現代民法論文范文第1篇
摘要：在我國民法推行時，其進程中的范式在認識上難免就會存在著不足，這種不足的認識很可能就影響著我國民法現代化的良性發展。因此認清民法現代化的價值，解決民法現代化問題以及糾正范式的歸根結底就是要理清民法的價值目標。民法是部門法之一，那么這就為民法的核心價值目標進行了界定，那么其價值目標便為私權自治。那么對于民法現代化的價值目標的探析很大程度上便為關注私權自治的現代化。本文首先分析了中國民法現代化范式，然后介紹了有關民法的價值目標學說，最后詳細介紹了民法的價值目標。
關鍵詞：民法價值目標；中國民法現代化模式；私權自治
對于我國民法現代化的目標分析，首先就要了解中國民法現代化范式。那么中國民法現代化的內涵是什么？什么是中國民法現代化范式？對于這些問題的研究，需要我們適應時代的需求，不斷的去探討。
一、中國民法現代化范式
對于現代化的理解，不同領域的研究學者就會有不同的見解與理解。但是不論如何，最終我們所形成的現代化的目標卻非常一致?，F代化的概念龐大、系統和不斷的進行演進，它所涵蓋了國家和社會的各個方面，那么民法的現代化又是這個進程的重要組成部分。
對于民法現代話的理解每個人都有每個人的見解，歸結起來主要有：首先對于民法現代化進行分類，那么民法現代化主要分為民法觀念的現代化、民法原則的現代化以及民法制度的現代化。其次，除了上述分類，有學者還認為，民法現代化不單是民法制度的現代化，還是文化的現代話，它不僅是民法法典的現代化，同時還應該是民法的科學化、民法的活法化。
經過30多年的努力研究，民法現代化已經在我國已經有了一定程度的研究，但是在民法現代化范式方面還是存在著研究缺陷和不足，還有很多的問題亟待解決。首先是西方國家的法律價值的普遍適用性與中國法律的獨特性，其次是法典化與鄉土化的中國社會沖突，最后是送法下鄉的普法性要求與糾紛解決的非法律化傾向的對決。
由此看來，中國民法的理解已經深入到了一定的層次了，但是還有一些領域的研究不夠深入，這將會影響整個民法的進程，因此理解民法的核心價值目標體系至關重要。對于民法的價值化范式的理解不僅要在民法本身的理解上，此外還要結合其他相關因素，這里就要清楚理解私權自制。
二、民法的價值目標學說評析
1、有關民法價值目標的學說
對于民法價值目標的學說主要分為三類：自由說、個人自由與社會正義統一學說、平等與自由學說。
首先自由說，這種學說的主要觀點為民法的精神和終極價值在于自由，它承認個人的獨立人格，個體為法的主體，那么在國家上面則體現出來國家的主權在未經個人的許可時也不得干預個人生活。
其次是個人自由與社會正義統一學說，這種學說的主要觀點認為民法現代化的價值目標是將個人目標與社會正義的統一的，這句話可以理解為，現代民法的核心價值取向的核心為個人自由，在此基礎上可以體現社會的正義，民法是可以將這兩者進行和諧的統一的。這也是民法的指導思想。
最后平等與自由學說，這里的平等與自由，是民法價值問題的基準以及最低的限度，由此看來，這種觀點的人認為平等與自由至關重要。民事主體的自由是民法實施的前提。
2、確立部門法價值目標的準則
首先確立民法價值目標的準則是非常復雜的，這里主要包括有三點：首先必須堅持以最廣大人民的利益為價值主體，其次民法的價值必須由民法體現，最后該準則必須反映民法總的價值追求。
堅持以最廣大人民的利益為價值主體具有法的價值的復雜性，主體的立場不同，那么就會產生不同的價值認識，那么當法律在界定該價值時就要有一定的立場，而最廣大人民的利益則正是法律最終的目的所在，這就使在不同立場的人們有了一個較為統一的價值觀點。民法的價值必須由民法本身體現，具有部門法特征的民法不能僅僅依靠法的價值目標，民法應該具有自己所有的目標價值體系 。民法價值目標的準則必須反映民法的總的價值追求，他是民法精神的抽象。在這里不能簡單的將民法子部門法的價值目標作為民法的價值目標。
三、民法的價值目標
1、民法價值目標
對于民法現代化的目標來看，現代的民法更加注重的是“以人為本”，即“對人的關懷”。那么這種對人的關懷該如何在價值目標的基礎上進行呢？還需做進一步的探討。
首先人永遠是目的，即當他體現在民法價值目標體系中時便體現為私權自治，這種私權自治將會為社會的正義進行一定程度的限制，對于“平等”也有了一定層次的深入理解 。其次私權自治是相對于將“自由”界定為民法價值目標將更加體現司法的部門性質，私權自治將更能突出民法作為部門法的價值追求。此外，對于平等的追求不僅僅是民法，刑法、行政法等都應該有此價值追求。最后，私權自治在我國卻并沒有得到應有的彰顯，這里跟我國的在民法的發展過程中的私權與公權有一定的關系。
2、中國民法的私權自治
中國民法的私權自治為我國公民提供了一定的自治空間，使公民在適用法律上提供了一定的便利性。在法律規定的程度內，公民可根據自己的實際需要進行對自己的權利與義務的劃分。但是在實際應用時，私權自治還存在著監管不嚴、濫用職權等不足之處，因此公民在適用法律時首先要理解法律規定的內涵，將私權自治應用于實踐，建立相關的科學理念，將私權自治從法律條文中應用到社會生活中。
綜上所述，作為部門法的民法在很大一定的程度上具有獨立性，但是這種獨立性也是相對的。因此在討論民法現代化的價值目標時，就要立足于民法本身，結合現代社會法律發展的規律，將其價值目標體系的分析提高到一個新的臺階。（作者單位：武漢屈臣氏個人用品商店有限公司廣州分公司）
參考文獻：
[1]王軼；民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景[J]；中國社會科學；200 4年06期
[2]李少偉；；現代法的本體價值及其對我國民事立法的啟示[J]；河北法學；2006年09期
[3]王剛義；于海霞；；城市私房拆遷問題與私法自治[J]；長春工業大學學報（社會科學版）；2006年03期
現代民法論文范文第2篇
【摘要】隨著科學與技術的不斷發展，人們的物質生活水平也得到了不斷地提高。然而，由于市場經濟的充斥，造成了社會一定程度上的道德缺失、誠信喪失，法制意識淡薄等現象已日益成為嚴重的社會問題。作為社會精英的大學生也面臨同樣的問題，而作為我院大學生主體民族的少數民族大學生也未能幸免于此。因此，加強少數民族大學生的法制教育已成為當前高校的一項重要任務，切實加強少數民族大學生的法制教育工作已刻不容緩。
【關鍵詞】少數民族 大學生 法制教育 思考
法制教育是推進依法治國基本方略、實施建設社會主義法治國家的一項基礎性工作，是進一步提高社會公民法制觀念、法律素質和全面提升高校法制化管理水平的有效途徑。筆者采用訪談和問卷的形式對我院少數民族的大學生進行實地調查，分析現狀，總結我院法制教育存在的難點和問題，并提出加強現階段我院少數民族大學生法制教育的對策。在改革開放的新時期，以鄧小平為核心的中國共產黨第二代領導集體，更加深刻地領會到了沒有法制的危害性以及健全法制的必要性。第一次把法制建設作為一項重要的戰略任務提了出來，早在1978年12月13日，在中央工作會議閉幕會上，鄧小平作了《解放思想，實事求是，團結一致向前看》的重要講話，其實際上就是三中全會的主題報告。鄧小平首次提出了社會主義法制建設的十六字方針“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”。會議公報正式以黨的文件形式肯定了鄧小平民主與法制思想：“為了保障人民民主，必須加強社會主義法制，使民主制度化、法律化，使這種制度和法律具有穩定性、連續性和極大地權威，做到有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究?！边@段話無疑揭示了社會主義法制的本質特征和主要內涵，也無疑是中國法律建設史上的一個重要里程碑，從另一個角度來看鄧小平無疑也是新時期中國法制建設事業的總設計師。
喀什師范學院1962年成立以來就是一所民漢學校，而其中又以維吾爾族學生為主的多民族、多學科、多層次的，與此同時又是新疆南疆唯一的一所高等師范類院校。在近50年的發展歷程中，廣大教職工秉承“扎根邊疆、團結奮斗、勤奮學習、為人師表”的校訓，發揚“胡楊般堅韌、紅燭般奉獻”的學院精神，為新疆尤其是南疆培養了5萬余名中等學校教師和各類專門人才，其中少數民族占70%以上，在新疆尤其是南疆的基礎教育和經濟社會發展中發揮了不可替代的作用。
一 我院法制教育的現狀
1．法制教育形式過于單調，效果不顯著
筆者在調查中發現，現在學校的法制教育宣傳是極度的匱乏，專門的、定期的宣傳活動幾乎沒有。非法律專業的學生們接受法律知識的來源僅僅限于《思想道德修養與法律基礎》。該材料由原來的整本《法律基礎》壓縮為現在的兩章內容，因此，教材內容主要以法律定義、特點、主要內容、原理、規則等理論性的文字所組成。這些內容很重要，是人們關于社會法律現象科學認識活動的結果，它是人們關于法的一般理論和法律發展的歷史過程及其規律，以及一個國家和地區現行法律的內容和特點等方面的知識的總和。但是由于時間的原因，老師也無法很細致地講解，只能是“蜻蜓點水”式的一帶而過。從調查情況看，當前大學生已經充分認識到法律對于社會穩定和安居樂業的重要性，而且認為法律素質是大學生思想政治素質的重要內容，大部分同學希望有機會進一步學習法律知識。
調查中發現大學生的法律知識比較缺乏，在問到“您所在學校的法制教育類課程的內容包含哪些”時，有54%的同學選擇了校紀校規、有49%的同學選擇了法學基礎理論課、有25%的同學選擇了憲法學、有17%的同學選擇了刑法學、有16%的同學選擇了民法學、有39%的同學選擇了教育法規政策、有38%的同學選擇了民族區域自治法、有27%的同學選擇了宗教法規政策、有19%的同學選擇了經濟法學。這題考察法制教育內容，選項中的所有內容，都應在法制教育范圍內，可從選項結果來看，各個選項選取比例較少，可見學生的法律知識有限；在問到“《中華人民共和國教育法》隸屬于哪一類法律”時，只有24%的同學回答是行政法，這一考察法律淵源的常識問題，有41%的同學選憲法，有21%的同學選民法；在問到“因違反治安管理處罰法而受處罰的行為是一種什么性質的行為”時，只有40%的同學選擇違反行政法規，有9%的同學選憲法，有13%的同學選刑法，有25%的同學選民法。這一統計結果不僅反映了大學生法律知識掌握的不足，同時也表現出大學生對法律精神缺乏理解。
訪談過程中，參加采訪的8位法制教育工作者只有2位是法學專業，其余有4位是思想政治教育專業、2位是政治學專業。對于目前法制教育課程內容，他們的看法基本一致：原來的法律基礎是獨立的一門學科，由學校的法學專業教師授課；而目前的法律基礎課，是將思政和法學組合在一起，由思想政治教育專業教師擔任，不管從知識結構和專業素養等方面都存在問題，從而使得學生對法學的尊重大打折扣，法律基礎課現在與過去相比，法律課堂教育弱化了，效果降低了。合并以后，教材內容壓縮，主要是法律理論框架介紹，內容粗略，許多重要且實用的法律概念在教材中沒有出現，以民法方面的知識點為例，“不當得利”和“無因管理”等重要概念，教材都沒有涉及。非法學專業的教師講解這部分內容，是有心無力，無法將法律知識講解得特別透徹，也無法將法律要點融會貫通，更無法結合身邊的典型案例還原法律原則；而法學專業的教師是空有滿腹經綸，沒有課時講解，也只得按照目前的內容和課時上課，將法律要點一帶而過，對于準備的大量現實案例也只能根據課堂時間穿插提及。
2．大學里法律運行信用度偏低，一些人群對于法律也不是很信任
法律運行信用乃是法律信用至關重要的問題。法律貴在運行，否則不如無法，這是法制的一條公理。有了法律，即使再好再完善的法律若是束之高閣、棄而不用，那也只能是毫無價值的一紙空文。由于特殊的環境，在適用法律和執行往往遇到難以想象的障礙，一是很多同學往往理所當然地認為法律與自己無關，離自己很遠，或者認為與其關系不大，二是很多丑惡的社會現象褻瀆了法律的權威和嚴肅性。如執法人員不能正確處理情與法、情與權等關系，往往以權代法、以權亂法，徇私枉法。
3．部分少數民族大學生的法律素質較低
雖然很多民族大學生也已經成年，并在大學里接受先進的文化知識，但是由于大部分生長的環境（偏僻的農村）、成長的經歷使得其在法律方面的知識很是欠缺，因而亟待提高。絕大多數的同學除了學習專業知識外很少甚至不接觸相關的法律知識。一方面是由于其本身所限，如漢語水平本身就不高，基本的漢語掌握尚不清楚，至于那些深奧晦澀的法律專業知識就更加難懂了，另一方面的原因是學院本身沒有營造一個很好的學法、用法的氛圍，而往往只是在特殊的時間點——如憲法宣傳日、消防日、環境保護日等對專門的法律做一個簡要的形式上的宣傳，至于其效果往往是無人問津了。
二 我院法制教育宣傳不到位的原因分析
1．特殊的環境強調了思想政治教育，卻忽視了法制教育
處于特殊的地理環境中使得我院非常重視民族團結教育，作為祖國最西部邊陲的一所高校，周邊國家的社會制度、意識形態時刻都對我院產生影響，因此我院領導格外重視思想政治教育，有力地維護了國家主權和領土的完整，加強民族的團結，并先后兩次獲得國務院的肯定和表彰，這一點是值得肯定的。因為我們深知“沒有穩定的環境，什么都搞不成，已經取得的也會失掉?！北３稚鐣姆€定成為現代化過程中帶有全局性的根本問題。但是，必須值得注意的是在強調思想政治教育的同時也必須狠抓法制教育，做到“兩條腿”走路，“兩只手”搞建設，唯有此方才能將我校建設得更加美好，也才能和黨中央提出的走建設有中國特色的社會主義道路相吻合。
2．傳統文化習俗對大學生產生負面的影響
雖然大學生在大學校園里接觸的是比較先進的、科學的文化知識，但是由于我院絕大多數的學生來自偏遠落后的農村，農村法制建設十分落后，相關資源也很匱乏，甚至有些村里就沒有。因此對于日常生活中常常出現的偷偷摸摸必以為然的認為其并不是違法的，最多也認為只是一種不好的習慣而已，還有一些農村存在的賭博等惡習也只是被視為一種娛樂方式，對于那些經常出現的一些鄰里鄉親之間因打架而發生的糾紛往往不是通過司法的途徑來解決，而是找村長、支書，甚至熟人、上級、找關系等私了。這種有事找關系的處理糾紛的方式實際上是中國傳統文化負面影響所帶來的。事實上，這一切都對大學生的思想產生了極其負面的影響，也因此使得學生在學校往往出現打架、斗毆以及經常丟失學習、生活等物品，這都給原本正常的學習、生活帶來了很多麻煩，不利于大學生心理健康的發展，更加不利于同學間的長期友好相處。
3．民族分裂活動不利于開展法制教育工作
南疆的安危直接關系到全疆甚至全國的安危，民族分裂主義的暗流一直在這塊土地上涌動，成為新疆保持社會穩定的隱患。與內地相比，新疆維護穩定的工作又多了一項內容，這就是反對民族分裂主義，這是一項長期而復雜的任務。目前以美國為首的西方一些國家在遏制中國的目標下，通過對阿富汗和中亞國家的滲透，建立了軍事基地，加之“東突”分裂勢力近年來加快了整合的步伐，成立了所謂“東突厥斯坦臨時政府”，這些給新疆的安全和穩定帶來了負面因素，同時也給中國南疆的區域安全形成重大威脅。反分裂、維護國家統一和加快新疆社會經濟發展水平、增強抵御風險的能力是新疆當前面臨的重大課題。正如邊疆史地研究專家馬大正教授指出的：分裂勢力的干擾和破壞是新疆發展所面臨的重大挑戰之一，從目前新疆分裂勢力的情況看，其分裂思想、活動方式以及目的都和歷史上新疆的分裂活動有著先后相繼的關系，而且為達到其分裂新疆的目的，分裂勢力對新疆的歷史也大肆歪曲和篡改，以蒙蔽廣大群眾。他們往往打著“民族”、“人權”的旗號，支持境內外民族分裂主義，通過多種途徑對新疆進行分裂和滲透。近年來，發生在新疆境內的數項恐怖襲擊事件都是民族分裂勢力所操縱。作為南疆重鎮的喀什尤為重要，而作為喀什的一支重要力量——我院的穩定直接關系南疆甚至全疆的穩定，也因此有句不成文的俗語：新疆的穩定在喀什，喀什的穩定在師院。
三 加強我院少數民族大學生法制教育的對策
1．豐富高校法制教育形式，注重實踐教學環節
（1）豐富法制教育載體，要進行方法創新。一定要從教學實際出發，因地制宜，因材施教，增強法制教育工作的實效性、針對性。美國教育家杜威曾說：“教育的目的在于使人們能夠自己教育自己?！苯逃且环N導向，但生活本身就是教育，就是導向。教育方法是一種手段，通過這種手段鍛煉學生思考問題、解決問題，形成正確思維的模式，從而使其在學習中、生活中、工作中能夠應用自如，做出正確合理的判斷和行為。毛澤東同志指出：一個正確的認識，往往需要經過由物質到精神，再由精神到物質，即由實踐到認識，再由認識到實踐這樣多次的反復，才能夠完成。法制教育也是如此，要想達到理想的教育目標，就必須注重實踐教學，豐富教育方式。
（2）積極開創新疆高校法制教育隱性教育方式。本次調研問卷，多項結果表明，對于高校法制教育載體、教育形式問題，學生選擇比例最高的都是校紀校規教育。這一結果表明，學生平時接受的校紀校規較多，有清醒的認識，而且各高校校紀校規的制定都是以憲法和法律為指導，根據學校自身特點制定的規章制度，既然各高校對校紀校規介紹較多，如果從法律的角度來講解校紀，有可能會產生事半功倍的效果，不僅讓學生了解了校紀，也讓學生學習了憲法和相關法律，同時，認識到校紀與法律之間的關系，有助其加深對法律的認識。而且，校紀校規教育作為隱性的法制教育方式，更易為大學生所接受，潛移默化地將條例化的制度，轉變為自己的意識和思想，并內化為實際的行動，潤物無聲，一舉兩得，因此，應將校紀校規教育作為法制教育重要的載體和教育形式，利用好、開展好。
（3）積極尋求新的法制教育載體，使法制教育工作形象化、生動化。從目前情況看，力求新載體，著重體現在從單向灌輸向雙向交流轉變，從封閉式教育向開放式教育轉變，寓教于樂，寓教于“境”，這樣就能達到潤物細無聲的良好效果。國外法制教育工作的突出特點是“無意識”性和實踐性，注重調動受教育者的積極性。美國教育家約翰•杜威的觀點是寓教育內容于學校生活和各科教學之中。他認為只給學生講“規則、準則”，而不組織他們直接參加社會生活，就不能促成行為養成。
2．構建科學的高校法制教育內容
高校法制教育內容是否科學，直接關系到實際的教育成果，作為教育者和受教育者之間的載體，教育內容尤其重要，因此，科學的教育內容是法制教育體系的必要條件。
（1）教育內容的實效性。在工作內容上，必須適應形勢發展的需要，因材施教，要緊緊圍繞學生綜合素質的提高，著眼于學生的全面發展，以學生為本，以學生的發展為本，努力“貼近實際、貼近生活、貼近學生”，使法制教育內容更加務實。教育內容應符合實際、符合生活、符合學生，這是做好大學生法制教育工作的重要原則。目前大學生迫切要求解決的問題是：學業要完成，生活有保障，就業有機會，人際關系融洽。只有瞄準這些問題來展開，才能增強大學生法制教育的針對性和實效性。
（2）教育內容的特殊性。教育背景和教育對象的特殊性，必然導致教育內容的特殊性。隨著國內外環境的變化，多元文化時代的到來，高校傳統的法制教育內容體系在很大程度上已經不能滿足學生思想變化的需要，使大學生法制教育存在不少薄弱環節。大學生法制教育的內容體系要充分考慮到少數民族學生法制教育的特殊性和復雜性，以社會主義法律制度的講解為基礎，還應該加強民族區域自治法規、宗教法規等方面的學習。在法制理論課的課程設置和教學內容方面，根據本地區的情況、受教育者的特點，安排具有本地區特色的課程和教學內容，更好地符合新疆的特點。
（3）教育內容的針對性。為提高法制教育的針對性，新疆高校法制教育應緊扣區情和思想實際，重點加強自治區文件的法制宣傳，深挖文件精神的法律內涵，尋找其法律依據。比如“馬克思主義五觀”即國家觀、民族觀、宗教觀、歷史觀和文化觀的教育，以及“四個認同”即對祖國的認同、對中華民族的認同、對中華文化的認同、對中國特色社會主義道路認同的教育。這兩個文件背后有著堅實的法律依據，有著深刻的法律內涵，而且“馬克思主義五觀”與“四個認同”內部也是聯系緊密，法理深厚。因此，法制教育者可以以這些文件為切入點，找出文件法律理論以及內部聯系，以此作為法制教育內容，一來學習文件理論，“知其然且知其所以然”，有助于其對文件的理解與掌握；二來通過對文件法理的剖析，有助其對法律的理解與運用，增強其學習興趣，這類教育內容可謂是理論聯系實際的經典教材。
3．創新高校法制教育工作機制
構建適應創新要求的高校法制教育工作機制，是新時期加強和改進法制教育工作的需要，也是增強法制教育工作生機和活力的需要。具體有：
（1）“堅持教育與管理相結合。把法制教育融于學校管理之中，建立長效工作機制，使自律與他律、激勵與約束有機地結合起來”，有效地引導大學生的思想和行為。一個人正確的世界觀、人生觀、價值觀和良好道德品質的形成不是一朝一夕就能實現的，大學生的法制教育也不例外，這是一個系統工程。教育者不能患“急性病”，不能妄想“畢其功于一役”，應該看到法制教育工作的長期性和復雜性。法制教育工作必須長期不懈地堅持，即要建立法制教育的長效機制，要使法制教育活動各個構成要素、組成部分相互協調、相互促進，形成全體動員、部門互動的工作態勢。
（2）堅持依法治校，建立健全各種行之有效的規章制度，“嚴格照章辦事，通過規范大學生的學習、生活和行為，促使學生自覺遵守各項規章制度和社會公德，逐步養成良好的行為習慣”。同時實行法制教育工作校長負責制、教務主任負責制、系主任負責制和班主任負責制。依靠制度的規范性、穩定性和制約性，提高法制教育工作管理的可操作性。
（3）構建“三位一體”的法制教育機制，“它主要是學校、社會與家庭教育協同動作的一體化”，形成教書育人、管理育人、服務育人、環境育人的多渠道全方位的工作格局。而且除法制理論課教師外，其他教師群體在平時的備課過程中，應有意識地將本專業的法制常識與自己的教學任務相結合，這種和風細雨式的法制教育，必然會產生更加積極的效果。
（4）建立科學的考評機制，將獎懲機制、培訓機制、職業素養機制、職業晉升機制落實，對在“法制教育”建設中作出貢獻，作為考評單位和個人的考核指標，把它作為領導干部的工作業績，并且可以作為選撥、獎懲干部的重要依據，使法制教育工作真正落到實處。
綜上所述，高校法制教育載體、教育內容、教育機制等方面的改進，都可歸納為——“創新”。創新是高校法制教育工作永葆生機和活力的源泉，是新時期高校法制教育工作之魂，要積極推進高校法制教育工作的載體、內容、機制的創新。只有富有創新的法制教育工作才是有活力的，只有不斷創新的法制教育工作才能在新形勢下發揮它應有之義，從而開創高校法制教育工作的新局面，為維護社會穩定發揮更大的作用。
參考文獻
［1］鄧小平.鄧小平文選（第二卷）［M］.北京：人民教育出版社；1994：146～147
［2］鄧小平.鄧小平文選（第三卷）［M］.北京：人民出版社：1993：208、284
［3］中央宣傳部、司法部關于在公民中開展法制宣傳教育的第五個五年規劃，2006.4.26
［4］勞凱聲.中國法制教育評論（1～4輯）［M］.北京：教育科學出版社，2002－2006
［5］張小虎、康樹華.法制教育研究［M］.北京：北京大學出版社，2004
［6］張耀燦、鄭永廷、吳潛濤、駱郁庭.現代思想政治教育學［M］.北京：人民出版社，2006
［7］張友漁.關于社會主義法制的若干問題［M］.北京：法律出版社，1982
［8］〔美〕伯爾曼.法律與宗教［M］.北京：三聯書店，1991
［9］公丕祥.法制現代化的理論邏輯［M］.北京：中國政法大學出版社，1999
［10］馬春.維護少數民族的根本利益和合法權益扎實推進民族法制宣傳教育工作［J］.今日民族，2006（12）
［11］陶先林.大學生法制狀況的調查與思考［J］.四川師范學院學報，1999（6）
［12］王海燕.法律基礎課教學改革初探［J］.平原大學學報，2005（3）
［13］陳大文.法律基礎課教學改革與法律素質教育［J］.長春工業大學學報，2004（2）
〔責任編輯：李錦雯〕
現代民法論文范文第3篇
關鍵詞：民法規則;民法原則;關系;
民法原則和民法規則對于維護公民的合法權益和社會的公正起到非常重要的作用。隨著人們法律意識的提升，民法原則和民法規則越來越受到人們的重視，因此，必須認清兩者之間的關系，才能夠確保法律體系更好地應用。
一、民法原則和民法規則的概述
民法原則是一種民事行為規范和價值判斷的準則，是適應于民法特定領域的準則和適應于民法全部領域準則的組合，其中前者是民法的具體準則，后者是民法的基本準則。民法原則的含義主要體現在經濟和法律兩個方面，經濟上能夠體現民法原則的本質和特征，從法律方面能夠體現出民法的內容。與此相反，民法規則更為具體化，這一法律規則的構成是具體的法律案例和當事人承擔的法律后果。
二、民法原則和民法規則之間的關系
(一)民法原則和民法規則的相同之處
1.兩者都參與了民事立法的程序
在民法體系中，最常見的法律體系是《物權法》和《婚姻法》，這兩種法律的本質依據是民法原則和民法規則，只有通過民法原則和民法規則的指導才能夠將法律真正的應用到實際生活中去。在案例審判過程中需要體現出法律本身的公平性以及公正性，法官在判案時還需要考慮到社會主義核心價值觀，所以需要將民法規則和民法原則相結合，才能夠保證審判結果具有很強的說服力，才能使人們產生認同感。此外，案件審理過程中通過考慮民法原則和民法規則能夠增強法律、法庭和法官的公信力。
2.審判時都能夠根據實際情況自由裁量
由于文字和語言本身存在著一定的缺陷，這使得法律意義的表達方面也會出現漏洞，無法全面的、清晰的表達法律應有的意思，此外，民法規則和民法原則也沒有經過文字清楚的進行記錄，在案件審理的過程中，法官需要以原有的法律基礎作為參考，然后進行自由裁量。審判過程也要嚴格按照法律規定中所表述的字面意思進行，如果沒有按照這些字面意思審判，只是一味的依靠法官自由裁量，就會導致案件審判出現越權問題，影響案件的審判效果。所以在案件審判過程中，立法者雖然對審判者給予了一定的自由裁量的權力，但是這種權力也會受到一定的限制，從而使得律法更為完善，確保法律體系自身的目標更為明確，從而使得整個案件的審批都有法可依。
3.兩者都體現了民法精神
追求公平、遵守法規、弘揚道德、解放人性是民法精神的主要體現。因此，法律案件的審理需要以民法精神作為基礎，運用民法原則和民法規則的過程中不僅需要加強維護當事人的合法權益，同時還要符合社會主義法治理念。案件審理結果不僅需要體現公平、公正的效果，同時還需要有一定的教育意義，避免公民在日后重新犯同樣的錯誤，從而引導公民做出合法的行為，在做事做人過程中以正確的價值觀為基礎，做遵紀守法的好公民，以此來發揮民法在社會中的積極引導作用。只有通過弘揚民法精神，才能夠使公民形成正確的人生觀、價值觀和世界觀，才能夠保證社會的良好秩序，保障人民的合法權益，更好地維護社會的公共利益。
(二)民法原則和民法規則的不同之處
1.兩者內容不同
民法規則主要由兩個要素構成，其中一個是構成要件，另一個是法律后果。這兩個要素使得執法人員的執法依據更為具體化，在執法過程中，執法人員只能夠依據這兩點進行裁判，不能夠實施自由裁量;民法原則與民法規則恰恰相反，其不僅沒有民法規則所包含的構成要素，同時在執法過程中顯得更為抽象化，這些因素決定了執法人員在具體執法過程中需要根據法律事件的實際情況酌情做出裁量，一些時候還需要執法人員對法律事件依據的價值做出相應的補充。
2.兩者的使用度不同
民法規則主要是在個案的裁定過程中才使用，民法規則規定的事實也可以被作為既定的事實執行，并且具體案例的分析也可以參照民法規則做出詳細的判斷，給出合理的解決辦法。如果在案件審理過程中民法規則不能夠按照既定的事實進行規定，那么在案件的審判過程中民法規則就不能夠充分的發揮其作用。與民法規則不同，民法原則在不同案例的使用過程中都具有不同的適用度，在民法原則適用度較高的情況下，可以對個別案例進行指導，其他的案例則會因為民法原則適用度較高的影響而失去效力。因此說，在一些特殊的案例審理中，民法原則和民法規則都會受到影響而使得適用度發生變化。
3.兩者適用范圍不同
民法原則和民法規則的法律內容存在著差異，決定了其適用范圍的不同。由于民法原則較為抽象化，并且該原則的概括性較強，從而決定了這一原則的適用范圍比較廣泛，在民法的眾多領域中都可以使用民法原則作為法律依據。但是民法規則一般都比較具體化，內容也較為明確，其適用范圍往往比較狹窄，只能夠適用于某一種具體的民事行為案件的解決，或者是特定類型的民事關系的解決方面。
三、結束語
民法原則和民法規則作為維護社會的主要法律規范，在整個法律體系中起到非常重要的作用。盡管這兩種法律條例之間存在著較大的差異，但是兩者之間的聯系也比較緊密，民法規則一般在具體的案件審理過程中被裁判者作為裁決依據進行使用，但是如果出現實質性的不公平時，通常會使用民法原則作為裁判基礎，由于民法規則比較具體化，利用這種形式進行裁決更貼近法律要求，在現實使用中的次數比較多，發揮的作用也比較大，而民法原則會受到裁判者的主觀臆斷影響，使得法律裁判結果會出現一定的偏離，在實際使用中發揮的作用相對較小。作為法律裁判人員，為了保障裁判的公平性和公正性，就需要將兩者結合使用，才能夠更好地發揮法律的作用。
參考文獻：
[1]崔建遠.論民法原則與民法規則之間的關系[J].江漢論壇，2014，(2)：28-32.
[2]王建恩.關于民法原則和民法規則之間的關系[J].法制博覽，2015，(29)：254.
[3]白剛.論民法原則與民法規則之間的關系[J].法制博覽，2015，(8)：280-280.
[4]陳海棠.簡析民法原則與民法規則的關系[J].才智，2015，(24)：262.
現代民法論文范文第4篇
摘 要：按照學界對民法典編纂步驟的設計，首先應當制定《民法總則》?！睹穹倓t》應遵循以下邏輯和路徑展開：在理論層面，應徹底否棄民、商立法體例之爭，這是制定一部包容民商事關系《民法總則》的前提基礎；在內容設計上，《民法總則》應當注重立法的“體系化”和“科學化”，藉此以保證立法的質量；在方法選擇上，應當以《民法通則》為基礎制定《民法總則》，從時間成本及《民法通則》的內容因素考量，可以窺見，以《民法通則》為基礎制定《民法總則》是一條較優的路徑選擇。
關鍵詞：民法總則；前提基礎；內容要求；路徑選擇
一、討論背景及問題
自清末維新變法以降，我國民法典建設至今已逾百年。建國以來，分別于1954、1962、1979、2002年四次啟動民法典編纂工作，均因歷史條件所限，始終未能完成[1]。有學者甚至提出民法典離我們漸行漸遠的悲觀論調[2]。2014年10月23日，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確提出：“加強市場法律制度建設，編纂民法典?！薄稕Q定》的出臺無異于“平地起驚雷”，正式宣告瀕臨“死刑”民法典的“回生”。當前，有關民法典編纂的議題正處于爭討和熱議之中①。
按照學界對民法典編纂步驟的設想，首先應當制定《民法總則》?！睹穹倓t》將選擇怎樣的邏輯進路展開，這是制定《民法總則》需要審思的前提。在制定《民法總則》的進路問題上，務須首先對以下三重前置性問題做出妥當的解釋和回應：第一，制定《民法總則》該如何處理民、商兩法的關系；第二，《民法總則》在內容設計上應遵循怎樣的標準和要求；第三，《民法總則》立法應如何看待與《民法通則》兩者之間的關系。上述三方面于《民法總則》（民法典）的制定可謂意義重大。民、商兩法的關系處理直接影響著《民法總則》的體系架構和制度容量；技術標準問題體現著《民法總則》的形式理性追求；《民法總則》與《民法通則》的關系則從歷史維度考驗著制定者的態度、智慧與決心。本文嘗試對上述三方面的問題做一些理論上的探究，以期能對我國當下討論正酣的《民法總則》制定工作有所裨益。
二、前提基礎：民商立法體例爭論之否棄
民商事立法體例爭論已曠日持久，這是制定《民法總則》繞不過去的前置性問題之一。如果不能對這一問題做出妥當的回應和安排，民商兩法之間的關系將會長期處于懸置狀態，也將可能因此延緩《民法總則》的制定進程。
盡管商法學界早有學者呼吁，應當在注重商法特殊性的基礎之上，制定一部能體現商事各部門法一般性、共通性、補充性規則的《商事通則》[3]，并就制定《商事通則》的立法基礎與現實依據做了較為充分的闡釋和論述[4]。應當說，這樣的構想是有益的，也是可行的。遺憾的是，依據筆者的觀察，商法學界關于制定《商事通則》的呼聲一直處于學理探討層面，更多體現出自說自話的成分。在全國人大法工委的立法規劃里，從未出現過要制定《商事通則》的立法安排。在這樣的現實背景下，要制定一部完全獨立于《民法總則》的《商事通則》，顯然不大具有現實性和可行性。筆者認為，在關于民、商兩法的關系問題的處置上，應持如下觀點：
第一，對民商立法體例的功能認識應當客觀。無論民商合一還是民商分立，僅僅是立法模式選擇問題，毋庸諱言，在概念法學至上、法典膜拜的時代，民商法立法體例直接關系到是否在《民法典》之外制定一部獨立的《商法典》，茲事體大，紛爭四起在所難免。然而，當今社會，以互聯網技術為代表的信息革命正席卷全球，西方“解法典化”和“反法典化”思潮方興未艾[5]。法典已經被諸多部門法所取代，其社會調整功能已受到嚴重限縮。如果我們希冀制定一部能體現21世紀、信息時代特色的《民法典》，再長期糾纏于民商立法體例的爭論中，無異于因噎廢食，得不償失。
第二，民商立法體例之爭的實益有限。法律作為調整社會生活關系的一種技術手段，其始終重點關注的是實踐品性。換言之，即當系爭案件事實出現時，法官能夠找到解決系爭法律問題的“目標法條”，然后將案件事實涵攝（歸納、吸納）法條事實構成之下，最終實現“案結事了”、“化解矛盾”的立法目的社會效果②。從法律適用的角度而言，民商合一抑或分立的體例爭議的實益有限。
第三，立法體例之爭不能否認商法的特殊性。在調整對象上，作為商法調整對象的“商”，本質是資本謀求價值增值的活動，資本的運動使商具有了營利性和經營性特征，從而構成了商法有別于民法的調整對象[6]；在價值導向上，商法更明顯地體現出對交易效率的追求；在思維模型上，商法更崇觀公示主義、外觀主義；在制度設計上，營業轉讓、商事代理、商事違約金、公司決議行為等同民法上的規定迥異。但是，這并不表明，商法的特殊性一定要通過《商法典》或完全獨立于民法的《商事通則》等形式來彰顯。筆者認為，商法的特殊性更多地來源于商事實踐、商業邏輯和經濟規律的內在要求，是商事交易的固有特點在制度層面的凝結和反映。因此，無論實行民商合一抑或分立，商法作為部門法的特殊價值不因此而受影響。
第四，完全民商合一或分立均存在難以克服的局限性。首先，完全的民商合一，是一個極為不明智的選擇，理由如下：（1）民、商兩法在內容結構上差異明顯。較之于民法以意思主義為核心和支柱的調整模式，商法具有獨特的雙重結構，表現在其兼具“管制面”和“交易面”[7]。管制面及交易面的交織，顯示出商法所涉及者不僅僅是私人之間的單向（雙向或多向）意思表示行為，更是包含經濟、貿易、交易安排以及金融秩序范疇等較為復雜層面的商事契約，故其立法密度，在側重于管制面向時不時呈現公法色彩[8]。（2）法技術上也存在無法克服的難題。如果為追求民商法形式上的合一，強行將各民商事單行法囊括在一部法典之中，在法技術上面臨難題：一是民商兩法單行法眾多，條文可能數十萬計，將如此多的條文內容納入到一部法典之中，乃是一種近乎愚昧式的狂妄選擇。二是民商分立的弊端更較之于合一亦不遑多讓。民商法同屬私法，二者在適用上存在密切的聯系，茲舉數例以釋明：公司決議瑕疵問題涉及了民法上的法律行為的效力類型的劃分，如我國《公司法》22條關于公司決議撤銷和無效的劃分就明顯借鑒了民事法律行為的可撤銷和無效規則；公司章程往往被認為是股東（發起人）之間的協議，其民事（契約）性很明顯；公司對外擔保規則需要適用《合同法》、《民法通則》之規定來判斷其效力；尤其是最高人民法院公布的《關于適用公司法若干問題的解釋三》第25、27條規定的股權無權處分行為效力的認定，更直接適用《物權法》106條處理，類似的例子在我國商事單行法中隨處可見。如果實行完全的民商分立，可以肯定將僅僅存在于立法形式和理論構想之中，在法律適用層面，依然呈現民、商交織適用的復雜局面。
鑒此，筆者認為，在《民法總則》啟動在即的背景之下，我們應當在立法思想上徹底否棄民商立法體例的理論之爭，這是我們制定《民法總則》的前提基礎。在制定一部體現商事共通性、補充性規范的《商事通則》遙遙無期的情況下，恰當的做法是，我們不妨退而求其次。從《民法總則》對商事關系的包容性問題入手，研究當前《民法總則》規范內容設計問題，這或許是當下最現實、理性地處理民商事關系的思路之一了③。
三、內容要求：注重立法的“體系化”與“科學化”
我國將要制定的《民法總則》顯然不同于我國1986年制定并沿用至今的《民法通則》，“總”和“通”雖一字之差，意義和功能確有云泥之別。1986年制定的《民法通則》并不具有《民法總則》應具備的抽象性、一般性、統領性特征。囿于當時的歷史背景以及立法者的知識視野局限，《民法通則》中相當部分規范被后來制定的部門法所代替。例如，《民法通則》有關物權、侵權部分的規定相繼被后來的《物權法》（2007）、《侵權責任法》（2009）所取代。1999年制定統一的《合同法》時，《合同法》總則部分就合同的法律效力問題做了細致的規定④，該規定基本更新了《民法通則》第58條、59條關于民事法律行為的效力之規定⑤。盡管早在2011年底，我國最高立法機關就鄭重宣布，具有中國特色的社會主義市場法律體系已經建成。但是，縱覽我國整個民商事法律體系，還存在明顯的非“體系化”和非“科學化”的特點。以下就以《公司法》為范例以釋明。
肇端于深證經濟特區的商事登記改革，在政府“簡政放權”和“充分發揮市場在資源配置中的基礎性作用”等政策思想推動下，2013年10月23日旋即完成了《公司法》第四次修訂。此次修訂徹底廢除了法定資本最低限額，將資本繳納制度由有限制的認繳制改為完全認繳制，變革后的我國資本制度，在信用基礎上基本完成了從資本向資產信用的轉型[9]，然而，遺憾的是，在資本制度信用基礎轉型的背景下，我國《公司法》及其司法解釋中有關資本制度規范，如股東抽逃出資、公司擔保、股份回購、公司減資等，依然完全建立在資本信用的基礎之上，立法者試圖通過強制性的法律制度安排來控制公司財產的流失，維持公司的資本信用，進而保障債權人利益之實現⑥。這種完全放棄公司資本制度立法“體系化”和“科學化”的權益性修法之計，對我國當前公司法體系造成了一定程度的紊亂，也嚴重影響到了《公司法》司法裁判的統一。
最為顯著的例子莫過于2011年最高人民法院公布的《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法解釋（三）》）的相關規定，該司法解釋第9條、11條第2款、第13條第2款、第14條第2款、第26條規定了股東未全面履行出資義務時，對債權人承擔補充賠償責任，債權人可以直接“越過”公司這一實體向未全面出資股東行使追訴權。股東未完全履行出資義務等于是對公司的負債，股東—公司之間是典型的債權債務關系，按照債的相對性原理，未完全履行出資義務股東責任承擔的對象只能是其他完全出資股東和公司?！豆痉ń忉專ㄈ反_以如此多的條文全面規定債權人的追訴權，債權人追訴權的權源的基礎何在？目前在學理上尚無合理的解釋⑦。較為妥貼的理解只能是：立法者出于對資本信用教條化的信守和堅持，依然篤信靜態、抽象的資本（出資）對債權人的保護功能?？墒?，按照完全認繳制之法理，我國公司的信用基礎已經基本從資本走向資產，上述規定與當前的資本形成制度存在明顯的矛盾和不協調。此外，我國《公司法》還存在大量明顯的制度缺失和立法空白。如股東（董事會）決議不成立⑧、類別股制度、董事免責規則、董事對第三人責任制度、商業判斷規則和公司集團等，這些在國外發展已較為成熟的制度，在我國公司法中還沒有。隨著信息技術和電子技術的發展，一些國家和地區大量推行網上股東大會、網絡投票、股票的無紙化發行和交易等，我國《公司法》對這些領域立法仍處于滯后狀態。
《公司法》只是我國龐大民商單行法群體中的微觀著例，類似的問題還有很多?！睹穹倓t》（民法典）內容設計預設的目標乃是要為民商事裁判提供統一的法源體系[10]，欲實現此一目的，筆者認為，從法律“體系化”和“科學化”的視角觀之，需盡快展開以下三方面的工作：第一，化解規范群體間的體系性矛盾。當前的民商法學研究務須對民商事單行法、規范群、制度鏈之間的體系性矛盾和缺失問題進行深入的梳理和研究[11]。從法律解釋學（尤其是體系解釋和功能解釋）的視角對種類繁多的民商事規范群體的實效進行細致評估，保證“諸多規范之各種價值決定得借此法律思想得以正當化、一體化，并因此避免其彼此間的矛盾?！盵12]以實現民商事法律規范群體適用上的一致性和統一性。第二，明確《民法總則》中調整商事關系的規范比例和構成?！睹穹倓t》在篇章結構和條文構成上，是否調整商事關系的條文選用得越多，《民法總則》對商事關系的包容性體現得就愈充分？筆者以為，商法規范的構成比例并不是“多”或“少”的數量關系問題，關鍵在于《民法總則》最終選用的商事一般規范能否吸收和涵蓋所有商事法律關系的一般規范和共性規范，能否為案件的裁判提供可供選用的請求權基礎，進而實現民法典的立法和司法再造功能，減少和節約商事單行法的實施成本。第三，提煉民商共通性規則納入《民法總則》當中。在前兩步的基礎之上，將體現各部門法之一般性、共通性的法律規則加以提煉和整合，這些一般性、共通性法律規則應當構成未來《民法總則》（民法典）的基本元素。
上述三步驟層層遞進又密不可分，當前的《民法總則》（民法典）制定工作，唯有扎扎實實完成上述三方面的工作，才可能為《民法總則》的內容設計打下較為堅實的基礎，最終預設和容納的《民法總則》規范才具備科學性、實用性和體系性特征。
四、方法要求：以《民法通則》為基礎包容民商事關系
從民商事立法的“體系化”和“科學化”入手，抽離出各民商事部門法一般性、共通性法律規則加以整合。這是一條制定《民法總則》常規的、必然的路徑。但完成這一工作，任務非常艱巨。那么，是否尚存在其它便捷可循的方法，能盡快制定一部理念先進、結構合理、體系嚴謹的《民法總則》呢？有，可行的答案只能從《民法通則》入手找尋。
我國1986年制定的《民法通則》，頒行至今近30年，《民法通則》在我國社會主義市場經濟建設中發揮了重要的歷史作用。時至今日，盡管該法部分條文已被后來頒布的部門法，如《合同法》、《擔保法》、《物權法》所取代，但無論如何，以歷史的眼光來審視、分析該法156個條文，我們會由衷地贊佩先人的智慧和遠見⑨。例如，該法第五章民事權利的類型化區分一節中的人身權部分，明確規定了法人、個體工商戶、合伙企業享有名稱權，法人享有名譽權、榮譽權。不僅在制度層面承認了自然人享有人格權，而且法人也同樣享有人格權，為后來人格權立法以及人格權能否在民法典中獨立成編等問題提供了思考的前見和基礎；再如，該法第六章將民事責任單列一章，這在傳統大陸法系國家的民法典中未有先例，被認為是《民法通則》的一大創舉⑩。尤其值得一提的是，該法第2條關于民法調整對象之規定，就這樣一個看起來平常、簡單的條文，卻凝聚了民法學前輩們的艱辛努力11，《民法通則》在頒布前夕曾經歷過經濟法學界的長期批判和抵制12。難以設想，如果《民法通則》第2條沒有對民法的調整對象做出準確的界定，民法在我國市場經濟法制建設過程中生存空間會遭遇怎樣的境地。
從尊重歷史、知識傳承的歷史視角出發，我國當前制定《民法總則》不應當、也不能完全拋棄《民法通則》另起爐灶。倘若我們試圖制定一部全新的《民法總則》，將會是對現有立法資源及材料的極大浪費，極可能因此損耗大量的制度成本和智力成本，最終制定出的《民法總則》能否經得起推敲還需要歷史的檢驗。
當然，從歷史維度與知識傳承的角度考量，以《民法通則》為基礎制定《民法總則》，只是為《民法總則》立法提供了一種可能性選擇。并不能證明以《民法通則》為依托是制定《民法總則》在路徑選擇上的唯一性。唯有對《民法通則》的相關內容做一番細致的考察，以內容決定《民法通則》能否成為《民法總則》制定基礎的判斷依據，才具備真實性和客觀性。
第一，調整對象?！睹穹ㄍ▌t》第2條規定，民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。很難想象，如果當時《民法通則》沒有對民事生活的空間和范圍做出準確的界定，民法在我國后來的發展會遭遇怎樣的境地。改革開放三十多年來，我國民商事各部門法如雨后春筍般的蓬勃發展，在某種意義上說，離不開《民法通則》制定之初對民法調整對象的準確界定。該條所確立的民法精神在當前的《民法總則》制定過程中仍然具有重要的指導意義。
第二，基本原則?！睹穹ㄍ▌t》第3-7條規定了民法的基本原則：即平等原則，自愿、公平、等價有償、誠實信用原則，民事權益受法律保護原則，遵守法律和政策原則，公序良俗原則。這些基本原則，除個別地方需要修正之外（如遵守“政策”原則）之外，其整體精神不僅在當時是先進的，在制定《民法總則》的今天，這些原則的規定也是科學的，符合民法的基本精神和社會主義市場經濟發展的基本要求的。
第三，法律行為。法律行為制度是《民法總則》的核心和靈魂。因此，對法律行為制度的設計直接關系著《民法總則》的整體立法質量和水平?！睹穹ㄍ▌t》第四章關于“法律行為和代理”的規定，主要涉及法律行為的定義、成立要件（形式和實質要件）、效力、可變更和可撤銷、無效、附條件等?？陀^而言，如果一定要尋找否定《民法通則》成為《民法總則》制定基礎最主要的理由，筆者認為，恐怕非法律行為莫屬。受當時蘇聯民法思想的影響，我國《民法通則》在起草過程中，囿于理論準備上的不足，對法律行為制度的內容設計存在諸多誤區，在學界招致激烈的批評：（1）以“民事”法律行為取代傳統“法律行為”，第54條將民事法律行為界定為“合法行為”，這一似是而非的概念造成了民法邏輯體系的混亂[13]。（2）法律行為作為實現私法自治的主要手段，其背后的核心是意思自治，“民事法律行為”抽離了法律行為的靈魂“意思自治”原則，使得法律行為徒具其表，無法發揮其實現私法自治的制度功能。（3）由于抽離掉了法律行為的核心—意思自治原則，所以《民法通則》有關法律行為的17個條文當中，基本看不到對“意思表示”、“意思表示的解釋”等的規定。這些批評是有道理的，僅從法律行為的內涵上分析，《民法通則》對法律行為制度的規定確實存在不少缺陷。但正如前文所述，如果我們從歷史的縱深視角來觀察《民法通則》的制定過程，可能又會得出不同的認識：（1）經濟背景限制：1986年制定《民法通則》時，正值從計劃經濟向市場經濟轉型初期，服從特定時期的計劃經濟安排還有較大的市場和空間，意思自治在當時受到極大的抑制。（2）知識視野局限：起草《民法通則》的那一輩民法學家，許多曾留學蘇聯，在知識結構上或多或少地受到了當時蘇聯民法思想的影響。（3）立法重心有別：當時民法學界還忙于為民法開疆拓土，立法的重點放在了民事權利之上，因此，對法律行為制度的忽視是可以理解的。筆者認為，從特定的歷史背景出發，考慮到我國《民法通則》能單列一章規定法律行為和代理制度，已實屬不宜。因此，這不能成為我們否定《民法通則》成為《民法總則》制定基礎和依據的理由。當前我國制定《民法總則》，應當對《民法通則》法律行為的內容進行大幅度的改造。改造的核心就是要恢復法律行為制度的本來面貌，詳細規定意思表示及其解釋等相關內容，確立法律行為制度在《民法總則》乃至整個民法典體系中的核心地位。
第四，民事責任?！睹穹ㄍ▌t》第六章統一規定了民事責任制度（共4節2條），被認為是我國民法通則立法的一大創舉[14]。這在傳統大陸法系國家的民法典，如《德國民法典》和《法國民法典》中幾無先例13。依據《民法通則》106條對民事責任的含義規定，我國民法嚴格區分民事義務和民事責任兩個概念。所謂民事責任，系指民事主體違反民事義務所產生的法律后果[14]。構成民事責任需有違反合同或不履行其它義務[15]。違反民事義務可能會侵害他人權利，從而會承擔民事責任。因此，民事責任不僅僅存在于債法之中，而且在分則的各個部分也是普遍存在的。筆者認為，我國當前制定《民法總則》應當在《民法通則》的基礎之上適當修改，統一規定民事責任制度。從第六章四節規定的內容觀之：第二節和第三節分別規定了“違反合同的民事責任”和“侵權的民事責任”，第一節和第四節是“一般規定”和“承擔民事責任的方式”的規定。這其中，第二章“違反合同的民事責任”的相關規定已被《合同法》的相關規定所取代，第三章“侵權的民事責任”也已為《侵權責任法》所取代。未來民法典編纂，有關違反合同的民事責任的規定應放置到債法總則或者合同法分則當中去。如果《侵權責任法》獨立成編，第三節“侵權的民事責任”也屬于分則的內容。第一節“一般規定”和第四節“承擔民事責任的方式”的內容，才是民事責任的一般性、共通性規定。該兩節中有關民事責任的歸責原則、民事責任的形式、承擔民事責任的方式等，應當抽離出來予以提煉和整合，在《民法總則》中做出規定，如此以避免同違約責任和侵權責任規定發生不必要的重復。
通過上述對《民法通則》的內容的考察，可以窺見，《民法通則》能為當前《民法總則》的制定提供最基本的素材。以《民法通則》為基礎制定《民法總則》具有現實性和可行性，并且是一條較優的路徑選擇。
五、結語
本文立足于民法典編纂的宏觀背景之下，就《民法總則》立法過程中的三重前置性要件予以探討：在理論層面，制定《民法總則》，必須徹底否棄民、 商立法體例之爭，研究《民法總則》對商事關系的包容性；在內容設計上，基于我國現有民商事立法體系的特點，應當對立法的“體系化”和“科學化”問題給予足夠的重視，藉此以保證《民法總則》的立法質量和立法水平；從時間成本因素考量，如果希冀在較短的時間內制定一部質量較高的《民法總則》，筆者認為，應當以《民法通則》為基本的依據和素材，并且，通過對《民法總則》內容的考察可知，《民法通則》也是制定《民法總則》繞不開的路徑選擇。本文對制定《民法總則》的前提基礎、內容要求、方法要求三個前置性要件的闡釋，只是從宏觀層面所做的一些粗淺嘗試，更多問題還有待學界和實務界共同協力、深入探究。
注釋：
①例如，最近《中外法學》、《清華法學》、《法商研究》、《法學雜志》、《求是學刊》均以?？男问骄兔穹ǖ渚幾氲膬r值選擇、內容設計、體系架構等方面的問題做了較為深入的探討。參見：中外法學[J]，2014（6）；清華法學[J]，2014（6）；法商研究[J]，2015（4）；法學雜志[J]，2015（6）；求是學刊[J]，2015（4）；另外，中國社會科學院法學研究所、北京大學、中國政法大學、中南財經政法大學等科研單位和高校均圍繞民法典編纂中的相關問題組織了專題研討會。
②這僅為一般意義的法律適用過程，事實上，法律適用及推理過程極為復雜。尤其在疑難案件中，當法條的選擇出現立法者制定法律時疏忽未預見、未規定，或規定與否曖昧不明的情況時，法官還需要訴諸于價值判斷、利用衡量等法律方法進行漏洞填補。
③2015年6月13日，在中國商法學研究會與中國政法大學民商經濟法學院聯合主辦的“民法典編纂與商事立法”研討會上，江平教授和王保樹教授就一致指出：在民商兩法的關系上，最好的解決方式就是在《民法總則》的統領、指導下制定一部單獨的《商事通則》，筆者對此亦表贊同。本文所提出的應當研究《民法總則》對商事關系的包容性命題，純粹是出于對現實因素考量后的權宜之舉。
④《合同法》第47條、50條、51條、52條、54條。
⑤有學者建議我國《民法總則》應當統一規定法律行為的效力規則，以保障民法典形式與內容的協調和一致。參見楊立新.我國《民法總則》法律行為效力規則統一論[J].法學，2015（5）：3-4.
⑥有關資本制度改革后，公司債權人的利益保護問題，有興趣者請參見薛波.論資本制度改革后公司債權人保護機制之完善[J].時代法學，2015（2）：74.
⑦目前學理上對債權人追訴權存在三種解釋路徑，即“債權人追訴權”、“公司法人格否認”、“第三人侵權”。但是這三種理論解釋債權人追訴權的權源基礎均難謂圓暢。參見馮靜.抽逃出資民事責任的性質及認定[J].法學，2015（6）：65.
⑧2009年10月最高人民法院公布的《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題（四）》（征求意見稿）第4條明確了決議不存在的處理規則。值得檢討的是，《解釋（四）》第4條規定股東或者董事簽名系偽造或者其他偽造會議或會議決議時；將該情形下（決議不成立）的會議決議效力又劃歸到無效中去，從而混淆了決議不成立、無效和可撤銷之間的法律后果。
⑨我國1986年制定的《民法通則》主要由彭真同志主導策劃，參與草案制定的主要負責人有佟柔、江平、王家福、魏振瀛四人。
⑩也有觀點認為，《民法通則》統一規定民事責任制度的做法，破壞了傳統的立法體例。其實，從功能主義視角觀之，評判一項制度的合理性，域外制度誠然是重要的參照標準。但各國在政治體制、經濟狀況、文化傳統等方面均存在一定的特殊性，因此最根本的還要看該制度是否符合本國國情。筆者認為，《民法通則》統一規定民事責任制度，對完善我國民事立法體系及保護民事權利和利益發揮了重要的作用，應當予以肯定。
11筆者清晰記得，2010年筆者在西北政法大學求學時，恰逢王澤鑒教授來校講學。在談及《民法通則》的制定背景時，據王教授回憶，當年《民法通則》頒布后，他和佟柔、謝懷軾等學界前輩曾在香港會面，佟柔教授告訴他，當他們看到《民法通則》第2條將民法的調整對象界定為調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系時，都激動得痛哭流涕。從這個故事可充分窺視出《民法通則》制定的艱難過程。
121985年12月10日—15日在廣州召開的“全國第二次經濟法理論研討會”上，幾乎所有的論文將矛頭直接對準《民法通則》（草案）進行批判。1986年2月17日，有11所院校的17位經濟法教師上書中央，直陳《民法通則》（草案）存在重大問題，不宜提交即將召開的第六屆全國人大四次會議表決通過。有關《民法通則》制定的過程的詳細論述，參見梁慧星.新中國第三次民法起草親歷記[J].武漢文史資料，2015（1）：4-9.
13例如，《德國民法典》將違約責任和侵權責任的相關內容一并放置在債編之中，從而民事責任制度也僅是債法中的制度。造成這種立法結果的原因在于，德國立法者認為侵權責任僅限于民事賠償責任，而預防性的民事責任并不包括在內。由于損害賠償是在特定的侵權行為人和受害人之間形成的以賠償金為內容的給付義務，屬于債權債務關系，而侵權行為是該種債權債務關系發生的原因，規定在債編屬當然之理。
參考文獻：
[1] 梁慧星.新中國第三次民法起草親歷記[J].武漢文史資料，2015（1）：9.
[2] 柳經緯.漸行漸遠的民法典[J].比較法研究，2012（1）：141.
[3] 江平.關于制定民法典的幾點意見[J].法律科學，1998（3）：5；王保樹.商事通則：超越民商合一和民商分立[J].法學研究，2005（1）：32-41.
[4] 趙旭東.制定“商法通則”的五大理由[A]//王保樹.中國商法年刊（2007年卷）[C].北京：北京大學出版社，2007：3.
[5] 張禮洪.民法典的分解現象和中國民法典的制定[J].法學，2006（5）：48.
[6] 殷志剛.商的本質論[J].法律科學，2001（6）：68.
[7] 王文宇.從商法特色論民法典編纂[J].清華法學，2015（6）：64.
[8] 王保樹.商事法的理念與理念上的商法[A]//王保樹.商事法論集第一卷[C].北京：法律出版社，1998：8.
[9] 雷興虎，薛波.公司資本制度改革：現實評價與未來走向[J].甘肅社會科學，2015（2）：123-124.
[10] 薛軍.當我們在說民法典，我們在說什么？[J].中外法學，2014（6）：首卷語.
[11] 雷興虎，薛波.民法典編纂背景下財團抵押權制度研究[J].社會科學戰線，2015（8）：203-214.
[12]〔德〕卡爾.拉倫茨.法學方法論[M].北京：商務印書館，2003：317.
[13] 董安生.民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規律[M].北京：中國人民大學出版社，1994：90.
[14] 魏振瀛.民事責任與債的分離研究[M].北京：北京大學出版社，2013：6.
[15] 梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2011：85.
責任編輯：翟 祎
現代民法論文范文第5篇
內容提要 市民社會與政治國家的分野是公、私法劃分的理論基礎，也是處理憲法和民法關系的主要依 據。公、私法劃分的實質在于它劃定了一個政治國家不能插手的市民社會領域，從而為市民社會構筑了一道 防御外來侵犯的堅固屏障。憲法與民法的關系不是“母子”關系。民法不是憲法的實施細則。民法應當有自 己的權利體系和確立原則。民法和憲法分別是調整私法領域和公法領域的基本法律制度。
關鍵詞 市民社會 公法與私法 民法與憲法 權力制約 權利本位
作者：趙萬一