要債權人先行墊付，也不會發生費用轉嫁的問題?？傮w來看，無論從費用的支付標準還是支付規則來看，強制執行公證都比訴訟要節省費用，有效降低了清收處置不良貸款的成本支出。
三、不良貸款處置中運用強制執行公證的具體操作
（一）債權人與債務人簽署符合強制執行公證條件的合同或協議
公證債權文書要具有強制執行效力需要在債權文書中載明當債務人不履行或者不適當履行義務時，債務人愿意接受強制執行的承諾。由于強制執行公證對債務人來說在一定程度上是不利的，因此并非所有的債務人在與債權人簽署合同或協議時都同意接受強制執行公證。商業銀行在信貸管理工作中，要結合不同的情況及不同的談判地位選擇適用，具體而言，在以下幾種情況下可辦理強制執行公證。
1.在貸款發放階段，對一些風險較大的客戶（如中小企業貸款戶），可將辦理強制執行公證作為貸款發放的前提，并在簽訂的借款合同中載明債務人愿意接受強制執行的承諾條款，并及時申請辦理強制執行公證。
2.貸款發放階段雖未辦理強制執行公證，但在貸款執行過程債權人與債務人達成了辦理強制執行公證的合意時，要及時在合同中補充載明債務人愿意接受強制執行的承諾條款，并及時辦理強制執行公證。特別是對于貸款執行中出現影響貸款償還的不利因素時，債權銀行更要積極與債務人協商辦理強制執行公證。
3.貸款逾期或形成不良后，債務人有時會提出調整期限、改變還款安排等重組要求，債權銀行從降低貸款風險的角度出發，也經常會與債務人協商采用重組方式盤活不良貸款。在這種情況下，由于債權銀行處于相對主動的地位，可將辦理強制執行公證作為貸重組的前提，并在簽訂的重組中載明債務人愿意接受強制執行的承諾條款，并及時申請辦理強制執行公證。
（二）債權人和債務人共同向公證機關提出辦理強制執行公證申請，并提交相關的資料
債權人和債務人簽署符合強制執行公證條件的合同或協議后，要共同向公證處提出強制執行公證申請并填寫公證申請表，同時提交相關的資料。這些資料主要包括1.身份證明，法人資格證明及其法定代表人的身份證明；2.代理人代為申請的，委托代理人須提交授權委托書，其他代理人須提交有代理權資格的證明；3.需公證的合同或協議等債權文書； 4.與公證事項有關的財產所有權證明；5.與公證事項有關的其他材料。
按照《公證程序規則》的規定,辦理公證事項應由當事人住所地、法律行為或者事實發生地的公證處管轄。因此當事人對公證處管轄在一定范圍內有選擇權，債權銀行可以和債務人在合同或協議中約定具體管轄的公證處,建議選擇當地有規模、有影響且信譽好的公證處辦理強制執行公證事項。
（三）公證機關審查并出具公證書
公證機關受理債權人和債務人提出的公證申請后進行審查和核實，認為符合強制執行公證條件的，依法做出賦予該債權文書強制執行效力的公證，并簽發公證書。公證書按司法部規定或批準的格式制作，債權銀行要注意審查公證書是否符合《公證程序規則》規定的內容要求，以及所載內容是否與債權文書的有關事項一致。
（四）債務人不履行或不完全履行公證機關賦予強制執行效力的債權文書的，債權人向原公證機關申請簽發執行證書
債務人不履行或不完全履行公證機關賦予強制執行效力的債權文書的，債權人可以向原公證機關申請執行證書。公證機關簽發執行證書應當注意審查以下內容： 不履行或不完全履行的事實確實發生；債權人履行合同義務的事實和證據，債務人依照債權文書已經部分履行的事實；債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義。公證機關簽發執行證書應當注明被執行人、執行標的和申請執行的期限。債務人已經履行的部分，應在執行證書中予以扣除。因債務人不履行或不完全履行而發生的違約金、利息、滯納金等，可以列入執行標的。債權銀行在申請簽發執行證書時應注意:
1.申請簽發執行證書僅需要債權人一方申請即可,不需要債權人與債務人共同申請。
2.執行證書應向原辦理債權文書公證的同一公證機關申請。
3.債權人申請公證機構簽發執行證書的，應當在規定的期限內提出。對于該期限的界定，《司法部關于如何適用〈公證程序規則〉第35條第2款規定的批復》（司復〔2005〕18號）中已明確為《民事訴訟法》規定的申請執行期限。按照新修訂的《民事訴訟法》的規定，“申請執行的期間為兩年。申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定?！薄扒翱钜幎ǖ钠陂g，從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算；法律文書未規定履行期間的，從法律文書生效之日起計算?！?/p>
4. 債權銀行應對執行證書載明的被執行人、執行標的和申請執行的期限進行認真核實,確保準確無誤。
此外，為了規范公證機構辦理具有強制執行效力的債權文書公證及出具執行證書活動，中國公證協會于2008年4月下發了《辦理具有強制執行效力債權文書公證及出具執行證書的指導意見》，債權銀行在實踐中也要對照指導意見的規定核實公證機構辦理公證及出具執行證書是否符合相關規定，保證公證行為的合法有效。
（五）債權人憑原公證書及執行證書向有管轄權的人民法院申請強制執行
1.債權人必須同時依據原公證書及執行證書申請執行。這主要是因為公證書的強制執行效力并不完全等同于司法裁判文書。司法裁判文書所確認的權利義務是現實的、非預置性的，當事人應即刻執行。而公證書的強制執行效力是預置的，只有在債務人不履行或不完全履行公證機關賦予強制執行效力的債權文書的，才能申請強制執行。因此需要通過公證機關簽發執行證書的方式將公證債權文書的預置性轉化為執行上的現實性[1]。
2.債權人必須向有管轄權的法院申請強制執行。在地域管轄方面，按照《民事訴訟法》的規定，有管轄權的法院是指被執行人住所地或者被執行的財產所在地的人民法院；在級別管轄方面，依據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（法釋(1998)15號）第10條，公證機關依法賦予強制執行效力的公證債權文書的級別管轄，參照各地法院受理訴訟案件的級別管轄的規定確定。
3.債權人必須在法律規定的期限內申請強制執行，具體期限按照新修訂的《民事訴訟法》的規定執行（見上文）。債權銀行應嚴格按照規定的期限向法院申請強制執行，以避免錯過申請執行時效。
（六）人民法院經審查認為符合條件的依法強制執行
現行法律在規定賦予執行效力的公證債權文書作為人民法院的執行依據的同時，也賦予人民法院對該項文書的司法審查權，對確有錯誤的公證債權文書以裁定的形式排除其強制執行力，對符合條件的才依法進入強制執行程序。但現行法律對法院審查的內容、審查形式、審查程序，以及如何認定公證債權文書確有錯誤并未做出具體規定，司法實踐中往往缺乏統一標準，法院有較大的自由裁量權。因此，債權銀行要加強與受理法院的溝通和協調，確保經公證的債權文書能順利進入執行程序，確保銀行權益的維護。
四、不良貸款處置中運用強制執行公證需要探討的幾個問題
（一）關于能否對擔保合同公證并賦予強制執行效力
關于能否對擔保合同公證并賦予強制執行效力問題，存在以下幾種不同觀點。
不適用說認為，對擔保合同不能通過公證賦予強制執行效力，主要理由為：第一，擔保合同通常是以連帶責任、補充責任或者優先受償為內容的，不符合法律規定的追償貨幣、物品或者有價證券為內容的債權文書范圍；第二，擔保合同與所擔保的主合同在進入糾紛解決程序時可以相互獨立，兩者在履行期間、履行方式方面也存在很大差別[2]。如擔保法規定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，如抵押權人與抵押人未達成處置協議的，只能通過向人民法院提起訴訟來行使抵押權，這就限制了通過強制執行公證不經訴訟直接行使抵押權的可能性。
部分適用說認為，對借款人以自身財產設定擔保的擔保合同可以適用強制執行公證，而對第三方提供擔保的擔保合同則不能適用。其理由為：在借款人與擔保人為同一人的情形，因貸款合同屬債權文書，公證機關可以對其進行強制執行公證，在貸款人因債務人違約而向人民法院申請強制執行時，因擔保財產本身屬借款人所有，屬于被執行財產范圍，貸款人當然可以申請人民法院對擔保財產直接采取強制執行措施。在此種情況下，人民法院的執行依據仍然是公證機關賦予強制執行效力的貸款合同這一債權文書，而非借款人與貸款人簽訂的抵押合同[3]。
適用說認為，無論借款人與擔保人是否為同一人，對擔保合同都可以公證并賦予強制執行效力。主要理由為：第一，擔保合同在性質上屬于債權合同，其作為主合同的從合同，主要功能是擔保主債權的實現，在主債務人不能履行債務時，債權人可以依據擔保合同要求擔保人償還債務，因此擔保合同符合賦予強制執行效力條件的其他債權文書的范圍；第二，對擔保合同賦予經公證賦予強制執行效力,是債權人與擔保人的合意行為,不違反法律的強制性規定，對其他人的權益也不會帶來不利影響,自無限制的必要;第三，《物權法》已經改變了《擔保法》的規定，明確了抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產的規定，而不是必須經過訴訟程序行使；第四，將從合同與主合同一起賦予其強制執行效力，才能使得主合同的強制執行效力完全具有可操作性；第五，將擔保合同視為債權文書賦予強制執行效力，不僅符合保障債權的立法思想，而且也為金融、房地產公證業務的實踐認可[4]。
筆者贊同適用說。因此在商業銀行業務實踐中，在與借款人辦理借款合同強制執行公證的同時，也應要求擔保人在擔保合同中載明當擔保人不履行或者不適當履行義務時，擔保人愿意接受強制執行的承諾，并按照規定對擔保合同予以公證并賦予強制執行效力。
（二）賦予債權文書強制執行效力是否排斥當事人以同一訴訟標的直接向法院提起訴訟
關于公證機關賦予債權文書強制執行效力后，當事人能否再以同一訴訟標的直接向法院提起訴訟的問題，有觀點認為不能在再提起訴訟。理由為：公證機關賦予強制執行效力的債權文書可以作為執行根據的。作為債權人已經通過公證程序取得了執行根據，因此，就不能另行尋求訴訟程序再次取得執行根據。從法學原理上講，當事人申請公證機關賦予債權文書具有強制執行效力，是以放棄訴權為前提條件的。當事人既然自愿選擇了公證機關賦予債權文書具有強制執行效力這一債權確認方式，就意味著自愿放棄了訴權，就不能再選擇按訴訟程序二次確認債權。當事人不能在同一實體法律關系上設立兩個程序法上的效力。二者非此即彼[5]。
筆者認為，賦予債權文書強制執行效力后，并不排斥當事人以同一訴訟標的直接向法院提起訴訟。理由如下：
1.訴訟權利是《民事訴訟法》賦予了當事人的基本權利，只有在同等效力的法律有禁止規定的情況下，才能禁止當事人行使訴權。在我國法律中，明確排斥訴權的只有《中華人民共和國仲裁法》，而我國沒有任何法律規定具有強制執行效力的公證債權文書的債權人沒有訴權。當事人是依“具有強制執行效力的債權文書的公證書”向人民法院申請強制執行，還是直接向人民法院提起訴訟，當事人具有選擇權，法律并不禁止當事人行使訴訟權利。
2.按照《民事訴訟法》的規定，人民法院對公證債權文書有審查權，如認為公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。在此情況下，如不允許債權人有訴權，債權人的合法權益則無法維護，顯然違背了法律的宗旨。
3.最高人民法院用判例的形式明確了具有強制執行效力的公證債權文書的債權人依然具有訴權。最高法院公布的（2001）民二終字第172號“青海省西寧市花園南街房管所等與中國工商銀行青海省分行營業部等借款擔保合同糾紛上訴案”民事判決書中，二審最高人民法院認為“對于當事人而言，是依公證書申請強制執行還是再行訴訟，是債權人的權利，法律并不禁止當事人行使訴訟權利?！?
（三）關于債權轉讓時受讓人是否能依據公證債權文書申請強制執行問題
根據《中華人民共和國合同法》的規定“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人”、“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該權利專屬于債權人自身的除外?！苯浌C賦予債權文書強制執行效力，債權人具有直接向人民法院申請強制執行的權利在性質上屬于與債權有關的從權利，且該權利并非專屬于原債權人自身所有。因此，只要沒有《中華人民共和國合同法》規定的禁止債權轉讓的除外情形，債權轉讓的，強制執行效力也隨之轉移，受讓人可以能依據公證債權文書申請強制執行。對此，2006年8月《司法部關于經公證的具有強制執行效力的合同的債權依法轉讓后，受讓人能否持原公證書向公證機構申請出具執行證書問題的批復 》（司復[2006]13號）中也進行了明確，該批復規定“債權人將經公證的具有強制執行效力的合同的債權依法轉讓給第三人的，受讓人持原公證書、債權轉讓協議以及債權人同意轉讓申請人民法院強制執行的權利的證明材料，可以向公證機構申請出具執行證書?！?/p>
（四）關于債權人能否代位債務人依債務人和次債務人之間的具有強制執行效力的債權文書向法院直接申請執行次債務人的問題
《中華人民共和國合同法》第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！睆脑摋l規定看，在債務人與次債務人之間的債權經公證賦予強制執行效力，而債務人在符合行使條件而怠于行使對債權人造成損害的，債權人可以代位債務人直接依據公證債權文書申請法院強制執行。但是，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》中則將債權人行使代位權的方式限定為必須通過訴訟程序行使，排除了直接申請法院強制執行的方式。筆者認為，《合同法》司法解釋中關于代位權必須通過訴訟方式的規定并不完全符合合同法的立法宗旨，也與強制執行公證的法律效力相沖突，增加了當事人的訴訟負擔，并不妥當。建議在今后修訂司法解釋時對此予以調整，明確債權人可以代位債務人依債務人和次債務人之間的具有強制執行效力的債權文書向法院直接申請強制執行。
參考文獻：
[1]張文章.公證制度新論[M].廈門:廈門大學出版社,2006,(1):142.
[2]白冰.中國公證債權文書強制執行問題實證研究[OL].中國知網.
[3]韋劍.公證機關可以對抵押合同賦予強制執行效力嗎[DB/OL].http://www.148cn.net.
[4]馮興吾,楊仕田,劉金海.強制執行公證業務的若干問題探討[DB/OL].www.lawbook.com.cn.
[5]董少謀.具有強制執行效力的公證債權文書具有排斥另行訴訟的法定效果—評最高人民法院(2001)民二終字第172號民事判決書[EB·OL].www.lawbook.com.cn.
（責任編輯：李琳）
非訴訟調解下法律援助論文范文第6篇
摘 要：
目前的民事案件調解優先政策在實踐中容易引發強迫調解問題。近期的司法實踐表明，新《民事訴訟法》所確立的先行調解制度不但無助于解決該問題，還存在將其進一步放大的風險。通過對法院調解的V字型歷史趨勢以及調解過程中法官與當事人地位的分析，我們可以發現，強迫調解的根源在于我國法官對于調解本身掌握了過強的主導權和控制力，這種權力與近年來法院面臨的客觀困難相結合形成了法院的調解偏好，中國社會糾紛的現實狀況又給調解制造了大量的客觀障礙。法院的調解偏好與調解在中國社會的現實障礙相沖突，才引發了強迫調解。在無法徹底放棄調解優先政策的現實條件下，應改革現行的法院調解考核機制，增加評價指標，將案件具體情況與當事人自然狀況作為考慮因素共同納入考核體系。
關鍵詞：調解優先；先行調解；強迫調解；調解偏好
DF72
文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.05.13
一、“調解優先”所引發的強迫調解問題
法院調解這一糾紛解決方式在新中國的法治進程中已經經歷了幾番起落。本世紀初，以法院和其他機關團體合作共同調解糾紛為主要特點的“大調解”工作機制開始興起。2009年至2010年間最高人民法院連續發布了兩份與“大調解”相關的帶有司法解釋性質的文件，在這兩份文件中，最高人民法院采用不同的表達形式確定并反復強調了“調解優先”的糾紛解決思路。學術界普遍認同的觀點是，在司法政策層面，調解已經再次成為法院優先選擇的糾紛解決方式。2012年8月31日修訂通過的《中華人民共和國民事訴訟法》（為行文方便，以下簡稱為《新民訴法》）第122條規定“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外”，初步確立了先行調解制度。根據最高人民法院一些法官的解釋，先行調解制度與《新民訴法》中另一新增的調解協議的司法確認程序都是對既有司法實踐經驗的總結，它們共同構成了人民法院在實現訴調對接，建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制工作過程中的重要成果[1]。
事實上，“調解優先”政策在確立過程中，反對與質疑的聲音也從未停止過，該政策引來最多批評聲音的一點就是：受該政策影響，法院（尤其是一些基層法院）過分追求調解率，發生了很多帶有強迫性質的調解?？陀^地說，對于這樣的問題，法院系統并未視而不見，甚至在一定程度上可以認為，先行調解制度正是為了解決上述問題而確立的。某中級人民法院院長的觀點具有一定的代表性，他指出，在傳統的民事訴訟模式下，主審法官或合議庭既是調解主體，也是審判主體，由于具有雙重身份，本應該以當事人自愿、合意為基礎的調解容易變成法官主導下的強制調解。正因為法官的雙重身份容易給當事人造成無形的壓力，就容易產生“以勸壓調”、“以拖壓調”、“以判壓調”等違背當事人意愿的現象和嫌疑。所以，建立訴前調解工作機制，可以實現調審適度分離，完全地尊重和體現當事人的意思自治，實現處理結果的公平公正[2]。就在司法實務部門對先行調解制度在糾紛解決中的作用發揮抱有較高期望的同時，學術界也有學者對該制度給予了比較正面的評價，支持該制度的學者認為“長期以來，由于立法疏漏，我國的法院調解制度是調審合一，不僅調解法官和主審法官重合，而且也沒有獨立的調解程序，因此，存在著‘調解與審判功能混淆’的問題，并一定程度存在‘以判壓調’、‘以調拖審’的現象。先行調解制度的正式入法，即旨在通過構建獨立的訴前調解程序，實現‘調審分離’”[3]。
上述觀點的出發點與愿望無疑是美好的，但僅就先行調解制度這半年多的運行狀況來看，卻似乎有些事與愿違。已經有比較敏銳的媒體發現，在目前的先行調解制度下矛盾糾紛實際沒有分流，只是法院沒有立案而已。因為沒有進入正規的立案程序，也沒有規定什么樣的民事糾紛適宜先行調解，一些法院把它當成了“口袋”程序，只要當事人不明確拒絕，所有民事案件都列入了先行調解的范圍，成為立案的一個前置程序，無形之中增加了訴訟的周期，反而容易為人詬病。許多地方為此制定了先行調解的程序性規范，但要求并不嚴格，實際操作中隨意性很大，容易形成“抽屜”案件，該調不調，該立不立，拖延不辦。一些法院則直接規定一線辦案人員自調自立自審，調、立、審不分，往往先入為主，不利于案件的公正審理[4]。這樣一些問題的出現與前述認為先行調解可以達到遏制“以判壓調”、“以調拖審”作用的觀點無疑存在著很大的矛盾。
事實上，對于上述調解中發生的各種問題進行一個簡單總結，我們可以發現，無論是先行調解制度確立之前早已存在的“以判壓調”、“以調拖審”問題，抑或前述的那些先行調解制度確立之后發生的“口袋程序”、“抽屜案件”問題，外部表現形式雖有所不同，但究其實質，都是法院或者法官個人違背一方甚至雙方當事人意愿，采取拖延或其他不恰當的方式對當事人施加壓力，強迫其接受調解方案。正是由于這樣一些問題存在，“調解優先”政策在很多情境下已經異化成為了一種“強迫調解”。
二、法官對調解的主導權與控制力分析
（一）先行調解與強迫調解并不存在直接關聯性
對于前述認為通過確立先行調解制度，實現調審分離就可以解決強迫調解的觀點，即使在實證方面數據還比較缺乏，無法進行準確有效驗證的條件下，我們仍然可以從比較的角度或從邏輯推理出發，發現其不合理之處。
首先，就比較的角度，世界上法治發達國家或地區在調解與審判的關系上也都不是一概實行調解獨立，典型的如我國香港特別行政區民事訴訟中實行的就是典型的調審合一[5]。即便是那些實行調審分離的國家，例如美國，司法實踐中法官在審理案件時依然會主動勸告雙方當事人進行調解。而這些國家或地區的民事訴訟也并未發生嚴重的法官強迫調解問題。
其次，從演繹推理出發，該觀點的核心思想認為通過確立先行調解制度，一定程度上實現了調解程序的相對獨立，從而對于強迫調解問題也能夠起到遏制作用。上述邏輯演繹過程可以簡化為下圖（圖1）：
如果可以假定先行調解制度本身設計特點決定了過程A的演繹推理是正確的，在沒有進一步深入分析研究的情況下由此直接推導出過程B同樣成立仍然是不妥當的。事實上也沒有任何證據可以證明調解一旦獨立于審判程序就不會發生強迫調解的問題。
就具體表現形式而言，強迫調解無疑與當事人自愿調解原則相矛盾。關于自愿原則在先行調解制度下的體現，在先行調解程序中，自愿原則應當包括當事人有權按照自己的意愿選擇是否進入先行調解程序、選擇調解的內容、自主決定是否讓步等。理由在于自愿性是調解的根本特性，自愿原則體現了法院對于當事人訴權的尊重。最高人民法院法官在對先行調解制度進行解釋時同樣強調了調解自愿與當事人的處分原則是一致的，是私法自治的基本要求，同時也明確指出了應防止案件久調不決[1]273-275。
上述觀點可以從制定法層面解釋目前先行調解在司法實踐中出現的強迫適用問題。一言以蔽之，違反了當事人自愿調解原則，相關法律規定貫徹落實不到位。但這樣的解釋僅僅停留在規則層面，并不足以幫助我們準確把握先行調解的相關問題，更加談不上解決問題。同樣值得注意的是，《新民訴法》在修訂過程中對先行調解的規定，還曾經經歷過從強制適用到自愿適用的轉變?！缎旅裨V法（草案）》第一次審議稿對先行調解作出的規定是：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解”（第25條）。這一規定雖然沒有明確規定先行調解可以強制適用，但由于法律本身并未規定哪些糾紛屬于適合調解的糾紛，而這一辨識和判斷權必然會交給法院和法官，于是便引起了人們對法官誤用、濫用判斷權強制當事人調解的擔心。在全國律師協會就《民事訴訟法》修改向全國人大法工委提出的修改建議中，要求刪除這一可能導致強制調解并致使立案更加困難的規定?；蛟S是考慮到律師界的批評和反對的態度，2012年4月提交審議的《新民訴法》第二次審議稿在先行調解的規定中增加了“但當事人拒絕調解的除外”，這一但書性質的規定保留在最終通過的文本中[6]。
結合上述立法背景，我們可以看到，先行調解制度正式確立之初甚至確立之前，對于這項制度可能發生問題的各個環節其實都已經有所預見，也進行了強調并采取了一些預防措施，但強迫先行調解的情形依然“如期而至”。雖然成功預見卻未實現成功預防，這就更加需要突破規則層面，對先行調解中當事人和法院的交互作用進行更加深入的分析，力爭有所突破，發現導致強迫調解問題的根本原因。
（二）法院調解歷史的V字型變化趨勢
眾所周知，過去的二十余年是中國社會發生深刻變革的時期，轉型期社會的一大特征就是社會矛盾容易激化，糾紛高發。這一點在民事訴訟領域表現得尤為明顯，改革開放以來，法院審理的民事案件數量幾乎年年攀升。根據歷屆全國人民代表大會最高人民法院院長所做的工作報告，1990年《第七屆全國人民代表大會第三次會議最高人民法院工作報告》中提到1989年全國各級法院共審結民事案件1808538件，2012年《第十一屆全國人民代表大會第五次會議上最高人民法院工作報告》中提到2011年全國各級法院共審結民事案件488.7萬件。22年的時間增長了接近300%。正是在這樣一種司法形勢下，民事案件調解結案或經過法院組織調解后當事人自行撤訴的比例（即現在法院系統所謂的“調撤率”）卻呈現出一個明顯的V字形變化趨勢。1990年《第七屆全國人民代表大會第三次會議最高人民法院工作報告》提出1989年“民事、經濟糾紛案件，采用調解方法解決的，占這兩類案件總數的百分之七十以上”。隨后十幾年時間關于調解的數據沒有再出現在最高人民法院的工作報告中，直至2005年第十屆全國人民代表大會第三次會議上才又重新提到“各級人民法院審結的各類民事案件中，訴訟調解結案的1334792件，調解結案率31%，許多基層法院調解結案率達70%以上”。在接下來的幾年內，調撤率不斷攀升，直至2012年《第十一屆全國人民代表大會第五次會議上最高人民法院工作報告》中提到的“著眼于妥善化解矛盾，堅持‘調解優先、調判結合’原則，規范調解行為，提高調解質量，一審民事案件調解與撤訴結案率為67.3%”，再次接近了1990年的數值。
一般認為，上述數據中調解率的起伏客觀反映了法院調解這一糾紛解決方式最近二十幾年間所經歷的起落。但值得注意的是，同樣在這二十幾年間，理論上應該與調解率存在密切關系的兩個因素卻一直是相對穩定的，一是法院審理的民事案件本身的增長趨勢相對穩定，簡言之，案件數量不斷增長，糾紛種類不斷增長，爭議金額不斷增長，中間并沒有出現明顯的下跌。二是關于調解的法律規定相對穩定，嚴格來講，從1991年至2012年的21年間，《民事訴訟法》中關于法院調解的規定都沒有過任何變化。兩項重要的外部因素保持相對穩定，調解率卻出現較大的起落，是否說明在糾紛之外，法院調解至少在一定程度上還受到其他力量的主導或控制？
（三）調解過程中當事人與法官地位
如前所述，自愿調解原則與當事人的處分原則是一致的，是私法自治的基本要求。不論是在奉行當事人主義訴訟模式的英美法系國家抑或堅持職權主義訴訟模式的大陸法系國家，對于是否進行調解，如何調解，都賦予了當事人充分自由選擇的權利。這可以視為一種理想化狀態，所謂“理想化”是指隱藏部分前提條件后得出的比較滿意的結果，此處隱藏的前提條件是當事人的自身條件與外部環境都充分保障其自由選擇的權利。就我國目前而言，大量的普通當事人在自身條件方面法律知識都比較缺乏，加之歷史遺留的官本位思想的影響，在法院與法官面前表現過于弱勢，直接導致法官在提出先行調解后不會、不能或不敢明確表示拒絕。外部條件方面，前述弱勢當事人往往又都很難獲得充分有效訴訟代理幫助。在內外部條件結合作用下，很多當事人最終喪失了對先行調解的主導權。
就法官而言，歷史遺留的官本位思想的影響同樣存在，加之近年來“大調解”工作機制對法官提出的要求。先行調解的主導權從弱勢的當事人一方轉移到強勢的法官一方可以認為是一種必然的結果。而且特別值得注意的是隨著權力所屬的轉移，這項權力的屬性在現實司法實踐中也從訴權轉變得越發類似審判權，這一過程如下圖（圖2）所示。
圖2
根據糾紛解決的一般理論，調解作為糾紛解決方式的一種，與其他糾紛解決方式的區別是非常明確的。其中調解與糾紛當事人自行和解的最大區別在于調解引入了第三方幫助解決糾紛；與訴訟的最大區別在于調解中第三方的所發表的意見不具有強制力。在這樣的機制下，調解的功效與作用是非常不確定的，具體如下圖（圖3）。
通過圖3我們可以發現，就宏觀而言，在完全不存在第三方意見的當事人自行和解與第三方意見具有強制效力的訴訟兩點之間，調解的功效與作用既可能弱小到接近于無效（無限趨近于當事人自行和解），又可能強大到接近于具有強制效力（無限趨近于訴訟）。而在微觀層面，具體到每一起民事糾紛個案，在其他外部因素，如糾紛本身包含的法律關系、糾紛當事人的自然狀況已經固定的情況下，調解能否發生功效、在何種程度上發生功效，主要取決于參與糾紛解決的各方主體（包括糾紛當事人和法官）對調解本身的偏好或傾向性。相關主體如對調解方式解決糾紛存在偏好或因其他原因傾向于采取該種方式解決糾紛，則調解發揮的功效就會越強，反之則越弱。
在理想狀態下，調解功效的發揮本應取決于參與糾紛解決的當事各方與法官的合力作用，同時這也是立法者的本意。但在中國現實的司法環境中，身為糾紛解決主體重要角色的當事人在這一作用過程中事實上是缺位的，法官與當事人的合力轉變為法官單方面作用力。而具體到先行調解制度，在先行調解主導權從當事人一端轉移到法官一端的同時，調解本身固有的不確定性又進一步強化了法官對先行調解的控制力，并最終導致在大量民事案件中，是否能夠通過調解方式解決糾紛（請注意，這里并不考慮最終的調解結果是否符合公平正義），法官成為了關鍵性的因素。
事實是，不論糾紛本身呈現什么形態或法律如何規定，在法官傾向于拒絕采取調解方式解決糾紛的歷史時期，調解率都會偏低；而在法官偏好采取調解方式解決糾紛的歷史時期，調解率就會上升。這最終導致最近二十余年來我國法院調解出現了一個明顯的V字型走勢。
三、法官調解偏好成因及障礙分析
如本文開篇所言，我們目前正處于法官集體偏好采取調解方式解決糾紛的歷史時期。這一歷史時期大致始于本世紀初，在2003年全國高級人民法院院長會議上，最高人民法院將“加強訴訟調解工作，提高訴訟調解結案率”作為落實司法為民的重要舉措進行了布置。時任最高人民法院院長肖揚在2004年十屆全國人大二次會議上的工作報告中就指出要“加強訴訟調解，充分發揮調解解決糾紛的職能作用”。2004年的全國高級人民法院院長會議上，肖揚又提出了“能調則調，當判則判，判調結合，案結事了”的司法原則[7]。訴訟調解的能力已經被列為當時法官應著重增強的四種能力之一并多次加以強調。2008年，王勝俊接任最高人民法院院長后，進一步推動了法院調解，建立了“大調解”工作機制，確立了“調解優先”政策。2013年《新民訴法》中增加了先行調解制度與調解協議的司法確認程序?；谶@樣的歷史條件，不難預見“調解優先”政策會繼續作為法官解決糾紛的優先選項，而在這其中，先行調解制度很可能將會成為“優先中的優先”。
（一）法官調解偏好成因
一個最直接的解釋是，法官們對于調解或先行調解的偏好從本質而言依然是最高人民法院確立的“調解優先”司法政策的延伸?！罢{解優先”這一政策產生的社會歷史背景，前文已經有比較詳細的介紹?？梢哉f正是鑒于社會矛盾沖突比較劇烈的現實，政策的制定者更加希望可以通過調解的方式盡量緩和社會矛盾。
上述解釋有一定的合理性，但仍顯不足，最大的缺陷在于它只能解釋決定法官調解偏好的外部因素，對于法院或法官自身所固有的那些容易引發調解偏好的因素缺乏深入研究。事實上近年來法院與法官表現出的越來越強的調解偏好與他們自身在整個糾紛解決體系中所處的位置與環境有著密切的關系。而且在這當中，上級法院與下級法院、法院領導與一線法官之間還存在一定的區別。
對于上級法院和法院領導而言，近年來，隨著公民權利意識與法治觀念的不斷覺醒，大量糾紛涌入法院，當事人都希望可以通過司法手段實現權利救濟。但是對于法院而言，一方面存在案多人少的壓力，無法在較短時間內處理眾多當事人權利救濟的請求。另一方面，在我國現實的政治體制下，司法權威尚未真正樹立，法院在國家權力體系中事實上處于偏弱勢的地位。一些特定類型的糾紛，法院客觀上也不具備幫助當事人實現權利救濟的能力。面對兩方面的壓力和困難，即使中國社會的現實條件已經決定了調解難以取得歷史上曾經有過的輝煌，調解仍然成為了法院在最短時間內可以找到的擺脫困境的方法。相應地，上級法院與法院領導為了保證法院系統擺脫困境的目的最終可以實現，專門針對調解制定了一套比較嚴格的量化評價辦法，對于“調撤率”的考核自然應運而生。
而對于下級法院與一線法官而言，調解在主動與被動兩方面都會發生作用。主動方面，法院調解由于在法律上被視為雙方當事人對于糾紛法律關系協商一致的結果，不受實體法律規范限制，一般也不會產生上訴或錯案追究的問題。因此可以很方便地作為一種制度上的“避風港”。在處理一些比較困難的案件時，即使當事人不愿意調解，法官為規避自身風險也會選擇繼續調解。而單純就先行調解制度而言，由于被設計在起訴階段，前文也有所提及，與立案程序會發生天然的聯系。近年來法院由于前述提及的案多人少以及能力不足的困境，立案審查呈現出越來越嚴的趨勢，先行調解制度的引入，事實上為法院立案審查提供了一項新的制度工具，這一點在案件壓力比較大的基層法院表現得尤為明顯。先行調解可以解決一起糾紛，法院就可以少受理一件案件。由于先行調解畢竟會存在一定的成功幾率，納入先行調解的案件越多，先行調解成功的案件絕對數量自然會增加，加之將案件納入先行調解對于法院來講也并不增加更多的成本。在這樣一種激勵機制下，法官自然都會傾向于將起訴的案件首先納入先行調解。這也就導致了前文曾經介紹過的先行調解成為“口袋程序”的問題，只要當事人不明確拒絕，所有民事案件都列入了先行調解的范圍，成為立案的一個前置程序。
被動方面，近年來下級法院與一線法官面臨的考核壓力也在不斷增加。為了彰顯“調解優先”司法政策取得的成績，越來越多地方把調撤率作為一項重要的指標考核法院和法官?！吧嫌兴?，下必甚焉”，提高調撤率成為法院工作的重要目標后，很多法院還圍繞調撤率制定了一系列激勵措施，如對調撤率高的法官給予表彰，將調撤率作為晉升職務時重要的參考條件，甚至把調撤率的高低同法官的獎金掛鉤，組織調撤率高的法官外出休假等。此外，對于法官其他方面考核的數據也會間接影響法官的調解傾向。前文提及的很多法官將調解作為制度“避風港”，在很大程度上也是源于對上訴率與發改率（二審發回或改判）的考核。在這樣的考核壓力之下，調解自然成為了優先的選擇。
（二）法官調解偏好障礙
需要注意的是，雖然調解已經成為目前法官主觀上偏好選擇使用的糾紛解決方式，但中國社會糾紛的現實狀況卻給調解制造了大量的客觀障礙，這樣的客觀障礙在先行調解制度下還存在著被進一步放大的危險。
學界一般都將現行的法院調解視為中國法治的“本土資源”，這一資源主要來源于中國古代鄉土社會的調解制度及中國共產黨領導下的新民主主義革命時期的調解制度。應該說，不論是中國古代鄉土社會的調解制度抑或中國共產黨領導下的新民主主義革命時期的調解制度在特定的歷史時期都取得了成功。我們在肯定這些制度優越性的同時也應該看到，這些制度的成功與當時的社會歷史條件是分不開的。這些有利的社會歷史條件至少包括以下幾方面：
首先，上述調解制度的成功都發生在傳統的農業社會中，民事交易不發達，百姓在思想上厭訟，因此糾紛數量相對較少，對抗強度也不高，一旦偶有發生，也易于調解。
其次，新民主主義革命時期的調解制度誕生于革命戰爭年代，為了最大限度地節約社會資源，保障戰爭需要，各革命根據地大都完全放棄了對民事糾紛適用訴訟程序，代之以調解。
最后，新民主主義革命時期的調解制度還具有一個特別的有利條件，那就是在與其同時并存的國民政府的糾紛解決模式進行對比和競爭過程中，國民政府糾紛解決模式（也就是傳統訴訟模式）所暴露出的司法腐敗、費用過高、程序復雜以及近現代法制與廣大農村社會現實相矛盾等問題更加凸顯出調解制度的優越性。
很明顯，上述有利條件在當今中國社會幾乎全部消失。前已提及，改革開放以來，社會主義市場經濟不斷發展的過程中，公民權利意識逐步增強，人民法院每年審理的民事案件數量、類型與糾紛金額都在不斷增長，近年來，伴隨著社會深層次矛盾不斷顯現，起訴到法院的民事糾紛當事人之間的對立與對抗程度也越來高，這些對于調解成功率的影響是顯而易見的。糾紛本身的特征就已經決定了很難再通過傳統的調解方式加以解決。加之先行調解制度又被設計在起訴階段，此時距離糾紛發生時間比較接近，更加難以組織當事人進行有效調解。如果我們再將糾紛當事人做一個經濟人假定，必須獲取足夠的成本收益信息才能做出最終的行為選擇。換句話說，在訴訟中，獲取的信息越充分，對未來的預期越準確，調解成功的可能性就越大。那么在先行調解制度下，由于訴訟程序才剛剛啟動（嚴格來講甚至可以說尚未正式啟動），對于訴訟相關信息的掌握肯定是不夠充分的，對于訴訟未來的發展方向也無法預測，此時的糾紛當事人更加不可能接受調解。
通過上述分析可以發現，當今中國社會民事糾紛的客觀狀況與先行調解制度的天生屬性決定了這項制度在適用上必然會發生很大困難。而很多法官主觀上偏好使用先行調解制度主要源于其手中掌握的對調解的主導權及超強的控制力?？陀^上的不適宜與主觀上的偏好適用必然會發生矛盾沖突，而這一矛盾沖突的直接產物，恰是前文多次提及的“口袋程序”、“抽屜案件”與強迫調解問題。
四、解決問題的思路
通過上述對于“調解優先”政策的分析，我們
可以發現所謂“調解優先”主要是法院為了擺脫自身困境，利用其對于調解事實上享有的主導權和超強控制力單方面推行的政策，該政策本身并不符合當今中國社會民事糾紛的現實情況，法院系統有必要重新檢討該政策并進行修正。
最理想的做法自然是徹底放棄“調解優先”政策，嚴格尊重當事人處分權，讓調解與訴訟在各自的領域內發揮作用，宏觀政策層面不再進行誰更優先的定位。但是在今天的中國社會，要想做到這一點，難度將會很大，如果再考慮到法院與法官現實的困境，就更加不可能實現了。相較之下，在承認法院與法官現實困境的前提下盡可能減小“調解優先”政策所帶來的一系列負面作用的做法似乎更加具有可操作性。
“調解優先”政策帶來的主要問題在于很多案件被不合理地納入到先行調解或調解中，這方面問題可以借助社會學中關于組織激勵的相關理論進行一個簡要分析。根據組織社會學觀點，在法院調解領域，上級法院、法院領導與下級法院、一線法官之間實際上形成了一種委托—代理關系。作為委托方的上級法院與法院領導希望作為代理人的下級法院與一線法官可以按照委托方的目標采取行動，適用調解（包括先行調解）的方式解決民事糾紛。但是基于社會組織的層級性，委托方與代理人之間會存在信息不對稱問題，作為代理人的基層法院或一線法官對于信息（此處特指與案件調解有關的信息）的掌握肯定會比身為委托方的上級法院或法院領導更加充分。此時，委托方為了有效控制代理人，就會給予代理方一定的激勵。而此處的激勵，也就是前文多次提及的考核制度。
從組織激勵的角度分析，法院系統現有的對法院調解工作的考核機制至少存在兩方面問題，首先在于測量表現的準確度不高，調撤率的數值無法客觀反映調解是否有利于糾紛的公正解決，是否有利于保護當事人的合法權益。其次是有效信息不足，如果試圖對法院調解工作進行準確全面評價，除調撤率外，案件本身包含的法律關系，糾紛當事人自然狀況都屬于有效信息指標，應共同納入考核體系。
綜合上述分析，“調解優先”政策在短時間內還不會退出歷史舞臺，為防止其帶來的強迫調解問題因為先行調解制度的確立被進一步放大，至少應考慮對現行的法院調解工作考核機制進行修正，不再單純考核調撤率，增加評價指標，將案件具體情況與當事人自然狀況作為考慮因素共同納入考核體系。這樣才有可能準確反映法院調解的實際功效。至于先行調解制度，如前所述，由于其本身設計特征決定了其更容易引發法官的適用偏好，同時鑒于這項制度剛剛確立，很多法院還未將其正式納入調撤率考核體系，建議最好保持現有狀態。
上述建議，可以視為在承認中國社會現實狀況與法院系統的現實困境后提出的一種折衷解決方案。折衷即意味著不會是解決問題的最佳方案，但卻可能是相關利益主體最能夠接受的方案。古語有云：“不積跬步，無以至千里；不積小流，無以成江海。騏驥一躍，不能十步；駑馬十駕，功在不舍。鍥而舍之，朽木不折；鍥而不舍，金石可鏤?！惫P者希望可以通過這樣一步步鍥而不舍的努力，最終建立起一套公正高效的糾紛解決體系，為中國社會帶來持久的穩定與平和。
參考文獻：
[1] 奚曉明.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文理解與適用[M]. 北京：人民法院出版社，2012：265-275，388-412，273-275.
[2] 臺建林，劉文鼎.調審適度分離巧避“以判壓調”嫌疑[N].法制日報，2010-10-25（05）.
[3] 徐卉.先行調解的規范與適用[N].人民法院報，2012-10-17（07）.
[4] 特約評論員.先行調解不能成為立案“擋箭牌”[N].江蘇法制報，2013-06-06（02）.
[5] 蔡虹.大陸法院調解與香港訴訟和解之比較[J].中國法學，1999，（4）：145.
[6] 李浩.先行調解性質的理解與認識[N].人民法院報，2012-10-17（07）.
[7] 姚志堅.“調解熱”與法院調解制度的現代轉型[J].法律適用，2005，（9）：69-70.
Reink of e Policy of “Giving Prioriy o Mediaion” in Civil Case： From e Analysis of “Mediaion Firs” in Civil Procedure Law （2013）
CAI Yongxi
（Law Scool of Souwes Universiy of Finance and Economics， Cengdu 611130， Cina）
Absrac：
e curren policy of “giving prioriy o mediaion” in Civil Case may easily cause problems of compulsive mediaion in pracice. Judicial pracice sows a Preliminary Mediaion Sysem esablised by Civil Procedure Law （2013） will no elp solve e problem bu make i worse. By e analysis of e “Vsape” isorical rend of cour mediaion and e saus of judges and e paries in e process of cour mediaion， e roo of compulsive mediaion can be aribued o e judges’ dominan and conrol force in e course of mediaion， e combinaion of e force and e objecive difficulies cour faced in recen years formed e cour preference of mediaion. Bu e realiy of Cinese social dispues made a lo of objecive obsacles o mediaion. Preferences of mediaion is in conflic wi e realiy of e Cinese sociey obsacles， finally leading o compulsive mediaion. Since e policy of “giving prioriy o mediaion” can’ be compleely abandoned， e exising evaluaion mecanism of cour mediaion sould be reformed. Evaluaion index sould be increased， specific circumsances of case and e naural condiions of paries sould be bo added ino e evaluaion sysem.