法律社會論文范文第1篇
【摘要】：當今社會競爭日趨激烈，競爭情報發展迅猛，企業掌握競爭情報的能力，往往決定了企業生存的關鍵，但是競爭情報的搜集獲取卻往往超越社會道德和法律的界限，如何在社會道德法律的允許下更好的發展競爭情報優堯成為當夸市場經濟研究的又一課題。
作者：張 雪
法律社會論文范文第2篇
摘要:“嚴打”即是“嚴厲打擊犯罪”的司法活動, 所以,“嚴打”的問題主要涉及兩個層面: 立法和司法。但就現實情況而言, “嚴打”的司法問題尤為重要, 以至于可以說, 嚴格執法是“嚴打”的精神實質和關鍵所在。關于“嚴打”有許多問題值得思考, 本文予以探討。
關鍵詞:嚴打 犯罪 政策分析
一、“嚴打”的犯罪學根據
犯罪學研究表明, 每一國家、每一社會在任何歷史時期都必然存在著一定數量和一定種類的犯罪, 這些犯罪是由一國或特定社會在該時期的人類學因素、自然因素和社會因素相互作用而產生的;在現實中, 這三方面的因素有機結合并保持適當的張力, 決定了其應有的犯罪。簡言之, 犯罪的質和量是與每一社會集體的發展相適應的。這就是意大利著名犯罪學家菲利的“犯罪飽和法則”。不過,這是一個“動態性飽和”, 有時也可能出現“犯罪超飽和”狀態, “在犯罪社會學中也象在化學中除正常飽和之外, 由于社會環境的異常, 我們有時也會發現一種犯罪的超飽和狀態,這里存在的是一種動態而不是靜止的規律性?！备鶕鲜鲈? 統治者可以采用不同的刑事政策: 當犯罪的數量小于社會所能容忍的限度, 即處于飽和狀態以下時, 就可用通常的法律程序來保障正常的社會秩序; 當犯罪的發生率超過了該社會所能容忍的限度, 即處于超飽和狀態時, 統治者必然要采取一些特殊的措施來保持其統治根基不被動搖。我國的“嚴打”就是針對犯罪的增長幅度過高或者頻度過快導致的超飽和狀態而采用的應急措施。在我國, 首次正式開展嚴打斗爭是在1983 年。在70 、80 年代交替之際, “文化大革命”動亂之后滋生了一大批打砸搶分子和其他刑事犯罪分子,殺人、搶劫、強奸、盜竊等犯罪活動嚴重破壞了社會治安, 危害著人民的生命財產, 使得當時的犯罪率處于新國成立以來的第四次犯罪高峰。然而, 我國經濟、政治、民主等方面的全面發展卻急需穩定的社會環境, 在此情況下, “嚴打”政策是我國最高當局審時度勢采取的英明舉措。之后, 我國又進行了多次“嚴打”專項斗爭:如1983 年秋到1987 年初, 全國各地開展的“嚴打”三大戰役、1990 年的打擊車匪路霸、1991 年的反盜竊斗爭、1992 年的“打流追逃”斗爭, 等等。上世紀末, 隨著改革開放的進一步深入, 我國處于社會轉型、經濟轉軌的極為關鍵的歷史時期,新的環境滋生了新的犯罪類型, 犯罪發生率居高不下?！皟H1996 年, 全國各地公安機關立案數量為150 多萬起, 1998 年這一數字約上升為199 萬起,短短三年時間里犯罪發生率上升了23 個百分點”。[1]這些數字表明我國已處于建國以來的第五次犯罪高峰。為鞏固已取得的政治、經濟等各項社會主義現代化建設成果, 并確?！叭胧馈焙蟾黜椆ぷ黜樌l展有一個良好的社會環境, 我國從2001年4 月起, 以“打黑除惡”專項斗爭為龍頭, 嚴厲打擊爆炸、殺人、搶劫、綁架等嚴重暴力犯罪和盜竊、搶奪、毒品犯罪等多發性刑事犯罪, 圍剿流竄分子, 追捕在逃犯罪嫌疑人。目前正是本次“嚴打”活動的關鍵時期。由此可見, “嚴打”作為刑事政策以及由此開展的“嚴厲打擊犯罪”的司法活動有著充分的犯罪學的根據, 是針對國內犯罪的增長幅度過高或者頻度過快導致的超飽和狀態而采用的應急措施。
二、如何理解和實施“嚴打”
(一) 從“嚴打”的前提來看,我們必須依照現行的法律規定進行, 即不僅包括實體法, 也包括程序法, 二者不可偏廢。不僅作為定罪量刑標準的刑法必須嚴格遵守, 而且, 刑事訴訟法對刑事審判同樣重要, 因為只有程序法才能保證實體法得以切實貫徹執行。要糾正實踐活動中重實體、輕程序的錯誤做法。
(二) 從實體法角度來看,我們要始終如一地貫徹刑法的基本原則, 樹立民主法治、人權保障之理念。
(三) “嚴打”的對象是“嚴重犯罪分子”。由于“嚴打”是特殊時期采取的應急措施, 所以不同的專項斗爭對“嚴重犯罪分子”側重也會因時間段的不同而有所差異。對犯罪分子犯罪行為的社會危害性程度的認定, 既應當分析犯罪事實、性質、犯罪情節, 也應當結合當的社會治安形勢綜合分析。就這次嚴打的對象而言, 主要分為三類: 一是有組織犯罪、帶黑社會性質的團伙犯罪和流氓惡勢力犯罪; 二是爆炸、殺人、搶劫等嚴重暴力犯罪;三是盜竊、毒品犯罪等嚴重影響群眾的多發性犯罪。
(四) “嚴打”本身在深層次上昭示著保障無罪者免受刑事處罰的精神。因為只有“穩、準、狠”地打擊真正的犯罪者, 才能對合法權益和受害者實施有力的妥帖的保護。所以不能將“嚴打”理解為以犧牲人權為代價, 去片面地強調打擊, 以至忽視人權保障。否則, 最終只會背離“嚴打”的目的。
(五) 法治的的核心是法律信仰問題, 樹立法律的絕對權威至關重要。我們要充分利用“嚴打”活動的威勢, 開展社會主義法治教育?！皣来颉苯y一行動, 將“流竄作案”、“負案在逃者”繩之以法; 通過“打黑除惡”弘揚正氣, 伸張正義, 任何人只要犯罪都無例外地受到刑事追究, 從而增強對犯罪者刑事懲罰的不可避免性, 以此樹立法律權威, 強化公民的法律信仰。
三、從犯罪控制的角度正確估價“嚴打”
(一) 理論界和司法界的不同認識
我國刑法理論界和司法實務界對“嚴打”效果的認識分歧, 褒貶不一。概括起來主要有兩種不同觀點。一種是肯定論者: 主張從我國當前的實際情況出發, 在一個時期內開展“嚴打”, 不僅是必須的,而且也是有根據的。在社會主義市場經濟體制逐步形成的過程中, 許多應有的法律、法規和規章制度沒有完全建立起來, 加之管理上的漏洞, 控制和約束機制的欠缺, 給一系列犯罪活動提供了可乘之機, 犯罪率居高不下, 嚴重威脅著社會的健康發展, 這就需要通過“嚴打”的方式來控制。由于對犯罪行為懲罰的輕重主要是根據犯罪的社會危害性, 同一犯罪行為會因時間、地點或者其他因素的不同而造成不同程度的社會危害。對同一類犯罪在不同時期根據當時總體社會形勢的變化, 給予或輕或重的懲罰是刑法“世輕世重”原則的具體體現。因此,“嚴打”有效。另一種是否定論者: 首先對“嚴打”政策提出了質疑, 認為“‘嚴打’的政治意義超過了法律意義, 是一種政治主導性的犯罪應對措施”。[3] “嚴打”的階段性、運動化、戰役性特點不利于我國的司法改革, 并易導致刑事司法中的重刑主義傾向和法律工具主義。其次, 從效果來看, 認為雖然反復開展“嚴打”斗爭, 但犯罪勢頭并未被遏制, 反倒是愈演愈烈, 因此“嚴打”是無效的。我們認為, 犯罪是一種復雜的社會法律現象,有其產生的社會政治、經濟和文化傳統等諸多原因。從根本上講, 懲治和預防犯罪應靠綜合治理。因為, 如果說對付犯罪要標本兼治的話, 那么“嚴打”只是治標有力措施而不具有治本之功; 要想從根本上控制犯罪, 還需治本性的措施。所以應當正確估價“嚴打”的意義和價值———它既是有效用的, 但又非萬能的。
(二) 對“嚴打”作用的正確估價
1. “嚴打”有其積極意義
首先, 雖然“嚴打”具有政治性的特點, 但決非純粹的政治運動。鄧小平曾經就“嚴打”問題提出“我們說過不搞運動, 但集中打擊嚴重刑事犯罪還必須發動群眾?！?“嚴打”是公、檢、法等各有關國家機關和廣大人民群眾通力合作, 同嚴重危害社會的犯罪活動作斗爭的應有之役, 其性質仍屬于司法活動。[4]
其次, 由于“嚴打”嚴格地、嚴肅地執行法律, 認真負責地查辦一切犯罪案件; “嚴打”統一行動, 將“流竄作案”、“負案在逃者”繩之以法;通過“打黑除惡”弘揚正氣, 伸張正義, 使任何人只要犯罪都無例外地受到刑事追究, 使已然之犯罪分子和潛在的犯罪者感受到刑罰的不可避免性而不敢以身試法; 同時也就實現了法律的公正價值。因為, 正如列寧所說“在某種意義上, 刑罰的有效性、懲罰的警戒作用, 絕不是看懲罰嚴厲與否, 而是看有沒有人漏網; 重要的不是嚴懲罪行, 而是使所有案件都真相大白?！痹俅? “嚴打”是社會治安綜合治理和預防犯罪的重大舉措之一。只有先對浮在表面上的、影響惡劣的犯罪進行狠狠地打擊, 高漲的犯罪勢頭得以遏制, 才能為建立科學的、適合中國國情的綜合治理的各種機制爭取寶貴的時間, 創造有利的條件?！皣来颉钡耐菩谐浞终故玖朔傻膰烂C性, 充分發揮了刑罰的威懾功能, 特別是通過對罪大惡極的犯罪分子處以極刑, 威懾徘徊于犯罪邊沿的潛在的犯罪者, 使他們因畏懼嚴懲而懸崖勒馬, 棄惡從善。最后, “嚴打”還可以恢復被犯罪分子破壞了的群眾心理秩序, 增加人們的社會安全感, 有利于調動人民群眾同違法犯罪行為作斗爭的積極性、自覺性, 打一場打擊和預防犯罪的人民戰爭, 樹立法治的權威, 弘揚正氣。
2. “嚴打”作用估價不宜過度在社會治安綜合治理和預防犯罪的系統工程中刑罰的作用畢竟是有限的, “嚴打”作為臨時性應急措施不可能從根本上消滅犯罪。歷史表明“刑罰并不像在古典派學者和立法者的主張之下而產生的公眾輿論所想象的那樣是簡單的犯罪萬靈藥。他對于犯罪的威懾作用是有限的?！必惪ɡ麃喴苍浾f過“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性, 而是刑罰的必定性,”[5]犯罪社會學家菲利也曾經把預防犯罪的中心從刑法典轉移到社會措施上來: “在犯罪領域, 因為經驗使我們確信刑罰幾乎完全失去了威懾作用, 所以為了社會防衛的目的, 我們必須求助于最有效的替代措施,而刑罰的替代措施則應當成為社會防衛機能的主要手段,刑罰的替代措施, 當他一旦通過犯罪社會學家的講授而立足于立法者的觀念和方法之中時, 便成為一種消除犯罪社會因素的合法方式?！薄靶塘P不是唯一的甚至不是主要對付犯罪的工具”。過分迷信刑罰的威懾力, 尤其是迷信重刑對未然之罪的遏制效果以及對已然之罪的矯正功能的觀點是不足取的。因此, 在肯定“嚴打”積極作用的同時, 我們也要對其缺陷給予足夠的重視。對犯罪現象的控制應當同時綜合地運用刑法、民法、行政法、經濟法以及社會學、經濟學等方法。德國著名刑法學家和犯罪學家李斯特曾經說過, “最好的社會政策就是最好的刑事政策”。[6]這是一個被實踐證明了的至理名言。由此, 我們可以說, “改革開放”、“以經濟建設為中心的基本國策”、“科學的社會發展規劃”、“大力提倡社會主義精神文明建設”、“科教興國戰略”等對減少和預防犯罪有不可低估的巨大作用, 甚至是根本作用。從犯罪控制的角度看, “嚴打”只能“斬草”卻不能“除根”, 只有治標之功,卻無治本之效。反之, 如若視“嚴打”為對付犯罪的主要手段, 或者不適當地夸大“嚴打”功效, 或者企圖通過幾次“嚴打”斗爭就能消滅犯罪、永享太平的“畢其功于一役”的想法, 都是違背客觀規律的。所以, 我們要辯證地對待嚴打在犯罪控制中的地位和作用, 任何過分夸大或者根本否認嚴打價值的做法都不可取。正是這些正確認識, 促使我們在司法活動中必須把“嚴打”和“整治”有機地結合起來, 要“嚴打與整治”并舉。
作者:河南財經政法大學08級刑法碩士研究生
參考文獻:
[1] 儲槐植, 犯罪學.法律出版社
[2] 〔意〕菲利. 犯罪社會學.中國人民公安大學出版社
[3] 陳興良. 刑法的啟蒙.法律出版社
[4] 〔意〕貝卡利亞. 論犯罪與刑罰.中國大百科全書出版社
[5] 陳興良. 刑法哲學.中國政法大學出版社
[6] 張明楷. 刑法格言的展開.法律出版社
法律社會論文范文第3篇
摘 要：從對法律中的文字霸權主義進行反思的基礎上，可以認識到必須突破文字形式上的畫地為牢，重新認識以歌唱形式出現的少數民族習慣法。少數民族的歌唱習慣法在國家法治建設中就不能因為其獨特的、非文字的表達方式而被忽視。從規范內容和規范程序角度可以對少數民族歌唱習慣法的規范性進行分析，說明其法律意義。將國家法應對民間法的態度類型化后，我們可以明確國家法應對少數民族歌唱習慣法一方面要吸收，一方面要規制，這樣才能明確少數民族歌唱習慣法中積極的和消極的因素， 把其中智識資源轉化為法治建設的積極動力。
關鍵詞：少數民族歌唱習慣法;國家法;規范性
文獻標識碼：A
少數民族地區往往存在一種特殊的規范形式——歌唱習慣法。創造這些歌唱習慣法往往是為了勸導遵守秩序，安頓俗世生活中的心靈之家，使身心與世界、社會、自然等和諧共融，讓精神有所依歸，使人的心靈得到撫慰和安寧。這種歌唱習慣法具有法治意義，本文擬從對其正名，然后對其進行規范層面的分析，并探究國家法的應對途徑。
一、少數民族歌唱習慣法規范地位正名
“文字霸權主義”就是文字在日常生活的意義表達中占據絕對優勢地位，并不斷的排斥口語、行為等其他表達形式的現象。在人類社會早期，“文字霸氣主義”尚未出現的時候，文字還在與口語、行為等信息表達形式共同構建信息傳導機制，例如歷史學方面，口述史仍然是一種歷史記錄方式，在文學方面，日?？谡Z經常成為主要素材，在藝術方面，原生態的音樂、舞蹈占據一定的地位。而隨著時代的不斷發展，文字日益占據了人類生活的權威地位，“口說無憑、立字為據”日益成為普遍現象。在法學領域，早在人類文明早期文字就在法律領域開始并占據了絕對優勢地位，并不斷的排斥口語、行為等其他表達形式。無論是古羅馬的十二銅表法還是春秋時期的“鑄刑書”都是對法律的文字化。之后的歷史發展中，19世紀席卷歐美國家的法典編纂運動讓法律文字化達到了頂峰。自此以后，只有經過編纂形成文字的才是法，未經文字化編纂的就是被排斥為習俗、習慣實在道德?！霸诂F代文明社會中幾乎無所例外地以文字為主要表現形式。即使民間法也往往如此，這在我們已知的大量鄉規民約、家法族規、社區習慣法以及其他社會自治團體的規章制度中都能夠看出”[1]355?？谡Z、行為語言早早就被排斥出了正式法律的范疇，在社會邊緣生存。
法律的文字霸權是法律本身的性質決定的。首先，法是定紛止爭的標準，將其文字化是法律確定性的要求，而確定性是法的根本屬性;其次，文字化是法律系統性、內在一致性的必然要求，法律的內在一致性必須通過文字來達成，如果沒有文字，不同地區、不同情境的規則之間的協調就缺乏有力的抽象工具;再次，文字化是法律公開性的要求，公開性就要求可公布的載體，文字的可視性、確定性促使其成為法律的最后載體;最后，文字化是權威性的要求。通過文字實現權威擴展，是法律文字化的重任，利用文字可以實現不必身體在場就可以將權威的力量實施到最大范圍。
法律中的文字霸權主義并非是絕對正確的，法律不僅僅可以用文字表達，還可以用歌唱等方式進行表達。從兩個方面可以說明文字形式在法律中的局限性，從而對法律中的文字霸權主義進行反思。
1.文字的理性與法律的模糊性
文字是理性表達的形式，是對話語進行反思、判斷、總結、抽象的結果，而法律詩性思維的產物，理性與詩性的差異導致文字可以表達法律，但卻無法真正的“復寫”法律。確定、一致、公開、權威，這些特點都說明了文字表達理性抽象事物的能力?！爸挥形淖?，才能更好地表達人類集體的理性，法律作為人類的（而不是某個個人的）實踐理性，最恰當的表達方式就是文字。這是文字創生以來的法律之所以格外青睞文字文本的原因”[1]146，而這也導致了其內在的缺陷。文字是精英對社會事實抽象化的結果，抽象就意味著失真，文字在外觀上是確定的，不能像口語或者行為那樣隨時根據情形的變化而通過重音、節奏、動作等細微方式進行內涵、程度上的調整。它必須保持意義的固定，以此來穩定行為期待、安定人們內心。
但是，法律是詩性思維的產物，是一種制度修辭，具有模糊性。這種模糊性體現在，首先，所謂“道可道，非常道”，對應然秩序的想象往往是難以用文字表達清楚的，不可言說的;其次，在不同的情景中，人們又會根據實踐而對文字進一步詮釋其內涵，文字往往被解釋成不同的含義，盡管文字可以通過修辭手段來體現其內涵，但是“法律預設的解釋余地更大、理解向度更多、提供給人們詩性地理解的內容更廣，進而提供給人們運用修辭技術手段以描述的可能性也更宏闊?！雹佗儆袑W者認為，法律預設與法律的區別在于前者是法律內部的概念，而后者是跨于主體與法律之間的概念。因此，法律是應然與實然結合的概念，而法律預設是應然的概念。而從整體上來說，二者并沒有區別，法律預設是法律實現之前的法律，法律是實現后的法律預設。參見謝暉.詩性、修辭與法律預設——制度修辭研究之二，載現代法學，2012（5）。 這就導致了文字在法律面前的尷尬，正義往往就成為普羅透斯的臉，正如帕斯卡爾所說：“所有的正義或不正義都在隨著氣候的變化而改變其性質。緯度高三度就顛倒一切法理，一條子午線就決定真理;根本大法用不到幾年就改變;權利也有自己的時代，土星進入獅子座就為我們標志出一種這樣或那樣罪行的開始，以一條河劃界是多么滑稽的正義。在比利牛斯上的這一邊是真理的，到了那一邊就是錯誤?！盵2]
2.文字的精英性與法律的大眾性
文字的精英特點是不言而喻的，傳統社會中，“識不識字”是人地位的劃分標準，識字的就成為“先生”，而不識字的被稱為“睜眼瞎”。同時精英又會積極地用文字來保持自己的精英特點，因此才有“私塾”“家學”。即便是與男性地位不平等的女性也要努力識字，通過掌握文字來爭取和保障自己的女性精英地位?！白詮奈淖之a生以來，就提供了精英和大眾進一步分化的工具和條件，精英借助文字來解釋世界、闡述歷史，構建自己的思想體系，然后再將之轉化為教化或者強令人們服從的內容”[1]351。
但是，法律——尤其是習慣法——這一社會大眾交往秩序的構建標準——并非某些精英所獨有的東西，而是每一個交往主體都必然有深切感知，并且會將產生于自身切身生活實踐中的感悟、反思折射到對社會秩序的思考中?！爸灰祟惤涷炚J知尚無法窮盡對象世界之理，那么對象的本質就不僅在經驗實證的結論里，也在人們法律預設的行為里，所以，在人類關于對象世界的法理中，解釋的起點是經驗，但解釋的重點不得不是法律”[1]255。法律是人類解釋世界的方式，這就決定了法律不僅僅是精英的事業，還是大眾的事業。法律的產生、實現、變遷都是大眾解釋的過程。而且解釋法律是民眾的重要權利。此時那些沒有掌握文字的人也有創造法律的能力和權利，他們往往就是用口語、行為等非語言方式來創造法律的。
文字是精英的修辭方法，而口頭和行動表達是大眾的修辭方法。以文字唯一法律形式，必然導致不斷強化精英解釋的正當性而排斥、破壞大眾解釋的正當性。如果法律只能以文字形式表達，不能以大眾形式表達，不能成為交往主體的內心認可的理念，那么就一定是僅僅被“寫在紙上、掛在墻上”的口號。尤其是，少數民族習慣法往往并不熱衷于紙面的文字，“在非正式法中，特別是在文明社會中那些遠離城市的村社中，民間法以其堅韌的力量發揮著固有作用。而一般來說，在鄉土社會人們的交際主要在熟人間進行，因此，比較正式，并且不乏模式的書寫文本就較少受青睞”[3]，而溫情脈脈的非文字形式，如唱歌、口語等形式更容易被人們接受。因此，我們必須從文字霸權主義的局限中走出來，突破這種文字形式上的畫地為牢，從實踐中尋找以行為、話語等生動形象的形式表達的法律。而從這一角度出發，少數民族的歌唱習慣法在國家法治建設中就不能因為其獨特的、非文字的表達方式而被忽視。
二、少數民族歌唱習慣法的規范性質實證分析
（一）歌唱習慣法的內容
歌唱是一種口耳相傳的交流方式，這種方式更能承載具有復雜性的法律含義，其中的音調、節奏等都可以體現一定的法律內涵。少數民族歌唱習慣法是詩性思維的體現，以詩歌、歌唱方式出現的民間法表達著“人們對美好生活的追求，對合理秩序的渴望，對交往自由和安全的期盼，都會迫使民間以更為進取的精神，以自然記憶為基礎，加工、提升和創造新規范，實現文化再造，表達民間對法律的期待”[4]124。謝暉將民間法的口語表達分為“獨白、對白、群白”三種形式[4]105，這三種形式可以基本說明少數民族歌唱習慣法表達法律意義的方式。即少數民族歌唱習慣法往往也是通過獨白、對話、群白的方式進行法律表達。
獨白的方式少數民族歌唱習慣法的主要內容。例如“苗族理師在糾紛處理時，就某個糾紛本身有很長的‘講法’和‘講理’的過程，口承法律文化中要求裁判人員必須是博聞強識、精通古理、能言善辯、知識豐富的人”[5]95。理師的說理實際上是對傳統法律標準的重申和對新的法律標準的創立的過程，重申傳統即“拿來當古典講，拿來當典故說，千年也不斷，萬年也不丟，不忘古老的話，不丟古老言”[5]106，創立新法律標準即“新不知何時起，舊理即在此結束”[5]106，在某種程度上理師扮演了教導者的角色。
對白的方式，例如苗族歌唱習慣法中就以對白的方式表達法律。苗族習慣法中糾紛解決往往以進行辯論的方式進行，雙方用“巴茅草”的方式計算辯論結果，在辯論中一一陳述各自的道理，“娘家和婆家經過充分的辯論后”，計算誰家的道理多，“我婆家說的十二條啊，自己輸了兩條，娘家說的十條大理啊，娘家說的十條重理，我算了啊，輸了娘家的七條大理，我共輸了九條重理”[5]99。經過辯論達到了雙方心服口服的效果。這種采用對歌辯論的方式表達自己的觀點，實現了哈貝馬斯意義上的“商談的情境”，不僅解決了糾紛還達到了形成法律共識的目的。
群白的方式，在苗族的一些社區組織，人們會在當地社主的帶領下組織“ 鼓社活動”，其中有“唱鼓” 環節， 即社主領唱“古規古理” 歌，其余人齊聲附和，而“ 古規古理”的內容就是當地的習慣法?！霸诠澴喔袕娏业某桓腥鞠?，當地民眾內心的‘詩性崇拜’的力量發揮作用， 從而早已形成的‘古規古理’在民眾內心再度烙下印記，以推動苗族習慣規則的實際運行”[6]。
（二）歌唱習慣法的程序
以上是從規范內容角度對少數民族歌唱習慣法的分析，除此之外少數民族歌唱習慣法還具有程序層面的法律意義。
歌唱習慣法能夠產生程序意義，與音樂的審美結構和技術發展有很大的關系[7]。從靜態的表現形式上看，規范性是法律的基本特點，法律是“有關社會關系的規范的總和”。而音樂雖然是以情感表達為根本，但是（尤其是古典音樂中）其形式上卻具有一定的程序規范性的特點，音樂則由音符、音調等元素有機的組成，通過一的程序將這些節拍、節奏組合起來并表達出來，就形成了音樂，事實法律程序也是將一定的因素組合起來，按照一定的順序排列安排的過程。從動態的角度看，少數民族歌唱習慣法的動態運轉過程中，雙方當事人在主張、答辯、證據開示等具體的程序中都體現著結構的對稱性、和諧性。從少數民族歌唱習慣法的運用中體現出了和音樂一樣的起承轉合的節奏。例如在徐曉光對瑤族“講件”習慣法的研究中描述了“請老”“論理”“度話”“反駁”“駁理”“判案”“做料”的講件程序，在半口承環境下“石牌頭人”的“料話”是一個具有訴訟理論、訴訟心理、訴訟法律取向等內涵的訴訟模式。通過這種實踐的過程表達了少數民族歌唱習慣的程序正義。事實上，正式法律程序也如同歌唱表演一樣，案件審理過程也是“由法官、檢察官、律師、當事人等參與角色表演的活動，由序幕、高潮和尾聲等諸部分組成”[8]，這種表演也是按照一定的節奏進行的，開庭就如同序曲，訴辯雙方、審判員入座，宣布開庭。從雙方陳述到辯論，逐漸進入案件爭議的核心，如同音樂從舒緩開始逐漸進入高潮，最終辯論結束，由審判長敲響法槌，審理就此終結，如同音樂最后一個音符收尾的戛然而止。在這一過程中，“法律結構的對稱性、法律制度的邏輯簡潔性（logic simplicity），法律語言的冷靜和剛健質樸的特點，司法判詞的節奏（韻律）感已經個性分割和修辭風格等均體現著某種審美動機”[8]。
可見，少數民族歌唱習慣法在內容和程序上都具有一定的規范意義，應當也可以成為法治建設中的元素，不能被忽視。
三、少數民族歌唱習慣法的國家法應對
少數民族歌唱習慣法具有一定的規范意義，那么作為一種具有規范意義的民間法，國家法如何應對？這是我們必須解決的問題。謝暉教授曾指出國家法對民間法應有的態度。第一種態度，是國家法對民間法的認可態度，事實上就是立法對民間法的直接吸收;第二種態度，是國家法對民間法的授權態度。即在特定時空、特定事項中允許民間法成為行為依據;第三種態度，是國家法對民間法的放任態度，所謂放任態度，就是說對一件事情，主體無論按照國家法還是按照民間法做都行;第四種態度，是國家法對民間法的禁止態度[9]。除了禁止態度，其余3種態度都是對民間法肯定的、認可的態度，其中“認可態度”是一種直接認可，“授權態度”和“放任態度”是一種間接認可。這一分析事實上指出了國家法治應對民間法的基本類型。此時若我們將4種類型進行總結和歸納，就可以得到一個合理的結論，那就是國家法一方面應當對少數民族習慣法中的有益元素進行吸收，另一方面應當對少數民族歌唱習慣法進行規制和引導。
（一）國家法對少數民族歌唱習慣法的吸收
首先，在立法中吸收少數民族習慣法的有益元素。大量的民間規范在價值上與國家法是一致的。對于維持共同體核心秩序、保障共同體成員權利方面，民間規范與國家法是一致的，在價值上是符合現代法治要求的，例如苗族侗族地區的用水習慣法、防火習慣法、環境保護方面的習慣法等，是有利于社會秩序的、在價值上與國家法一致的，還有漢族地區廣泛存在的民間借貸中的“合會”等民間規范，其在形式如利率、期限、借貸憑據等是符合法律的規定的，也是有利于社會經濟發展的。
其次，一些獨特的民間規范在價值上與國家法可以二元并立，相安無事甚至互相補充。例如少數民族地區的民間規范中含有獨特的價值觀念，回族地區存在的“則提卡”[10]制度，在價值上以宗教教義為根基，但是其對社會保障的維護與國家社會保障制度的人權價值有所不同，但是二者并不矛盾，而是互為補充。
再次，在司法中將少數民族歌唱習慣法中的規范內容納入裁判規范的來源。少數民族地區司法機關在司法中應當注意吸收少數民族歌唱習慣法中的規范和價值，對這種在少數民族社群中普遍存在的非正式規范的關注與吸收應當成為一種成熟的機制。這樣，司法機關才能更好地樹立自身的權威，因為司法能“反映民族共享的價值觀以及人們對于‘合理性’以及‘公共之善’的理解”[11]，才能提供司法的可接受性，少數民族群眾對司法結果更加信服，司法才能獲得更高權威，就像普通法國家的司法制度一樣，“由于它將吸引非職業者的參加同對于專職司法機構的權威的尊重結合在一起，使非職業者參加司法程序，推動了民眾價值和情感的輸入，不僅使司法產品合法化，而且也使法律制度本身合法化”[12]。具體而言，一方面，可以在裁判規范中吸收少數民族歌唱習慣法中的內容，另一方面可以通過吸收少數民族人民陪審員參與司法審判，人民陪審員源自民間，他們所相信和依據的更多的是民間規范，而不是國家法，通過人民陪審員來讓少數民族歌唱習慣法中的有益因素參與法治建設進程中來。
（二）國家法對少數民族歌唱習慣法的規制
少數民族歌唱習慣法固然具有可資汲取的營養，但是歌唱習慣法通過音樂來感化人心，通過感官感受而不是邏輯推理，通過感性思維而不是邏輯思維，來實現讓人信服的效果。所謂“凡音之起，由心生也，人心之動，物之使然也”。①①《禮記·樂記》。 音樂經由內心達致行為，通過感官而非思考去感化影響心靈，通過激發情感而將心靈帶入瞬間的想象世界中，體驗其瞬間的共鳴而獲得心靈頓悟和知性升華，進而對人形成情感共鳴后促使人做出相應的行為，“使其曲直、繁省、廉肉、節奏”，②②《荀子·樂論》。 因此，音樂的作用路徑是使人心有感于外物而改變自身的行為。
但是，這種感性的情感是無限延展的，當音樂所激發的情感突破一定界限時，個體的激情就有可能突破理性的范圍，導致行為規則的無序和多變。例如侗族款約習慣法的歷史中有一個發生在1933年的事例，一個名叫吳宏廟的年輕人偷了東西，被依據歌唱形式的習慣法公開處理，最終被執行死刑，而且吳宏廟認為祖先規約約束力不能因為自己而被損害，“我偷了鄉親們的東西，犯了祖先的規約，只能用死來贖回自己的罪過”[13]。這一案例中歌唱習慣法對刑事犯罪的處理明顯不合理，事實上由于感性思維的因素，少數民族習慣法還存在很多不合理的地方。在法治建設中就需要國家法對其進行矯正、規制。具體而言，國家法面對這樣的習慣法必須以禁止性規范來矯正其價值觀念的錯誤，通過明確禁止標準來抑制其發展，通過制度細節的調整而實現對少數民族歌唱習慣法的合理修正。通過強制性的法律規范以矯正不良的習慣法，以促進其運行方式合法化，矯正其實施方式，逐步改造人們對相應問題的看法和做法，以促進社會的良性發展。但是必須注意，不能因此否定少數民族歌唱習慣法本身的合法性，即通過制度細節修正其偏激的實施方式、不合理的懲罰性措施，但不是徹底否定其正當性。
四、結語
在現代哲學的思考中，音樂以其釋放情感、超越邏輯的審美視角往往能夠突破現代性的基本范式，因為審美直觀是“理性的最高行為”“真和善只在美中協調一致”[14]。在后現代哲學看來，“在陷入極端反思的現代條件下，是藝術而不是哲學在一直保護著那道曾經在宗教信仰共同體的隆重祭祀中燃燒起來的絕對同一性火焰。由此，藝術以一種新的神話面貌重新贏得了其公共特性”[15] ?？梢?，歌唱等音樂形式不僅僅是個人感情和思想的流露，還具有一定的公共特性，值得進行探究。我國少數民族地區，如苗族、壯族、瑤族等地區廣泛存在的歌唱習慣法也不僅僅是人們生活的反映，也是少數民族人民公共生活的重要內容，其中蘊涵著許多智識資源， 對于法學研究來說，必須冷靜地分析出其中積極的和消極的因素， 把其中智識資源轉化為法治建設的積極動力。
參考文獻：
[1] 謝暉.法律意義的追問——詮釋學視野中的法哲學[M].北京：商務印書館，2004.
[2] 帕斯卡爾.思想錄[M].何兆武，譯. 北京：商務印書館，1986：37.
[3] 謝暉.規范之為詮釋學法學的對象[J].廣西師范大學學報，2003（2）.
[4] 謝暉.民間法的視野[M].北京：法律出版社，2016：124.
[5] 徐曉光.原生的法：黔東南苗族侗族地區的法人類學調查[M].廈門：廈門大學出版社，2012.
[6] 余地.論“詩性崇拜”對習慣法形成及運行的推動力[J].民間法（第13卷）， 2014（1）.
[7] 董石，安豐明.秩序與權利：對音樂歷史與理性的法律思考[J].學術探索，2004（6）.
[8] 舒國瀅.從司法的廣場化到司法的劇場化——一個符號學的視角[J].政法論壇，1999（3）.
[9] 謝暉.主體性、民間法與現代社會[EB/0L] [2016-10-25].http：//blog.sina.cn/dpool/blog/s/blog_65f82df70101aws5.html？type=-1.
[10]韓富祥.回族習慣法中的“則卡提”制度及其對我國立法的可能貢獻[J].民間法，2015，16（1）.
[11]布萊恩·Z.塔瑪納哈.一般法理學：以法律與社會的關系為視角[M].鄭海平，譯.北京：中國政法大學出版社，2012：114.
[12]埃爾曼.比較法律文化[M].賀衛方，高鴻鈞，譯.北京：清華大學出版社，2002：165.
[13]于爾根·哈貝馬斯.現代性的哲學話語[M].曹衛東，等，譯.上海：譯林出版社，2004：103.
[14]高鴻鈞.走向交往理性的政治哲學和法學理論——哈貝馬斯的民主法治思想及對中國的借鑒意義[J].政法論壇，2008（5）.
[責任編輯：吳 平]
On the Normality of the Common Law of Singing of Minority Nationalities and the Response of the State Law
YUAN Shi-ting1，LI Jie2
（1.Guizhou Normal University， Guiyang， Guizhou， 550025; 2.Guangdong University of Foreign Studies， Guangzhou， Guangdong， 510420， China）
Key words： ethnic minority singing customary law; national law; normative
法律社會論文范文第4篇
最近一些年來，法律社會學研究陷入了雙重困局。一方面，法理專業領域中的法律社會學研究出現了“對象化”的傾向，并因為這種對象化而日趨僵化或教條化，從而喪失了法律社會學思考乃至批判的活力與吸引力。另一方面，一些真正有創見的法律社會學研究往往出自部門法專業的學者，這些研究由于缺乏法律社會學的問題自覺或理論自覺，難以在理論上取得重大突破。之所以出現這種局面，是由于法學研究和教學在“專業槽”越挖越深的過程中，學科建制壁壘越來越高，形成畫地為牢的格局。各部門法之間日趨自我封閉，既缺乏相互學習的興趣，也缺乏相互對話的機制。以至于我們同在法學院，但卻缺乏一個“法學界”，各個專業都在致力于編制自己的“行話”，以別人聽不懂為榮，以別人搞明白為恥。這里所說的“別人”，不僅是通常理解的作為法治啟蒙對象的大眾，而且包括我們這些法學博士和法學教授們，因為面對任何部門法，其他學科的法學教授多數屬于“法盲”。比如黃韜在《公共政策的法院》中所講的金融司法問題，相信不少法學教授都屬于“法盲”，至少我是如此。
蘇力教授最近在一個演講中，批評法學界流行的說法——“像法律人那樣思考”。其實，這個說法很多情況下是對非法律人士講的，或對剛入學的法科生講的。這個說法有助于提升法律職業的神秘性，實際上是法律人在社會大眾面前建構自我權威的過程。對我們法學界內部人來說，這種說法恐怕沒有幾個人會當真。我們真的有一種共同的法律人思維方式嗎？大家要么是從部門法專業出發，強調民法思維、刑法思維、行政法思維或憲法思維等，要么是從研究方法出發，強調法教義學思維或法經濟學思維，要么從中國法的移植源流出發，強調普通法思維或大陸法思維等。由此，法律人思維的說法不過是法律專業化的代名詞而已。托克維爾曾經認為，法律人應當抑制和抗衡民主時代的“多數人暴政”，那么順著托克維爾的思路，誰來抑制和抗衡專業化時代的“專家暴政”呢？正是面對目前技術官僚統治時代日趨嚴重的“專家暴政”局面，蘇力教授對所謂“像法律人那樣思考”的批評，其實是對“專家迷信”的批評，從而希望我們日益專業化、部門法化的法律研究可以刪文返質，返璞歸真，回歸到一些樸素的常識上來。
其實，這個樸素的常識就是法律社會學的常識。法律人的思維無論多么神秘，一個簡單不變的道理是：法律不是用來滋生法學概念的，而是用來解決社會問題的，不是在創建各種法學理論體系中完善的，而是在應對各種復雜局面中豐富發展起來的。由此，評價法律的最終標準不是法律或法學自身提供的標準，哪怕是發達的西方法治國以普適價值的名義所提供的標準，而是真實的社會生活所提供的標準，而且就是使得法律之所以成為法律的那個具體社會的標準。一如吉爾茲所言，法律乃是“地方性知識”。這樣一種思考與其說是一種法律現實主義或法律實用主義的思考，不如說就是法律社會學的基石。法律人建構的法律概念體系或法學理論體系，就像生長在社會土壤之中的大樹，只有能夠有效解決社會面臨的問題，從社會中汲取營養，才能茁壯成長，生生不息。無論我們從美國、德國、法國、日本等移植多少法律概念、法律規則、學說教義和理論思想，能否成長為“中國的”法律，取決于它們如何回應中國社會的問題，在中國社會的土壤中如何生根和發芽。法律不是在社會之外，而應當在社會生活之中。
法律部門各不相同，法學方法百花齊放，但我們要回應的卻是同一個中國社會中所產生的問題。正是法律賴以生存的社會為不同的法律部門和不同的法律方法提供了共同的基礎。因此，假如在各種法律專業、各種法學方法、各種法律傳統提供的思維方式之上真的有什么“法律人那樣的思考方式”，那恐怕就是法律社會學的思考方式了。法律無論怎么復雜，都是用來平衡社會利益、解決社會矛盾的。這樣看來，法律社會學與其說是一種研究方法，不如說是一種問題意識。法律社會學也許不一定是法學研究中共同使用的方法，但卻應當成為法學研究中共同的問題意識。我們無論在立法過程中，還是在司法過程中，無論用教義學的方法解釋法律，還是用法律經濟學方法來理解法律，都必須回答一個共同的問題：我們為什么要如此制定法律？為什么要如此解釋法律？這樣做究竟要解決什么問題？這樣做的社會后果是什么？這樣做會如何改變人們的行為預期？這樣做哪些人獲益、哪些人受損？這樣做的正當理由究竟是什么？對這些問題的回答肯定存在著分歧，但正是這種共同的問題意識中，我們不同的法律部門、不同的法學方法在分歧和辯論過程中，最終構成符合中國社會傳統的法律傳統。
從1980年代中國法治重建開始，法律社會學首先作為一種豐富、發展馬克思主義法學的研究方法和研究路向在中國發展起來。北京大學法學院乃是法律社會學研究的大本營。沈宗靈先生和趙振江先生乃是領軍人物，而他們的學生，諸如季衛東、齊海濱、陳興良、姜明安、石泰峰、王晨光和徐友軍等這批初出茅廬的青年法學家，雖然在不同學科專業中，但卻共同分享法律社會學的基本研究方法，即不是單純研究“書本上的法”或“法條中的法”，而是研究社會實踐中的法，司法過程中的法?？梢哉f，當時這批人的確有股創建“北大學派”的氣象，他們的努力推動了法律社會學研究的第一波。
由于眾所周知的原因，法律社會學研究的第一波中斷了。隨著部門法的興起，陳興良在當時提出了著名的深挖“專業槽”口號，部門法開始走向了專業化道路。法律社會學不再是作為法學各部門共同分享的方法，而是變成了法理學科中的一個專業。特別是進入1990年代之后，伴隨著中國社會科學的興起，法律社會學研究迎來了第二波。蘇力、梁治平、季衛東、鄧正來、夏勇、馮象、賀衛方、高鴻鈞、張志銘、朱景文、范愉等這些我們熟知的法學家基本上都致力于法律社會學研究。部門法學者比如陳興良、姜明安、王亞新等人也參與其中，但此時部門法的專業壁壘已建立起來，法律社會學并沒有成為法學界共享的方法。因此，法律社會學研究的第二波基本上集中在法理專業內部，盡管這種研究對部門法產生了相當的影響。
與法律社會學研究第一波不同，法律社會學研究的第二波固然將法律社會看作是一種方法，但已經不再是“實踐中的法”或“司法過程中的法”如此簡單。在理論方法上，第二波的研究不僅引入了宏大理論范式，比如國家與社會理論、功能主義理論、程序正義理論、權力技術與現代治理術等，而且引入了法律經濟學、法律人類學和后現代主義等各種分析工具。在問題意識上，第二波的研究直接審視中國法律的現代性問題，如果借用蘇力教授的兩本書名來說，就是在“道路通向城市”的過程中，為什么還要“送法下鄉”，由此也成就了蘇力提出的“法治本土資源”理論。在法律社會學運動的第二波中，北大法學院依然是法律社會學研究重鎮，而蘇力教授似乎也對“北大學派”這個說法情有獨鐘。特別是蘇力教授與季衛東教授關于中國法制現代化與后現代法學的辯論，構成了法律社會運動第二波的內在張力。無論贊成還是反對，對中國法治現代化進程的反思無疑構成了法律社會學運動第二波的共同問題意識。
然而，這個問題意識似乎并沒有成為法學研究的共同問題意識。比較之下，部門法學整體上處在與國際接軌的進程中，這樣的進程也當然獲得了主流法理學說的支持，比如市場經濟乃法制經濟論、權利本位論、現代法精神論等等，當然還有其背后更為廣大的普適價值理論。在這個意義上，法律社會學第二波的主流思想非但未能成為各部門法學科共同的研究方法與問題意識，反而構成了對部門法領域中全面國際接軌進程的批判。在這個意義上，法律社會學運動的第二波相當于一場批判法律運動，實際上包含著對現代性法律的批判。雖然這種批判的指向有所不同，一部分人運用法律社會學工具來批判政法傳統，從而希望在中國建立西方式的現代法治，而另一部分人則對西方法治本身展開批判，希望建立中國自己的法治傳統。由此，傳統與現代，西方與中國，整個思想界討論的問題意識其實也都展現在法律社會運動的第二波之中。
法律社會運動的第二波剛好與中國持續進行的大規模司法改革運動相呼應，法律社會研究也自然將司法改革作為研究對象，由此導致法律社會學研究趨向于對象化，即將法院或司法過程作為研究對象，由此產生了大量的學術論文。而與此同時，在國家法與習慣法、“本土資源”以及“送法下鄉”這些理論范式的影響下，鄉土社會以及民間習慣法也成為法律社會學研究的對象。法理專業中的法律社會學研究基本上集中在司法改革背景下的法院運作以及鄉土社會的習慣法這兩個領域中，而將這兩個問題結合在一起的調解問題，似乎成為法律社會學研究不可或缺的重點所在。在法學專業中，這兩個領域剛好不屬于任何部門法的研究對象，從部門法的角度看，這兩個問題領域恰恰是部門法研究中的剩余范疇。在法學部門法化或專業化的背景下，許多法理學者也很難深入到部門法的內部，用法律社會學方法研究部門法中的問題，其結果，法理專業的法律社會學往往自覺不自覺地選擇部門法領域之外的剩余范疇，而很少運用法律社會學方法研究諸多部門法問題。
至此，可以說法律社會研究進入了第三波，這一波并沒有統一集中的理論范式或問題意識，而是一種分散化的研究取向。其一，法理學專業中的法律社會學研究日趨對象化在上述兩個問題領域之中，其中不乏一些不錯的研究，比如侯猛關于最高法院的研究等。但就整體而言，特別是和法律社會學運動的第二波相比，這一波的研究缺乏更大的問題意識和理論關懷，變成了在研究問題對象化之后的專業操作，許多研究往往是用經驗數據或田野故事包裝出來的、千篇一律的學術工業品。
其二，只有極少數法理專業中的法律社會學研究能夠深入到部門法的“內部問題”中，用法律社會學方法來研究這些問題，從而與部門法的學者進行對話。比如蘇力就深入到一系列刑法問題中，討論強奸幼女問題、黃碟案和許霆案等，與刑法學者展開辯論。同樣，蘇力也把法律社會學方法帶入到對憲政問題的研究中，討論中國古典的憲政秩序。凌斌則從法律經濟學方法入手研究公司法和知識產權法中的諸多問題。這個研究方向無疑代表了將法律社會學研究從第二波的宏觀理論轉向第三波的微觀分析。然而，囿于部門法形成的專業壁壘，法理學者需要花費相當的精力才能越過某個部門法的門檻，從而與該領域的部門法學者形成“內部的專業對話”，否則，部門法學者會認為法律社會學對部門法問題的討論是一些無需關注的“外部問題”。這樣一種局面對法理專業的法律社會學研究無疑增加了難度，一方面，法理學者需要與更大的政治哲學問題和社會理論問題展開對話，另一方面法理學者又要和部門法學者進行對話，這就意味著法理學者對部門法問題的研究若要有所深入，只能選擇一兩個部門法問題，而很難對所有的部門法問題展開討論。
如果一個法律社會學家真的要對所有可能的部門法問題進行專業領域中的“內部對話”，除了具有波斯納式的寫作狂熱，就必須將法律社會學降低為一種分析工具或操作方法，用這種工具或方法橫掃一切領域的部門法問題。比如就波斯納而言，必然要把法律社會學蛻變為一種法律經濟學方法和一種實用主義的態度和立場，其結果可能喪失了法律社會學本來具有的問題意識：我們為什么要用法律來建構社會關系？我們試圖用法律建構怎樣的社會關系？究竟用我們想象的法律建構社會，還是要求我們的法律符合社會？怎樣的法律才能建構我們所期望的社會生活？由此，法律社會學研究越來越趨向于對微觀問題的分析，自然可能喪失了對宏觀問題的把握。法律社會學在與部門法進行微觀對話的過程中，有可能喪失與社會理論和政治哲學進行宏觀對話的機會。
由此，特別值得我們關注的是在法律社會學研究的第三波中，對部門法領域中具體問題的法律社會學研究不是來自專業的法理學者或法律社會學家，而是部門法學者自己的研究，盡管這些研究受到了法律社會學研究第二波中提出的種種理論范式的影響。我隨便舉幾個大家所熟知的例子。比如在行政法領域，羅豪才教授推動了對“軟法”問題的研究；姜明安、王錫鋅和沈巋等推動的“新概念行政法”實際上就是用法律社會學的問題意識和方法來研究公共行政過程中面臨的諸多問題；何海波的行政訴訟法研究一直采取實證研究的立場，并由此提出“實質法治”的主張。在刑法領域，白建軍基于判例數據庫對刑事定罪量刑問題進行嚴格的實證分析；勞東燕對罪刑法定本土化問題的研究，實際上采取的是一種法律社會學的問題意識和理論框架。在公司法領域中，鄧峰也運用法律社會學和法律經濟學的方法對公司制度的運作進行了精細的分析。而金融法專業的唐應茂竟然用嚴格的實證研究方法來研究眾所周知的“法院判決執行難”的問題。同樣難能可貴的是，金融法博士黃韜的博士論文《公共政策的法院》也是運用法律社會學方法來研究最高人民法院的金融司法。由此可見，在法律社會學運動第三波中，來自部門法學者的研究無論在數量還是質量，大大超越了法理專業中的法律社會學研究。這不能不說是一個可喜的進步。我剛才隨手拈來的這些學者，都是北大法學院培養出來的，甚至不少在北大法學院執教。這足以看出在法律社會學的發展進程中，北大法學院始終扮演了引領者的角色?？梢哉f，北大法學院乃是推動中國法律社會學發展的源泉、搖籃和大本營。
筆者是在2011年第三屆“政治、法律與公共政策”年會論文集中看到黃韜博士的論文，那是其博士論文的一章，其扎實的研究給我留下深刻印象。也由于此，我鼓勵黃韜博士修改其博士論文，甚至鼓勵他將著作的標題改為現在這個樣子。在一個成文法國家中，法院的職能是依照法律對個案進行裁判。由于缺乏判例法制度，法院對個案的裁判并不一定產生一般意義的約束力。由此，法院，哪怕是最高人民法院，很難像普通法法院那樣扮演類似立法者的角色。于是，對最高人民法院的扮演類似立法者角色的關注，要么集中在具有一般性規范意義的司法解釋問題上，要么集中在法院的公報案例的非正式影響力以及由此后來發展出學界翹首以待的“指導性案例制度”上。
事實上，在侯猛對最高人民法院的研究中，就提出了最高人民法院作為“公共政策法院”的構想。這個構想與其說建立在對最高人民法院司法解釋權的實證分析上，不如說建立在對美國聯邦最高法院的想象之上。因此，他主張最高人民法院只有變成美國聯邦法院那樣的上訴法院，才能真正成為公共政策法院?？梢哉f，最近幾十年來司法改革以及由此而來對中國司法制度的研究，很大程度上是以美國聯邦最高法院作為想象的。從憲法司法化到設立大區法院的主張，從司法專業化到以上訴審為中心的公共政策法院，莫不如此。然而，問題在于我們的司法改革不是改革最高人民法院，而是改革各級人民法院。當地方各級人民法院，包括基層法院，都強調司法專業化和判決書寫學理化的時候，司法改革不可避免地陷入一場災難。西部基層法院嚴重缺乏正規法官，案件大量積壓久拖不決，法官規模不斷擴張，判決說理遠離百姓常識，普通百姓不堪訴訟負重。換句話說，老百姓實在搞不懂自己納稅供養了越來越多的法官究竟在干什么。
中國的司法改革需要立足于中國的社會現實，對最高人民法院研究固然可以參照美國聯邦法院，但必須立足于鑲嵌在中國憲政結構中的司法運作，只有這樣才能真正對中國最高法院的實際運作給出準確的描述。黃韜博士的這部著作之所以重要，也許就在于從一開始就沒有想到要做一篇法律社會學論文，也因此避免了從某些既定理論框架出發來剪裁、甚至曲解客觀事實。相反，他基于一個樸素的想法，希望描述和理解最高人民法院如何處理金融問題的。正是這個單純的想法，使其論文真正貼近了法律社會學的問題意識：在我們做出應然價值評判之前，我們首先要理解我們面對的怎樣的一個真實世界。而他的經驗描述告訴我們，至少在金融司法領域，最高人民法院扮演了公共政策制定者的角色，這不僅體現在通常理解的司法解釋功能和案例指導功能中，而且體現在案件受理的篩選機制、金融審判專業化的努力和金融監管中行政權與司法權配置等各個方面。正是從現實經驗的描述出發，我們看到一方面與法律規范對最高人民法院的定位相比，最高人民法院始終扮演了公共政策的制定機關，但和美國相比，最高人民法院對公共政策的影響力并沒有美國聯邦最高法院那么大，而且發揮公共政策影響力的方式也不同，由此黃韜將其定位為“中國式的公共政策法院”。
可見，黃韜對金融司法和金融監管的研究，始終自覺不自覺地以美國的金融司法和金融監管模式作為參考框架，但正是作者的法律社會學立場使得他始終持一種同情理解的平和立場來展現兩種模式的不同，避免采取意識形態化的簡單立場。在黃韜看來，這兩種金融司法模式之所以不同，恰恰在于金融司法中發揮的公共政策導向有所不同。如果說美國金融司法的公共政策導向是保護投資者利益和維護市場經濟等，那么最高人民法院在金融司法過程中需要承擔更大的公共政策職能，包括“防止國有金融資產流失”、“完善金融法律規則體系”、“提升金融市場法治化程度”以及服務與黨和國家的金融政策等等。
然而，如果我們進一步追問為什么最高人民法院要秉持這些公共政策導向？這些獨特的公共政策導向是通過何種機制進入最高人民法院的金融司法中？這就需要把最高人民法院放在中國的憲政秩序中理解，需要把我們的金融司法放在中國現代化進程的特定歷史階段中去理解。在這方面，作者也給出了諸多論述，比如在一開始作者就提到最高人民法院在金融司法中秉持的“大局意識”，而在結尾處，作者進一步指出，若按照美國標準，中國在金融市場的投資者保護問題上存在明顯的“司法失靈”現象，但在中國的憲政制度框架中，“司法失靈”并沒有嚴重的社會后果，因為中國的投資者權益保護工作主要不是通過司法機制來完成的，而是通過“國家調動政治資源”來實現的。這無疑是著作中值得進一步挖掘的亮點。
然而，也正是在這些地方，我們看到了作者的不足，即在微觀上精細地描述和分析最高人民法院的金融司法運作時，忽略對相對宏觀的理論觀照，尤其對最高人民法院發揮公共政策影響力的制度架構和制度機制及其歷史背景缺乏系統的闡述。假如作者能夠從黨國憲政體制的內在邏輯出發，那么無論是“大局意識”，還是“國家調動政治資源”都要予以重新闡釋。這樣，我們也許會在黨的政策、國家官僚制的運作和司法權之間的互動關系中對金融司法有更為深入的把握。假如作者將當下的金融司法放在更為廣闊的歷史背景中來理解，那么無論金融司法的公共政策指向，“強行政、弱司法”的權力格局，還是“國家調動政治資源”，都會有不同的歷史意涵，并由此揭示其未來可能的走向。
之所以出現這些不足，很大程度上是由于作者在一開始對宏觀理論問題的思考準備不足。這也是法律社會學運動第三波中普遍存在的問題，尤其是部門法領域中的法律社會學研究更容易出現這些問題，即長于部門法內部問題的分析，但弱于宏觀理論框架的提升和把握。這樣我們就會在法律社會運動第三波中看到兩個相互隔絕的現象：法理專業中的法律社會學研究對象化在部門法領域不去關注的剩余范疇中，而部門法專業中的法律社會學問題主要由部門法學者來承擔；法理專業的法律社會學研究往往對部門法中的具體問題把握不夠，甚至由于受到理論框架的預先束縛，不惜用理論框架來歪曲事實，而部門法領域的法律社會學研究往往過分關注部門法的具體問題而忽略了對理論問題的思考。
法律社會學運動第三波中出現的這種相互隔絕的困局，很大程度上是由于我們的法律教育體制造成的。一方面，法學院法律本科教育的專業化傾向本身就缺乏對人文社會科學，特別是政治哲學和社會理論的系統訓練，而在研究生階段，學生培養又受到了嚴格的專業壁壘和導師個人學術傾向的影響，缺乏打通各專業領域的公共課程，以至于法律社會學、法律人類學、法律經濟學、法律與公共政策等課程除了法理專業的研究生，很少有部門法專業的研究生系統選修。以至于大量部門法領域的學者雖然有興趣對本領域的問題進行法律社會學研究，但苦于缺乏系統訓練，只能依靠個人興趣的摸索來完成這種訓練。但另一方面，法理專業領域中的法律社會學研究一旦將問題對象化在司法制度和鄉村社會的習慣法這兩個固定領域中，從一開始就喪失了對部門法中真正鮮活的法律問題的關注和把握能力，很容易把自己的視野局限在部門法領域之外的剩余范疇，喪失了與部門法問題進行對話的能力。
要改變目前法律社會學研究的這種困局，首先要重新恢復法律社會學本身的問題意識和反思批判的活力，特別是對于法理專業而言，必須將法律社會學研究的視野從當下的司法制度和鄉村習慣法這兩個部門法很少涉及的剩余范疇中解放出來，從而和部門法學者一起來思考當下中國各個部門法領域中面臨的重大問題。換句話說，法律社會學研究的對象不應當集中在某些固定不變的領域，不能將研究問題對象化，而應當放眼整個部門法領域。
進一步而言，應當改革法律教育體制，必須將通識教育始終貫穿到法律教育中，特別是政治哲學和社會理論以及法律社會學、法律經濟學和法律人類學，應當成為每個法學院學生，尤其是進行高端培養的研究生，必須修習的課程。這就意味著每一個部門法專家，都是一個潛在的法律社會學家。法律社會學的問題意識不僅是法理專業的問題意識，而應當成為中國法學家作為共同思考基準的問題意識。法律社會學家不再是法理專業中的特產，而應當是整個法學界的產物。這就意味著我們的法學研究在專業化壁壘導致相互隔絕的情況下，依靠共同的法律社會學問題意識來自覺打破專業壁壘，透過問題意識而不是專業知識，形成不同專業之間的對話和互動，從而共同建構中國的法律傳統和法學傳統。
實現法理專業的理論思考與部門法領域具體問題的完美結合，則需要我們共同提升法律社會學研究的層次。一方面，法律社會學絕不能降低為一種分析方法或分析工具供各部門法普遍使用，而必須保持作為問題意識本身的活力以及由此追問而產生的理論與經驗之間的張力。只有保留鮮活的問題意識才能保持這種內在的張力，也只有這種張力才能塑造持久發展的法律和法學傳統。另一方面，法律社會學絕不能僅僅局限于“價值中立”的客觀描述，也不能簡單地變成田野調查的法律故事，而必須與部門法中的規范意識進行有效對話。法律社會學必須處理規范問題，這也是法律社會學不同于一般意義上的社會學、經濟學和人類學的特殊性所在。而法律社會學在處理規范問題時，需要從部門法領域的規范出發，但不是把法律規范理解為必須應當遵守的道德命令，而是理解為一項解決社會問題的公共政策。
這或許意味著法律社會學研究就需要從過往的“法律與社會”的研究，逐步轉向“法律與公共政策”的研究。這就意味著我們要特別關注不同的社會階層、利益集團、意識形態之間的相互博弈，以及維持這種博弈進程運行的制度環境和具體機制等等。由此，法律社會學研究不僅需要從社會學、經濟學、人類學等學科獲得理論資源，更需要從政治哲學、政治學和公共行政學等學科中吸取理論營養。法律社會學研究也不僅是對過往法律歷史和法律現實的經驗總結，更是對法律現實的批判乃至為構建良好法治秩序的宏觀展望。由此，中國的法律社會學研究需要走出所謂“事實”與“價值”分離而設定問題論域，在“事實”與“價值”之間尋求互動的途徑，從而把微觀描述與宏觀理論思考結合起來，把部門法的規范與其作為公共政策的政治導向和后果分析結合起來，把法律的歷史、現狀與未來發展結合起來，從而開創法律社會學研究的新局面。這可以看作是我對法律社會學研究第四波的展望。（本文為黃韜《公共政策的法院》一書的序言，該書即將由法律出版社出版）
（作者單位：北京大學法學院教授）
法律社會論文范文第5篇
摘要：自從“南京彭宇案”之后，各種扶老人被訛事件的報道層出不窮，屢見報端和互聯網。本文針對此問題，從被扶老人屢屢訛詐救助者的原因分析入手、深入地探討，提出了“加大對誣陷者的處罰力度”、“堅持公正司法”，“堅持公正司法，提高司法公信力”以及“完善我國社會保障法律制度”三個方面提出解決的法律方法。
關鍵詞：法律缺陷；“好人法”；公正司法；社會保障
泱泱大國，禮儀之邦，五千年中華文明，傲視群雄。曾經不是問題的“老人摔倒扶不扶？”現如今卻成為一個棘手的問題。做好人沒好報也就算了，反而被訛，試問當今社會還有誰敢做，于是出現了老人摔倒無人扶的尷尬現象。其實，袖手旁觀不是冷漠，更不是無情，而是一種自我保護。如何保護公民的救助行為，讓公民見義勇為時無后顧之憂，已成為現階段完善我國法律制度的一項重要任務。正如評論員王傳濤所說“保護施救者的權利不受侵害，是喚回公德的前提。比起道德批判，一個能保證好人不受傷害的法律制度，更加可靠”。下面，筆者試圖從法律的角度分析此問題，并提出自己的愚見，希望有所裨益。
一、背景和現象分析
（一）背景
2011年8月30日，江蘇某地，一老太在馬路上自己摔倒。好心公交司機殷某某停車救人，老太太事后謊稱是殷某某撞倒她，并逃逸，隨后伙同其兒子報警。在調查過程中，根據現場的多名證人證詞和公交車的行車記錄儀記錄的錄像，警察認定，殷某某完全是出于好心做好事。
2013年12月某日，河源某地中年街坊吳大哥扶起了一位摔倒在路邊的老人周老漢，沒想最后被老人家屬訛上，要求吳大哥支付巨額賠償金。隨后，吳大哥氣憤之下，無可奈何選擇投塘自殺，以證清白。經過調查，周老漢才承認是自己摔倒吳大哥好心幫忙將自己扶起。
（二）現象分析
近年來，“救人反被誣陷”的事件頻發，加上新聞媒體的推波助瀾，導致大家“談扶老人色變”。被救助老人的陷害、反咬一口，令人心酸，也令人心痛。雖然眾多救助者幫助了受害者反被誣陷為肇事者事件不是普遍現象，但是它的負面影響就像一顆老鼠屎掉進一鍋湯里面，巨大且深遠。尤其在當今整個社會道德水準不高的情況下，這種現象無疑起到了雪上加霜的作用①。難怪有人認為，“彭某案”的發生，導致中國的道德倒退30年。以前看到老人摔倒之后，我們會毫不猶疑的伸出援助之手，無所顧忌，完全遵從內心道德的呼喚?，F在，自從“彭某案”發生之后，遇到老人摔倒之時，我們不得不三思而后行，生怕被訛上，吃力不到好。因此，我們進入步入了一個好人難當的“風險時代”，每個人都渴望道德，呼喚法律公平，但又不得不藏于“人人自?！钡目字露菩兜袅俗约罕緫袚牡赖铝x務，只因害怕承擔不必要的法律責任②?！袄衔崂弦约叭酥?，幼吾幼以及人之幼”，這些中華民族的傳統美德歷來是我們驕傲的資本，如今卻支離破碎，令人不勝噓唏。古語說得好，“當厄之施，甘于時雨；傷心之語，毒于陰冰”，救助者在救助之后反被誣陷猶如利劍不僅刺痛人心，更刺穿整個民族之魂。因此，我們需要深入其中探討其原因，從而提出可行性的法律辦法，對被救助者的不道德行為進行懲戒和制止。
二、“救人反被誣陷”怪圈形成的原因分析
（一）立法上對被救助者誣陷行為的處罰不力
如果梳理以往眾多“扶老人”事件，我們可以發現這種規律：老人訛人的謊言被揭穿之后，多半是倚老賣老，稱自己“一時糊涂”，然后道歉退款，不了了之，而幾乎不需要為自己的行為付出任何的代價。這種低廉的成本，更是激發了老人訛詐的沖動，如果訛詐成功，就有一筆高額的收入，如果訛詐失敗，順便找一個理由，敷衍完事。我國行政法、刑法雖然都規定對敲詐勒索的處罰措施，但是在實際老人訛詐事件中，真正啟用行政法或刑法對訛詐者進行懲罰的，少之又少。目前受到相應的拘留和罰款只有四川達州老太及其兒子。由于我國缺乏相應的懲戒機制，做不到像西方國家那樣對訛詐老人的威懾，導致訛詐老人肆意妄為。引進國外相關的處罰措施，加大對訛詐老人的懲罰力度，已經成為越來越多人主張的一種做法。所以，實際上，他（她）們并沒有任何損失，誣陷者違法成本太低致使被救助者選擇棄義取利，這是法律的一種不經意間的縱容③。
著名經濟學家貝克爾曾說過：“一旦當事人有這樣的預期，當制度有空子可鉆，而且制度被執行的力度很低，即使執行了給當事人造成的成本也很低時，他肯定會選擇違法！而反過來，當制度非常健全，執行制度很嚴格，當事人一旦選擇違法面臨的懲罰遠超過其違法所得時，他就不敢選擇違法了?！比说淖鳛槭怯嬎愠杀镜?，當一個人的違法行為的成本高于其預期所獲得的利益時，就會權衡利弊，經過一番思考后再作出決定。人都是趨利避害的動物，往往對自己不利的事情如果不是迫不得已，一般不會冒著巨大的風險去做。
（二）司法個案判決有失公平
司法公正是司法的生命和靈魂，是司法的本質要求和終極價值準則。追求司法公正是司法的永恒主題，也是民眾對司法的期望④。公民對司法權威深信不疑，當個人合法權益受到他人損害時，訴訟到法院，相信法院會查明事實，做出一個合理的判決，還自己一個公道。司法是公民權利救濟最后一道防線，這條防線一旦坍塌，公民的權利不僅會受到嚴重踐踏，而且司法的權威也會失去公信力。如在“彭宇案”，法官不適當地拋棄“舉證責任原則”，轉而適用“自由心正原則”，在自身閱歷較淺的前提下，依據常理推斷“如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應是抓住撞倒原告的人而不僅僅是好心相扶；如果被告是做好事，根據社會情理在原告的家人到達后其完全可以在言明事實經過并讓原告的家人將原告送往醫院然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相?！?。正是該“常理”與大眾認知并不相符，所以彭宇案判決的一公布，立即引起了輿論的嘩然，這個判決影響了社會公眾的道德取向。自從南京彭宇案發生后，“好人難當”、“好事做不得”、“不要自找麻煩”等消極思想更為突顯⑤。
（三）社會保障法律制度的不健全
河源的“扶老被逼自殺案”，有人稱，受傷老人家在醫院看到將要支付龐大醫療費用，才轉而指稱吳偉清是肇事者。這不無道理，現今中國“一人得病，傾盡所有財力”的例子不勝枚數⑥。我國現如今雖已經實現了全民醫療，但是并不能全額報銷，很大的一部分還得自個掏腰包。在面對高額的醫療費時，老人為了減輕自己兒女的負擔，找一個人來分擔醫療費，往往選擇了訛詐。在目前我國社會，高昂的醫藥費，讓每一個家庭都難以負擔，再加上老人年老體弱，收入較少，訛詐他人，對老人來說，不失為明智之舉。建立完善的社會保障體系，讓老人摔倒受傷能夠得到免費的治療，也就會消除老人的訛詐動力。
三、破解“救人反被誣陷”怪圈的法律辦法
（一）加大對誣陷者的處罰力度
著名節目主持人孟非在其博客上寫道：“寬容未必結出善良之花，對這件事情我的態度是：不能因為有被誣告的風險我們就不再幫助他人，但誣告者必須受到相應的處罰和譴責?！敝挥屑哟髮φ_陷者的處罰力度，利用法律規制的方法對誣陷者進行威懾，才能起到凈化社會良好風氣的作用。
法律應對被救助者的失信行為作出應有的懲罰規定。在這里，我們可以引入國外的懲罰性機制。在新加坡，懲罰機制規定，被援助者如若事后反咬一口，則須親自上門向救助者賠禮道歉，并施以其本人醫藥費1至3倍的處罰。影響惡劣、行為嚴重者，則以污蔑罪論處；在美國，《美國侵權法重述》的第908條⑦規定了嚴厲的懲罰性賠償制度以威懾被救助者的失信行為。該制度的好處在于：首先可以使得更多好心人加入到救助行列，創造一個良性社會；其次，可以使得受助后非但沒有心存感激，反而誣陷助人者的老人受到足夠的懲罰，迫使其得不償失，使其不敢、也不會在以后犯同樣的錯誤；再次懲罰行為也可以作為一面旗幟，對其他同樣心懷不軌的人起到警示的作用，以達到遏制類似行為再次發生；最后，還可以喚醒民眾的自我保護意識，讓更多的好心人敢于同不良分子作斗爭，從而建立一個和諧社會。
目前我國有些地方性法規也有這方面的規定，最為典型的當屬《深圳經濟特區救助人權益保護規定》⑧，這意味著懲罰機制在我國邁出了關鍵性的一步。此外，被救助人誣告陷害救助人的，處理機關應當在法律文書生效之日起15個工作日內將處理結果通知公共征信機構，錄入個人信用記錄系統。
另外，在這里，對于當前社會普遍呼吁的盡快制定“好人法”呼聲，應該怎樣對待呢？不同的學者有不同的看法，比如陳清博士認為我國目前尚無單獨制定一部“好人法”的必要⑨。不過筆者倒以為，制定一部好人法，實屬必要，因為該法律制定的主要目的在于通過豁免見義勇為者在一些情況下的責任，以達到鼓勵社會上的見義勇為行為。對于該法的制定，筆者認為應該堅持一下幾個方面的精神。
1、保護樂于助人者。救助人實施救助時，極有可能會因救助方法不當，導致被救助者情況變得更加的嚴重，或者被救助者“倒打一把”誣陷救助者，好人法的出發點和落腳點，就是為了讓行好事之人免除因行好事引起的法律責任，讓人們放心大膽、無所顧忌地去救助處于危險當中的人。但是需注意一下幾個方面：第一，重點保護特殊職務人員的救助行為，除非重大過失；第二，救助須征得被救助人員的同意，除非已失去知覺；第三，救助者和被救助者間不存在法定或約定的救助義務。
2、無意造成傷害可免責。對于救助人，法律對其不能太過于苛刻，畢竟大部分的救助人都不是專業的醫務人員，也不具備專業的救助技能，故對于不是故意或者重大過失的行為，好人法應明確規定救助人不需要承擔責任，以達到免除救助人的后顧之憂。
3、不提倡無知魯莽救人。提倡救助行為不等于提倡無知魯莽救人，有時候求助人的出發點可能是好的，但是結果卻是給被救助人造成了無法彌補的傷害。所有當如果受傷者沒有生命危險，而救助過程可能造成傷者終身殘廢或者其他更加嚴重的結果時，則應該小心謹慎。對于魯莽的救助行為，法院是不會給予保護。
（二）堅持公正司法，提高司法公信力
首先，嚴格遵循誰主張誰舉證的舉證規則?！睹袷略V訟法》第64條第1款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！币烙嘘P學者的解釋，該條文設定了舉證責任分擔的一般原則，即：1、當事人雙方都應負擔舉證責任；2、誰主張事實，誰舉證。就是說無論是原告、被告，還是第三人，誰主張一定的事實（包括肯定事實和否定事實），誰就有責任提供證據證明該事實。⑩我國《民訴證據若干規定》》（法釋〔2001〕33號）第2條也規定了誰主張誰舉證的原則。B11因此，當負有舉證的一方不能舉證或者舉證不能時，法院應該嚴格按照法律的規定，直接判決負有舉證的一方當事人敗訴，而不是以雙方當事人都提不出對自己有利的證據，根據“公平原則”，各打五十大板。
其次，正確運用經驗法則。法官在已有證據和雙方質證、辯論的基礎上，結合自己的經驗和理性，如果最終能在自己內心形成一種確信，即某一事實存在的可能性更大，法官完全可以據此做出判斷。為了實現司法審判的公正性，應以盡可能高的蓋然性經驗法則作為事實推定的中介。既然經驗法則是人們在日常生活中所歸納總結形成的法則，那么作為經驗法則就應當是人們普遍認同的，而不是法官個人的認識，所以法官在事實的認定時應把握一個總的原則：“以人們的一般社會認識作為基準或大致的尺度，謹慎地對待經驗法則，否則會導致裁判理由缺乏社會認同，影響裁判的公正性和權威性”B12。
最后，針對法官素質低下，生活閱歷不夠豐富的問題，我們應該考慮的是如何改革和完善法官選任機制，選拔出經驗豐富、才華出眾、品德高尚的法官。正如哈耶克所說：“對正義的實現而言，操作法律的人的質量比起操作的法律內容更為重要”B13。因此我國必須改革法官的選拔制度和法官待遇制度，通過改革法官選拔制度，保證最廣泛地吸收一流法律人才進入法官隊伍；通過改革法官待遇制度，吸引一流法律人才進入法官隊伍和穩定由一流法律人才構成的高素質的法官隊伍。
（三）完善我國的社會保障法律制度
西方國家，尤其是西歐和北歐國家，經過長期的社會發展，建立了比較完善的社會保障法律制度。它們的社會保險是整個社會保障制度最根本、核心的部分，其中，養老保險是這些歐洲國家社會保障中最重要的組成部分，政府和社會的支持資金約占整個社會保險費用支出的絕大部分。另外，其它的諸如醫療保險，失業保險，工傷事故保險制度等也發展的相當完備。如此一來，當老年人出現意外傷害或跌倒時，后顧之憂也隨之減弱，無須冒著損害自身聲譽和社會道德譴責的風險，進行訛詐。
經過多年不懈的努力，我國當前的社會保障體系在改革期間雖然取得了巨大的進步，如形成了養老保險、下崗職工基本生活保障和城市居民最低生活保障三條保障線，但是仍然存在諸多問題?？傮w而言，我國目前的社會保障體制還比較滯后，無法適應人口老年化的趨勢，特別是養老保險，醫療保險，社會救助體制等都不夠健全，尚未能覆蓋整個社會。在這種背景下，老人摔倒之后，為了減輕負擔，就會不顧道德的譴責，訛詐施救者，以便獲得一筆醫療費用的做法，也就不難理解了。
在現代社會里，社會保障制度是國家的基本制度之一，需要國家通過立法建立并實施。只有通過立法，國家對社會成員的社會保障待遇標準才能加以確定和公之于眾；也只有通過建立起完善的法律制度，國家對需要保護的特殊群體給予的幫助才能得以強制施行。我國在這方面，還需向西方發達的國家學習。（作者單位：廣東外語外貿大學）
注釋：
① 鄭麗清.被救助者失信行為的法律規制——以打破“救人反被誣陷”怪圈為中心.蘭州學刊：147.
② 李招娣.“扶不扶”兩難語境下道德和法律的矛盾沖突與協調共進.法律平臺：65.
③ 王安白.見義勇為與社會環境.重慶：西南師范大學出版社，1997：111-14.
④ 張文顯.法理學（第三版）：256.
⑤ 馬克思.關于費爾巴哈的提綱，馬克思恩格斯選集（第1卷）.北京：人民出版社：56.
⑥ 鄭愛劍.淺談中國社會轉型期的扶老“恐懼癥”.人資社科：310.
⑦ “美國侵權法重述”的第908條：懲罰性賠償是在損害賠償及名義上賠償之外，為懲罰極端無理行為之人，并為嚇阻該行為人及他人于未來從事類似的行為而給予的賠償.
⑧ “深圳經濟特區救助人權益保護規定”第10條規定：被救助人捏造事實、誣告陷害救助人，構成違反治安管理規定行為的，依法予以行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>
⑨ 陳清.侵權法上的救助義務.博士論文.
⑩ 柴發邦主編.中國民事訴訟法學，中國人民公安大學出版社（1992年版）：335.
B11 民訴證據若干規定（法釋〔2001〕33號）第2條：“沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”.
B12 張衛平.司法公正的法律技術與政策——對“彭宇案”的程序法思考.法學，2008年8月.
B13 （英）弗里德利?！ゑT·哈耶克（F.A.Hayek）著；鄧正來等譯，中國大百科全書出版社.