制度是員工行為的準繩,通過制度和觀念雙管齊下,共同提高全員對全面預算管理的重視程度。以下是小編收集整理的《代理商管理制度手冊》的相關內容，希望能給你帶來幫助!
第一篇：代理商管理制度手冊
微商代理商管理手冊
序
言
為保障所有代理商的權益，公司制定嚴格的市場規范制度，主要違規分為越級，串貨，搶代理，低價，銷售假貨等。我們公司靠嚴格的市場規范制度開辟微信營銷的新準則，這種市場規范維護著我們每一位代理的利益，公司總部和各官方合伙人共同專門設立稽查部門，對違規者做出處罰，不斷凈化市場。
本制度以成文規定了代理的根本制度和基本任務，具有公司最高的權威性。全國各代理都必須以該制度為根本的經營準則，并且負有維護市場規范、保證公司利益的職責。所有的微信代理必須簽署以下條約。
第一章 總綱
一、公司管理制度是韓伊微商的基本制度，禁止任何代理破壞違反制度。
二、微商的一切權利屬于全國各代理，行使稽查權利的是稽查各成員。代理依照制度規定，執行公司基本制度。
三、公司稽查人員受全國代理檢查監督，不可以權謀私，公報私仇，須做到公平、公正、公開。如出現以上行為，撤銷稽查身份，不得再次進入稽查部門。
四、公司保障各代理的權利和利益，維護和發展與各代理的平等、團結、互助的關系。
五、任何個人行為都不得與該制度相抵觸，全國各代理都必須遵守制度。一切違反制度的行為，必須予以追究。
六、微商分為官方合伙人、高級合伙人、獨立合伙人、特約合伙人、鉆石會員5個代理級別。 第二章 代理的基本權利和義務
一、權利
1、 全國代理具有向公司稽查部門投訴的權利，投訴者需按規定格式提供充足的證據，禁止報復，惡意舉報。證據包括對方違規的全部截圖或者語音，視頻，以及對方的最新可查詢官網授權。通過我們的投訴平臺將投訴送達?；椴块T將會第一時間給予回復處理，做到處理結果匯報。
二、義務
1、 全國代理有配合公司稽查人員處理的義務，若發生辱罵稽查，詆毀公司的行為，公司將取消該代理授權，并發通知告知全國代理商。
2、 每一位代理遇到違規事件需向公司投訴備案，及時反映，禁止縱容違規的行為。 第三章 代理制度
一、代理等級
官方合伙人、高級合伙人、獨立合伙人、特約合伙人、鉆石會員，共五個級別。
二、授權門檻及補貨要求
官方合伙人：首批30萬，另加5000元市場保證金;
高級合伙人：首批5萬，另加1000元市場保證金，單次補貨不能低于10000元; 獨立合伙人：首批1萬，另加1000元市場保證金，單次補貨不能低于3000元; 特約合伙人：首批1500元，單次補貨不能低于1000元; 鉆石會員：首批580元，單次補貨不能低于300元。
前三個月不作考核，3個月后，所有級別代理每月至少補貨一次，如連續超過兩過月未補貨，則視為自動放棄經營資格。
三、代理保證金
保密制度：要求官方合伙人價格嚴格保密，發現惡意對外泄露，直接取消代理資格。官方合伙人市場保證金5000元;高級/獨立合伙人市場保證金1000元。所有市場保證金由公司保管。
退還方式：結束合作后，三個月內無息退還。(退還保證金前提是沒有違規，如有違規一經發現堅決斷貨，同時刷屏拉入黑名單，并扣除相應保證金)
四、各級代理須在遵守國家相關法律法規和代理政策的前提下，積極拓展團隊并開展營銷活動。
第四章 代理違規行為判定及處罰政策
一、越級的定義及相關條文
1、 越級的定義：出現如下幾種情況之一者，均視為越級。
(1) 代理A是代理B旗下直屬團隊，若代理A越過代理B，向代理B直屬上級代理C拿貨的行為視為越級。
(2) 代理A是代理B旗下直屬團隊，代理C是與代理B同級不同團隊的代理，代理D是代理C的直屬上級代理，若代理A越過代理B直接向代理C或代理D訂貨的行為視為越級。
2、 相關條文及處罰政策： (1) 利益誘惑越級處罰政策
代理A是代理B旗下直屬團隊，代理A在了解代理B價格政策以后，又詢問了代理C的價格政策，并從代理C處訂貨，代理C未經過審核或審核不嚴格就就收錄A為其代理，則代理C視為利益誘惑招募代理;代理C未審核或審核不嚴格將進行嚴重警告或處罰;代理C若知道代理A違規仍接受代理A的訂貨，則代理C視為為惡意違規，給予代理A嚴重警告并記錄在案。
(2) 明知故犯越級處罰政策
A潛在代理是代理B發展的意向代理，并由代理B介紹參加了公司相關的培訓和學習活動，了解公司的代理價格政策及規則，但A最后向代理C咨詢并加入代理C旗下的團隊，代理C未經過審核或審核不嚴格，或者明知代理A越級，但仍接受了A加入其代理團隊的申請，則視C為明知故犯越級違規。 (3) 小號違規越級處罰政策
代理A是代理B旗下團隊，但代理A在向代理C了解經銷政策后，用另外一個賬號加入了代理C團隊，并通過代理C訂貨，則判定代理A屬于小號違規。公司一經核實，立即取消代理A的授權資格，代理C未經審核或審核不嚴格即接受代理A為其團隊成員，則代理C違規，審核違規輕重由公司稽查部門工作人員根據情節輕重程度進行判定，并有相關負責領導審核后執行。
二、串貨的定義及相關條文
1、 串貨的定義：已經在銷售公司韓伊產品，不在自己上級代理處訂貨，而私自到其他代理處訂貨。
2、 相關條文及處罰政策： (1) 團隊內部串貨
A是B的上級代理，擁有公司頒發的正規代理品牌授權書，B未經A的同意，私下用金錢與A的下級(即B的同級)代理借貨，則B的行為視為串貨。 (2) 惡意串貨
A是B的上級代理，擁有公司頒發的正規代理品牌授權書，B未經A的同意，私下從非同一團隊的其他代理處訂貨，則判定B的行為為惡意串貨。 (3) 代理之間互相借貨
代理之間互相借貨，借貨方給被借貨方產品違規被查到，由被借貨方承擔責任，私自借貨屬于串貨。處罰結果根據事態嚴重性由公司稽查共同判定。
三、搶代理的定義及相關條文
1、 搶代理的定義：凡是接受朋友圈已發布公司旗下品牌產品資料，并咨詢過品牌代理政策和經銷價格，已經在操作的人做為代理，則視為搶代理，
2、相關條文及違規類型 (1)、惡意知情搶代理 所有咨詢過代理政策，朋友圈發過公司旗下品牌相關產品或廣告信息，已經在操作的一律不得私下吸納為代理，一旦知情而故意收為代理的行為則視為惡意搶代理。 (2)、被隱瞞誤收代理
越級者故意隱瞞詢價事實，由于審核不嚴收錄越級者視為審核不嚴搶代理; (3)、明目張膽搶代理
公開公然搶代理者取消授權及經銷資格，直接上級責任連帶，態度惡劣不予配合者取消代理資格，并全網通報黑名單; (4)、群發低價搶代理：
群發低價者一律視為惡意公開低價搶代理，違規者取消代理資格，直接上級責任連帶處罰;
四、低價銷的定義及相關條文
1、 低價的定義：公司旗下所有品牌產品具有嚴格的價格體系，所有產品必須按照價格規定體系銷售，以各種形式違反公司價格政策的行為都視為低價違規。具體各品牌旗下系列產品的價格體系以公司公布的官方價格為準。
2、 相關條文及處罰政策： (1)、所有惡意公開低價的一律黑名單處理;
(2)、上級未傳達公司規定的價格體系，導致下級代理低價責任由上級全權負責，同時公司將會將該下級代理分配給其他優秀的上級代理。
(3)、熟悉公司價格體系仍然低價出售的代理商，將處以扣除保證金的處罰，再次違規直接取消代理資格。
五、銷售假貨的定義及相關條文
1、所有獲得公司授權的代理，如果同時進行銷售假貨者，一律取消代理資格，并在官方平臺黑名單通報。公司保留對情節嚴重者追究法律責任的權利。同時上級需及時向稽查提供證據報備取消授權。
六、相關處罰條例
官方合伙人，高級合伙人，獨立合伙人，特約合伙人，鉆石會員出現違規行為，一經查處立即停止供貨，情節嚴重者在官網公布黑名單。
1、 官方合伙人發現第一次違規，扣1000元保證金，并取消當季返利，第二次違規扣2000元保證金，并取消當年返利;扣除保證金后需補齊所扣保證金方可發貨，發現三次違規直接扣除所有保證金，并取消代理資格;
2、 高級/獨立合伙人發現第一次違規，扣500元保證金，并取消當季返利，第二次違規扣500元保證金，并取消當年返利;扣除保證金后需補齊所扣保證金方可發貨，發現三次違規直接扣除所有保證金，并取消代理資格。
簽署人
有限公司
第二篇：代理記賬機構操作手冊
全國代理記賬機構管理系統
代理記賬機構
操作手冊
財政部會計司
目
錄
一
系統登錄„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1 二
代理記賬用戶菜單介紹„„„„„„„„„„„„„„4
1.1 總部機構代理記賬資格申請„„„„„„„„„„4
1.2 分支機構代理記賬業務備案„„„„„„„„„„6 2
備案„„„„„„„„„„„„„„„„„„8 3
機構信息變更登記„„„„„„„„„„„„„„10 4
補發/換發證書申請„„„„„„„„„„„„„„11 5
終止/撤銷業務申請„„„„„„„„„„„„„„12 6
注冊信息修改„„„„„„„„„„„„„„„„14 三
服務支持„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„14
一、 系統登陸
1、打開瀏覽器（請使用360瀏覽器極速模式，或谷歌瀏覽器），在地址欄內輸入全國代理記賬機構管理系統網址 （http://dljz.mof.gov.cn），按回車。出現如圖：
360瀏覽器中的極速模式可以按照下面截圖進行設置（點擊網址欄最后面E字母，再點擊極速模式）
2、點擊按鈕，填寫相關信息，如圖
，首次登陸需要先注冊。點擊
機構類型默認是總部機構，如果是分支機構，請點擊機構類型下拉框，選擇分支機構。檢查所有信息都填寫無誤后，點擊注冊。提示注冊成功后，可用注冊時填寫的機構負責人姓名和身份證號碼，或者用戶名和密碼這兩種登錄方式登陸。
模式一是用用戶名和密碼進行登陸，如圖
模式二是用機構負責人姓名和身份證號碼進行登陸的，如圖
3
二、代理記賬用戶菜單介紹
1.1、總部機構代理記賬資格申請
財政部令第80號規定：
符合下列條件的機構可以申請代理記賬資格：
（一）為依法設立的企業；
（二）持有會計從業資格證書的專職從業人員不少于3名；
（三）主管代理記賬業務的負責人具有會計師以上專業技術職務資格且為專職從業人員；
（四）有健全的代理記賬業務內部規范。
總部機構登錄系統后，選擇左側入代理記賬總部機構的相關信息，如圖
菜單，錄
如需填寫多名從業人員信息，需點擊上方按信息輸入完畢后，還需上傳相關附件，點擊上方
按鈕。相關，在彈出框中，先在上方選擇需要上傳的資料類型，然后點擊中間上傳附件按
4 鈕，選擇需要上傳的文件（文件類型支持doc,pdf,jpg格式），如上傳后發現上傳文件有誤，可以點擊文件后面的刪除按鈕，如下圖
按財政部規定，除其他資料這項可以不上傳文件之外，其他項都需要上傳對應的文件。
信息錄入完畢，附件上傳完畢確認無誤后，可以點擊提交后，信息就不允許再修改了。
提交后，耐心等待財政局審核，如審核通過后，可以點擊資格申請中按鈕，在彈出框中，選擇合適的現場審核時間，然后點
。擊左上角預約，預約現場審核的時間。如圖
如財政部門設置的預約方式為電話預約，則點擊預約按鈕后，會收到如下提示
如果審核不通過，可以點擊提交。
，修改信息后，再次點擊1.2、分支機構代理記賬業務備案
財政部令第80號規定：
代理記賬機構設立分支機構的，分支機構應當及時向其所在地的審批機關辦理備案登記。
分支機構注冊登陸系統后，點擊左邊
菜單，錄入相關信息，如圖
如需填寫多名從業人員信息，需點擊上方按信息輸入完畢后，還需上傳相關附件，點擊上方
按鈕。相關，在彈出框中，先在上方選擇需要上傳的資料類型，然后點擊中間上傳附件按鈕，選擇需要上傳的文件（文件類型支持doc,pdf,jpg格式），如上傳后發現上傳文件有誤，可以點擊文件后面的刪除按鈕，如下圖
按財政部規定，除其他資料這項可以不上傳文件之外，其他項都需要上傳對應的文件。
7 信息錄入完畢，附件上傳完畢確認無誤后，可以點擊提交后，信息就不允許再修改了。
。 提交后，耐心等待財政局審核，如審核通過后，分支機構業務備案工作結束，如果審核不通過，點擊次點擊提交，等待審核。
，修改相關信息后再
2、備案
財政部令第80號規定：
代理記賬機構應當于每年4月30日之前，向審批機關報送下列材料：
（一）代理記賬機構基本情況表（附表）；
（二）專職從業人員變動情況。
代理記賬機構設立分支機構的，分支機構應當于每年4月30日之前向其所在地的審批機關報送上述材料。
總部機構登錄系統后，選擇左側度備案的相關信息，如圖
菜單，錄入年
如需填寫多名從業人員信息，需點擊上方按相關信息輸入完畢后，可以先點擊
，然后點擊
按鈕。 ，在預，在彈出框覽界面可以將備案表打印出來。點擊上方中，先在上方選擇需要上傳的資料類型，然后點擊中間上傳附件按鈕，選擇需要上傳的文件（文件類型支持doc,pdf,jpg格式），如上傳后發現上傳文件有誤，可以點擊文件后面的刪除按鈕，如下圖
9 信息錄入完畢，附件上傳完畢確認無誤后，可以點擊提交后，信息就不允許再修改了。
。 提交后，等待財政局審核，如果審核通過，備案工作結束，如果審核不通過，點擊等待審核。
分支機構備案和總部機構備案操作一致。
，修改相關信息后再次點擊提交，
3、機構信息變更登記
財政部令第80號規定：
代理記賬機構名稱、主管代理記賬業務的負責人發生變更，設立或撤銷分支機構，跨原審批機關管轄地遷移辦公地點的，應當自作出變更決定或變更之日起30日內依法向審批機關辦理變更登記，并應當自變更登記完成之日起20日內通過企業信用信息公示系統向社會公示。
機構如涉及以上信息變更，需登陸系統，點擊左邊
，填寫相關信息。如果增設了分支機構，點擊上方，在填報下方的設立或者撤銷機構信息時，所在地區這項，需要先把鼠標定位在這一欄，然后按回車才能跳出區域選擇框。 填寫好相關信息后，點擊
，上傳規定的附件。
。 信息錄入完畢，附件上傳完畢確認無誤后，可以點擊提交后，信息就不允許再修改了。
10 提交后，等待財政局審核，如果審核通過，信息變更工作結束，如果審核不通過，點擊等待審核。
，修改相關信息后再次點擊提交，
4、補發/換發證書申請
對于已經取得代理記賬資格證書的機構，如果資格證書出現遺失，損毀等情況，機構可以通過此模塊來補發換發新證書。另外，舊版證書換取新版證書也是通過此模塊來申請。
機構登陸系統后，點擊左邊息，如下圖
菜單，錄入相關信
相關信息輸入完畢后，可以先點擊，然后點擊，，在預覽界面可以將補發換發申請表打印出來。點擊上方然后點擊中間上傳附件按鈕，選擇需要上傳的文件（文件類型支持doc,pdf,jpg格式）。
信息錄入完畢，附件上傳完畢確認無誤后，可以點擊提交后，信息就不允許再修改了。
提交后，耐心等待財政局審核，如審核通過后，可以點擊補發/
。
11 換發證書申請中按鈕，在彈出框中，選擇合適的現場審核時間，然后點擊左上角預約，預約現場審核的時間。如圖
如財政部門設置的預約方式為電話預約，則點擊預約按鈕后，會收到如下提示
如果審核不通過，可以點擊提交。
，修改信息后，再次點擊
5、終止/撤銷業務申請
財政部令第80號規定：
12 代理記賬機構有下列情形之一的，審批機關應當辦理注銷手續，收回代理記賬許可證書并予以公告：
（一）代理記賬機構依法終止的；
（二）代理記賬資格被依法撤銷或撤回的；
（三）法律、法規規定的應當注銷的其他情形。
如果代理機構有以上情況時，需要登陸系統，點擊左邊
菜單，錄入相關信息，如下圖
相關信息輸入完畢后，可以先點擊，然后點擊，在預覽界面可以將終止/撤銷業務申請表打印出來。點擊上方，然后點擊中間上傳附件按鈕，選擇需要上傳的文件（文件類型支持doc,pdf,jpg格式）。
信息錄入完畢，附件上傳完畢確認無誤后，可以點擊提交后，信息就不允許再修改了。
財政局審核完畢后，收回證書后，此業務流程結束。
。
6、注冊信息修改
機構可以在該模塊修改對應信息，修改之后點擊界面左上角按鈕即可。如圖
注意：如果機構申請地區在注冊時填寫錯誤，可以在這個模塊修改。如果按鈕是灰色的，說明已有單據在提交狀態，需聯系提交的財政部門點擊不通過，所有單據都在保存狀態下即可修改。
三、服務支持
公司網址：
14 全國代理記賬機構管理系統使用常見問題解答
（一）
一、財政部門使用系統時的常見問題及有關解答
1. 登陸不進，提示用戶名不存在？
答：一般是輸錯用戶名或密碼，注意區分大小寫。如果忘記密碼，請聯系直屬上級財政部門進行密碼重置。
2. 采用什么掃碼槍或打印機？
答：市面上大多數掃碼槍和打印機都可以，打印機主要是打印效果的差別，考慮到證書厚度建議采用針式打印機。
3. 審核人員信息為什么保存不上？ 答：要用谷歌瀏覽器或者360瀏覽器的極速模式，刷新后點新增填寫完整之后再提交即可。
4. 系統默認的打印參數太亂了，完全對不到，怎么也調不合適，有設置好的能分享給我們嗎？ 答：系統里原有的參數只是一個大致的參考范圍，由于證書是各省級自行印制的，位置上會有細微差別。參數可以參考同省已經調試好的其他地區的參數。
5. 請問代理記賬資格證書的編號怎樣得來？
答：代理記賬資格證書編號系統會自動生成，是以“DLJZ+6位行政區劃代碼+打印證書+四位流水號”為編寫規則的18位編碼。
6. 系統登錄不了或操作時反應過慢如何處理？
答：使用規定的瀏覽器，系統刷新重進再試下，如果仍然無法解決，在群里詢問是否其他地區都是這種情況。如果是全國性的問題請聯系技術支持協助處理，我們會聯系財政部網絡中心查看服務器情況。
7. 財政部門無法查看到機構提交的信息？ 答：有以下幾種情況：
（1）機構注冊時所在地區沒有選擇正確，需要聯系提交錯的財政部門撤回，然后機構在注冊信息修改處修改所在地區再重新提交； （2）是否有機構提交信息過來； （3）部分地區仍在使用之前的測試網址，請使用http://dljz.mof.gov.cn網址進入；
（4）機構確實提交信息，地區也正確選擇，讓機構查詢當前使用的是否是符合
15 要求的瀏覽器以及單據狀態是否還是提交狀態。如果都沒問題，聯系技術支持處理。
8.證書已經打印成功，備案也已經做好了，但是在機構查詢欄下，為什么還是顯示未領證未備案？ 答：機構查詢功能還在完善，請以備案和補發換發證書界面查詢到的具體情況為準。
9．請問代理記賬機構終止業務的申請通過后，我們需要在系統上公告，這個公告內容有沒有固定的格式呢？
答：只有在資格申請審批成功打印證書之后，系統會自動彈出公告。不需要財政部門人員另外操作。
10． 4月30日之后是否還能繼續在系統上辦理備案？
答：4月30日只是備案政策的時間要求，系統不會關閉備案功能。由于2017年是首次使用系統備案，系統本身也有不完善之處，影響了備案進度，各地財政部門可以結合實際情況，適當延長備案時間。
二、代理記賬機構使用系統時的常見問題及有關解答
1. 登陸不進，提示用戶名不存在怎么辦？
答：一般是輸錯用戶名或密碼，注意區分大小寫?？梢圆捎媚Ｊ蕉顷?，即機構負責人姓名和身份證號，登陸進去之后重置密碼即可。
如果兩種方式都登陸不進，一般是機構之前從未在新的系統注冊登陸過；或之前用測試網址操作，需在http://dljz.mof.gov.cn網址下從機構入口進入注冊即可。
2．填寫保存時提示“請輸入單據號值”如何解決？ 答：查看使用的是否是要求的瀏覽器（谷歌瀏覽器或360瀏覽器中的極速模式），切換之后刷新重進即可；如果使用的是符合要求的瀏覽器，請再仔細查看所填信息是否有漏填的情況。
3．填寫信息后預覽時顯示的是其他機構的信息怎么辦？ 答：查看使用的是否是要求的瀏覽器（谷歌瀏覽器或360瀏覽器中的極速模式），再進行刷新，點擊保存后進行預覽。
4．進行備案如何上傳電子備案表？
答：在“全國代理記賬機構管理系統”中按要求如實填寫備案信息，保存并預覽打印，由機構負責人在備案表上簽字蓋章，掃描之后作為附件上傳即可，或者下載《代理記賬管理辦法》（財政部第80號令）附件表格，按要求如實填寫備案信息，由機構負責人簽字蓋章，掃描之后作為附件上傳即可。
16 5. 注冊時選錯所在地區能否進行修改，為什么修改所在地區地址無法操作？ 答：如果有關信息尚未提交給財政部門，可以在注冊信息修改模塊修改所在地區。如果相關信息已經提交財政部門，需要提交的財政部門撤回后機構再做修改。
6．附件需要上傳什么內容？點擊上傳附件時，附件彈窗顯示不全怎么辦？ 答：點擊附件上傳的按鈕，上面有具體要求和標頭，按照上面的提示進行操作即可。如果界面顯示不全，調整下頁面縮放比例，或者把彈窗抬頭處左右拉動進行調整即可。
7．附件預覽打印的時候顯示的是其他單位的信息或者打印不出文件，如何處理？ 答：請使用谷歌瀏覽器或360瀏覽器中的極速模式，在瀏覽器符合要求的前提下刷新重進即可。如果有打印不出文件或無法彈出打印窗口，請查看是否有彈窗被瀏覽器攔截或者打印機連接是否正常。
8．進行預約時點不了如何處理？ 答：有以下兩何種情況：
（1）如果點預約沒有反應，請查看是否使用的是符合要求的瀏覽器（谷歌瀏覽器或360瀏覽器中的極速模式）。
（2）如果有小窗口彈出，但是沒有具體的日期可供選擇，請聯系財政部門做預約設置的完善。
9．補發換發證書申請所在地區無法選擇，怎么處理？
答：請先做備案，財政部門審核通過之后再做補發換發證書，所在地區會自動彈出。
服務機構：南京盈放科技股份有限公司
公司地址：江蘇省南京市中山北路28號江蘇商廈
服務網址：
第三篇：律師代理買賣合同糾紛案件指導手冊
各位老師、同學大家晚上好!歡迎大家來到本期民商法論壇!今天我們的題目是“買賣合同糾紛審判實務若干問題——《買賣合同司法解釋》價值取向與重要規則”。我們今天非常榮幸地邀請到了最高人民法院民事審判第三庭副庭長王闖法官作為今天的主講人，同時還邀請到了中國人民大學法學院的王軼教授、朱虎老師作為我們今天的評議嘉賓。王庭長是《買賣合同司法解釋》的主要起草人，王闖老師對《買賣合同司法解釋》有相當精深的理解。下面讓我們掌聲有請王庭長開始今天的演講!
王闖：
各位老師、同學們：大家晚上好!今天非常高興能有機會與各位老師、同學們共同探討買賣合同糾紛案件審判實務中若干重要問題。
我們知道，買賣是經濟生活中最基礎、最重要、最典型的交易方式，買賣合同可以說是有償合同的典范，因此各國的合同法乃至民法典均將買賣合同置于有名合同的首位。我國也不例外，例如《合同法》第9章，通過46個條文，比較全面系統地規定了買賣合同法則，該章居于分則所規定的十五種有名合同的首位，彰顯了買賣合同的統領地位;特別是《合同法》第174條明確定：“法律對其他有償合同有規定的，依照其規定;沒有規定的，參照買賣合同的有關規定”。據此，很多學者將買賣合同章稱為合同法的“小總則”。
合同法施行以來的審判實踐不斷證明買賣合同的重要性，例如，根據最高法院研究室的統計數據，買賣合同糾紛案件數量長期居于民商事糾紛案件數量的第一位;同時，司法實踐也表明，《合同法》第九章規定的46個條文難以涵蓋買賣合同的多樣性和復雜性，特別是自《合同法》施行以來，人民法院在適用合同法的過程中也遭遇了諸多新情況和新問題。為此，最高法院在2000年3月份開始立項制定《買賣合同司法解釋》。從2000年立項到2012年最高法院審委會討論通過，《買賣合同司法解釋》的起草制定工作總共經歷了12年，先后起草12稿。嚴格而言，該司法解釋的起草時間沒有12年，其間，主要是等待《合同法解釋二》的出臺，避免與合同法總則的司法解釋沖突。2009年《合同法解釋二》出臺后，我們就加快了制定節奏，最高法院審判委員會在2012年3月末討論通過，5月30號公布，同年7月1號施行?！顿I賣合同司法解釋》包括8個部分，總計46個條文，巧合的是，其條條文數量與《合同法》第9章的條文數量相同。 今天晚上，我主要向大家匯報和介紹《買賣合同司法解釋》制定過程中的價值取向和重要制度規則;同時，對于起草過程和該解釋施行后存在的一些爭議，略作一些解釋和回應?？傮w而言，在《買賣合同司法解釋》的制定過程中，我們主要堅持了四個價值取向或者指導原則。
一、維護誠信原則，保障公平的交易秩序
該原則可謂是在起草制定買賣合同司法解釋的過程中堅持的最重要的一個價值取向和指導思想。我們知道，中國目前處于一個特殊的歷史發展階段，即從計劃經濟向市場經濟轉型。該階段的一個重要的特點就是，既有的規則已被擊破，而新的規則尚未完全確立，因此出現規則模糊現象。在利益分配的意義上說，社會規則和法律規則的主要功能作用是進行利益分配，而如果規則模糊，則各利益方或者利益集團便會爭奪利益，甚至違反規則、不擇手段地爭奪利益。為此，在這個轉型時期，在市場交易中尤其是作為最基礎的買賣合同領域，恃強凌弱、欺詐、違反誠實信用的行為和情形屢見不鮮，違反公平原則甚至損害公序良俗的事件不斷出現。為此，我認為這個時期最為重要的是要堅決捍衛民法的帝王規則——誠實信用原則?；谶@一思想，司法解釋將其作為指導原則確定下來，并體現在整個司法解釋起草過程中，并且在解釋中的許多條文中均體現了該指導思想和價值取向。下面，我舉幾個條文作為例證說明：
(一)一物數賣的合同履行順序
《買賣合同司法解釋》第9條和第10條規定了一物數賣或者多重買賣合同的履行順序規則。其中，第9條是關于普通動產的一物數賣合同履行順序如何確定的規定，第10條是特殊動產諸如機動車、船舶、航空器等一物數賣合同履行順序如何確定的規定。由于一物數賣最終涉及標的物的歸屬，因此不僅涉及合同法內容，也觸及物權法的內容，尤其是《物權法》第23條和第24條的規定。所以，關于該問題，在司法解釋起草和論證過程中，存在很大的爭議。主要有以下幾種觀點。最具代表性的觀點是“出賣人自主決定說”，該觀點也是很多學者所主張的。例如，如果出賣人將一臺電腦出賣給甲、乙、丙三個人，該觀點認為，出賣人應當有權選擇最終向誰履行合同，從而決定電腦所有權的歸屬。其依據的民法原理是“債權平等原則”。即主張，債權平等原則并不僅僅意味著甲、乙、丙三個買受人之間是平等的，而且出賣人與買受人之間也是平等的，出賣人不僅僅可以選擇履行合同，也可以選擇違約而承擔損害賠償責任。此外，還有其他觀點，諸如以價金支付、提出請求權、合同成立的先后順序等確定合同履行順序。經過反復權衡考慮，最后審判委員會在討論時，否定了“出賣人自主選擇說”，而是綜合了價金支付、合同成立等因素來確定合同履行順序。由于否定了“出賣人自主決定說”，因此在司法解釋發布后，第9條和第10條受到了一些民法學者的批評，認為最高法院公然違背了民法中著名的債權平等原則，是毫無道理的。在我內心中，這的確一個非常令人糾結的問題。我在法學院學習民法十余年，經歷本科、碩士、博士階段，也研讀過各位民法學者的文章和著作，比如梁慧星老師、崔建遠老師、王利明老師、王軼教授還有朱虎教授的書，我個人也認為民法基本理論非常之重要;但是在審判實踐中我也遭遇一些令人困惑的問題，經常感受到，完美的理論在實踐中經常遇到難以完美實踐的問題。而且，越是完美的理論，在實踐中實現的難度越大;理論越完美，在實踐中就越不可行。最典型的代表當屬經濟學中的“帕累托最優”，該理論雖然是幾乎完美，但由于充分的、完全的競爭在實踐中是不可能的，因此只是理論存在而已。當然，這僅是我個人的淺見和感覺，不一定正確。就“出賣人自主決定說”而言，該觀點和債權平等原則在理論上都可能是沒問題的，但是審判實踐中就會碰到一些問題。我們之所以否定“出賣人自主選擇說”，主要是基于以下幾個因素的考量。
第一，通常的一物數賣合同只是一個普通的買賣合同，出賣人與甲買受人簽訂了買賣合同，理應遵循合同嚴守原則，向甲履行合同并交付標的物，但可能由于乙買受人出價更高，因此出賣人經過計算而認為賣給乙更劃算，從而選擇向甲承擔違約責任。這類似于英美法上的效益違約行為。我國合同法是否支持效益違約行為，尚待研究和商榷，但出賣人的違約行為在價值判斷上無疑是違反誠實信用原則的行為，不應給予正面的肯定評價。
第二，正如王澤鑒先生所言：“一物數賣，自古有之”。一物數賣的產生原因是什么呢?通常是有人出價更高。大多是由于乙買受人出價較高，所以將本來締約賣給甲買受人的標的物又出賣給乙。那么，為什么又賣給丙買受人呢?因為丙出的價格更高。我認為，這種一物數賣行為已經不是通常的普通買賣了，而是在實質上類似于拍賣行為，因為“價高者得”是拍賣的規則。如果允許將價高者得適用于普通買賣，恐怕普通買賣合同的其他條款和規則也要發生相應的變化。所以，我個人傾向認為，普通買賣合同不宜適用“價高者得”的規則。
第三，在審判實踐中，如果支持“價高者得”、如果采納“出賣人自主決定說”，無疑將縱容一物數賣行為，并進而在實際操作中將導致放縱惡意串通行為。
第四，否定“出賣人自主選擇說”并不是《買賣合同司法解釋》所確立的規則，其實，最高法院自2000年后的合同法相關司法解釋大都采取這種觀點和立場。例如2005年第5號司法解釋，是《審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，該解釋第十條就綜合了登記、交付占有、支付價款、合同成立先后等因素確定土地使用權“一物數賣”情形下的合同履行順序，而未允許出讓人自己決定履行順序。此外，最高法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》對于一房數租的情況，也是綜合交付占有、登記備案以及合同成立先后等來確定合同履行順序，而未采納出租人自主決定說。
雖然我們在進行價值判斷的時候內心比較糾結，尤其是民法重要原則存在沖突時，更是如此;但我們必須有所取舍。在一物數賣情形處理中，面臨著債權平等原則與誠實信用原則的權衡問題。一方面，債權平等原則是債權法的原則，理應遵從;另一方面，一物數賣違反了民法帝王規則——誠實信用原則。在債權法中的原則和民法的帝王規則相沖突的時候，我們應當捍衛誰?就中國當前經濟現實和審判實踐情況看，在走向法治的進程中，目前交易秩序比較混亂，誠實信用原則屢遭踐踏，故應特別強調維護誠實信用原則?；谏鲜鰩讉€因素的考量，我們最終傾向于否定“出賣人自主選擇說”。
此外《買賣合同司法解釋》第10條還涉及到《物權法》第23條、第24條之間的關系，以及交付和登記的效力哪一個優先的問題。這也是物權法、合同法中一個比較有趣的問題。由于時間有限，這個問題我不再展開;如果大家有興趣的話，可以看一下崔建遠教授曾經寫過一篇文章，其將該問題做了7種類型化的分析，非常細致全面透徹，有興趣的同學可以看看。
以上就是《買賣合同司法解釋》第9條和第10條所做的價值考量，主要目的就是維護誠實信用原則。
(二)路貨買賣的風險負擔問題
風險負擔可以說是買賣合同法中非常重要的問題，甚至可以說是核心問題。合同法通過六個條文規定了這個問題，其中三個條文比較重要，即第142條的交付主義，第144條的路貨買賣合同成立時轉移，以及第145條的貨交第一承運人規則。其中，第144條規定了路途買賣標的物風險分配規則，即出賣人將正在運輸途中的貨物進行買賣，風險在合同成立時發生轉移。但在實踐中存在一個問題，如果出賣人簽訂合同時已經知道貨物毀損或者滅失了，那么是否還應按照合同法第144條的規定，風險在合同成立時轉移給買受人呢?我們知道，我國的合同法大量借鑒了國際商事合同的規則，比如《國際商事合同通則》、《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《美國統一商法典》、《歐洲合同法原則》等等。我們可以注意到，《合同法》第144條與《聯合國國際貨物銷售合同公約》第68條的第一句話是基本一致的，但是后面的規定則沒有借鑒，即如果出賣人在出賣之時就已經知道或者理應知道貨物遺失或者損壞，而又未將損壞告訴買受人的，那么這種遺失或者損壞應由出賣人承擔。而我國《合同法》對此情形并無規定。因交易實踐和審判實踐有這種需求，所以，我們認為，盡管《聯合國國際銷售合同公約》適用于國際貨物買賣，但由于我們是公約的締約國，國內貿易中也存在路貨買賣情形，因此在相似的情形下，我們可以參照適用。所以，我們借鑒了《聯合國國際貨物銷售合同公約》第68條第2款，以解決審判實踐需要，這就是《買賣合同司法解釋》第13條的規定，即如果出賣人在出賣之時已經知道或者理應知道貨物遺失或者損壞，卻未將該情形告知買受人的，那么這種遺失或者損壞要由出賣人承擔。如此規定，目的是為了維護誠實信用原則，防止欺詐。
(三)關于過短的檢驗期間的規制
《合同法》第157條、第158條規定了檢驗期間，且規定得比較復雜。關于檢驗期間，王軼教授專門寫過文章，印象中發表在《判解研究》。我讀過之后，感覺很受啟發。檢驗期間問題是審判實務中的難題，比較復雜，因此《買賣合同司法解釋》中有多個條文對檢驗期間和合理期間等進行規定。其中，一個比較重要的問題是，合同約定的檢驗期間過短應該如何處理?例如，甲向乙購買一套設備，設備實際安裝需要15天，而合同約定的檢驗期間卻只有10天。很明顯，合同約定的檢驗期間過短，按照標的物的性質、交易習慣等是無法在檢驗期間內完成全面檢驗的。為此，《買賣合同司法解釋》第18條規定，人民法院應當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據本解釋第十七條第一款的規定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。據此規定，可以認為合同約定的這10天僅是對外觀瑕疵的檢驗期間，而對于隱蔽瑕疵的檢驗期間應當按照《買賣合同司法解釋》第17條第1款規定，由法官根據誠實信用原則，結合具體案情自由裁量決定。該條規定表明，我們承認瑕疵分為外觀瑕疵和隱蔽瑕疵，并相應地確定其檢驗期間。關于外觀瑕疵和隱蔽瑕疵的區分，在以前的“三足鼎立時期”的與《經濟合同法》配套的《工礦產品購銷合同條例》中有明確規定。盡管該條例隨著《經濟合同法》被廢除而已經廢止，但是審判實踐中仍然認可外觀瑕疵與隱蔽瑕疵的區分。通常而言，外觀瑕疵的檢驗時間比較短，而隱蔽瑕疵的檢驗時間比較長?！顿I賣合同司法解釋》沿襲了審判實踐中的做法，區分外觀瑕疵和隱蔽瑕疵。這種區分在現實的中國，具有特別的意義。例如，在消費合同中，生產者在有毒奶粉、礦泉水、膠囊產品包裝上注明檢驗期間為1個月，而就消費者的檢驗水平和能力而言，一個月的時間是難以檢驗出產品的質量問題的;即便更長的檢驗期間，也無法檢驗其隱蔽瑕疵，實際上卻嚴重地損害了消費者權益。此類情況，特別是檢驗時間約定較短的問題其實已經損害到公序良俗和公共利益。為此，《買賣合同司法解釋》根據中國的現實情況對檢驗期間過短問題做出規制。在審判實踐中，我們有時感覺到，我國合同法的商法色彩過于濃厚，個別規定在審判實踐中需要進一步實現本土化。我印象很深，在99年合同法頒行之后，梁慧星教授、王利明教授等參與合同法制定的學界大家都不少文章談新的合同法。我印象很深，梁老師認為我國合同法是迄今為止世界上最先進的契約法。我個人非常贊同這個觀點。因為在立法技術方面，我國合同法是站在世界發達國家和地區合同法肩膀上制定的，大量吸收了世界發達國家和地區的先進契約法制度規則。諸如剛才談到的《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《美國統一商法典》、《國際商事合同規則》、《歐洲合同法原則》，《英國貨物買賣法》等等，是在此基礎上進行優化組合最終形成了中國合同法。所以，到目前為止，世界上可能沒有哪個國家比我們更強更多地吸收世界發達國家和地區先進合同法的制度精華。我現在仍然贊成梁老師的上述觀點，即中國合同法在立法技術上、規則上是最先進的，盡管專家學者起草制定的合同法草案在全國人大審議的時候被刪掉了一些，但它仍然是非常優秀的契約法。在審判實踐中，我們發現一個令人比較遺憾的事實：雖然我國有世界上最先進的契約法，卻沒有最先進的市場經濟。美國等國家甚至還不承認我們是市場經濟國家。我們知道，民商法是市場經濟交易規則在法律上的抽象，先進的市場經濟催生或者要求先進的合同法則;如果沒有先進的市場經濟，卻存在如此先進的契約法，在實踐中難免會出現距離。這種距離如何彌補，無疑使審判實踐必須考慮的問題。此外，一個比較重要的問題是民商合一體制問題。從清末沈家本修《大清民律》，到民國時期的民法，再到我們當前的以《民法通則》為統領的民法體系，始終堅持民商合一。這意味著，無論是在消費者和企業之間，還是經濟發達地區和經濟不發達地區的市場主體之間，抑或是大企業與大企業之間，無論什么情形下的市場主體之間進行合同交易，均需要適用相同的合同法。這就會出現一個問題，由于我國合同法是在充分借鑒具有民商分立歷史的西方發達國家的商事合同法而起草的，帶有濃厚商法色彩，而我國民法一直實行民商合一，因此在消費合同中的民事主體諸如普通消費者，在依據商事色彩過于濃厚的合同法締約和履約時，在實際結果上可能會吃虧。印象中，今年商法學年會的主題是商法思維問題。是否需要將現行法中商法規則獨立出來，這是學界的討論的問題。而審判實務界關注的是，如果在審判實踐中維護合同弱勢一方與強勢一方之間的利益平衡。在實體法中，合同約定的檢驗期間過短的問題，是一個比較明顯的例子。在程序法中嗎，也存在類似的問題。例如，《民事證據規則》，在審判實踐中，有些法官同仁認為該規則有些規定有時不太好用。我個人認為，這個證據規則其實是很科學很先進的。其規則起草的基礎和理念是訴訟方法能力平等。所以，該規則在訴訟能力平等的市場主體之間，應該是比較好用的，而且也是科學合理的，諸如在企業之間的商事訴訟中，適用起來沒有問題。之所以在實踐中有法官反應有時不好用，我認為是出現了雙方當事人的訴訟能力相差懸殊的情形。例如，一方是大企業，能請得起律師為其代理;而另一方是鄉下村婦，無力聘請律師代理訴訟。如果此時運用舉證期間和證據失權規則，無疑向下村婦是難以接受的。如果適用證據規則的結果，就是雙方力量和權益失衡。所以，我個人認為，現在的《民事訴訟證據規定》應當是“商事訴訟證據規定”。之所以，出現這種失衡現象，一部分原因是以為內我國施行民商合一體制，商事合同和消費合同不作嚴格區分，卻用商事色彩濃厚的實體法規則和程序法規則統一適用。當然，我只是提出這個問題，并不是說我主張民商分立。我的一個不成熟的個人觀點是，對于這些可能導致雙方權益失衡的情形，法官應當充分運用民法基本原則特別是誠實信用原則和公序良俗原則，妥當地行使法官自由裁量權來解決審判實踐中的此類問題?？傊?，無論怎樣，在審判實踐中，最為重要的是要貫徹民法的公平原則、誠實信用原則和公序良俗原則?！顿I賣合同司法解釋》第18條關于檢驗期間過短的規制規定，就是體現了誠實信用原則。
(四)對瑕疵減免特約的規制
在拍賣交易中，當事人如果約定不能保證標的物的真假和是否存在瑕疵，如何處理?《拍賣法》第61條第3款規定，拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標的的真偽或者品質的，不承擔瑕疵擔保責任。這種交易約定在文玩、文物市場交易中經常出現。例如，當事人拍賣古玉，拍賣前聲明：不能保證古玉的真假、瑕疵、裂痕等;如果買到的古玉是假貨、有瑕疵、有裂痕，則買家自己承擔。有觀點認為，文物市場的交易不能夠適用普通的合同法中買賣合同交易規則。怎樣處理這種情況呢?在廣泛征求并綜合各方意見后，我們認為，文物市場的交易并沒有實質的特殊之處，也應當適用普通民法和普通合同法。但如何認識《拍賣法》第61條第3款的規定呢?我們認為，該條款關于瑕疵減免特約的規定，適用的條件是在委托人或者拍賣人是善意的情況下。即只有在拍賣人、出賣人不知道或者不應當知道標的物是假貨或存在瑕疵的情況下，這種減免瑕疵擔保證責任的聲明效力才能獲得人民法院的支持。如果委托人或者拍賣人知假賣假，則構成欺詐，不能適用瑕疵擔保責任免責特約的規定，不能免除瑕疵擔保責任。為此，《買賣合同司法解釋》第32條明確規定，當事人在合同中約定減輕或者免除出賣人對標的物的瑕疵擔保責任的，如果出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔保責任的，人民法院不予支持。該條款的趣旨也在于捍衛誠實信用原則。
以上我簡要地舉出買賣合同司法解釋中的四個旨在維護和捍衛誠實信用原則的條文。當然，司法解釋中不僅僅是這四個條款意在捍衛誠實信用原則，還有不少條文的制定目的也是為了維護誠實信用原則。例如，《買賣合同司法解釋》第17條關于確定合理期間的考量因素，明確規定了十幾種法官需要在確定合理期間時縮影考慮的因素，并明確要求法官要依據誠實信用原則予以確定。再如，司法解釋第28條規定，在檢驗期間、合理期間、兩年期間經過之后，買受人主張標的物的數量或者質量不符合約定的，人民法院無疑不應予以支持。但是，如果出賣人自愿承擔違約責任后，又以上述期間經過為由翻悔的，這明顯不符合誠實信用原則，人民法院對此不予支持。諸此等等。此外，眾所周知，修訂后的民事訴訟法一個非常重要的修訂就是在規定了誠實信用原則，要求在整個民事訴訟中堅持和貫徹誠實信用原則。由此可見，在目前中國的現實情況下，誠實信用原則已經成為一個重要的社會規則、交易規則，如果不堅決捍衛這樣一個重要的規則，那么在其統領之下、基礎之上的其他民法規則將處于一種岌岌可危的狀態。
二、科學認定合同效力，保障經濟的正常運行
合同效力問題，是最高法院合同法系列司法解釋和司法政策中最為注重的問題之一。從《合同法解釋一》，到《合同法解釋二》，再到2009年《當前形勢下審理商事糾紛案件適用法律問題的指導意見》，乃至于2012年出臺的《買賣合同法司法解釋》，合同效力的認定問題始終是重要問題，所用筆墨較重。這里，我向各位匯報兩個比較關鍵和重要問題，一是預約合同效力問題，二是合同效力認定問題。
(一)預約合同的效力問題
關于預約，我主要匯報和介紹三個問題。
第一，預約與本約的關系。關于預約，我想大家都已經很熟悉。何為預約?似乎沒有人比史尚寬先生、鄭玉波先生賦予它的定義更為經典。所謂預約，就是約定將來成立一定契約之契約。這個定義非常經典。比如，雙方簽訂合同，合同約定：雙方在2014年5月1日雙方要簽訂房屋買賣合同，購買這套房子。這個合同就是預約合同，對于預約合同的法律性質，有很多不同的理解，諸如前契約說、從合同說、附停止條件本約說和獨立契約說等，這里我不再展開介紹。在各種學說中，我們最終采用“獨立契約說”，即預約和本約一樣，都是獨立的合同。如果違反合同，都要承擔違約責任。但在實踐之中也經常遭遇一些問題，比如備忘錄、預約書、臨時契約是否都能認為是預約合同?對于類似這樣的問題，在理論上似乎比較容易區別，但在實踐中作出準確判斷則比較困難，需要根據實踐的經驗綜合判斷。實踐中比較常見的備忘錄能否視為預約?我們認為，根據司法解釋的規定精神，并非所有的備忘錄都是預約契約。備忘錄是否能夠成為預約契約，關鍵要看雙方是否有受其約束的意思表示，如果有，就是預約;如果沒有，就不是預約。在這里，需要辨析和澄清預約和選擇性協議或者優先性協議的區別。預約必須是對雙方都有拘束力，如果只對一方有拘束力，則不是我們司法解釋所指的預約了。例如，甲與乙約定，甲有一臺挖掘機，在價格是80萬元的時候，先賣給乙。在這種情況下，該約定就不是預約。因為該約定只對甲有約束力而對乙沒有約束力，這類似于法國法上的優先性協議或者英美合同法上的選擇權合同，并不是我們司法解釋上規定的預約。關于預約合同，在司法解釋出臺之后，梁慧星教授寫過一篇文章，將預約合同分析得非常好，我非常贊同。在此，也與大家分享一下。梁慧星教授認為，預約與本約的區別可以主要通過以下方式進行辨別：第一，是否需要另簽買賣合同。如果需要，則是預約;否則，就是買賣合同。因為本約的概念本身就是相對于預約而定的，沒有預約就不需要本約了。第二，是否發生直接交貨、付款的義務。如果是，則是本約;否則，就是預約。第三，違約之后，是否可以要求繼續簽訂買賣合同。如果可以要求繼續簽訂買賣合同，則為預約;如果違約后直接發生退貨或者退款責任，則是本約。梁老師的這篇文章已經對預約說得非常清楚，我不再贅述。
第二，預約的效力問題。關于預約的效力，是存在爭論的。預約的效力是什么?“必須磋商說”認為，簽訂合同以后必須履行談判、磋商的義務，只要履行了磋商義務即是履約，至于是否簽訂本約，在所不問。“必須締約說”則認為，預約簽訂后，除非有法定或者約定事由，否則在預約約定的締結本約的日期屆至，則必須締約，否則就要承擔違約責任。當然，還有其他幾種觀點，由于時間關系，我不再展開?？傊?，司法解釋最后采納的是“必須締約說”，即在預約合同約定的締結本約日期屆至時，除了滿足法定或者約定不締約的事由，必須締約，否則將承擔違約責任，而不是僅僅磋商就履行了合同。特別是在中國目前誠信環境并不理想的情況下，必須磋商說在現實中對于惡意締約人而言，幾乎沒有任何約束力。所以，“必須締約說”是我們最后的選擇。
第三，預約的違約責任問題。預約的違約責任如何承擔，可以說是司法解釋起草過程中的一個爭論問題。例如，如果合同雙方約定將在2014年5月1日簽訂房屋買賣合同。但出賣人屆時違反預約而拒絕簽訂房屋買賣合同，那么如何承擔違約責任?是否合同法規定的所有種類的違約責任可以適用?我們認為，并不盡然。經過研究和思考，我們認為預約的違約責任通常體現為違約金責任、定金責任、繼續履行和賠償損失等四種違約責任。關于違約金責任，沒有爭議，不再介紹。關于定金責任，最高法院《關于商品房買賣合同司法解釋》第4條、第5條已經予以規定，幾乎沒有爭議。真正有爭論的是能否繼續履行合同以及損害賠償的范圍問題。
首先，如果違反預約合同，守約方能夠要求對方繼續履行?質言之，就是能否要求強制締約?仍然以房屋買賣合同預約為例，甲乙雙方約定將于2014年5月1日簽訂房屋買賣合同本約。簽訂預約時，房屋的市場價格為25000元一平米，而到2014年5月時，房價可能漲至50000元一平米了。此時，出賣人不想以每平米25000元簽訂買賣合同。此時，買受人能否請求強制締約?對此，存在很大的爭論。學界幾乎一致認為，應當可以強制締約，而實務界卻幾乎一致認為，不應該強制締約，雙方理由都非常充分。其中，反對強制締約的觀點理由是：第一，《合同法》110條明確規定，在三種情況不能強制履行，一是法律或者事實上履行不能，二是履行費用過高，三是經過履行期限沒有提出履行。據此，違反預約后，即屬于法律和事實上的不能履行的情形。第二，民法強調意識自治和契約自由，我不愿意履約，我愿意承擔違約責任，難道不行嗎?不能因為我簽訂了預約，我就受到對方的經濟奴役。第三，執行理論和執行部門也表示，強制締約在執行時比較困難。通常在執行中，人民法院可以對物、行為予以強制，存在直接強制、間接強制、替代執行等多種方式，但是無法對人的意志進行強制，難道人民法院要強按出賣人的手指來締約嗎?諸此等等，不一而足?？傊?，實務界普遍認為，不能強制締約。相反，學界普遍認為可以強制締約。例如，王利明教授、崔建遠教授以及韓世遠教授等都認為可以強制締約。理由在于：第一，如果合同沒有明確約定相關條款，例如當時沒有約定房屋價格，如果出賣人現在提出15萬一平米，則屬于漫天要價、惡意締約行為，對此可以通過《合同法》第61條、第62條和第125條的合同解釋方法來進行解釋。對于價格缺失，則按《合同法》61條的規定來進行解釋，即參照市價認定，例如可以考量房屋所在地段、戶型等因素，根據相同或者類似房屋的市場價格來確定價格。此外，履行方式、地點等都可以通過合同解釋的方法來確定，沒有什么是不能確定的。第二，什么叫做不能強制的?幾乎沒有什么不能強制的，只是強制的方式和程度不同。例如，甲向乙購買10噸煤，乙方違約，拒不交貨，人民法院可以判令乙方繼續履行合同。無疑，此時的繼續履行就是一種強制。所以，在一定意義上說，幾乎沒有什么是不能強制的。第三，國外的德國、日本以及我國臺灣地區的理論和實務均承認強制締約。例如，我國臺灣地區法院就有類似判決，認為判決生效之時，不僅是本約成立之時，也是本約的執行之時，其將把本約締結和履行合二為一。日本有“預約完結權”制度，做法與此相似。由于理論界普遍贊成強制締約，而實務界普遍反對強制締約，所以我們比較困惑和糾結。這種糾結體現在司法解釋的各個草稿之中。例如，我們在第八稿時，擬定的條文是不允許強制締約;后來征求學界意見后，我們傾向于認為可以強制締約，于是在第九稿擬定的條文中修改為允許強制締約。后來，又在十一稿的時候修改為禁止強制締約。由于爭論太大，所以在十二稿的時候就刪除該條文。關于預約的強制締約問題，我查閱了一些學界資料，可能由于自己的眼界和資料所限，發現的著作和文章很少。特別考慮到，實務界普遍不贊同強制締約，而民法是應用法學，如果僅有理論界贊成，沒有實務界的支持，司法解釋條文將成為具文而無法實行。綜合考慮，我們認為最好的方式是擱置爭議，使理論界繼續研究、實務界繼續探索。所以，司法解釋對此不作規定，并不意味著司法解釋反對強制締約，而是暫時擱置爭議、留待理論和實務探索。
其次，如果不能強制締約，則要承擔損害賠償責任。那么，損害賠償責任的范圍有多大?司法解釋對于該問題沒有規定。在這里，我談談我的個人觀點。預約是相對于本約而言的，因此，總體而言，預約所處的階段，實際是本約的締約階段。所以，預約的違約責任范圍大致相當于本約的締約過失責任范圍。通常而言，合同利益包括信賴利益、履行利益和維持利益等。據此，如果本約的合同利益包括信賴利益、履行利益和維持利益的話，那么預約違約賠償的利益范圍大致與本約的信賴利益相當。在以前的學習和實踐中，我認為總感覺信賴利益范圍比較小，不足以彌補損失。但現在的理論和實踐發生了變化，信賴利益范圍更大了，當然，信賴利益的再大也不能超過履行利益。關于信賴利益的范圍，學說上至少有四到五種觀點，各位應該比較熟悉，我在這里不再展開。我認為，在審判實踐中認定信賴利益范圍時比較穩妥的方法，就是取各學說之交集，即各學說均認可的部分內容。根據這種方法，各學說關于信賴利益的范圍，都認為包括兩個部分，即所受損失和所失利益。其中，所受損失包括以下幾個部分：第一，締結預約的費用，包括交通費、通訊費等;第二，準備締約本約的費用，諸如考察費、差旅費、住宿費、餐飲費等;第三，已付款項的法定利息。通常而言，需要簽訂預約的合同往往是比較大的項目合同，而且通常要支付首付款。所以，如果違反預約，自然應當支付已付款項的法定利息;第四，提供擔保所受損失。所謂所失利益通常是指締約機會的喪失。關于喪失締約機會所造成的損失是否需要賠償，王澤鑒先生、崔建遠教授都認為應當予以賠償;但實務界有不同的看法，實務界有觀點認為機會和風險是并存的，機會如果予以賠償，那么風險是否應當也要承受呢?以買賣房屋為例，房價漲了，如果違反預約要賠償締約機會損失;那如果房價跌了，怎么辦?關于這個問題，我個人不太成熟的觀點是，審判實踐中應當區分不同合同和不同情形而分別處理。例如，消費者與開發商締結房屋買賣預約，約定2014年5月1日締結房屋買賣合同本約。締結預約時，房屋價格是3萬一平米;而到了5月1日時，房價漲到7萬一平米，開放商拒絕簽訂本約。此時買受人是否可以請求法院判令開發商賠償房屋差價呢?我認為，這種情形中的房屋差價就是以相同條件再行締約的機會利益損失。如果我是承辦法官，我傾向于判賠房屋差價。主要考慮在于，商品房在中國是非常特殊的商品，最高法院為商品房買賣合同糾紛專門制定了相關司法解釋，并將其上升到消費者權益保護的高度。此外，商品房在中國人的生活中占據極其重要的地位。我們從今年來的小說、電視劇、電影中經?？吹竭@樣的情節，父母子女之間、兄弟之間、夫妻之間、準備結婚的戀人之間等因為房屋問題而結怨、反目、離婚、分手，為什么?這已經超出了基本人倫和情理問題，而主要是因為房價太高了，房屋財產價值太大了，房屋在家庭和個人財產中的比重太重了。就此意義而言，因為房產發生糾紛也在“情理”之中了。當然，房價為何這么高?這并非我們今天討論的問題?？傊?，房屋是稀缺資源，備受重視。在房屋預約交易中，今天我們締結預約，預定明年5月1日簽訂房屋買賣合同奔月，今天的房價是3萬一平米，而明年5月1日漲到7萬元一平米。此時如果出賣人違約而拒絕簽訂本約，那么買受人的損失是實實在在的。因為預約締結之后，隨著時間的推移，買受人以同等的價格等條件購買相同地段、戶型的房子的機會已經喪失，并轉化為切實的損害。此時，我個人認為應該賠償房屋差價。
當然，關于這個問題，一定會存在爭論。爭論是正常的，因為法律和法理的實質是資源分配規則和理論。我們在學習民法的過程中會接觸和學習到很多民法理論學說，乃至不斷地涌現新的理論學說。在審判實踐中，我個人越來越認識到民法學說的重要性。在審判實踐的調研中，發現有法官同仁在法律和司法解釋沒有明確規定的情況下，喜歡運用新的民法學說來判案。我個人不贊成運用新的民法學說判案。我們學習民法都知道，絕大多數成文法國家的民法均有類似的規定，在裁判案件時，法律有規定的，依照法律;法律沒有規定的，依照習慣;沒有習慣的，依民法通說。我認為，從利益衡量的角度看，訴請和學說都是利益主張。例如，在一個訴訟案件中，原告起訴和被告抗辯，原告與被告的訴辯主張的是指都是利益訴求;當原被告規模增大而成為利益集團的時候，那么雙方利益集團就不僅僅滿足于訴辯主張這種形式，而是要通過理論學說來支持自己的訴求，或者說要為自己的訴求披上一層學術外衣。我們知道，任何一個民法問題，至少有兩到三種學說，即有兩到三種分配方案。如果從哲學的角度來說，一個問題在理論上通常有四種觀點，即有、無、非有、非無。應當看到，由于理論觀點是邏輯存在，因此任何一種觀點都不可能是絕對的。從資源分配的角度看，無論是合同法還是物權法，實質上是資源分配規則。眾所周知，經濟學存在的前提基礎是資源稀缺，而民法是市場經濟交易規則在法律上的抽象，可謂是解決因分配稀缺資源而導致糾紛的規則。常言道：“粥多僧少”、“狼多肉少”。想喝粥和想吃肉的人很多，不夠分怎么辦?合同法提出的方案是按照債權比例來分，誰都不用著急，每人都有份，沒人都能吃到一塊，區別僅是大小的問題。而物權法提出的方案是按照先來后到的規則進行分配，以登記時間先后確定分配順序，先來的先吃，后來的是否能夠吃到，要看前面還剩多少人以及前面的人的胃口多大。我認為，這些規則都是人類社會在市場經濟發展過程中，各方經過長期的爭奪博弈而確定下來的通則。從利益博弈的角度出發，眾多的民法學說可謂是各方利益訴求的學術描述，而民法的通說則是各方利益進行充分的較量和博弈之后所達到的一個勢均力敵的均衡狀態，你進不了，我也進不了，你退不了，我也退不了。這種狀態，我將其理解為“和諧”狀態，沒有較量就沒有和諧;對這種較量之后的利益和諧狀態的學說描述就是民法通說。由于民法通說是各方利益較量之后的各方均能接受的觀點和分配方案，因此，在無法律規定、沒有習慣的情況下，用民法通說裁判是一種比較穩妥的方式，各方都會接受。但如果用少數說的觀點進行裁判，必將導致各方權益失衡，而且少數說的觀點通常因為缺少實踐的經驗和實踐的較量，不易為各方接受。 此外，就是關于可得利益損失能否賠償的問題。我們的理解是，預約合同不存在單獨的履行利益，其約定的合同義務就是約定時間截至時雙方簽訂本約。由于可得利益屬于履行利益范疇，若沒有單獨的履行利益，則自然沒有可得利益損失應予賠償。所以，違反預約而主張可得利益損失的，法院通常不予支持。
(二)合同效力問題
《合同法解釋一》、《合同法解釋二》、《買賣合同解釋》等都對合同效力的問題作出規定。在此，我想向各位匯報和介紹一下最高法院對合同效力規制思路、指導思想?？梢杂冒藗€字概括：鼓勵交易、創造財富。這個指導思想非常契合社會主義市場經濟的發展需求。1999年10月1日新合同法頒行之前，合同效力認定情況很不理想。據統計，當時的經濟合同被認定無效的比例高達45%-55%。由于當時市場經濟尚未發展，企業感覺不是很明顯。但如今，我們市場主體和法律人就會有明顯感覺，合同無效比例的多大對市場的沖擊力很大。記得我們學習合同法的時候，讀到英國合同法學家阿蒂亞的一句名言：“財富是由合同構成的”。剛學習合同法的時候，我不能完全理解，后來就感受很深了?，F在我們可以很清楚地體會和認識到，無論是國家財富、社會財富、企業財富和個人財富，大都是通過締結合同來創造和保障的。如果市場運行中100個合同中，有一半都被認定為無效的話，那么市場經濟將難以運行。市場交易剛運行起來，就因為合同被認定無效而且導致交易鏈條斷裂，那么市場交易難以進行，市場經濟難以發展。為此，《合同法解釋一》專門規定了幾個重要條文來規定合同效力。在《合同法解釋一》施行后，當時我還寫一篇理解適用文章。印象比較深的是該解釋的第
1、
3、
4、10條。該解釋第1條可以說是非常重要的一個條文，其規定：新合同法施行之前有規定的，從其規定;沒有規定的，按照新合同法的規定。這個條文是一個比較創新的條文，在當時有一定的風險。因為民事法律的基本適用規則就是“法不溯及既往”。依照該條規定，實質就是用新合同法去處理舊有的法律關系，明顯是突破民事法律適用基本規則。但我們認為，正如梁慧星教授所言，中國的合同法是世界上最先進的契約法，其在權利義務分配方面可以說是更加合理，適用新法來解決舊法沒有規定的合同權利義務，處理的結果會更加公平合理。再如，該解釋第3條規定：如果依據“三足鼎立”下的舊合同規定，合同應認定為無效，而依若依據新合同法，則認定為有效的話，那應當適用新合同法。該條文使很多被可能被舊法槍斃的合同復活了。該解釋第4條規定：新合同法頒行后，人民法院認定合同效力，只能依據全國人大的法律和國務院的行政法規，不允許適用地方法規和行政規章。此外，該解釋第10條規定：人民法院不宜再以超越經營范圍為由確認合同無效。這幾個條文在審判實踐中的效果非常明顯，作用非常大。經過幾年運行，原來50%左右的合同無效認定率降低至15%左右，無疑市場經濟運轉更加順暢。隨之而來的問題是，這15%的無效認定率主要因為什么而認定無效的呢?我們知道，人民法院主要依據《合同法》第52條的規定來認定合同無效。所以，我們可以簡單梳理一下：
第一，合同法第52條第一項規定。該項規定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的。審判實務中會遭遇這樣的問題：甲是民營企業，乙是國有企業，甲欺詐乙，可能導致合同無效;但反過來，如果乙欺詐甲，合同是可撤銷合同。那么，民法的平等原則又體現在哪里呢?國有企業能代表國家利益嗎?這里的國家利益到底指什么呢?也許立法者當時是為了宣示國有資產保護的重要性。但在審判實務中，如果法官將國有企業的利益理解為第52條第一項所規定的國家利益的話，似乎存在問題，導致法律適用的不公平。我個人傾向于認為，可否將第52條第一項規定的國家利益理解成為一種法益，即公法所規定的法益。例如，某企業去銀行貸款一億元，但事實上該貸款是通過欺詐而來。該情形在民法中構成欺詐，但是在刑法中可能構成詐騙罪。審判實踐中經常會出現令人困惑的問題：一方面，刑事法官已經判決認定詐騙罪成立;而另一方面，民事法官認為該貸款合同是有效的。令人糾結和困惑的是：既然已經構成犯罪，為何簽訂的民事合同會是一個有效的合同呢?這與人之常情、社會通常觀念不符。有觀點認為，這沒有關系，因為刑民交叉案件可以分開審理，互不影響;刑事案件處理屬于刑法范疇，貸款合同屬于民法范疇，合同可以認定有效。但是我個人認為，為了避免這種觀念上的沖突和違反人之常情，是否可以認為將合同第52條第一項所規定的國家利益理解為一種公法所保護的法益?如果可以這樣理解，那么在上述情形中，由于刑事詐騙行為構成犯罪而侵犯了刑法這種公法所規定的法益，因此屬于損害國家利益，自然可以使用合同法第52條第一項的規定而認定合同無效。這里理解和處理，似乎更符合我們期許的刑民交叉案件而引導出來的價值取向。我個人不贊成在行為構成犯罪的情況下，還過分強調合同有效。我想，無論用什么理論依據來支撐這種合同有效，其都與人之常情相違背，這種違背值得我們反思乃至檢討。
第二，合同法第52條第二項。該條規定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效。法院已簽經常運用該條規定來認定合同無效，但在民事訴訟證據規則出臺后，該條很少使用。因為證明雙方惡意的證據比較容易，但要證明雙方“串通”，則比較困難。
第三，合同法第52條第三項。該條規定，以合法形式掩蓋非法目的，合同無效。該條規定脫法行為無效?，F在法院很少運用該條文。根據實踐經驗，這種脫法行為在社會轉型期其實的比較普遍地存在，尤其是各利益集團在爭奪利益過程中，利用合同法、物權法、擔保法、破產法、證券法等，導致國有資產流入利益集團錢袋中。這種情形通常出現在金融不良債權轉讓、企業改制、企業并購、國有股流通和企業破產過程中。由于利益集團的利益博弈采取所謂合法的形式，如果甄別和揭穿其合法形式，遏制其非法目的，可以說是轉型時期人民法院商事審判的一個難點。
第四，合同法第52條第四項。該項規定損害社會公共利益的，合同無效。在當前社會發展階段，“公共利益”經常被濫用，人民法院有時的確難以識別何為公共利益。以房屋拆遷為例，個別地方政府和開發商以公共利益為名實施房屋拆遷。那么，房屋拆遷中的“公共利益”是什么呢?按照以前我們通常的理解，如果將房屋拆遷后，建設的是綠地、公園、學校、博物館等，這無疑可以認定為公共利益。但如果將房屋拆遷后，建設的是更高端的商品房、寫字樓、商場，這還能算是公共利益嗎?按照我以前學習和理解的公共利益，這似乎不能算公共利益。但個別地方政府認為這就是公共利益，因為這種拆遷和建設能使我們的城市變得更美好。有觀點認為，城市規劃和建設更加合理，也屬于公共利益?，F在有學者、政府官員找出美國有相關的案例予以佐證。比如，美國的新倫敦市，市長為了發展城市建設，想要拆某市民的房子。該市民認為這是他的老宅，即使政府給予高于市場價的價錢，也拒絕出售。但該市政府最后決定拆除該房屋，該市民最后訴至聯邦最高法院。聯邦最高法院以5比4駁回了其訴請。據此，一些學者和政府官員認為，在注重人權保障的美國，其聯邦最高法院都駁回了該市民的訴請，這不正說明為了城市的發展而拆遷民居屬于公共利益嗎?但這還需要仔細研究。聯邦最高法院的運作機制很有趣，我曾經閱讀過幾本介紹聯邦最高法院的書記，也參訪過幾次聯邦最高法院，與其法官有過接觸和交流。通常而言，首席大法官對于案件并直接表態，而是通過秘書與其他大法官的秘書接觸和溝通，以了解其他大法官的觀點，如果能夠形成多數觀點，則首席大法官將毫無疑問地贊成多數觀點，這樣的結果是首席大法官永遠是正確的;因此，首席大法官最為糾結的是其他8位大法官之間是4:4。而這個案件恰恰是這種令首席大法官非常糾結的情形。最后，聯邦最高法院支持倫敦市政府一方，而駁回被拆遷者的訴請。該判決產生了很大的影響，不少州議會開始修改自己的法律，規定在本州絕對不允許為城市發展為由來限制損害公民財產權。在中國的當今發展過程中，城鎮化發展是一個嚴峻、糾結的問題，其中涉及到的房屋拆遷法律問題值得我們思考和研究。
第五，合同法第52條第五項。該條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效?？梢哉f，15%無效的合同的理由很大部分來源于此。由此就催生了《合同法解釋二》第十四條的規定。我參與了《合同法解釋二》的起草工作，我當時負責起草了五個條文，分別是第14條，還有第15條關于多重買賣合同效力、以及第
27、第28條、第29條關于違約金問題的規定。雖然該解釋第14條文字很短，卻很有意義。因為它將合同法52條第5項所規定的強制性規定區分為管理性強制規定和效力性強制規定。關于如何區分兩種強制性規定，學界有學者進行研究。例如，清華大學的耿林博士的博士論文就是關于強制性規定問題的研究，梁慧星教授主編的民商法研究叢書中也有學者從公法與私法分野的角度探討強制性規定的區分。綜觀學界的觀點，如果規制的對象是行為本身，則是管理性的強制規定;若規制的規定是行為背后的目的，則是效力性強制規定。
三、細化條文適用的內容，提高法律的可操作性。 這里，我介紹幾個有代表性的問題。
(一)違約金過高的釋明問題
例如《買賣合同司法解釋》第26條和27條，這是關于違約金條款的規定。違約金條款的適用問題，《合同法解釋二》通過第
27、
28、29條等三個條文已經予以規定?，F在，《買賣合同司法解釋》通過兩個條文進一步作出規定。其一，,釋明問題。如果合同雙方在訴訟中都未對違約金過高提出調整的請求，那么法官能否釋明?這的確是一個問題。審判實踐中經常出現這樣的情形：甲告乙，主張乙違約，乙抗辯沒有違約。為什么沒有違約呢?通常有以下幾個理由：第一，不存在任何違約行為。第二，合同沒有成立。第三，雖然合同成立，但是還沒有生效。第四，雖然合同成立且已生效，但是合同是無效的?？傊?，乙方千方百計地不承認違約，絕口不提違約金過高問題。那么，在這種情況下，法官是不是要釋明?審判實踐中，有的法院認為法官應該釋明，因為若不釋明，法院在庭審最后認定案件爭議焦點在于是否違約。若合議的結果是構成違約，卻發現合同約定的違約金太高了，怎么辦?比如某高院有一個案件，違約金約定了幾個億。這種情況下，如果法院沒有就關于違約金過高問題組織雙方進行舉證、質證和辯論，那么關于違約金過高的問題將來非?？赡軙蔀樯显V或申請再審的理由。但也有觀點認為，法院不宜進行釋明，否則存在偏向之嫌，雙方權益將會失衡。我們在2009年起草《當前形勢下審理商事合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》時，絕大多數法院認為應當釋明。理由在于：第一，可以減少當事人訴累;第二，可以節約司法資源。依據實踐的共識，我們在《買賣合同司法解釋》第27條中明確規定：“人民法院應當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調整違約金進行釋明。一審法院認為免責抗辯成立且未予釋明，二審法院認為應當判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。”其實，在一定程度上，這可謂審判實務中的突破做法。當然，學界一定會有不同觀點。我想，關于該問題，肯定會見仁見智，各有利弊。我們主要的想法就是，減少當事人訴累，節約司法成本。本來可以在一個訴里面解決的問題，就沒有必要人為地將它拆分給其他的訴。
(二)合同解除和違約金條款的適用問題
這也是一個頗有爭議的問題。該問題，我們在2009年《當前形勢下審理商事合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》中已經規定。但在該《指導意見》發布后乃至起草《買賣合同司法解釋》過程中，仍然存在爭議。學界有觀點認為，合同一旦解除，意味著合同已經死亡，違約金條款自然不能再適用。另一種觀點認為，合同死亡雖然死亡，但合同死亡之后尚有一些后事需要處理，此時需要將違約金條款視為結算和清理條款，即通過合同法第98條規定的“權利義務清理條款”來解決，違約金條款就屬于這種條款。2009年，我們在《指導意見》中傾向認為違約金條款屬于合同法第98條所規定的結算和清理條款。后來發現，即便這個《指導意見》發布出來，人們法院在審判實務中仍然存在爭議和不同做法。特別是最高法院的不同審判部門之間就存在不同做法。以《公報》刊登的案例為例，2009年的《公報》刊登了兩個案例，一個就是最高法院(2009)民一終字第23號桂冠電力與泳臣房地產房屋買賣合同糾紛案。該案中，最高法院的觀點是，合同解除后，沒有適用違約金條款的余地。很明顯，采取了否定的態度。有趣的是，該年另一期《公報》刊登的最高法院(2009)民提字第137號華東公司與華夏銀行聯營合同糾紛案。在該案中，最高法院卻采取了肯定的態度，即認為合同解除之后，可以繼續適用違約金條款?？梢?，即便在最高法院內部，對于該問題就存在爭論和不同做法。為了統一司法規則，我們這次在《買賣合同法司法解釋》第26條明確規定：“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續適用違約金條款的，人民法院應予支持。”但是，我們在肯定的基礎上，又稍微限制一下，即如果違約金過高，則可以參照合同法第一百一十四條第二款的規定處理。從而真正使違約金發揮清理和結算的功能，而不承擔任何懲罰的作用。
(三)可得利益損失的問題
可得利益損失問題，可謂審判實務中比較疑難的問題。審判實踐中，不少法官就該問題是不判的。為什么?因為可得利益難以計算，計算規則不甚清晰。人民法院經過多年的調研，并參考學界的諸多著作，我們在2009年的《指導意見》中對于可得利益損失的計算規則以及相應的舉證責任分配做出規定。這次我們在《買賣合同司法解釋》中做出明確的規定。印象中，王利明教授在人民大學的一次合同法講座里專門講授過可得利益損失的計算問題，我在這里就不詳細展開了。這里，我想談談可得利益損失計算規則運用中的舉證責任分配問題。在審判實務中，如何分配舉證責任，可謂至關重要。舉證責任的不同配置，通常導致案件審理結果迥然不同。就可得利益損失計算的舉證分配而言，第一，關于可得利益損失總額部分，通常由守約方舉證，由其證明違約方給其造成多大的損失。第二，關于可預見損失部分，通常也要由守約方舉證。即由守約方舉證證明可得利益損失時違約方在締約時可以預見;反之，違約方可以反證證明該損失時其締約時無法預見的。第三，關于損益相抵部分，通常也由違約方舉證。即由違約方舉證證明，雖然我違約了，但你從我違約行為中獲得了益處。第四，關于減損規則即防止損失擴大部分，通常由違約方舉證。即證明守約方在違約方違約后，沒有采取措施及時止損而導致損失擴大的部分。第五，關于必要的交易成本部分，則可以由法官自由裁量，可以由違約方舉證，也可以有守約方舉證，或者雙方分別舉證。關于舉證責任問題，我個人認為其實在個案中是比較復雜的。我介紹一下我在審判實踐中認識和總結的一點體會和經驗。什么情形下來貫徹“誰主張誰舉證”?什么情形下貫徹“舉證責任倒置”?關于舉證責任分配，我感覺就像武林高手過招。一方是黃老邪，另一方是歐陽鋒。通常情況下，應由黃老邪先出招，黃老邪出招后，歐陽峰通常針對此招要回一招。而實踐中經常出現這樣的情形，在黃老邪出了一招之后，歐陽鋒說你這招不行，法院也說這招太弱，再出一招吧。于是，黃老爺又出了一招，歐陽鋒又說你這招還是不行，法院也說還是太弱，你再出一招。黃老爺出了第三招，歐陽鋒還說不行，法院說你這三招實在太弱，因此駁回你的訴訟請求。很明顯，這會出問題的。所謂舉證責任分配，是雙方都要出招了，不能僅一方出招。我的理解是，黃老邪出了一招，如果這一招是有效的招數，則歐陽鋒必須回招;在歐陽鋒回招之后，黃老爺再出招，而后歐陽鋒再回招;如此往復，最后法院結合雙方舉證情況來綜合認定法律事實。只有在特殊情況下，采取舉證責任倒置，即由歐陽峰先出招，而后黃老邪回招。這里我想向大家介紹一個我負責審理的買賣合同糾紛案件，其中就涉及到舉證責任分配問題。這是一個鍋爐買賣合同糾紛案件。案件概要是：某國有企業(買方)與某中外合資企業(賣方)簽訂鍋爐買賣合同。合同關于價款明確約定，將來結算價款時，應以國家指導價為準。締約時國家指導價尚未出來，鍋爐交付之后，國家指導價出來了。雙方按照指導價結算，買方欠賣方2500萬。買方催款，賣方拒絕付欠款，理由是訴訟時效已經過。該案在一審法院的主要爭議焦點就是訴訟時效是否經過?這涉及舉證問題。買方主張其已經多次催款，主張了權利。主要有三組證據。第一組證據：催款電話記錄。但買方否認接到過電話。第二組證據：發送催款傳真。但買方抗辯說沒有收到任何傳真。第三組證據：24張火車票。即賣方的副總經理、財務科長、項目科長等三人8次前往買方那里催款。此外，還有住宿的發票以及禮品發票等。買方說，這些證據只能證明你們來過我所在城市，但不能證明你向我主張權利了，也許你我這個城市還有其他的業務伙伴或可能有親戚朋友。一審法院比較糾結，無論是電話還是傳真，很難確認。而對于24張車票，如果認的話，應該認哪一張呢?如何能夠拍出賣方在買方所在城市沒有其他業務伙伴或者親友呢?一審法院權衡之后，認為訴訟時效已經經過，判決駁回賣方的訴訟請求。賣方不服，上訴至最高法院。該案由我具體承辦。開庭后，無論是我個人，還是其他兩位合議庭法官，都明顯感覺到賣方應當主張權利。這就是所謂的自由心證。開庭時，一方情緒比較激動，拿著證據反復說明自己一方如何向對方索要欠款。而買方則不急不慢，就是否認。我們合議庭成員也比較糾結，感覺賣方的三組證據的確比較弱，但經過庭審又感覺其并未怠于行使權利。如何解決這種糾結呢?關鍵在于舉證分配和分析。我們發現，一審法院在舉證責任分配方面存在問題。根據證據分配理論和規則，否認是無需舉證的，但抗辯必須舉證。在本案中，賣方舉出三組證據，相當于出了三招。其中，前兩招，買方否認接到電話和傳真;由于否認無需舉證，因此這兩招不好用。但對于第三招，即24張火車票，買方說，這些證據只能證明你們來過我方所在城市，但不能證明你向我主張權利了，也許你我這個城市還有其他的業務伙伴或可能有親戚朋友。買方的說法已經不是簡單的否認了，而是一種抗辯。即雖然否認賣方向其索要欠款，但卻指出另外一個事實即賣方在買方所在城市可能有其他業務伙伴或親友。對于這個抗辯的事實，即存在其他業務伙伴或者親友的事實，買方作為抗辯方必須舉證證明，否則應當推定賣方向買方8次索要欠款。當然，買方并未舉證證明賣方在該城市有其他業務伙伴或親友。因此，在舉證責任方面，賣方與買方的舉證較量結果是1:0，賣方證據占優，因此賣方勝訴。當然，這僅僅是從舉證責任分配這種法律技術角度來衡量，其實，讓我們認定訴訟時效沒有經過的因素還有其他幾個。第一，訴訟時效制度的價值問題。本案訴爭焦點就是訴訟時效問題。那么，訴訟時效的制度點是什么呢?我們學民法的都知道，訴訟時效制度有兩個兩個制度點。其一，防止債權人發生權利睡眠;其二，防止證據隨著時間的推移而發生湮滅。本案中，存在適用這兩個制度點的余地嗎?事實證明沒有。首先，權利人沒有在權利上睡眠。事實上，賣方通過多種形式不斷地主張權利，索要欠款。其次，隨著時間的推移，證據沒有湮滅。本案中的證據保持得很完整，只是買方不認可。所以，我認為，本案中的訴訟時效爭議焦點實質上沒有體現出訴訟時效的制度意義。第二，認定訴訟時效經過不符合中國的實際情況。我們知道，中國民法是“舶來品”，是晚清時期從學習西方而來。那么，訴訟時效制度更是“舶來品”。我個人認為，訴訟時效制度在中國社會經濟生活中是不符合人之常情和交易常情的。剛才，我也談到，現在中國社會的誠實信用秩序處于顛倒狀態，借錢的是爺爺，催款的是孫子。從某種意義上看，整個交易秩序已經處于顛倒狀態了，債務人逃避債務已經成為一種本能。在這種情況下，我們司法機關怎么能在這樣一個訴訟中，運用一個純粹理論的邏輯去支持并得出一個與人之常情不符合的結果呢?這一點是我們審判實踐經常思考的。第三，交易常情問題。我們剛才多出談到誠實信用、公序良俗。那么什么是誠實信用和公序良俗?我個人理解作為民法帝王規則的誠實信用原則、公序良俗，其實它就是社會經濟生活中的“人之常情”。“人”包括自然人和法人。自然人之間存在人之常情，法人之間也有人之常情。法人之間的“人之常情”就是交易常理。在本案中，2003年雙方簽訂鍋爐買賣合同。在2003年是什么時間概念呢?2003年，我們國家確立社會主義市場經濟體制已經十年了，《合同法》也已經施行了4年多了。2500萬的欠款，在這個時候還有債權人說別人欠了我2500萬，我不要?這符合交易常理嗎?債權人怎么可能不要錢呢?因此，從正常的交易常情和規則看，我們可以推出，債權人不索要欠款是不正常的，其催款才是正常的企業交易行為。因此，人民法院在判斷時，判斷結論應當與企業交易常情相符，而不應得到相反的結論。第四，我國的訴訟時效規定太短。我們應當注意到，《民法通則》規定的兩年訴訟時效太短了，四種特別情形下的一年訴訟時效更短了，而20年的訴訟時效我在審判實踐中尚未遇到。為此，最高法院在2008年出臺5號司法解釋——《訴訟時效司法解釋》。該司法解釋在訴訟時效是否經過問題上的總體精神就是“宜寬不宜嚴”，盡量的不要讓訴訟時效經過，不要因為這些訴訟時效問題而破壞市場交易規則和交易秩序。所以，綜合以上這些因素，我們二審判決認為，本案中的訴訟時效沒有經過，本案訴訟時效連續中斷了8次，因此買方應當支付欠款。另外，這個案件的分析中，也蘊含著實質正義和程序正義的衡量問題。我們經常說，要賦予程序應有的地位，但有時候我也注意到，當我們進行法律邏輯推演的時候，誰也不能保證在運用證據規則時，我們的邏輯推演是百分之百正確的。因為語言和邏輯本身就存在缺陷,而由這些有缺陷形成的符號所組成的體系更不可能是完美的。因此問題就出來了，當法律邏輯推演的結論和我們常人的正常感覺之間存在沖突時，以誰為準呢?也是我在審判實踐中經常思考也比較困惑的問題。我們經常說，一定要克服“重實體、輕程序”的問題，要賦予程序以應有地位。但這也存在問題，因為它不符合兩點論和重點論。因為只能有一個重點，實體正義和程序正義發生沖突的時候，到底誰是重點?如果兩個都是重點，就意味著沒有重點。我個人認為，應以實體正義為準。為什么?因為實體正義是我們法官追求的終極目標，而形式正義僅僅是一個技術手段而已。如果手段大于目的，就構成哲學上的“異化”。另外，從認識論角度看，理性分析(邏輯推理)與感覺判斷(自由心證)兩種認識方法中，邏輯推理的錯誤率遠遠大于我們的自由心證。原因就在于，我們的文字、概念以及邏輯是有缺陷的，而人們的感覺通常是最能接近事實真相。就此而言，我個人更傾向于以實質正義為準。當然，這只是我個人的觀點。
(四)所有權保留
所有權保留是《合同法》第134條規定的一個制度，條文非常簡潔。因此面臨如何具體操作的問題?！顿I賣合同司法解釋》從第34條到第37條用了四個條文、八項規定將所有權保留制度進行豐富和完善，使一個躺著的制度站立起來，真正能夠運用起來。關于所有權保留制度，司法解釋完善了一些規則。第一，所有權保留的客體。司法解釋明確規定不適用于不動產，德國、我國臺灣地區都有這樣的規定。朱虎教授應該對德國法很熟悉，我就不展開了。第二，出賣人取回權。其實，我認為我國合同法第134條規定的所有權保留制度是借鑒了我國臺灣地區《動產擔保交易法》里面的附條件買賣(所有權保留)?！秳赢a擔保交易法》里面有三種制度，分別是動產抵押、附條件買賣以及信托占有。所有權保留是一種非典型擔保。因此，規定出賣人取回權，是有一定意義的。行使取回權并不導致合同解除。但其中必須解決一個問題，即取回權應受到限制。司法解釋規定了兩種限制情形。其一，當買受人已經把它賣給第三人，且第三人構成善意取得的，此時出賣人不能取回。其二，當買受人已經支付全部價款的75%的時候，不能行使取回權。為什么規定75%呢?例如，我買一臺價值100萬的機器，在已經交了95萬的時候，我違約了。此時，你作為出賣人行使取回權，這將嚴重影響我的生產經營。就實質而言，你對標的物只剩5%的份額，怎么能夠把將其全部取回呢?當買受人已經付款達到50%以上的時候，其實已經處于“控股地位”，出賣人已經處于弱勢，如何可以行使取回權?我們認為，為了使限制取回權的理由和正當性更充分些，司法解釋規定75%。從這個控制和權重角度來看，無論是75%還是80%都可以，關鍵是買受人已經處于絕對的“控股”狀態，即便是共有關系，也是主要共有人。因此，此時不應允許處于次要地位的買受人行使取回權。否則將導致權益嚴重失衡。
(五)減價責任和標準問題
該文涉及兩個小問題，司法解釋予以明確規定。其一，減價的時間標準;其二，減價的價格標準。關于與時間標準，存在兩種模式。一個是《公約》模式，即《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定，以交付后的標的物價值為標準。另一個標準是《德國民法典》模式，即是以合同成立時標的物的價值為標準。司法解釋采取的是《公約》模式。
關于如何來計算減價，即價格標準。審判實務通常做法是，假如無瑕疵的標的物是10萬塊錢，有瑕疵的是就9萬5，那么就用無瑕疵價格減去有瑕疵價格。還有一種方法是《公約》方法，韓世遠教授在他《合同法總論》中介紹得比較詳細，通過比例的方法計算，的確非常精致。但那種算法對審判實務而言很復雜，特別是審判實務多年來都是通過簡潔明快的做法減價，因此司法解釋尊重并承繼了實務做法，就是用無瑕疵的標的物的價格減去有瑕疵的標的物的價格。這個減價方法簡單，易于操作，雖然可能有少許出入，但是八九不離十。
四、彌補法律的漏洞，完善法律體系。
雖然我國社會主義法律體系已經形成了，但由于社會經濟生活很是復雜，變化很快，加之立法者自身認識局限性等，導致不少民法條文需要進一步的解釋。因此，司法解釋彌補一些漏洞。這里，我介紹兩個關于風險負擔問題的條文。
(一)關于特定地點規則
《合同法》第142條、第144條和第145條規定了風險分配規則。其中，第145條規定了“貨交第一承運人”規則。在沒有合同約定或約定不明的情況下，貨交第一承運人時，風險才發生轉移。在實踐中會出現這樣的情形：出賣人在沈陽，買受人在青島。買賣雙方明確約定,出賣人必須將貨物從沈陽運到大連交付給承運公司之后才可以。這種情況下，風險何時怎么轉移?是否適用“貨交第一承運人”規則?如果適用，那么出賣人將貨物交給沈陽鐵路局時，風險就發生轉移了。但是，合同明確約定出賣人必須將貨物交給大連的承運人，再從大連運送到青島交付。在這種情況下，就恐怕不能適用第145條規定“貨交第一承運人”規則。那此時應適用什么規則呢?《合同法》沒有明確規定。我們查看了《公約》?！豆s》規定，賣方有義務在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物在該地點交付給承運人之前風險不發生轉移。也就是說，這時候并不是適用“貨交第一承運人”規則，而是必須將貨物交付給合同約定地點的承運人，即特定地點的成員任，該承運人可能已經是第八承運人或者第九承運人，但這都并不重要，重要的是必須是合同約定的特定地點的承運人。該規則就是所謂的“特定地點規則”，司法解釋在此將其做出明確規定。
(二)標的物特定化問題 標的物特定化問題在審判實務中經常出現。例如，我要從天津買一百斤的海蟹，恰巧王軼教授和朱虎教授也要買一百斤。于是出賣人將三百斤發送過來，但其沒有標明哪些是我的，哪些是王教授和朱教授的。如果其中有100斤死了，出賣人可能說這100斤死蟹是賣給我的。這種風險到底歸誰承擔?再比如，我買一百斤蟹，他給我發來二百斤的蟹，死了一百斤。我問哪些是發給我的?他說死的100斤是發給我的。我說憑什么不是活的蟹是我的呢?上面兩種情形明顯涉及到標的物特定化的問題。對于審判實踐中出現的這種爭議，司法解釋也參照《公約》第67條第2款和69條第3款的規定，強調必須將標的物特定化，即標的物特定化之前，風險不發生轉移。那么通過什么方式來特定呢?可以用多種方式，比如貼標簽、在合同中注明，或者通過發傳真、電子郵件等方式予以注明?？傊?，司法解釋規定，標的物只有特定化之后，風險才發生轉移。
以上就是簡要地向各位老師和同學介紹了買賣合同司法解釋制定過程中所遵循的指導思想和一些比較重要的制度規則，以及我個人在審判實務中不成熟的想法。由于時間有限，就不向各位多匯報了。謝謝各位! 主持人：
謝謝王闖庭長的精彩演講!下面有請王軼老師進行點評。 王軼：
謝謝大家!非常感謝王闖庭長帶來的精彩的報告，我20年前我到吉林大學法學院跟著崔建遠老師去攻讀碩士學位的時候，剛報道沒幾天，我就知道了我有兩個很有名的師兄，一個是以工筆深厚見長，一個是以敏銳博學著稱，這兩個，一個就是我91級的師兄，韓世遠教授，一位就是92級的師兄王闖庭長。我記得在我自己準備報考人民大學王利明老師博士研究生的時候，在那個準備的過程中間，得到了王闖師兄以最優異的成績考上了梁慧星老師博士研究生的喜訊，當時對我也是個很大的激勵，而且當時王闖庭長還把他準備考博的資料全部都移交給我，到今天我都印象特別地深刻。
對王闖庭長精彩的報告，因為涉及到的問題非常的多，我想就選擇部分的內容簡單談一下我的想法。首先一個我想談的是在王闖庭長精彩的報告中間引起我共鳴的，這個中間特別是有3點：第一點，剛才王闖庭長在他所做的精彩報告里邊，對于債權的平等性提出了質疑，并且用很詳實的材料說明，債權的平等性作為一個似乎很經典的理論，在遇到現實生活的時候，常常是非常無力的。為什么會這樣?我正好自己這一段在整理一篇文章，就是結合物權法定原則，物權變動的公示公信原則，物權效力優先和物權客體特定原則，來說明這些所謂的《物權法》的基本原則根本就沒有資格被稱為是我們業已形成共識那種意義上邊的基本原則，他們只是民法學者對分散在《物權法》各處的法律現象進行理論上邊的抽象和歸納之后，所得出的一個純粹民法學意義上的結論。當時在寫到物權效力優先的時候，那我們都知道跟物權效力優先對應的，就是我們幾乎所有的民法學的教科書上都會談到的，說物權存在著物權效力優先的問題，債權存在著債權平等性的問題。
剛才王闖庭長在做報告的時候我就在想債權的平等性其實也是一個純粹民法學問題中解釋選擇的結論，它是特定國家和地區的學者，對特定國家和地區的民事立法上邊相關的法律規則表現出來的法律現象所做的一個理論上的歸納和總結。但遺憾地是，無論是在學說討論的過程中間，還是在以往的民商事審判實踐中間，總會有人把它當作一個可以去回答存在有爭議的價值判斷問題的價值判斷的準則。但其實我們知道，就像剛才王闖庭長在報告中間所提到的那樣，其實在中國的民商事立法，特別是最高法院的司法解釋里邊，所謂債權的平等性是一個早就不存在的純粹民法學問題上邊的解釋選擇的結論。為什么這么講呢，我們知道在《最高法院關于國有土地使用權出讓、轉讓的司法解釋》里邊，剛才王闖庭長提到了，第10條根本就沒有認可債權的平等性。另外，在《城鎮房屋租賃合同司法解釋》第6條里邊，最高法院也根本就沒有認可債權的平等性。在《最高人民法院關于土地承包糾紛司法解釋》的第20條中，最高法院依然沒有認可債權的平等性。那同樣在王闖庭長所提到的買賣合同司法解釋的第9條和第10條中間，也沒有認可所謂債權的平等性。即使當事人享有的都是債權，最高法院也會根據一些考量的因素，給這些債權實現的先后順序排出了一個比較明確地序位。那么，剛才在引述這些司法解釋的時候，大家一定都注意到了，它涉及到了商品貿易中間最主要的那些類型，它們大多都是有關轉移財產這一類交易的司法解釋里邊所確立的規則。既然我們的最高司法機關，他們所確立的規則中間，常常會根據相關的因素，把債權人享有的債權排出了相應的序位，我們學者還有什么資格一定要在我們民法學的教科書上把其他國家和地區的學者，針對他們國家和地區的民事立法所做的一個純粹民法學意義上的理論總結當作是一個萬世不移的教條來講給我們的學生呢?所以從這一點上來講，我想所謂經典的理論遇到現實生活就非常無力，原因就在于，我們又把純粹民法學問題的一個討論結論當成了我們去思考民法問題的一個起點，其實這一點，在中國民法學的研究，甚至是中國的民事立法中間，都不乏它的存在。這更堅定了我自己強調要區分純粹民法學問題與民法問題的一個決心，它給我提供了一個更有力地一個佐證。這是我受到的首先的一點啟發。
第二點啟發，剛才王闖庭長在報告中間談到，說我們的《合同法》，特別是《合同法》的總則和買賣合同的有關規則，商事合同法的色彩是相當濃厚的，我完全同意這個判斷。我們知道《合同法》的總則在進行規則設計的時候，就是以買賣合同為原形來進行規則設計的。買賣合同是典型的雙務有償合同，雙務有償合同可以說是所有商事合同共同具有的一個特征。既然我們《合同法》的總則以買賣合同為原形進行規則的設計，從一定意義上來講，它其實是一個商事合同法的總則。更何況，就像王闖庭長在報告中間所提到的那樣，我們大量地，甚至是照抄照搬了《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》里邊的規則。那我們想，《聯合國國際貨物銷售合同公約》是典型的商事買賣合同，《國際商事合同通則》是一個國際示范法，人家就說了，是商事合同通則。這讓我們《合同法》的總則部分呈現出濃厚的商事合同法總則的色彩，就變的比較容易理解了。也正是因為這樣的原因，導致我們的《合同法》在進行法律規則設計的時候，可以說嚴重地忽視了一種非常重要的法律規范的類型.這個法律規范的類型，比較法上有學者把它叫做半強制性規定，我一直把它叫做混合性規范。也就是說，即使是《合同法》調整買賣合同的同一個法律條文，當買賣合同的雙方當事人是屬于商事主體，這是一個服務于生產經營的目的所訂立的商事合同的時候，這個條文所確立的法律規則，對應的法律規范，可能就是一個補充性的任意性規范，但如果這個買賣合同是服務于生活消費目的，所訂立的狹義的買賣合同，買賣合同的買受人是消費者的時候，同樣的一個條文確立的規則，對應到法律規范，可能就是復雜規范中間的強制性規定。從這一點上來講的話，既然我們強調我們的《合同法》是民商合一的，那作為混合性規范，就應該有它足夠的存在空間，但是我們商事合同法的色彩過于濃厚，導致無論是在學術的討論，還是在民商事審判實踐中間，對混合性規范這樣一種法律規范的類型沒有予以足夠的重視，也導致對相關案件去進行裁決，它的妥當性受到了影響。這是我受到的第二點啟發。 第三點啟發，王闖庭長在他的報告中間專門談到了鼓勵交易的問題，我們知道在《合同法》起草的過程中間，就是我們法學院的王利明老師當時給立法機關遞交了一份有名的立法建議，這個立法建議的名稱就叫做鼓勵交易與《合同法》的立法目標，王利明老師力主一定要把鼓勵交易確認為是《合同法》的立法宗旨，得到了立法機關、參與《合同法》起草的學術界人士以及參與《合同法》起草的實務界人士的共同的認可。我覺得在貫徹鼓勵交易的立法宗旨上，特別是王闖庭長參與起草的幾個重要的與《合同法》有關的司法解釋，是貫徹鼓勵交易立法宗旨的典范。其實王闖庭長在他的報告中間沒有提到，他對《合同法》第一批司法解釋第9條第一款的規則設計也做出了相當大的貢獻，我自己在講課的過程中間老引述他在王利明老師和奚曉明院長聯合主編的判解研究上所發表的那篇文章，在那篇文章中間，他就對《合同法》第一批司法解釋第9條第一款前段中間的未生效與無效之間的關系做了到現在為止我覺得是最精彩的這樣一個解釋和說明，那就是鼓勵交易立法宗旨的一個經典的體現。
另外，他剛才所提到的河北高院的那個批復，也是我自己的授課過程中間經常引用的，我認為那是最高法院一個特別經典和精彩的批復。我記得就是2000年的1月29號，當時最高法院對河北高院請示的這個案件做出了批復，這個批復是我見到的最高法院的批復里邊最早有清楚地區分效力性與管理性、強制性規定意識的這樣一個批復。當然后來它就轉化成了《合同法》第二批司法解釋第14條的規定。所以從這一點上來講的話，我覺得的確王闖庭長在他參與司法解釋起草的過程中間，為貫徹鼓勵交易的立法宗旨所做出的這些努力令人尊敬，值得重視。這是給我的第三點啟發。 有一點是向王闖庭長請教和探討的，其實已經多次請教探討過了，就是關于《買賣合同司法解釋》第3條的規定。因為在《買賣合同司法解釋》出臺之后，最高法院由奚曉明副院長主編的一本買賣合同司法解釋的釋疑書。在這個釋疑書里邊，的確像剛才王闖廳長所提到的那樣，是主張有負擔行為與處分行為區分的理論，用物權行為的獨立性來為買賣合同司法解釋的第3條提供一個正當性的基礎。我自己對這個問題的看法在多個場合表示過我的意見，我不大認可。從立法論的角度，我不認可我們應當認可獨立的物權合同的存在;從解釋論的角度，我也不認可在我們國家的現行民事立法上認可了獨立的物權合同的存在。當然從民法學方法的角度來講，立法論角度的討論，我把它稱為是民法問題中間的解釋選擇問題，它涉及到了民法規則的設計。從解釋論角度出發，對這個問題的討論，我認為是個純粹民法學問題中間的解釋選擇問題，它并不會對法律規則的適用產生影響。我說它不會對法律規則的適用產生影響，其實就跟這個第3條的規則設計是有關系的。因為在我自己的觀念中間，即使我們不認可獨立的物權合同的存在，我們采納債權形式主義的物權變動模式，出賣人欠缺標的物的所有權，或者處分權，仍然可以在進行規則設計的時候不讓它影響買賣合同效力的發生，而只讓它影響合同義務能否得到履行，能否在當事人之間發生物權變動的法律效力。這點我在當時王利明老師指導做博士學位論文的時候，我在論無權處分行為效力那一章中間專門地做過分析，當時也涉及到了王闖庭長在報告中間所說的中間商的交易。當時我也認為，中間商交易所訂立的合同也不應該是屬于《合同法》51條所說的效力待定的合同。主張認可獨立《物權合同》存在的學者對51條批評最多的，常常就是拿這個中間商交易的例子作為一個靶子來進行批評，其實債權形式主義不會給認可獨立物權合同存在的學者提供這樣的口舌。而對于買受人是屬于所謂惡意的情形下，我個人主張它反而有更堅強的理由讓這個合同成為生效合同。我知道王闖庭長賣給我的手表是朱虎教授的手表，我還愿意跟王闖庭長訂立這個合同，那表明我對王闖廳長有信心，我相信他有可能會從朱虎老師這個地方取得這個手表的處分權或者所有權，所以我跟王闖庭長之間訂立了這樣的合同。這個時候，我是屬于惡意的，我知道王闖庭長訂立合同的時候并非標的物的所有權人和有處分權人，但是我抱著他將來有可能取得處分權或者獲得朱虎老師的授權追認等等這樣的希望跟他訂立這樣的合同。我覺得這樣的交易是不是就一定抵觸了我們的法感情，我倒覺得反倒是我對某些交易主體的交易倫理有更高的期待和信賴而已。那么這個時候，我倒覺得合同成為生效合同的理由似乎還更加充分一些。當然王闖庭長精彩的報告涉及的內容相當地廣泛，我就選以上幾點簡單表達我的意見供大家參考，謝謝大家! 主持人：
謝謝王軼老師!下面讓我們有請朱虎老師帶來精彩的點評。 朱虎： 非常高興今天聽到王庭長這么精彩的一個報告，在這個報告之中，實際上是在具體的規則和原則之間非常游刃有余，但是在這里，我還是想表達一下自己基本的一個觀點和我聽到的一個感想。王庭長在很多報告中間，正如王軼老師提到的一樣，很多觀點我是非常同意的。比如說在實質正義和形式正義的觀點上面，他提到很多情況之下，實質正義的考量肯定要居于一個比較優先的位置，當然這并不排除其與形式正義的一種協調和統一。剛剛舉出來在訴訟時效的問題上，訴訟時效本身的正當性，在中國的語境下可能是值得懷疑的。但是這里邊肯定要考慮到形式的邏輯所應用的可能性，比如我通過推遲訴訟時效的開始，我通過計算訴訟時效中斷事由，來使得實施的效果能夠達到。這點上我毫無疑問非常贊同，同樣其他的觀點我也是比較贊同的，例如在通說觀點的重要性，例如在法學對這個問題沒有統一的觀點之前，最高法院保持一個立法的沉默，有利于法學進一步展開。就像王庭長剛才給我做的“廣告”一樣，我本人研究薩維尼，當然這點也是薩維尼的一個觀點。
那么，就一些具體地問題上呢，我表達一些自己的觀點，我就順著王軼老師最后一個問題進行展開，也是一個無權處分和買賣的問題，當然我的評論可能不僅僅限于這一點上。
就《買賣合同法司法解釋》第3條的規定而言，我個人觀點反而會認為其實《買賣合同法司法解釋》第3條實際上是解決一個平衡的問題。最為關鍵的問題在于，在無權處分的情況之下，買受人能否請求無權處分人實際履行并進行物權的移轉，還有就是買受人請求無權處分人承擔的到底是個違約責任還是締約過失責任。對這一判斷之后，可能最重要的是把它稱之為是一個有效的合同更為合適。但是有效合同由于無權處分人的無權處分，因此不能請求實際履行，因為屬于法律上不能履行的狀況，從而就不可能導致一個物權的移轉問題，當然這個問題王闖庭長在這個過程之中實際上把這個與物權行為理論上聯系的很多，但是就我個人的觀點而言，我始終認為，《買賣合同司法解釋》第3條，我剛才提到是實質利益的判斷，那么如果實質利益判斷本身為正當的情況之下，到底是采取所謂的債權形式主義還是所謂物權行為的獨立還是無因其實根本無關緊要。簡單來說，我當然承認在現行的民法之中有一個物權和債權的區分，但是這么一個體系區分僅僅導致了一種能夠產生債權和能夠產生物權的法律事實的區分而已，但是并不能夠必然得出產生物權的法律事實一定是一個物權行為，也就是一個法律行為，它可以作為另外一種事實行為。比如，我們可以說把這種登記交付，債權形式主義中，把它認為是一種事實行為也是可以的。
那么，在德國法中，所謂的物權行為的獨立性和無因性實際上是——當然我贊成王闖庭長所說的觀點——就是這種獨立性本身來說是一種解釋方的選擇，可能存在其他可能性，這里我也提到剛才我所說的債權形式主義這種構建的可能性。無因性就像王闖庭長提到的，這往往是一個價值判斷問題，就是說到底是保護這個買受人還是傾向于保護受讓人，這是價值判斷問題。當然我在這里邊會提到德國法的思考里邊，支持物權行為獨立性的理由卻反而成為了反對物權行為無因性的最重要的理由。比如最為簡單的例子，支持物權行為獨立性理由其實最主要一點就是有利于所有權保留構造的實現。但是所有權保留構造之中，所謂的無因性其實往往是不考慮作為原因的債權。但是問題在于所有權保留的這么一個法律構造中，其實反而恰恰要考慮作為原因的債權本身，也就是合同約定本身，這點是比較有意思的一個事情。也就是說，即使是在解釋上或者立法上或者規范上，采取一種債權形式主義，不承認物權行為的獨立性、無因性，其實仍然不妨礙買賣合同解釋第3條本身這么一個正當，因為它的正當只是涉及實際價值判斷問題，僅僅如此。首先我表達這樣一個觀點，
與此相聯系的，實際上也是涉及到王軼老師剛才提到的《買賣合同司法解釋》第9條和第10條多重買賣的問題。在多重買賣的問題之中，當然有基本的問題區分，第一個問題多重買賣合同到底是否有效。第二，如果多重買賣合同都有效的情況之下，有沒有一個優先的順序，僅僅這個問題。當然第9條、第10條，在司法解釋出來之后，其實受到了很多批評，剛才也提到是一個債權平等性的問題，當然這是個是價值判斷，會存在所謂立法技術手段的問題。比如說為什么在第10條中不考慮支付價款而在第9條考慮了支付價款問題，這里面憑什么把它區分對待。當然如果把它與之前的司法解釋對比起來的話，又會發現一些不一致的地方，當然也會出現規避的可能性比較大。比如在動產的多重買賣之中，先行支付價款，到底是先行支付部分價款，還是全部價款，這點上其實并沒有明確地說出來，而且也會存在一種法律規避的可能性，例如會不會促使倒簽合同的現象增多，都會可能出現這個問題。但是作為實質性的最重要的批評，還是所謂的債權平等性。當然王軼老師剛才提到一點，所謂的債權平等性，只不過是一個民法學問題之中對于既有規則的總結，這么一個總結本身實際上不能作為一個民事法問題的判斷起點。
在我的觀念之間，我始終會認為所謂的債權平等實際上并不僅僅是所謂民法規則的一種理論總結，實際上之所以主張債權平等來批評買賣合同司法解釋第9條、第10條，關鍵點還是會妨礙市場競爭的展開，因為高價者得嘛，市場競爭的展開。所謂債權平等這么一個語詞之下，其實隱藏了一個價值判斷，那就是第9條、第10條的規定可能會妨礙市場競爭的展開，在我看來，這么一個價值判斷才是判斷這個問題最重要的一個點。
當然我在這里，實際上我個人的觀點會認為，第9條、第10條，如王闖庭長提到的一樣，有時候通說觀念很重要。在我看來，最為重要的通說觀點恰恰是最高法院解釋的規定，這么一個解釋的規定，能夠將通說觀點能夠予以固化。在這個問題上面來說，很多學者會批評這么一點，從債權平等性原則出發。其實實質性的批評意見往往在于第9條、第10條限制了出賣人的選擇權，實際上妨礙了市場競爭自由開展。在我印象中，這會涉及到第9條、第10條適用范圍究竟該如何理解的問題。換而言之，第9條、第10條是否真的是限制了出賣人的選擇權，妨礙了交易的展開。第9條、第10條在我看來實際上是一個裁判規則，它的前提只有一個，那就是買受人之一將這個問題提交給法院予以解決的時候，出賣人還沒有履行他的自由選擇，也就是這個過程之中法院必須需要一個確定性。但是在這個之前，實際上出賣人仍然是有選擇權的，我來進行一個選擇到底交付給誰。所以說我想法在于，如果即使像批評界所說，限制了出賣人的自由選擇權，那么這也是在很窄的意義上限制，而僅僅是在我在提交法院之后，我出賣人在此之前還沒有做出一個自由選擇的可能，這時候我們說才會有第9條、第10條的適用范圍，這也是為什么我將第9條、第10條始終理解為裁判規則，這是我想說的一點。
其實在這個過程之中，實際上王闖庭長講了很多問題，比如預約的問題，預約問題確實是一個很麻煩的問題，在一個總體的交易合同之中可能會存在3點比較重要。第一個點就是沒有任何拘束力的合同。第二點是有一定拘束力的預約。第三點就是具有完全拘束力的本約。這三點問題就是一個預約問題的展開實際上恰恰是要將預約與無拘束力合同和有完全拘束力的本約能夠區分開來。在這個問題上面來說的話，至于如何區分本約，當然我非常同意王闖庭長剛才的意見，關鍵在于有沒有將來訂立本約的意思，而這個意思可以從很多的證據中推導出來。例如很多證據比如講，如果有些事項，我沒有達成一致意見特意留在以后來進行解決的話，這點上可以推導出確實有將來再進行進一步訂立本約的意思，可以稱為所謂的主觀未決事項。什么叫主觀未決事項呢，就是我想約定，但是由于現在的情況限制我沒法約定。比如面積怎么約定，在商品房蓋好之前，我是沒辦法約定的。在這種情況之下，不是我本人，雙方當事人主觀上想保留，而是說我不得不保留。在這種情況之下，王闖庭長提到，在這個過程中會通過各種《合同法》的解釋規則來予以適用。在我看來，這么一個解釋規則，包括61條、62條解釋規則的適用，僅僅能夠在我剛才說的第二種情形，就是所謂的客觀未決事項中來予以適用，這時候預約的可能性才會更大。但我有意留待將來進一步做出規定的話，比如說價款，我現在特意不確定，如果把它稱為所謂的預約就會產生一些問題。 對于預約的法律效力上來說，也確實會存在到底是一個能不能請求實際履行。對于預約的實際履行，按照《合同法》110條的規定，就是請求強制訂立本約，當然王庭長會提到很多觀點。我的觀點其實始終是，像王庭長所說的一樣，是學界的觀點。我的觀點就是說強制訂立一個本約并不意味著一定會妨礙意思自由或者人格尊嚴，因為強制訂立本約僅僅意味著本約的成立，而在本約成立之后還有兩種選擇的可能性，一種是實際履行，一種是損害賠償。換而言之，如果強制訂立本約但是只能限制你請求損害賠償而不能強制你實際履行的話，這時候根本不會對任何當事人的意思構成任何的限制。
在對于過失責任的問題上和違約責任問題上，其實恰恰與是否能夠強制訂立一個本約這個問題相關，因為如果能夠強制訂立一個本約的話，那么這個賠償可能更多地要傾向于我們所說的違約賠償，但是如果是不能強制訂一個本約的話，那么這么一個賠償范圍，可能更多是傾向于我們說的締約過失。當然，在我個人觀點中，我是比較贊同德國法最新的一些發展，比如有的教授寫了一篇文章專門強調這個問題，我個人也始終會認為，締約過失責任和違約責任并不是一個截然二分的問題，它實際上是一個交易成熟度的問題。也就是說，當事人交易越成熟的話，即使是締約過失責任，但是更類似于違約責任。如果交易非常不成熟，在這種情況之下，締約過失責任和違約責任區別就比較大了。所以說，在這個問題上面與其單獨說到底是締約過失責任還是違約責任，不如更多地觀察一下交易的成熟度。而交易成熟度本身的問題，實際上我剛才所說的，主觀未決事項，客觀未決事項也會發生作用。如果是一個主觀未決事項的話，說明交易還沒有成熟，如果是一個客觀未決事項的話，說明交易已經成熟了，所以這點上也會做為一個解釋的準則來適用。而這個觀點實際上我和浙江大學的陸青老師討論過很多次，他在法學家專門發了一篇文章，他的觀點我是非常贊同的，雖然有些細節觀點還是不太同意，但觀點本身我還是比較贊同。這是關于提到的預約問題。
接下來我想說的下一點就是鼓勵交易的問題，誠如王軼老師提到，鼓勵交易確實是現代合同法中非常重要的一個原則。在這個過程之中，王闖庭長也提到，就是說《合同法》52條第一項欺詐損害國家利益的情況之下到底怎么樣來進行處理。實際上，我個人的觀點與王庭長的觀點還是不太一樣的，比如說王庭長提到刑法上的詐騙罪，這種情況之下可能會被認為是欺詐損害國家利益，從而導致合同無效。但是在我看來，特別是我們所說的銀行貸款合同里邊，我反而會覺得如果是因為構成欺詐，從而適用《合同法》52條第一項使得合同無效。這時候會產生一個問題，因為貸款往往有擔保，如果合同無效的話，那這時候擔保本身也無效，當然擔保之后的本身責任承擔問題是另外一個問題。但是，至少這時候會對于債權的利益會產生不利影響。另外一個問題是，如果我們把它解釋為不是所謂的國家利益而就是欺詐，在這種情況之下，那么只是導致債權人或者擔保權人有一個撤銷權，這時候債權人、擔保權人可以進行選擇，如果我不選擇撤銷的話，這時候擔保繼續有效，我可以使擔保人來承擔責任。所以這時候我倒覺得，在構成詐騙罪的情況之下，給被欺詐人一個選擇的權利更為合適一點。我是覺得德國法的所有討論實際上都犯了一個最大的問題，就是一方面試圖用一個標準解決所有的問題，無論是規范對象理論，還是所謂的規范要素理論，都是用一個標準來解決所有的問題，另一方面又往往只是提出了利益衡量，但是沒有給法官做出利益衡量做出任何一個標準出來，這是一個很麻煩的事情。如果順著這個思路來，實際上《合同法》52條第5項所規定的位階限制在我看來可能是不那么妥當的問題，在這一點上，我認為最高院實際上已經做出了一個悄悄的變化，即使違反的不是法律行政法規，而是一個部門規章，實際上明確地表示，即使違反的是部門規章，但是部門規章如果可以被認為效力性規范的話，那么可以以《合同法》52條第4項，違反社會公共利益為由來確定合同無效。實際上使得法律行政法規這個規定，就是由所謂要件這種位階限制變成要素，就是你需要考慮的要素而已。當然效力性規范和管理性規范上的爭論實際上是太多了，我只想說我還是堅持要考慮一些要素，要素類型化案例的整理可能會發揮一個很大的作用。大概問題就說這么多，因為時間有限，我就說這么多，謝謝!
第四篇：律師代理廣告合同糾紛案件指導手冊
一、廣告合同的概念
廣告合同糾紛是指因當事人訂立、履行、變更、終止廣告合同發生的權利義務糾紛。廣告合同是指廣告客戶與經營者之間、廣告經營者與廣告經營者之間確立、變更、終止廣告承辦或代理關系的協議。
二、廣告合同的種類
1、廣告發布業務合同。是由廣告發布者與廣告主或廣告主委托的廣告經營者簽訂的書面合同。
2、廣告制作合同。是由廣告經營者與廣告主就廣告作品的設計、制作所簽訂的合同。
3、廣告市場調查合同。是由廣告經營者與廣告主就某一具體市場調查活動所簽訂的合同，對某一具體商品廣告市場或某一具體市場商品廣告的信息、效果進行調查，提供數據、資料等。
4、廣告代理協議。是由廣告經營者與廣告主或廣告發布者就某一具體商品、服務廣告活動、廣告發布業務所簽訂的代理協議。一般情況下，全面代理協議包括廣告制作合同、廣告市場調查合同和廣告發布業務合同。
三、廣告合同的特征
廣告合同除了具備合同的一般法律特征外，還具有下列特征：
1、合同一方當事人是特定的。廣告合同中的一方當事人必須是經過工商行政管理機關核準登記注冊的廣告經營者。否則，雙方簽訂的合同無效，而且委托非法廣告經營者承辦或代理廣告業務的一方由此而支出的費用，也不準列入成本和營業外開支。
2、廣告合同的標的是特定的。廣告合同的標的可以分為兩類：一類是廣告經營者按照廣告客戶的要求完成的工作成果;一類是廣告經營者接受廣告客戶或其它廣告經營者的委托，為其完成廣告代理任務的法律行為。
3、根據《廣告管理條例》規定，廣告經營者承辦或代理廣告業務，必須與廣告客戶或被代理人簽訂書面合同，明確各方的責任。
4、訂立廣告合同必須按照《廣告管理條例》規定的程序辦理。
四、廣告合同的內容
根據廣告業務活動的內容，廣告合同應當具備下列主要條款：
1、標的和數量、質量。標的的指承辦或代理的廣告項目;數量是指完成廣告項目的多少;質量是指廣告項目滿足規定要求的特性的總和。
2、廣告內容及交驗、查驗廣告證明文件。以此認定廣告內容是否經過審查和合同雙方當事人是否履行了法規規定的簽約程序，如發生違法問題，各自應當承擔什么責任。
3、廣告費用。廣告費用包括兩部分：一部分是廣告合同當事人一方向另一方支付的，與其為完成廣告項目所提供的財產相當的貨幣;二是廣告合同當事人一方向完成委辦的廣告項目完成的期限、地點和方式。
4、廣告原材料的提供以及規格、數量、質量、交付期限。
5、技術資料、圖紙或廣告作品提供的期限、質量、數量及保密要求。
6、廣告項目驗收標準、辦法、期限和違約責任及解決合同糾紛的方式。
四、簽訂廣告合同應當注意的問題 廣告合同雙方當事人在簽訂合同時，應當分別注意下列問題：作為廣告客戶，首先要審查對方是否為工商行政管理機關核準登記注冊、領有營業執照或廣告經營許可證的廣告經營者;是否具有承辦或代理自己廣告業務的經營范圍;對無合法經營資格或超出經營范圍的;不能與之簽訂合同。作為廣告經營者，首先應當審查委托自己承辦或代理廣告業務的客戶有無做廣告和做某項內容廣告的合法資格，并要求對方提供證明文件，對沒有合法資格以及不能提供證明文件的，不能與之簽訂合同。
六、合同的法律適用
廣告合同屬無名合同，目前只能參照適用《民法通則》和《合同法總則》以及《廣告法》的有關規定。
1、廣告合同法律適用的一般原則
1)適用其他法律及合同法總則的規定，以確定合同的效力。例如，廣告主與不具備廣告經營資格的個體工商戶簽訂的制作某一商品廣告招牌、燈箱合同就應依照合同法總則第123條“其他法律另有規定的，依照其規定”的規定，適用廣告法的規定，確定為廣告制作合同，而不能依照合同法分則中有名合同的規定確定為承攬合同。
2)廣告合同屬民事法律行為的一種。在合同法總則沒有具體規定時，應適用民法通則關于民事法律行為的一般規定。例如，現在有些城市選用個別女性作為城市形象代言人并給予一定報酬的合同。因其與合同法分則中有名合同均不類似，合同法總則也無具體規定，因而僅能適用民法通則關于民事法律行為的一般規定進行處理。
3)如廣告合同的權利義務關系類似于合同法分則中規定的一類或幾類有名合同的，可參照有關分則規定來適用法律。
2、幾種特殊形式廣告合同的法律適用
廣告合同依照其實際狀況，可細分為純粹無名廣告合同、聯立無名廣告合同、混合無名廣告合同。
1)純粹無名廣告合同的法律適用。純粹無名廣告合同是指以法律全無規定的事項為內容，即合同的內容不符合且無法參加任何典型合同要件的合同。如某些商品廣告中使用和利用一些影視名星、體育名星、著名歌手的肖像、形象及表演宣傳商品并給予一定報酬的合同就屬于純粹無名廣告合同。對此類廣告合同，因其與合同法分則中的有名合同均不類似，因而僅能適用合同法總則及民法通則有關民事法律行為的規定進行處理。其重點主要在于判斷合同的效力，對當事人約定的條款不明確的或需要進行補充的，可適用有關合同解釋的規則。 2)聯立無名廣告合同的法律適用。聯立無名廣告合同是指數個廣告合同具有相互結合的關系。一種情況是單純外觀的結合，即數個獨立的合同僅因締約行為而結合，相互之間不具有依存關系，此種情形下，應分別適用各自的合同規范。例如，某廣告主與一廣告經營者簽訂某一商品的廣告市場調查、廣告策劃、制作合同，分別涉及參照適用合同法分則中委托合同、承攬合同的規定。另一種情況是依當事人的意思，一個合同的效力或存在依賴于另一個合同的效力或存在。此種情形下，各個合同是否有效成立需要分別判斷，但在效力上，被依存的合同不成立、無效、撤銷或解除時，依存的合同應同其命運。
3)混合型無名廣告合同的法律適用。所謂混合型無名廣告合同是指數個廣告合同的部分而構成的合同，它在性質上屬于一個合同。大致有四種類型：
一是典型廣告合同附其他種類的從給付義務，即雙方當事人所提出的給付符合典型合同，但一方當事人尚附帶其他種類的從給付義務。例如甲廣告主委托乙廣告經營者制作其商品廣告并借用乙的廣告燈箱發布為期一個月的廣告，用后歸還燈箱。其中，廣告制作合同是主要部分，借用燈箱合同的構成部分為非主要部分。
二是類型結合廣告合同，即一方當事人所負的數個給付義務屬于不同的合同類型，彼此間屬于同值地位，而對方當事人僅負單一的對待給付或不負任何對待給付(如公益廣告的合同。 三是二重典型廣告合同，即雙方當事人應負的給付分屬于不同合同類型的合同。例如甲廣播電視臺為乙服裝廣告主發布乙的服裝廣告一次，乙為甲的所有節目主持人免費提供某品牌服裝一套。其中甲的給付義務為廣告發布合同的組成部分，乙的給付義務歸屬于贈與合同。對此，應分別適用各類典型合同的規定。
四是類型融合廣告合同，即一個廣告合同中所含構成部分同時屬于不同合同類型的合同。例如，某甲電視臺為某乙商品廣告主編排、制作并發布某商品廣告，某甲的給付義務同時屬于廣告制作和廣告發布。對此，原則上參照適用二重典型合同規范。
3、廣告合同在適用法律時應注意的問題：
1、廣告合同屬無名合同，在適用法律時應嚴格依照民法通則和合同法總則的規定，要注意廣告合同與類似有名合同的區別，著重從合同效力上把握。
2、在確定廣告合同是有效合同后，對合同的種類難以區分時，要注意適用有關合同解釋的原則。對合同需要補充的，可適用合同法分則中最相類似的規定，亦可適用合同法總則第61條、第62條的規定。
3、如廣告合同為有償合同，可參照買賣合同的有關規定，而無論該廣告合同的權利義務是否與買賣合同相似。
4、判斷廣告合同是否與合同法分則中有名合同最相類似的標準，應當看廣告合同的雙方當事人主給付義務類型與哪種有名合同最相似。
七、代理廣告合同糾紛應當注意的問題
廣告合同雙方當事人在簽訂合同時，應當分別注意下列問題：廣告客戶，首先要審查對方是否為工商行政管理機關核準登記注冊、領有營業執照或廣告經營許可證的廣告經營者;是否具有承辦或代理自己廣告業務的經營范圍;對無合法經營資格或超出經營范圍的;不能與之簽訂合同。其次，了解對方有無“廣告業專用發票”。如果沒有“廣告業專用發票”，不能與之簽訂合同。第三，了解對方廣告服務水平、廣告設計制作能力、設備和人員素質等情況，判斷對方能否完成自己委辦的廣告項目。
作為廣告經營者，首先應當審查委托自己承辦或代理廣告業務的客戶有無做廣告和做某項內容廣告的合法資格，并要求對方提供證明文件，對沒有合法資格以及不能提供證明文件的，不能與之簽訂合同。如房地產廣告：房地產開發企業、房地產權力人、房地產中介服務機構，應提交《營業執照》、《房地產開發企業暫定資質證書》、《國有土地使用證》、《工程竣工驗收合格證》、《商品房預售許可證》;藥品廣告：應提交《營業執照》、《藥品生產企業許可證》、《藥品經營企業許可證》、《商標注冊證》、《藥品廣告審批表》該藥品批準文件、質量標準、說明書、包裝等;化妝品廣告：應提交《營業執照》、《化妝品生產企業許可證》、《化妝品生產許可證》美容類化妝品，必須持有省以級上化妝品檢測站或者衛生防疫站出具的檢驗合格的證明;其次，要求對方出具證明其廣告內容真實、合法的證明文件，對不能出具合法證明文件或證明文件不全的，不能與之簽訂合同。第三，了解廣告客戶聲譽和履約能力，避免與有可能影響自己形象、信譽或不能履約的客戶簽訂合同。
此外，簽訂合同的雙方當事人要特別注意合同質量條款，要規定得盡可能詳細、具體。廣告合同的標的，一般表現為腦力勞動的成果，不可能規定出精確的標準。因此，合同雙方當事人應當在洽談協商具體的廣告項目時，就質量條款進行認真協商，盡可能規定得具體，并明確檢驗的標準和方法，以保證合同正確、全面地履行。 【管轄】
根據《民事訴訟法》的規定，因廣告合同糾紛提起的訴訟，由被告住所 地或者合同履行地人民法院管轄。
【法律適用】
廣告合同屬無名合同，處理此類糾紛酌法律依據是《民法通則》、《合同法》以及《廣告法》、《廣告管理條例》的相關規定。
【確定該案由應當注意的問題】
廣告合同的標的，一般表現為腦力勞動的成果，不可能規定出精確的標準。凼此，合同雙方當事人應當在洽談協商具體的廣告項目時，就質量條款進行認真協商，盡可能規定得具體，并明確檢驗的標準和方法，以保證合同正確、全面地履行。實踐中，因為廣告合同發生的爭議越來越多，因此將廣告合同糾紛列為第三級案由。
◆在適用本案由時，要注意其與懸賞廣告糾紛的區別。懸賞廣告目前在性質上仍有爭議，其屬于單方民事行為還是合同仍沒有法律上明確規定，而廣告合同是無名合同，廣告糾紛是典型的合同糾紛。
懸賞廣告與廣告合同的異同
(1)含義上的區別 要約是一方當事人以締結合同為目的，向對方提出條件，望對方接受的意思 表示。辨證的講若對方變更了要約人的條件，則構成反向要約，原來的要約視為 失效。發出要約的一方稱要約人，接收要約的一方稱受要約人。 要約邀請是指一方邀請對方向自己發出要約， 而要約是一方向他方發出 訂立合同的意思表示;要約邀請是一種事實行為，而非法律行為。要約是 希望他人和自己訂立合同的意思表示，是法律行為;要約邀請只是引誘他 人向自己發出要約，在發出邀請要約邀請人撤回其中邀請，只要未給善意 相對人造成信賴利益的損失，邀請人并不承擔法律責任，以下四個法律文 件為要約邀請：寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書。
(2)后果上的異同 普通廣告基本上都是在價格數量質地都沒限制的范圍內希望對方購買屬于 要約邀請。 懸賞廣告一般是對指定行為的承諾，承諾的條件一定，要求對方行使特定的 北京化工大學北方學院結業論文 行為，對方只要完成則合同成立。
第五篇：某房地產策劃代理公司企業宣傳手冊文案
生活·我們·經典
一、開篇
生活——豁然之境
我們生活在一個開辟人類新歷史的光輝時代。——《土地》
這塊土地如何在時光中沉淀，
這條江如何淌過一段不知名的歷史， 這雙鞋又見證過什么樣的場景， 甚至寄情山水，甚至笑傲商場， 甚至寫意人生，都是最生動的表情。
我們相信，扎根于生活的記憶，好的策劃無處不充滿著生命。
那盞臺燈已經換過很多次燈泡， 那支筆寫過的字被印刷成各種樣子，
那本筆記本，一直隨身帶著，只為了可以隨時記錄， ——所有關于生活的印記和思考，
我們相信，不斷的感悟生活，才能真正打動大眾。
當院落不再有吵吵鬧鬧的童年， 當廚房里少了鍋碗瓢盆的聲音， 黃昏里失去了相扶相持的身影， 即使再華麗的文字， 也無法掩飾蒼白與空洞，
我們相信，靜止的生命需要激活，好的策劃恰是正確的鑰匙。幫建房子的人開創成功
(靜止的水面，一石激起千層浪)<——圖
先地基再建筑，先思想后內容，先產品后包裝
二、公司簡介
生活·PLAN
姓名：××房地產策劃代理有限公司 簡稱：×××× 英文名：. 英文簡稱： 生日： 籍貫： 連絡站：
專業特長：××人致力于房地產市場研究、產品開發、市場營銷、投資策劃、品牌策劃等業務。是一家專業化、高效、創新的專業房產策劃營銷公司，以房產策劃和樓盤營銷的系統化整合為手段，提供實現樓盤價值增值的一體化終端解決方案和全程營銷項目。以實現與開發商、市場共同發展的“三贏”局面。
四、公司內部
我們——以人為本
大音希聲，大象無形——老子
土地見證著人生， 經歷過風疾雨厲， 也經歷過安寧祥和， 經歷過地撼山搖， 也經歷過靜穆溫煦， 滄桑中唯有那縷斜照，
不變的灑在山水間和你我的生命里。
歲月記載著人生， 可以是居家度日， 也可以是閑看落花 可以是碌碌而為， 也可以是孜孜不倦， 變遷中唯有領路人，
執著追求的腳步清晰而又堅定。
CEO：××先生
于風恬浪靜中見人生之真境 于味淡聲希處識心體之本然 作為××市第一代房產從業人， 親身經歷××市樓市的興起與波折 這樣的他，
非絲非竹而自恬愉， 不煙不茗而自清芳，
他為我們撐起了一片天空， 他溫和的看著我們逐漸成熟， 他敏銳的指出問題的關鍵， 他侃侃而談著人生與藝術， 他，亦師亦友，
他，一個專業的房產策劃師„„
××先生
××市大學××市專業畢業，工程師技術職稱。 個人經歷部分~~~
五、部門結構
道不孤，必有鄰——老子
業務拓展部
耳聽六路，眼觀八方，絕不錯過任何一個開拓疆土的機會。 業務拓展部貫徹執行各類業務管理政策，執行業務拓展及時常協調活動，協調處理與各類職能部門及有關機構的公共關系、建立良好的公司外部發展環境，廣泛尋求業務合作發展機會，直接執行行業協調與管理、業務初洽與分配、條件支持、合同評審與備案等工作。
市場研展部
知己知彼，方能百戰百勝。(——孫子)
市場研展部以房地產為特定對象，對相關的市場信息進行系統的收集、整理、記錄和分析，從而對房地產市場進行研究與預測，為決策者了解房地產市場的變動趨勢，制定項目策劃、營銷方案、擬訂經營策略提供參考和建議。
主要職能：經濟基礎數據分析、項目地塊研究、投資可行性研究、開發利潤分析、宏觀市場環境研究、特定區位市場狀況、競爭對手優劣勢分析、產品定位建設、客層分析、產品定價建議。
銷售部
有形的是技巧，無形的是境界
銷售部是公司與客戶溝通的橋梁，是直接的盈利渠道，除了純粹的服務商與客戶的關系，還有相互信賴認同的感情，除了制定銷售目標與運營制度外，還要盡力地為團隊的有機良好發展環境作出相應的努力。
通過對項目銷售、宣傳投入及銷售情況科學客觀的統計分析，為相關部門工作提供建議、參考、對廣告、策劃出具銷售方面的建議，會同企劃推廣按月出具相關銷售總結和企劃調整建議。
主要職能：銷售策略擬訂、定價策略擬訂、行政作業擬訂、業務人員培訓、現場銷售講習、全案銷控作業、現場業務執行、促銷運作執行、簽約作業。
企劃部
運籌帷幄之中，決勝于千里之外。(——劉邦)
企劃部以公司全案營銷的綜合實力為依托，即使研究消費心理，把握時常趨勢，挖掘個案的亮點與不利點，分析與同期競爭樓盤的比較優勢，使樓盤的營銷推廣具有“人無我有，人有我優，人優我變”的優勢，實現產品利潤和品牌效應的最大化，從而達到良好的時常效應和社會效應
主要職能：行銷策略擬定、企劃方向定案、公關活動策略、促銷活動策略、項目賣點提煉、廣告走向擬訂、廣告文案創作、各類文宣道具制作發布、形象塑造計劃、個案形象包裝、LOGO設計、VI應用設計、媒體投放策略、媒體訴求策略、預定媒體版面。
規劃部
市場瞬息萬變，讓人眼花繚亂 唯有縱觀全局，方能步步為贏
準確地把握好規劃設計理念和具體設計要求，為開發商提供切合市場的產品規劃建議;產品的規劃檔次定位表現清晰，為以后的營銷策劃工作順利展開創造良好的市場賣點，并在此基礎上進行高端的創新。
主要職能：總體規劃布局、主題性規劃建議、形象特征擬定。外觀設計建議、中庭景觀規劃建議、建材配套設施建議、套型規劃建議。3D電腦透視圖、全區外觀模型制作、樣板房設計、售樓處包裝
電子商務部
工欲善其事，必先利其器。(——《論語》)
搶占市場先機，把握信息與技術的優勢，收集、分析各類行業前沿的相關信息，廣泛整合利用各類內部和外部的資源，提升公司核心競爭力、為領導決策提供依據，為一線銷售部門提供服務，優化對產品和客戶的服務。
財務部
明細財務，是為了避免鋪張浪費 合理調配，是為了確保萬事俱備
依據公司經營計劃中有關投資計劃和項目進度安排計劃，負責擬定相應的資金需求量預測計劃和各種財務預算計劃，為滿足公司運營資金和投資成本的需要，最合理地分配調度資金、積極籌措資金。執行公司的獎罰機制，確保公司資金正常運作。
行政人事部
剛柔分，動而明，雷電合而章。(——《易經》)
為公司業務、管理、形象的有效建設提供服務，行使后勤管理權限、公司各項管理制度的擬定、檢查、監管和執行，安排上級工作指令。對人事工作全過程中的各個環節實行管理、培訓、考核評比，建立人事檔案資料庫，執行人事任命、調動、勞動工資管理等。
我們，無所畏懼 ××是自信的，
那自信，源自于辛勤與汗水，
無數個兢兢業業日子的付出，造就了××的專業!
不只是口號，行動決定一切 不只是理想，思想決定一切 不只是概念，品質決定一切 不只是一點，我們選擇一切
六、案例展示
經典——經久不衰
經典，是涵而不露的氣質 經典，是意味深長的境界
經典，是來自生活卻高于生活的領悟 經典，是執著于每個細節的追求 經典，是傳承，更是淬煉與升華
作品介紹：
01項目介紹
樓盤地址： 樓盤類型： 售樓地址: 售樓電話: 樓盤概述: 由小高層與聯排別墅組成，總建筑面積約12萬平方米。別墅、小高層劃水而治。××集團開發，南方建筑設計院建筑設計，景觀設計為新加坡雅克筑景雕琢大師級園區景觀。
“歷史”才是“現狀”最深邃的詮釋
隨著房地產營銷行業競爭的升級，產品的升級換代或同質化的競爭也越來越激烈。開發公司在項目銷售中紛紛借助“營銷策劃”這一“利器”來加強自己產品的市場競爭力的同時，也將房地產營銷策劃行業推至一個前所未有的風刀浪尖上。
如何使項目的營銷策劃不落入“空泛概念炒作”之列?使得營銷策劃者們不得不把自己對產品的策劃思想向更縱深的方向發展。于是，一種相比以往更具人性情感、更具煽動性和回味的策劃模式——以“文化與情感”為突破口的策劃模式，就在這一系列苦惱與困擾的劇烈碰撞中悄然來臨了。“水尚闌珊”的營銷策劃也正是在這樣的背景條件下而產生的。
文化營銷、情感營銷，攻心為上
將該案的“生態環境”概念、“江景住宅”題材與××市古老的“城市文化”、“城市歷史”相交織，以一個虛擬的清末年間生活在××江口的大家貴族一段興衰史的故事情節為載體，通過對這段歷史人文文化與情結的追述與重現，從側面間接地展現出小三江口生態與人文的歷史地位、價值和意義，從人們內心深處的記憶或情結去打動和喚起共鳴，并以此為該案營銷策劃創意的突破口，搭設起產品與客戶之間情素共通的橋梁。 ××的案名策劃是在規避市場上項目取名堆金砌銀成風且缺乏文化內涵和底蘊 的基礎上，取材于××代著名詩人××的《××》的詞句，借助其家喻戶曉的廣泛基礎，為項目知名度的推廣搭上了“順風車”。
××公司策劃和代理銷售的××項目獲“2004全國十佳樓盤策劃金獎”。
顛覆房產“淡季”說
每年的
7、8月被認為是常規的房市“淡季”，炎熱的天氣壓制著購房者的熱情。這段時間房產廣告也幾乎從各大媒體上銷聲匿跡。
××項目選擇了××年××月××日開盤。除卻對自身產品的堅定信心之外，策劃方案也做了周詳的部署，我們研究討論各種可能性，最后總結出可行性方案，認為可以出奇制勝。頂著眾多反對意見的壓力，一切都在意料之中，我們打了一場漂亮仗!
02項目介紹
樓盤地址: 樓盤類型： 售樓地址: 售樓電話: 樓盤概述: ××項目是××市內重要的景觀別墅區，座落在××江西岸，占地108900m2，總建筑面積52070m2，容積率0.463，綠地率45%。本項目景觀別墅建筑標準、豪華精致在××市前所未有，自然條件優越，東望高爾夫球場，南臨占地50畝的××公園。莊園以村落式布局，幢幢風格、戶型各異，無一類同，沿江而建，外鄰近千米沿江水岸線，內環生態水系。江岸景觀長堤、迎賓水景造墻、中心水景廣場等構建而成多重景觀層次。
××項目為××市頂級豪華別墅區，單套總價600萬至1000多萬元。
項目市場環境
××市作為經濟比較發達的城市，人均GDP已超過3000美元，更至關重要的是因為××市雄厚的經濟實力催生了一大批的私營企業主以及企業高層管理人員。他們在擁有日益增多的物質財富的同時，對生活和居住表現也更為“挑剔”，普通的公寓已經無法滿足他們居住的舒適度要求。我們認為，××別墅將成為成功人土的象征，是財富和智慧的豪門聚落。
我們在做一項系統工程
房地產營銷策劃決不是簡單的拍腦袋、出點子，不是所謂"策劃大師"、"營銷專家"的回春妙手，也不是什么方案銷售論、客戶導入論、地段唯一論、廣告決定論、低價定局論、炒作制勝論等等讓人眼花繚亂、云里霧里的噱頭方案，既無科學依據，又無多大市場效應，卻是十分勞民傷財。 我們在做包括××項目的所有的項目時，始終把房地產營銷策劃作為一個綜合性、系統性的工程來做，是一條基于市場需求之上，貫穿于房地產定位、開發、銷售、物業管理。它采用市場調研、分析、營銷策略、銷售技巧和控制措施來保證引導、開拓、擴大有效市場。
這點表現在××項目上特別明顯。面對這樣一個“豪華”項目，我們感受到巨大壓力的同時，也懷著極大的工作熱情投入其中。理性地對待每一組數據，苛刻地質問每一個方案，認真地做每一件事„„
項目定位
對于××項目的營銷策劃，在確立“純正歐式水岸頂級豪華別墅”的推廣定位之前之后，我們做了大量細致的工作， 以期吸引社會廣大關注及調動潛在客戶群的購買欲。
03項目介紹
樓盤地址: 樓盤類型： 售樓地址: 售樓電話: 樓盤概述: ××項目位于城市主干道××路延伸段，總用地面積38775平方米，建筑面積57775平方米，公交線路四通八達。項目為全部多層住宅，均南北朝向，得房率超高，大眾戶型 69-110m2多種面積可選，獨有超寬陽臺。××河水于社區前緩緩流過，戲水主題公園貫穿社區中軸線，樓宇之間，由不同的園林小品連接。即將建設的××市××線經××項目橫穿市區，規劃中的××路和××路，將是此板塊的交通樞紐
04項目介紹
樓盤地址: 樓盤類型： 售樓地址: 售樓電話: 樓盤概述: ××項目地處城市一類地段，××江文化長廊之源，規劃中的CBD商務區，項目東臨××江、西靠××河、南臨××路和××路，由三幢18層高層建筑組成，公寓占地1.3萬㎡，總建4.6萬㎡，容積率4，綠化率為25%，建筑密度29.5%，得房率為80%，樓層層高為2.9米，單體建筑為剪力墻結構，三梯十戶，總戶數為435戶。
樹立以人為本思想，體現對人的關懷。
××項目，規劃設計面向目標消費群;其次，根據房產的區域固定性，在固有區域上進行市場細分;然后，在同區域內對人本需求動機進行細分(自用、投資以及其相關追求點)，并結合消費者本體是沖動型還是理智型，在心理上追求的是解決安居、追求生活享樂還是顯示身份地位等，從而使目標更明朗，手段更奏效。
更加注重市場分析，以分析和研究市場需求為營銷重點。
市場分析不準，往往會造成樓盤積壓，投資失誤。房地產企業必須：
1、以需求為導向，堅持以銷定產;
2、在可行性研究的同時，進行市場營銷策劃;
3、建立企業營銷信息系統，準確掌握市場新動向。
05項目介紹
樓盤地址: 樓盤類型： 售樓地址: 售樓電話: 樓盤概述: ××項目由××置業股份有限公司開發，為低密度、高綠化的花園式寓所、學苑式社區，位于××市中心位置，周邊匯集××小學、××中學、市一中和××市藝校等重點教學資源，擁有完善的學校分布網絡。與城市廣場僅相距1500m，商鋪格局間間朝外，擁有××市目前住宅類最大的地下停車庫，一戶可配比2車位。
物業第一性，營銷第二性
房地產市場營銷應該有分析物業賣點、展開賣點的一個過程，但不應該是人為制造賣點，不應該是為了營銷而營銷。消費者的需求必須通過消費產品本身才能得以滿足。脫離物業本身特性、隨意夸大物業特性去營銷，只能制造負面效應，到頭來糾紛不斷、后遺癥并發，與市場營銷的初衷背道而馳。
在××項目策劃代理過程中，我們從樓盤地段本身出發，挖掘賣點并作深入調研，為樓盤注入了更多的文化元素，從而展現出來的形象格外生機、靈動。根據其地處的區域特色，“未來、孩子、書香”等元素成為樓盤的特有氣質，發掘了這種氣質，接下來就該是讓人們“看”到讀書聲了。
06項目介紹
樓盤地址: 樓盤類型： 售樓地址: 售樓電話: 樓盤概述: 23萬㎡大型生態親水社區，容積率低至0.9，2千多住戶，××江4萬平方米水系河網流經社區，內設幼兒園、花園會所、噴泉廣場、親水公園、風情園林，周邊林立體育中心、××公園、青少年活動中心等市政配套建筑。
07項目介紹
樓盤地址: 樓盤類型： 售樓地址: 售樓電話: 樓盤概述: ××項目位于新城中心點××，集商貿、文教、生活、休閑為一體的成熟地帶,整合××港口、××大橋、××新城、××新城四大經濟圈的中央版圖，依托××公路、××公路、××路和××隧道，以及規劃中的××線路、××高速和××大通道，站在“趨勢”的起跑線上，××項目正成為優良的地產原始股。
09項目介紹
樓盤地址: 樓盤類型： 售樓地址: 售樓電話: 樓盤概述
開發商： 投資商： 綠化率：
××項目(××市)是坤和建設在××市第一個純住宅項目，位于××區洪塘街道，東至××路，北側為××花園和××花園，與規劃中的社區公園相鄰，總建筑面積約30多萬平方米，總戶數逾2000戶，有高層、小高層、多層等類型。主力戶型為110平方米左右的精致三房，戶型布局緊湊流暢、功能合理。
10項目介紹
樓盤地址: 樓盤類型： 售樓地址: 售樓電話: 樓盤概述: ××項目總建造8萬余方，是××市大型休閑、娛樂及舉行商業活動的中心。定位于“CBD中心商貿與高尚人居”的××項目坐落于中心火車站北面，北臨××路，是集商業、辦公、休閑、公寓，住宅房一體的超大建筑中心，由大小型商場、車庫、單身公寓、商業住宅、商務辦公組成的全功能立體布局。
11項目介紹
樓盤地址: 樓盤類型： 售樓地址: 售樓電話: 樓盤概述: ××集團2006年傾心鉅作，××中心板塊經典高尚社區。位居××中心區核心,南靠××路,北鄰××路,東為××路,西依××路,多條路線連接市三區。規劃用地面積70597平米，14萬平方米點式小高層、高層建筑規劃，11層到18層不等共20幢，環境空間與建筑空間的精心組合。沿街商鋪為2層，一層4.2米，一層3.3米。幼兒園位于地塊西南角，具有良好的通風和采光要求。
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