刑法學年論文范文第1篇
[摘 要] 外國刑法理論對我國刑法學有著重要的借鑒意義，因此，在進行刑法理論教學時應當注重比較教學方法。在進行外國刑法理論的比較教學時，首先，應當進行比較原理的教學，包括比較的目的、前提與背景等;其次，展開具體外國刑法理論的背景及內容介紹，同時分析該外國刑法理論對我國的意義及在我國的適用問題;最后，進一步探討如何對外國刑法理論進行推進與優化，也即在借鑒外國刑法理論的同時結合我國的實際情況對其進行一定的理論創新。
[關鍵詞] 刑法理論;教學方法;比較教學
[作者簡介] 楊 鴻（1963—），男，重慶人，法學博士，中山大學法學院教授，主要從事刑法學研究;張偉?。?997—），男，廣東汕頭人，中山大學法學院2019級刑法專業碩士研究生，研究方向為刑法學。
在相當長的歷史時期內，我國刑法理論一直在借鑒與學習外國刑法學理論。中華人民共和國成立后的三四十年間我國刑法學體系基本上是以蘇聯模式來構建的，從20世紀80至90年代開始，蘇聯刑法理論因意識形態過于強烈而遭受批判，于是德日刑法理論被介紹與引進，成為目前我國刑法學的主要借鑒對象。從這個角度來看，不考察與學習外國刑法理論，就難以真正深入理解我國的刑法學。更進一步講，所有的外國刑法學知識或多或少具有某種本國性：它或者為本國語境中相似的問題提供一定的啟示、經驗或教訓，或者構成認識自身的一面鏡子[1]。因此，在進行刑法理論教學時，介紹與分析外國刑法理論的比較教學方法就顯得十分重要。通過比較教學，學生可以更加深入地理解我國的刑法理論，從而能夠更加適當地運用刑法理論解決實踐問題。
一、刑法理論的比較原理教學
比較方法是刑法學研究經常采用的一種重要的方法論，它并不是有些人理解的那樣僅僅是圍繞外國刑法理論展開，而是有其特定的目的，并且在比較的過程中還要考慮到比較的前提及背景等問題。在進行具體刑法理論的比較教學之前，有必要從宏觀的角度進行這些比較原理的教學，以達提綱挈領之效。刑法理論的比較原理教學主要包括以下內容。
第一，明確比較的目的。比較法的方法應當是比較不同法律制度客觀存在的異同點，其目的在于通過了解外國法律制度更正確地認識本國的法律制度，而不是移植外國法律[2]。也就是說，以比較的方法學習外國刑法理論，最終的落腳點還是在我國刑法理論，其目的在于更加深刻地認識我國的刑法理論，思考我國刑法理論是否需要補充與完善。如果僅僅是理解、分析外國刑法理論而沒有回歸到我國刑法理論，那么這種比較實際上沒有太大的價值與意義。不少學生在論文寫作時以大量篇幅介紹外國刑法理論，卻沒有將其與我國刑法學相關聯，這實際上是對比較目的的錯誤認識，需要通過比較原理的教學予以糾偏。
第二，理解比較的前提。刑法理論是為解決實際問題而發展出來的，如果我國不存在類似的實際問題，那么這樣的刑法理論對我國來說也幾乎沒有意義。因此，在進行刑法理論的比較之前，應當考慮我國是否存在該刑法理論所針對的實際問題，這是進行比較的前提。如果不存在這樣的前提而仍舊以比較方法展開研究，實際上就是將“假問題”作為了研究對象。刑法學的本體是解釋學，解釋的對象是刑法規范，刑法實行罪刑法定原則。因此，當刑法沒有規定某項制度時，研究者就該項制度提出的問題，基本上是假問題。例如，我國刑法沒有規定加重處罰制度，減輕處罰也不同于德國、日本的減輕處罰，因而并不存在真正意義的處斷刑，在這樣的情況下，提出如何修正法定刑、如何確定處斷刑，就是一個假問題[3]。刑法理論的比較研究要警惕提出和研究這類假問題。
第三，了解比較的背景。由于不同國家有著不同的國情，外國的刑法理論時常不能直接在我國適用，甚至會產生事與愿違的效果，因此，在刑法理論的比較研究中應當特別考慮比較的背景。例如，由于語言文字的不同，經翻譯的法律術語可能沒辦法完全反映它的本意;由于文化傳統的不同，有些刑事措施不適合在我國適用;由于刑事治理理念的不同，許多在外國的刑事違法行為在我國只是行政違法。因此，外國刑法理論不能直接在我國簡單套用，而需要考慮到比較背景的不同。
二、外國刑法理論的介紹與分析
在刑法理論的比較原理教學之后，就要進入刑法理論比較教學的主體部分，對具體外國刑法理論的教學?，F在我們討論的許多刑法理論實際上都是從德國和日本引進的，教師有必要追根溯源地介紹這些理論的產生背景、緣由和作用，通過這種方式學生才能真正理解這些外國刑法理論的內涵。在此之后，教師需要分析這些理論所要解決的問題在中國是否同樣存在，即這些理論對解決中國問題是否具有實際意義，以此向學生展示一次有效比較的前提。下文以刑法中的期待可能性理論為例來說明比較教學的內容。
期待可能性理論是產生于德國的一個具有深遠影響的刑法理論，而要介紹這個理論，就不得不提及1896年發生在德國的“癖馬案”，其基本案情是被告人受雇駕駛雙輪馬車，其中一匹馬有用馬尾纏繞韁繩的癖性，于是被告人要求雇主更換馬匹，但雇主非但不答應，反而以解雇相威脅，被告人不得不繼續駕駛該馬，一日，這匹馬癖性發作，撞傷行人。檢察官對被告人以過失傷害罪提起公訴，一審法院判決被告人無罪。案件上訴至帝國法院，法院維持原判，其判決理由是：確定被告人之違反義務過失責任，不能僅憑被告曾認識駕馭癖馬可能傷及行人，而同時必須考慮能否期待被告不顧自己失去職業而拒絕駕馭癖馬。此種期待，對于本案中的被告人來說事實上是不可能的，因此本案被告人不能承擔過失傷害行人的責任[4]。通過“癖馬案”的判決，德國刑法學者開始反思以往的心理責任論，也即行為人只要具有責任能力并對不法事實有故意或過失，就應當承擔刑事責任的責任理論，轉而開始意識到在特定情形下不能期待行為人選擇做出適法行為，就不應歸責于行為人，由此而發展出了以期待可能性理論為中心的規范責任論?？梢?，只有了解了期待可能性理論的產生背景，才能明白期待可能性理論對整個刑法體系具有何種影響、做出了哪些完善和推進，學生才能領悟到為何在規范責任論下責任的本質不再是心理事實要素，而是在應當而且能夠采取適法行為的態度的情況下，仍然違反法的期待而實施不法行為。
刑法中的期待可能性理論經過眾多大陸法系刑法學者的研究發展，在德國、日本已經成為一種通行的理論，歷經百余年而不衰。但是，對于完全在國外生根發芽的期待可能性理論，不加思考地將其直接引入我國刑法體系并不是一種理性的態度。對此，教師應當強調在引進外國刑法理論之前，首先應分析這個理論對我國是否有意義，這是比較教學中的重要一環。對于期待可能性理論來說，它并非依托于具體的法律規定，而是產生于司法實踐，而在我國顯然可能發生類似的案件，于是期待可能性理論在我國具有適用的空間。此外，期待可能性理論符合人性基礎，人都具有趨利避害的本性，在利益沖突的情況下，人都會傾向于做出有利于自己的選擇，期待可能性理論是對人性的尊重;期待可能性理論也體現了刑法的謙抑性，也即在無期待可能性的情況下追究行為人的刑事責任是強人所難，不符合現代刑法理念;期待可能性理論還具有公正價值，能夠幫助我國司法實踐更好地調和情與法的關系。在對期待可能性理論的意義與價值進行挖掘之后，可以發現該理論對于完善我國刑法理論，解決我國司法實踐中的實際問題有著重要作用，值得我們進一步學習和借鑒。明確了這個前提后，才能開始考慮將期待可能性理論引入我國的問題。
三、外國刑法理論本土化的思考與教學
在介紹完一個外國刑法理論并明確該理論對解決中國問題具有重要意義之后，就需要繼續引導學生思考該理論在中國的本土化問題。由于我國與他國相比有著不同的刑事制度背景、刑法理論體系、文化傳統等，在他國能夠發揮良好效果的刑法理論不一定能夠完全在我國順利適用。有些學生甚至學者總是存在一種思維慣性，即外國刑法理論總是更高級的，似乎外國刑法理論已經成了一種真理性的前提。對此，教師應當特別向學生強調比較研究的主體性，即外國刑法理論與作為主體的我國之間的適配性，而不是徑直將外國刑法理論引入我國的刑法體系。因此，外國刑法理論的比較教學最終要將重點放在外國刑法理論與我國實際情況的鏈接上，思考外國刑法理論在我國如何順利適用并發揮良好的效果。
同樣以產生于德國的期待可能性理論為例，在德日三階層犯罪論體系下，期待可能性是被放置在第三階層有責性當中的，于是期待可能性理論能夠與三階層犯罪論體系完全兼容。然而，目前我國四要件犯罪論體系仍然處于有利地位，期待可能性能否融入四要件體系就存在疑問。對此，我國刑法學者已經有過不少嘗試，最具有代表性的是主觀要件說和主體要件說，前者主張將期待可能性放在主觀要件中考慮，后者則主張將其放入主體要件中。還有學者認為期待可能性很難直接放入四要件當中，而主張應將期待可能性放在四要件之外的刑事責任論中。誠然，如何將期待可能性理論融入我國的四要件犯罪論體系目前仍然存在爭議，但這種理論上的思考仍然是具有重要價值的，它一方面有助于期待可能性理論在我國的本土化適用，另一方面也促進了我國犯罪論體系的發展和完善。
在外國刑法理論本土化的教學中，還需要讓學生注重我國刑法與外國刑法的不同規定，并且根據我國刑法的規定對外國刑法理論進行合理地取舍或修正。我國刑法學正經歷教義化的知識轉型，如果無視他國的法律背景，不加區分地引進國外的刑法學理論，并進一步將其直接當作中國的教義學知識，實際上是視中國法律的具體規定為無物，而這恰恰違背了法教義學最核心的精神——法教義學正是要特別重視和尊重法條，把法條視為不可置疑的前提[5]。因此，采用比較的方法研究外國刑法理論并將其本土化時，要特別注意刑法規定的國別性。例如，在有關正當防衛的正當性根據的理論中，個人保全原理在德國處于通說地位，該理論認為受到不法侵害行為攻擊的個人可以采取必要手段保全自己。但是，個人保全原理并不能原封不動地照搬到中國來。因為按照個人保全原理，為了保護個人的利益而進行正當防衛被認為是正當的，但為了維護公共秩序或者法秩序進行正當防衛卻不被允許。然而，我國刑法明文規定可以為了保護國家利益、公共利益進行正當防衛。這顯然不是個人保全原理可以說明的[6]。因此，如果要借鑒個人保全原理說明我國正當防衛制度的正當性根據，則需要重新對其進行理論上的改造。通過這個例子，可以讓學生意識到我國刑法規定對于刑法理論發展的重要意義。
四、外國刑法理論的優化與進階教學
在完成以上外國刑法理論的比較教學之后，還可以進一步與學生探討如何對外國刑法理論進行推進和優化，也就是刑法理論的創新問題。當然，這是對學生提出了一種更高的要求，但刑法研究貴在創新，中國刑法研究的自主性也需要不斷提升，以爭取刑法學研究的國際話語權，而不能一味依賴外國刑法理論的輸入。眾所周知，日本刑法學在很長時期內是“唯（德國的）馬首是瞻”的。然而，日本在學習和借鑒德國刑法學的過程中，形成了自己的特色，走出了一條自己的道路，實現了學術的自主化[7]。這給我們的啟示是，我國的刑法學研究在借鑒國外已有成果的同時，需要結合我國刑法規定及司法實踐情況進行一定程度的理論創新，最終發展出具有中國特色的刑法學理論。誠然，理論的創新與轉型異常艱辛，只有少數人能夠對刑法理論作出真正的實質性創新，但創新意識需要培養，創新也有一定的方法論可循，教師可以通過課堂上的教學與引導逐步培養與建立學生的創新意識。
在對外國刑法理論進行改進創新時，我國的犯罪構成體系和刑法規定同樣是重要的動因和依據，朝著這個方向，或許能夠為外國刑法理論的創新與我國刑法理論的推進提供有益思路，這也是可供學生參考借鑒的刑法理論創新的方法論。例如，我國刑法分則對有些罪名的規定存在罪過不明的情況，最典型的例子是我國刑法第129條丟失槍支不報罪，該罪規定：依法配備公務用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役。丟失槍支不報罪到底是故意犯罪還是過失犯罪？對于這個問題學者們一直爭論不休，有的認為是故意犯罪，有的主張是過失犯罪，有的認為既可以是故意犯罪也可以是過失犯罪。其實，外國刑法中也存在這個問題，而針對這個問題外國刑法理論發展出了客觀處罰條件的概念。即在一些情況下，行為具有構成要件符合性、違法性與有責性時，并不能據此處罰行為人，還要求具備刑法所規定的一定的處罰條件。這種事由或條件稱為客觀處罰條件。將某些客觀要素作為客觀處罰條件來對待，從而不要求行為人對這種客觀處罰條件具有認識與放任（包括希望）態度，就能夠順利將某些罪名認為是故意犯罪。但是，我們不能直接照搬客觀處罰條件的概念，因為我國刑法理論已經公認，犯罪構成是成立犯罪所必須具備的一切主客觀要件的總和，行為符合犯罪構成就成立犯罪，故可以說，行為符合犯罪構成是認定犯罪的唯一依據，而不能在犯罪構成之外承認所謂客觀處罰條件?；谶@樣的考慮，張明楷教授認為外國刑法理論中的客觀處罰條件在我國應列入犯罪構成要件之內，并借鑒主觀的超過要素概念提出了客觀的超過要素的概念，具體來講，主觀的超過要素表明有些主觀要素不需要存在與之相對應的客觀事實;同樣，有些客觀要件也可能不需要存在與之相應的主觀內容，這便是客觀的超過要素?？陀^的超過要素仍然是犯罪構成要件的要素，即仍然屬于犯罪構成的內容，而不是犯罪構成要件以外的內容，不是所謂的客觀處罰條件。于是，犯罪構成作為認定犯罪的唯一法律標志的觀念仍然得以維持，從而避免體系上的混亂[8]?？梢?，客觀的超過要素是在借鑒外國刑法理論的同時結合我國犯罪構成體系的特點而自創的概念，它能夠與我國犯罪構成體系相契合，從而能夠更好地解決我國的實際問題。雖然學界對客觀的超過要素仍舊存在爭議，但可以說客觀的超過要素的主張是對外國刑法理論的一種更新與優化，對于發展具有中國特色的刑法理論具有積極意義，這是值得學生學習與借鑒的。
總之，外國刑法理論一直以來對我國的刑法學都有著十分重要的借鑒意義，因此，刑法理論的比較教學方法應當受到重視。通過刑法理論的比較教學，學生可以了解外國刑法理論的產生背景，理解外國刑法理論的真正內涵及核心意義，最終能夠借助外國刑法理論更好地理解我國的刑法理論體系并解決我國司法實踐中的實際問題。
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Key words： criminal law theory; teaching method; comparative teaching
刑法學年論文范文第2篇
[摘要]在我國刑法界中，有關刑法解釋論的立場問題一直是刑法學界所談論的熱點。目前，我國的刑法界大致出現了形式解釋論與實質解釋論兩家爭鳴的態勢。文章認為，兩家學派間的爭論不僅關乎到刑法解釋方法理論，與刑法的主體價值觀有關，甚至可上升至刑法觀的理論層面，最終導致實質刑法與形式刑法間的對立。要想理性地看待刑法形式解釋論與實質解釋論之爭，就必須跳離出單一的刑法解釋論的桎梏，而應從二者間的對立中尋找形式解釋論與實質解釋論真正分歧所在。
[關鍵詞]刑法；形式解釋論；實質解釋論；爭論
事實上，刑法中任何法律條文的設置都是本質內容與形式的統一，而本質與形式并非絕對對立反而可以辯證統一。刑法是制定于過去，但適應于當下，且能對未來進行規制的行為規范，該特點決定其具有穩定性，充分體現了刑法的安全價值。然而社會是變化發展的，自然要求刑法也應隨之發展并具有一定的靈活性，而排斥發展性與靈活性的刑法是僵化的，也必將失去其生命力。因法律規范本身就包含一定的穩定性，因此為了永葆刑法的靈活性與生命力，同樣需要適當引入人的價值因素。因而就目前所出現的形式解釋論與實質解釋論間的分野也并非絕對的。刑法解釋其實就是思維的形式邏輯過程，但必須遵守一般法律的邏輯思維，而刑法對于刑法解釋論的運用則是對案件情節與生活現象的判斷過程。以上兩種解釋論，從解釋結論與定罪思路分析均不存在本質上的區別。
一、形式解釋論與實質解釋論之爭的產生
刑法一經頒布就具有一定的穩定性與凝固性，而社會是一個不斷變化與發展的過程所以固定的刑法條例與運動變化的社會現實之間出現差異也是必然的。
（一）刑法實質解釋論的產生
自張明楷于《論罪論原理》一書中提出了“刑法實質解釋”的說法之后，繼而在其《刑法基本立場》一書中提出了“刑法實質解釋論”一說，且對實質解釋論進行了系統地闡述。使形式解釋論得到了豐富及提升了該理論的高度。在實質解釋論被張明楷教授提出并闡明后，一批法學學者給予了其支持和響應，繼而出現了大批論文與專著。其中最為突出的為劉艷紅教授與蘇彩霞教授。劉艷紅在書中明確提出了我國刑法解釋論正邁向動態的過程。蘇彩霞在其《實質的刑法解釋論之確立與展開》一書中以刑法實質解釋論在我國的產生為切入點，指明刑法的實質解釋論是對形式解釋論的摒棄，它與刑法規范的內容、結構一致，符合我國刑法目標，罪刑法定原則形式與實質側面兼具的要求，適應于我國犯罪構成構成體系，具有顯著地優越性與合理性。以上這些著作均是對實質解釋論的提升與夯實，具有一定的學術價值。
（二）刑法形式解釋論的產生
形式解釋論的確立要略晚于實質解釋論?！靶问浇忉尅弊钤缬扇铨R林教授所提出。梁根林教授又相繼提出了“形式解釋論”，將形式解釋提升至論點的高度。隨后，陳興良教授又對形式解釋論做了系統的研究。形式解釋理論由此得以清晰地展現。也有學者指出“我國在刑法解釋上存在著形式解釋論與實質解釋論的派別。形式解釋論主張忠于罪狀，實質解釋論主張基于犯罪本質來解釋刑法的構成要件。對于某些在犯罪實質上理應處以刑罰但又缺乏形式規定的犯罪行為，實質解釋論認為可在不違背民主的前提下對刑法作出延伸解釋?！鄙鲜稣擖c明確的道出了兩種解釋論的差別。在鄧子濱教授《中國實質刑法觀批判》一書出版后，以陳興良為代表的形式解釋論與以張明楷為代表的實質解釋論間的對立得以呈現。
從表象上看，形式解釋論與實質解釋論就刑法解釋提出各自的觀點、彼此所持的立場各異，在一定程度上促進了刑法理論的豐富性，這也是其爭論的積極影響。但若經仔細研究與解讀就會發現，無論是形式解釋論，還是實質解釋論均對罪刑法定原則這塊刑法的基石的問題上表現出謹慎的態度。且二者都強調爭論的根本目的都是為了促進我國刑事法治建設得到進一步的完善。二者間最大的差別只是觀察問題的角度不同及立場的不同。
二、形式解釋論與實質解釋論的真正分歧
（一）形式解釋論與實質解釋論對罪刑法定原則的理解分歧
我國修改后的《刑法》第三條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，罪刑法定原則由此被正式確立。張明楷教授曾指出：“罪刑法定原則是刑法的生命。它既是立法機關制定刑法、司法機關適用刑法必須遵循的原則，也是任何解釋者必須遵循的原則”。
形式解釋論學派認為，實質解釋論違反了罪刑法定原則，破壞了罪刑法定原則的內在精髓。而實質解釋論學派則認為，實質解釋論之所以受到批判的原因是實質解釋論有可能違背罪刑法定原則。事實上，無論是形式解釋解讀還是實質解釋解讀均是基于文本，否則只能是空談。實質解釋論其實也是貫徹罪刑法定原則的，只不過實質解釋論學派的罪刑法定原則兼具形式側面與實質側面。刑法在使用時，不但能實現形式主義，還可實現實質主義。
上述談論中涉及到罪刑法定原則的形式側面與實質側面的兩個概念。以上兩個概念在日本刑法學中也較為流行：罪刑法定原則具有刑法禁止類推、不溯及過往、禁止絕對不定期刑原則、排除習慣法、明確性原則、內容適當原則的派生原則。其中除了刑法明確性與刑法內容適當原則為實質側面外，其余均為形式側面。罪刑法定原則的形式側面主要限制司法權，實質側面限制立法權，實質解釋論與形式解釋論的論點在于實質解釋論是否堅持罪刑法定原則的實質側面而貶低形式側面，而形式解釋論則是堅持形式側面而忽略實質側面。
鄧子濱認為實質解釋論者對實質側面給予過分推崇，而貶低了其形式側面。實質解釋論者則認為實質解釋論只是基于對形式側面肯定的前提下，亦推行實質側面，而無刻意貶低形式側面之說。張明楷教授提出，對形式解釋論及實質解釋論兩家學派而言，對罪刑法定原則的形式側面與實質側面給予同樣的肯定是沒有錯誤的，反而對權力的限制將更為全面。實質解釋論學派認為形式解釋論學派過于注重形式側面，實為惡法亦法。陳興良教授指出，罪刑法定原則的形式側面與實質側面各具有不同的功能，也具有不同的價值，因此不存在價值高低之分，兩者間的沖突純屬主觀臆造。
（二）形式解釋論與實質解釋論就刑罰處罰范圍理解的分歧
決定刑罰處罰范圍的因素是多方面的，包含社會因素、刑事政策、刑法基本原則、刑事理念等。譬如“嚴打”活動期間有可能會擴大刑法處罰的范圍。實質解釋論與形式解釋論學派間也針對質疑問題展開過討論。二者間爭論的焦點為，究竟是何種解釋擴大了刑罰的處罰的范圍。
實質解釋論學派認為，形式解釋論僅是對犯罪行為作了形式的理解與解釋，缺乏實質判斷，形式解釋造成要在犯罪構成要件外找尋定罪標準，違反了罪刑法定原則的核心思想；且形式解釋在諸多情況下極易擴大處罰的范圍，因此，實質解釋論學派認為是形式解釋論擴大了刑法處罰范圍，并闡明實質解釋論的根本目的是僅將有明確條文為依據，應該科處刑罰的行為定為犯罪行為，事實上，實質解釋論是一種具有限制性的解釋。但是，形式解釋論學派的結論卻與之截然不同，他們認為實質解釋論派把事實上應該科處刑罰但又缺乏形式規定的行為定位入罪標準，將刑法處罰的范圍進行了擴大，這是不合理的。以上兩家學派各執一詞，孰是孰非，我們可通過以下兩個個案進行分析得知。
1.張明楷教授在其《刑法學》（第3版）一書中針對我國《刑法》第二百六十三條規定做出了解釋，其中對于現行刑法在搶劫罪中明確規定冒充軍警人員搶劫為加重處罰案件。司法體系對此也未有明確規定，理論界也存有較大的分歧，主要圍繞“冒充”二字的解釋進行探討，少數人認為需要擴大解釋。一般而言，“冒充“即為假冒，是指不具備現役軍人、公安機關、武裝警察、司法警察等身份卻故意假冒以上身份實施搶劫，應給予加重處罰。而張明楷教授認為，此處的冒充應解釋為假冒或者充當，若有軍警人員自身進行搶劫的也應判定為冒充軍警人員搶劫，實現了罪行適應的目的。
2.對于“傷害”的理解。形式解釋論學派認為，傷害不應僅包含使人體外形發生變更或損害的行為，還應包含對人體各項生理機能的破壞；而實質解釋論學派卻認為只有對人體的各項生理機能造成損傷的行為才能稱為傷害。
通過對以上兩個案例的對比得出，僅以某個案件就判斷何種解釋論擴大了刑法處罰的范圍是不公正的，兩家學派間的解釋都有擴大刑法處罰范圍的可能。而且對于絕大多數案件中，實質解釋論與形式解釋論會得出基本相同的結論。二者間之所以出現分歧是因為各自所持的立場與理論不同罷了，究其本質也僅是學術姿態上的區別。
三、形式解釋論與實質解釋論的內在聯系與發展現狀
從以上的論述中可以看出，形式解釋論與實質解釋論并不是絕對對立的姿態。造成二者間的分歧的原因是各自所持的解釋立場與方法的區別。事實上，實質主義的刑法觀與形式主義的刑法觀是辯證統一的關系，二者在諸多方面的解釋與主張呈現共性的特點，差異可見于各自的側重點不同。
相比形式解釋論而言，實質解釋論更注重社會生活與發展的實際，適應于決策者的治理需求，具備大眾所認同的價值觀。實質解釋的刑法觀較易為大眾接受而收獲巨大的反應。目前，實質解釋論在我國類屬于“多數派”，形式解釋派因更注重形式而變成了“少數派”，存在范圍較小，處于相對弱勢的地位。
四、結語
可以說，形式解釋論與實質解釋二者之爭引發了整個刑法法學界的思考，可促進刑法的發展，打破了以往刑法界僵硬的局面。其實，沒有學派之爭的法學界才是可怕的。這種現象有效地防止了對單一理想的迷信以及一邊倒的趨勢，不同學術派之間的爭論其實是無數法學界人士智慧的產物，我們應以理性的態度看待。雖有一種理論是完美無缺的，只有通過不同學術間的探討與交流，才能不斷進行自我反思與完善。所以，形式解釋論與實質解釋論之爭具有明顯的積極意義。目前，實質解釋論群體在我國具有較強的影響力，但是也要正視自身的弊端，即對人權的傷害。魏東認為可將實質主義的刑法觀分為單面實質主義刑法觀與雙面實質主義刑法觀，抑或稱為半開放實質主義刑法觀與全開放實質主義刑法觀。雙面實質主義刑法觀面臨著一定的人權風險因素，該刑法觀忽略了對于人權的保障，且實質主義刑法觀較易對罪刑法定原則造成破壞，未對司法權進行限制，極易導致罪刑擅斷的風險。筆者認為，我國的實質刑法解釋論應保持保守的姿態，實質解釋論具有強大的生命力，也具有一定的破壞力，這種破壞力就是人權保障風險。因此對于我國刑法學界的刑法實質解釋論應給予適當區分，取精華去糟粕，這是學術使命與刑法實踐的必然，刑法學者要具備一定的學術使命，用刑法理論來指導刑法實踐。
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[作者簡介]邵云拓（1988—），女，北京吉利大學。
刑法學年論文范文第3篇
關鍵詞：罪刑法定;類推
1801年在費爾巴哈的刑法教科書中，用拉丁語以格言的形式表述罪刑法定原則：“無法律則無刑罰，無犯罪則無刑罰，無法律規定的刑罰則無犯罪。”現在罪刑法定原則紛紛被寫入各國刑法，被奉為保護人權，防止刑罰濫用的公認的重要原則。關于罪刑法定原則的基本蘊含也由當初的四項派生原則，發展出了多項原則。
一、罪刑法定原則的含義
所謂罪刑法定原則，是指什么行為是犯罪和對這種行為處以何種刑罰，必須預先由法律明文加以規定的原則。罪刑法定原則是啟蒙思想家反對封建專制刑法的產物，它產生的思想理論基礎，只能求之于啟蒙思想家的思想理論。
二、罪刑法定原則產生的理論基礎
罪刑法定原則產生的思想理論基礎主要有以下三種。
1.啟蒙運動中的天賦人權思想
17、18世紀的啟蒙思想家在反對教會權威，抨擊封建制度時提倡理性主義，主張社會契約論、天賦人權，對罪刑法定的產生有重要意義。啟蒙的自由主義思想中限制法官的恣意、保障公民人權的思想被認為是罪刑法定原則的核心思想。因此天賦人權思想是罪刑法定原則產生的根本思想理論基礎。
2.三權分立說
1748年法國啟蒙思想家孟德斯鳩在《論法德精神》一書中發展了洛克的學說，系統地提出了“三權分立”學說，提出立法、司法、行政三種權利必須由各個國家機關分別掌握，相互制衡。立法權由立法機關掌握，司法權由裁判機關掌握，行政權由行政機關掌握。立法機關負責制定法律，裁判機關只能適用法律，并且必須受法律的約束，法官則是機械地適用法律的工具。在刑事審判的時候，法官只能適用制定好的法律，法律沒有規定的不得適用。因此，三權分立思想為罪刑法定原則的產生提供的政治思想基礎。
3.費爾巴哈的心理強制說
費爾巴哈指出，人都有趨利避害的心理：“人欲求快樂，所以努力得到一定的快樂，人又想逃避一定的痛苦……因而人在可能獲得較大的快樂時，就斷絕較小的快樂的意念;而可能避免較大的痛苦時，就會忍耐較小的不快樂?；谟粷M足的不快樂，使他因而避免這種不快樂，刺激要滿足欲望。” 人們犯罪就是因為他們在犯罪時獲得快樂的感性沖動而致的，所以為了抑制犯罪，就要預防人們的這種感性沖動。而要抑制這種感性沖動，就必須讓犯罪者由于犯罪所獲得的快樂小于他們因此而獲得的不快樂。而為了達到這種效果，就必須預先由立法機關將這種犯罪所獲刑罰明確規定于法律之中，從而讓人們認識到犯罪將使他們更加痛苦。因此心理強制說的直接結果就導致了，罪行法定原則的產生。
三、罪刑法定原則蘊含的基本內容
分析了罪刑法定原則的思想理論基礎，可以更好的理解它的實質內涵，也就是其基本蘊含。對罪刑法定原則的基本蘊含是什么?各國學者有不同的意見。
(一)初期的罪刑法定原則派生的四條原則
1.排斥習慣法
根據罪刑法定原則的形式含義“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”可知，罪刑法定原則中“法”的含義是指成文法，是由立法機關制定的法律，而習慣法不屬于成文法，因而它不能作為裁判的根據。我國《中華人民共和國刑法》第三條規定：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
2.否定絕對不定期刑
絕對不定期刑是指在法律之中完全沒有規定刑罰期的自由刑。根據罪刑法定原則，刑罰必須明確，而絕對不定期刑沒有一個明確的服刑期，這樣容易導致法官判案的隨意性，不能保障人權，因而否定絕對的不定期刑。這一原則的產生是由罪刑法定原則要求對一定的犯罪設定一定的刑罰種類和程度而決定的。
3.禁止事后法
禁止事后法也叫做刑法無溯及效力，指新的刑法頒布后，對于發生在頒布之前的行為是否可以依據其定罪量刑的問題。原則上，刑法是沒有溯及效力的。如果有溯及效力，之前的合法行為由于新刑法的頒布，而變得不合法，使人們喪失對生活的預期而不敢實施一定的行為，這不利于社會安定。既然行為時的適法行為，可以由行為后的法律定罪處罰，人們就無法預知自己的行為今后是否被定罪處罰，不免惶恐。所以，刑法的規定，只能對其施行以后的行為適用，而不能溯及適用于施行前的行為。這也是保障人權的要求。但是隨著罪刑法定原則的發展，禁止事后法得規定也出現了變化，出于對人權的關懷和適應社會的變化以及彌補法律的確定性不足，我國新刑法中規定了從舊兼從輕的溯及原則。
4.禁止類推解釋
類推解釋是對于法律沒有明文規定的事項，援用關于同它相類似的事項的法律進行解釋。根據罪刑法定原則的要求，“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，行為人被認定為犯罪并施以刑罰，必須依據事先由法律明文規定的條款。而類推解釋實質上市對法律沒有明文規定的事項創造法律，是由法官造法。這明顯超越了法官作為適用法律的角色，使得立法權和司法權結合，這明顯違背罪刑法定原則。罪刑法定原則不是在所以情況下都禁止類推，只是禁止設立新的刑罰和加重處罰這樣的類推解釋，而不禁止排除違法性、減輕或者免除刑罰這樣的類推解釋。
(二)罪刑法定原則新近增加的內容
隨著刑法理論的深入研究，罪刑法定原則新確定了明確性原則和合理性原則。這對罪刑法定主義的完善起到了重要的作用。
1.罪刑法定的合理性原則
犯罪圈的劃定與刑罰量的實施必須具有合理性，輕微危害行為應作除罪化處理，刑罰量的供給必須適應現階段一般人的價值觀念。原初的罪刑法定原則只是從形式意義上理解，罪刑法定原則的宗旨是保障人權，實體的合理原則體現著實質的保障人權原則，它符合罪刑法定原則本來的宗旨。
2.明確性原則
即對犯罪及其相應法律后果(包括刑罰)的規定必須明確。雖然在罪刑法定原則產生時就要求刑法法規必須明確，但明確性原則作為罪刑法定原則新的派生原則被承認，則是在近來的情況。罪刑法定明確性原則要求刑法典必須明確規定什么行為時犯罪，明確犯罪的構成要件，不能含混不清;同時，對犯罪的后果也必須明確。只有當我們的刑法典中對犯罪構成要件有明確的規定時，人們才能預知自己的行為是否合法，才能有效的防止任意踐踏人權的事情發生。
刑法學年論文范文第4篇
[關鍵詞]案例教學;刑法教學;運用
案例教學法是一種以案例為基礎的教學方法，與傳統教學方法不同，具有明確的目的性、客觀真實性、較強綜合性、深刻啟發性以及突出實踐性等鮮明的特點。當今學術界普遍認為該教學法起源于美國哈佛大學法學院。該法學院院長蘭德爾廢除了過去那種整堂課都由教師講授，學生只是被動接受的傳統教學方法，而代之為案例教學法。[1]但也有另外一種觀點認為案例教學法是起源于上世紀的二十年代，在哈佛大學商學院的倡導與宣傳下，課堂之上采用了一種形式新穎的案例形式的教學模式，選擇的案例均來源于商業經濟管理活動的真實事件，通過這種方式，有利于培養和促進學生主動參與到課堂的討論之中。
刑法學是一門實踐性、應用性很強的學科，刑法教學中運用案例教學法，是理論聯系實際的有效途徑，有助于提高教學質量及人才培養質量。[2]怎樣通過案例教學來提高刑法課堂教學的效率成為極其重要的任務。
一、重視案例教學在刑法教學模式中的作用
我國以往的刑法課堂教學中，案例教學實踐當屬于薄弱項目，傳統的課堂教學中，填鴨式的教學模式，信息交流模式的單一性，教學傾向于法學理論，造成了學生只能被動的接受這些抽象乏味的理論知識，用這種教學模式培養出來的學生往往具有扎實的理論知識，但應用理論知識的能力不強，也就是所謂的實踐能力較差，往往遇到了一個真實的案例卻不知如何解決。[3]在近年來的刑法教學模式改革中，因為案例教學模式實現了教與學之間信息交流的雙向互動、充分發揮了學生的學習主體作用、發揮了教師的指導作用，該種教學模式在教學實踐中越來越受到重視。
(一)可以充分提高學生學習的積極性、發揮自身的主動性
教師在教學中起的是傳授和指導的作用;而學生則是知識的接受者，是整個學習過程的主體，教師以學生的學為中心進行教授知識。只有充分調動師生雙方的積極性，在教學過程中，需要將教師的主導作用和學生的主體地位有機地結合起來，也只有這樣，教學質量才能提高，教學才稱得上成功。選擇與生活實際密切相關的案例運用到課堂教學上，讓學生進行自由討論和交流，這樣提高學生學習的積極主動性。
(二)樹立學生一種分析問題和解決問題的意識
刑法學是一門實踐性很強的法學部門法學科，學習刑法學當然離不開案例教學。案例教學其實就是一種開放性的、動態的教學模式，這種教學模式的優點就在于通過讓學生分析討論一些典型的案例，讓學生接觸真實的事件，學生也就有了實踐的機會。通過對具體案例的思考，促使學生綜合運用所學到的理論知識，從而是學生樹立一種解決問題的意識，提高學生分析、解決問題的能力。
(三)有利于提高教師水平和課堂教學效率
教師可以在課堂之中運用案例進行教學，這種新穎且形象生動的教學模式可以激發學生學習的興趣和動力，一味強迫學生進行分析和討論問題，而無法從實踐中得出自己的看法。以最少的時間付出換取最大的學習成果，提高教學效率，達到教學效率的最優化，這就是刑法案例教學最大的優點。案例教學之前，教學老師要做好組織和準備工作，所以這就要求教師必須具備較高的學術水平，并且還得掌握豐富的理論知識，具備理論知識和實踐能力相互融合的能力，能夠站在該門學科研究的前沿領域，挑選出一些合適教學的案例。這也就促使教師要通過不斷地學習，來提高自己的專業操作水平和業務實踐能力。應當注意的是，在這個過程也極大地調動了教師的工作熱情和工作積極性，讓他們為提高教學質量和教學水平而進行積極的探索和嘗試。在整個案例教學過程中，教師的個人素質也得到了提高。
二、刑事教學案例的運用
案例的運用一般包括刑事案例展示、組織學生討論、總結評述和學生提問四個步驟。展示案例是運用該教學法的前提和基礎，它要求教師事先對案例的選擇進行準備。組織討論是重要階段，總結評述是關鍵，學生提問是升華。一個成功有效的教學案例至少要經歷這四個關鍵階段。在選擇案例時，我們可以從以下幾個方面著手準備：
首先，案例的選擇應做到課堂教學案例與實踐教學案例并重。課堂案例，顧名思義，就是在課堂中所講授的案例，既可以是教師在課件中準備的案例，也可以是臨場發揮、信手拈來的案例，還可以是學生提問引出的案例?？傊?，只要在課堂時空之下所舉之案例，都屬于課堂教學的案例，課堂教學案例的舉授是傳統案例教學法的關鍵所在。
其次，在案例選擇時，要做到真實案例與虛擬案例相結合。[4]真實案例是發生于社會生活中的真人真事，學生們學起來會感到親切，容易引起興趣和共鳴。與真實案例相對的是虛擬案例，它的作用在于對真實案例的補強。虛擬案例具有較好的知識延展性，可以根據教授內容進行展開和創作。此外，它還可以涉及到一些未發生但有可能發生的疑難案件。
(一)案例展示
事先呈現案例可以說是案例教學的前提和基礎。要想讓學生在討論時有話可說，就必須事先讓學生知道案例，同時必須告知學生需要思考什么樣的問題，以便使學生在思考問題時有一個大概的方向，這也起到了引導學生的作用。呈現案例的方式多種多樣，最普遍使用的方式是給學生發送紙質文字資料。這種方式比較直接，學生也容易接受，但缺點是成本有點高，有些學?？赡軟]有這筆項目支出，教師僅靠自己力量也無法滿足需要。隨著多媒體技術在教學中的廣泛應用，運用多媒體呈現案例也不失為一種好的方法。其優點是直觀、簡潔，運用得當可能會提高學生學習興趣?？捎捎谌狈ο窦垙埬菢拥妮d體對文字加以固定，只能允許學生在課堂上進行討論，不利于學生們下課后對疑難問題搜集資料。另外，教師口述也未嘗不是一種好辦法。因為學生想聽明白案例就必須得從頭開始專心致志的聽，他們在聽的過程中就可以對案例進行簡要的分析了，這樣更有利于提高學生的學習效率。
(二)小組討論
小組討論是案例教學中的不可或缺的重要部分。實踐證明案例教學的成功與否都直接與組織討論這一環節存在很大的關系。一個好的案例教學必須有組織地分析討論，討論得越深入、辯論得越激烈就越能激發學生的學習熱情，就越能鍛煉學生的邏輯分析能力、口頭表達能力和全面提高對問題的認識能力，就越能收到好的教學效果。在這個階段，學生可以就案例中的問題自由發表自己的言論，表達自己的觀點，可以贊同、質疑、批判其他同學的觀點，也可以提出自己的觀點。在這個階段，教師需要注意的是自己只是處于引導者的地位，學生才是討論的主體，教師不能過早表達自己的觀點，因為如果教師這樣做，就會使那些與老師觀點不同的學生，沒有勇氣再發表自己的觀點，那么就會導致討論過早的結束。但是，需要強調的是，討論不是亂論。良好的學習氛圍不能被不嚴肅的亂紀行為破壞，因此，筆者建議討論的時候一定要分小組進行，以便教師可以在講臺上清楚地監督到每一位同學。
(三)總結評述
總結評述階段是案例教學的關鍵階段，它是指在組織學生討論階段結束后，教師對這次討論的問題的總結性陳述階段。在這個階段，教師應該把握全局，學生們在討論中就案件的問題所在提出的對各種觀點做全面點評。同時，教師應該對所討論問題所涉及的理論背景、觀點給予交代和評述，使學生能夠知其然更能夠知其所以然，加深學生對刑法理論的理解。另外，教師還應該就本次討論中出現的問題給學生提出改進的方式，當然，成功之處也應當給予表揚。
(四)學生提問
那么，是不是在教師做出總評后，一堂案例討論課就結束了呢?此時，一個必不可少的環節就是學生提問。正如哲人所言發現問題有時比解決問題還難。在這個環節，學生可以針對有疑問的問題自由地向老師提問。只有發現問題才能說明學生真正對某些具體問題進行了深入的思考。老師應該逐一回答學生的疑問。這一環節可以使整個案例討論得以升華，也集中體現了師生在教學中的互動關系，讓討論課在充滿知識與和諧的氛圍中結束。
三、選擇刑法教學案例應注意的問題
刑法案例教學法成敗的關鍵在于案例的選編和運用。因此，當我們在選擇案例時，應當抓住所舉案例與刑法教學內容的關系，著力注重所選案例的特點。對此筆者認為，優秀的教學案例應當具備如下特點：
(一)針對性
刑法案例的選編應根據教學目標與教學內容的需要，有的放矢。我們的教師在教學過程中不可能使用與上課內容無關的案例。這一點就要求老師在選取刑事案例時應避免選取的刑事案例所涉知識點過于分散，這樣容易導致學生注意力的分散，不利于其清晰明了地掌握課堂的重點及難點。如在學習律師偽造證據罪，重慶李莊案可以起到針對性的效果，便于學生充分的理解該法條的內涵。
(二)典型性
刑法案例的選編要注重案件事實與所蘊含法律理論知識、法律規則具有密切聯系。而且力求真實，真實的案例易激發學生深厚的學習興趣，學生感興趣就會開動腦筋思考問題，積極發言，課堂學習氣氛活躍。但應當注意的是，案例的典型性在于案情與法律規則內涵的相關性，而不在于案件所產生的新聞效應。因此，不能僅僅憑新聞效應來選取刑事案例。如對于故意殺人罪，現實中報道的各類殺人案件也需經過嚴格篩選才能作為教學案例，因為在現實生活中，有些媒體為了奪取大眾的同情心，可能對案件事實進行過分夸張的報道，這類案件自然不能作為案例教學。
(三)啟發性
被選編的刑法案例一定要具有法律價值和疑難性的問題，這樣才能啟發學生思考，誘導學生深入研究，鼓勵學生對現存法律進行質疑，然后圍繞其疑問進行辯論。如廣州許霆案，許霆取款時ATM機發生了故障，取出17.5 萬元后潛逃，其行為性質的認定具有一定的疑難性，是民事的惡意占有、還是刑事上的盜竊罪或者盜竊金融機構罪?學生對這類具有疑難性的案例很感興趣。
(四)新穎性
刑法案例的選編必須在形式或內容上新穎，在真實的同時加入一些創新，給學生以新鮮感，激發其學習興趣，盡可能地選取新類型案件或者疑難案件。
[參考文獻]
[1]陳興良.判例刑法學[M].北京： 中國人民大學出版社，2009：17.
[2]崔征.刑法案例教學法在實踐中運用的探索[J].社會與法制， 2012：11.
[3]楊靜.案例教學在刑法教學中的運用 [J].法學教研部，2013.
[4]李凱.案例教學法在刑法教學中運用之展開 [J].四川教育學院學報，2011：8.
[作者簡介]劉期湘(1972—)，男，湖南隆回人，湖南商學院法學院副教授、法學博士(后)、碩士生導師，研究方向：經濟刑法;陸未龍(1992—)，男，湖南商學院法學院。
[基金項目]本文系2013年湖南省普通高等學校教育教學改革研究項目《卓越法律人才培養研究——基于湖南二本類院校法學教育的思考與探索》和湖南商學院研究性學習和創新性實驗計劃《創新人才的法律環境研究》的階段性成果之一。
刑法學年論文范文第5篇
關鍵詞：罪刑法定;類推
1801年在費爾巴哈的刑法教科書中，用拉丁語以格言的形式表述罪刑法定原則：“無法律則無刑罰，無犯罪則無刑罰，無法律規定的刑罰則無犯罪。”現在罪刑法定原則紛紛被寫入各國刑法，被奉為保護人權，防止刑罰濫用的公認的重要原則。關于罪刑法定原則的基本蘊含也由當初的四項派生原則，發展出了多項原則。
一、罪刑法定原則的含義
所謂罪刑法定原則，是指什么行為是犯罪和對這種行為處以何種刑罰，必須預先由法律明文加以規定的原則。罪刑法定原則是啟蒙思想家反對封建專制刑法的產物，它產生的思想理論基礎，只能求之于啟蒙思想家的思想理論。
二、罪刑法定原則產生的理論基礎
罪刑法定原則產生的思想理論基礎主要有以下三種。
1.啟蒙運動中的天賦人權思想
17、18世紀的啟蒙思想家在反對教會權威，抨擊封建制度時提倡理性主義，主張社會契約論、天賦人權，對罪刑法定的產生有重要意義。啟蒙的自由主義思想中限制法官的恣意、保障公民人權的思想被認為是罪刑法定原則的核心思想。因此天賦人權思想是罪刑法定原則產生的根本思想理論基礎。
2.三權分立說
1748年法國啟蒙思想家孟德斯鳩在《論法德精神》一書中發展了洛克的學說，系統地提出了“三權分立”學說，提出立法、司法、行政三種權利必須由各個國家機關分別掌握，相互制衡。立法權由立法機關掌握，司法權由裁判機關掌握，行政權由行政機關掌握。立法機關負責制定法律，裁判機關只能適用法律，并且必須受法律的約束，法官則是機械地適用法律的工具。在刑事審判的時候，法官只能適用制定好的法律，法律沒有規定的不得適用。因此，三權分立思想為罪刑法定原則的產生提供的政治思想基礎。
3.費爾巴哈的心理強制說
費爾巴哈指出，人都有趨利避害的心理：“人欲求快樂，所以努力得到一定的快樂，人又想逃避一定的痛苦……因而人在可能獲得較大的快樂時，就斷絕較小的快樂的意念;而可能避免較大的痛苦時，就會忍耐較小的不快樂?；谟粷M足的不快樂，使他因而避免這種不快樂，刺激要滿足欲望。” 人們犯罪就是因為他們在犯罪時獲得快樂的感性沖動而致的，所以為了抑制犯罪，就要預防人們的這種感性沖動。而要抑制這種感性沖動，就必須讓犯罪者由于犯罪所獲得的快樂小于他們因此而獲得的不快樂。而為了達到這種效果，就必須預先由立法機關將這種犯罪所獲刑罰明確規定于法律之中，從而讓人們認識到犯罪將使他們更加痛苦。因此心理強制說的直接結果就導致了，罪行法定原則的產生。
三、罪刑法定原則蘊含的基本內容
分析了罪刑法定原則的思想理論基礎，可以更好的理解它的實質內涵，也就是其基本蘊含。對罪刑法定原則的基本蘊含是什么?各國學者有不同的意見。
(一)初期的罪刑法定原則派生的四條原則
1.排斥習慣法
根據罪刑法定原則的形式含義“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”可知，罪刑法定原則中“法”的含義是指成文法，是由立法機關制定的法律，而習慣法不屬于成文法，因而它不能作為裁判的根據。我國《中華人民共和國刑法》第三條規定：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
2.否定絕對不定期刑
絕對不定期刑是指在法律之中完全沒有規定刑罰期的自由刑。根據罪刑法定原則，刑罰必須明確，而絕對不定期刑沒有一個明確的服刑期，這樣容易導致法官判案的隨意性，不能保障人權，因而否定絕對的不定期刑。這一原則的產生是由罪刑法定原則要求對一定的犯罪設定一定的刑罰種類和程度而決定的。
3.禁止事后法
禁止事后法也叫做刑法無溯及效力，指新的刑法頒布后，對于發生在頒布之前的行為是否可以依據其定罪量刑的問題。原則上，刑法是沒有溯及效力的。如果有溯及效力，之前的合法行為由于新刑法的頒布，而變得不合法，使人們喪失對生活的預期而不敢實施一定的行為，這不利于社會安定。既然行為時的適法行為，可以由行為后的法律定罪處罰，人們就無法預知自己的行為今后是否被定罪處罰，不免惶恐。所以，刑法的規定，只能對其施行以后的行為適用，而不能溯及適用于施行前的行為。這也是保障人權的要求。但是隨著罪刑法定原則的發展，禁止事后法得規定也出現了變化，出于對人權的關懷和適應社會的變化以及彌補法律的確定性不足，我國新刑法中規定了從舊兼從輕的溯及原則。
4.禁止類推解釋
類推解釋是對于法律沒有明文規定的事項，援用關于同它相類似的事項的法律進行解釋。根據罪刑法定原則的要求，“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，行為人被認定為犯罪并施以刑罰，必須依據事先由法律明文規定的條款。而類推解釋實質上市對法律沒有明文規定的事項創造法律，是由法官造法。這明顯超越了法官作為適用法律的角色，使得立法權和司法權結合，這明顯違背罪刑法定原則。罪刑法定原則不是在所以情況下都禁止類推，只是禁止設立新的刑罰和加重處罰這樣的類推解釋，而不禁止排除違法性、減輕或者免除刑罰這樣的類推解釋。
(二)罪刑法定原則新近增加的內容
隨著刑法理論的深入研究，罪刑法定原則新確定了明確性原則和合理性原則。這對罪刑法定主義的完善起到了重要的作用。
1.罪刑法定的合理性原則
犯罪圈的劃定與刑罰量的實施必須具有合理性，輕微危害行為應作除罪化處理，刑罰量的供給必須適應現階段一般人的價值觀念。原初的罪刑法定原則只是從形式意義上理解，罪刑法定原則的宗旨是保障人權，實體的合理原則體現著實質的保障人權原則，它符合罪刑法定原則本來的宗旨。
2.明確性原則
即對犯罪及其相應法律后果(包括刑罰)的規定必須明確。雖然在罪刑法定原則產生時就要求刑法法規必須明確，但明確性原則作為罪刑法定原則新的派生原則被承認，則是在近來的情況。罪刑法定明確性原則要求刑法典必須明確規定什么行為時犯罪，明確犯罪的構成要件，不能含混不清;同時，對犯罪的后果也必須明確。只有當我們的刑法典中對犯罪構成要件有明確的規定時，人們才能預知自己的行為是否合法，才能有效的防止任意踐踏人權的事情發生。
刑法學年論文范文第6篇
關鍵詞：經濟刑法 學科論爭 哲學基礎 學科價值
引言
經濟刑法，在我國是指規定危害社會主義市場經濟行為的犯罪與其經濟刑事責任和經濟刑罰處罰的法律規范總和。這是對經濟活動及其管理行為嚴重違法的特別刑法規范，是新的法律形式。當下的我國刑法僅有經濟犯罪規定，卻少了經濟刑法規范。既致使法治經濟體系不健全，又使本身結構缺失和分則章罪集結失衡，加上偏重打擊犯罪而忽視規范育人和刑罰社會教化功能的充分發揮，以致治罪效果很不理想。因此，從法律必須從與其本身目的相適應的合理結構出發，著力維護我國和國際市場經濟秩序，發展我國經濟、強國富民、建設和諧社會和依法治國理政，建立健全我國的經濟刑法，突出其預防、懲罰和轉化經濟犯罪的特性、功能和多面效果性，就顯得非常必要且迫切。學界爭論也應著眼于創新實踐的總結和升華，推進經濟刑法創立。
一、創立經濟刑法的學術使命
是否建立經濟刑法，在各國經濟社會發展不同歷史時期都有研究和爭論。
(一)國外學者的努力
就國外而言，學界一般認為，經濟犯罪與經濟刑法的研究始于德國學者林德曼。他在1932年出版《有獨立的經濟刑法嗎?》一書，首先使用了“經濟刑法”這一概念。他指出，經濟刑法是“以整體經濟及其重要部門為保護對象的法律”，〔1 〕強調經濟犯罪是對經濟生活的超個人法益(國家法益)的侵害，而經濟刑法則是對國家整體經濟利益及其重要部門的保護。這就對經濟刑法的獨立作了積極探索，具有啟迪和指向作用。在德國隨著其從計劃經濟向社會市場經濟轉變，經濟刑法研究不斷發展。曾任國際刑法協會主席的德國著名教授漢斯·海因里希·耶賽克指出，德國“第二部經濟犯罪防治法”是狹義的新經濟刑法，〔2 〕寓意它與廣義德國刑法典不同，推動經濟刑法獨立進一步發展。其后，日本學者芝原邦爾于2002年出版《經濟刑法》一書，他指出，“經濟刑法，是以企業實施的違法經濟行為及其刑事制裁作為考察對象的科學”;又將經濟刑法定義為“對企犯罪和有關經濟交易犯罪所適用的刑罰規范的總體”?！? 〕這是他在日本法律對經濟刑法對象缺乏系統規范的背景下，從刑法分則犯罪和刑罰規定入手，對經濟刑法的獨立進行立論，著眼于國家、社會和市民經濟生活利益保護，而使它與維護社會秩序的刑法并立。他旗幟鮮明地指出：“經濟刑法，現在已經是獨立于傳統刑法學之外自成體系的學科領域。在負有培養社會人才的大學的課程里，經濟刑法已經成為不可缺少的一部分。” 〔4 〕
此后，瑞典學者漢斯·舍格倫等于2006年出版《經濟犯罪的新視角》一書。所謂“新視角”是指把經濟犯罪作為一種歷史現象來研究，作為當前社會和經濟現代化的重要問題來研究，故其采用了一種比較寬泛定義，即經濟犯罪是在“貿易和商業活動中以獲得經濟利益為目的而實施的違法行為”，主張把“商業看作犯罪行為的客體”，將“商業違法視為管制性違法”，而“違反行政管制的行為應當從傳統刑事犯罪中區分出來”，使規范經濟犯罪的經濟刑法脫離傳統刑法，但“需要多學科的共同努力”?！? 〕
同上相反，日本學者神山敏雄指出：“經濟刑法是關于經濟犯罪與刑罰的法律”，“經濟犯罪作為犯罪的一種類型，刑法上有關犯罪與刑罰的人權保障機能的原則及理論對于經濟刑法而言”，“必須堅持”，不能“背離”和“突破”。言明其“基本的立場”是在此基礎上“展示經濟刑法理論框架的方向性”?！? 〕應當說，在現代法治下堅持刑法“罪刑法定”、“罪刑平等”、“罪刑均衡”等基本原則是共識，沒人反對;但經濟刑法作為刑法的特別法是有特性的，不允許在刑法基本原則基礎上增新和“突破”，這無異于把經濟刑法置于刑法“母胎”之內不許出生。這種說法很堂皇，也有代表性，其實質在于反對經濟刑法獨立于刑法學之外。
(二)國內學者的探索
就國內而言，我國臺灣地區學者林山田的《經濟犯罪與經濟刑法》 〔7 〕一書，對西方成果有介紹、融通和提升作用。而在我國大陸地區隨著社會主義市場經濟體制的建立以及1997年《刑法》取代1979年《刑法》，是研究經濟刑法的一大轉折點。一些學者依據1997年《刑法》中經濟犯罪規范，對經濟刑法的立法和立論進行積極研究，甚至出現著書立說熱潮?！? 〕
大部分學者認為經濟刑法只是刑法學一個組成部分，不具有學科獨立意義。例如，有學者說：“就本質而言，經濟刑法與普通刑法并沒有什么區別”，“說到底，經濟刑法仍然是以普通刑法為基礎的，刑法總則關于犯罪與刑罰的一般原理原則，同樣適用于經濟刑法”。還有學者說：“那些雖然與經濟利益有關但對市場經濟秩序影響不大的犯罪，是普通刑法而不是經濟刑法所調整的范圍”，等等?！? 〕這些說法，其實只看到經濟刑法屬于刑法系列而與刑法在規制刑事犯罪上沒有質的不同，但卻沒有看到經濟刑法與刑法在法律特性和學科屬性上還有質的區別。筆者認為，經濟刑法屬專門規制經濟犯罪及其經濟刑事責任的特別刑法和多學科相結合的邊緣交叉學科;而刑法則屬系統規制社會各種犯罪及其刑事責任的普通刑法和單一學科，兩者在內涵、特性、價值、功能等方面差別較大，不可混同為一。在刑法學框內研究經濟犯罪或搭經濟刑法牌子只研究經濟犯罪，其結果不是個罪的堆積研究，就是刑法學的復制，并不存在富有特性的經濟刑法之研究。這與前述日本學者神山敏雄的說法如出一轍，既不科學，更無新意。
概括而言，在我國對經濟刑法的觀點和態度有三種：一是認為經濟刑法突破傳統刑法，在學科上具有獨立意義;二是認為經濟刑法是刑法發展的分支，多于補充、修正、增新和發展，在學科上具有相對獨立意義;三是認為經濟刑法只是刑法學一個組成部分，不具有學科獨立意義。這三種學術觀點和態度，在我國長期存在、爭議和博弈，有時發展到尖銳對立的地步。甚至有學者認為：“所謂經濟刑法學不過是經濟常識和刑法理論的簡單攪拌，本質上是兩張皮。”筆者贊同第一種觀點，理由如下：(1)經濟刑法學是以經濟刑法作為研究對象的科學。由于調整社會經濟關系及其利益的學科還有經濟學、經濟法學和民商法學等，這就在社會經濟活動及其管理過程中形成反映經濟規律的經濟法學(或民商法學)與作為經濟領域最后控制手段刑法的刑法學的某種聯系、遞進和交叉融合狀態，使經濟刑法學成為一門跨越單一學科的邊緣交叉學科。這與自然科學中的物理化學、仿生學、生物化學等跨學科的交叉學科一樣，也是科學發展的必然結果。如果沒有邊緣交叉學科的出現，就不會有獨立于傳統刑法學之外的經濟刑法產生。(2)從事實上看，《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”出現和在其后《刑法修正案》(一至九)中對它的不斷補充和擴張，都與分則其他章罪集結明顯失衡，又在法律實現過程中因經濟刑法規范缺失而產生亂象，刑法典容不下全部經濟刑事規范，或者難使刑法典與經濟發展和社會改革相協調而更趨完善，明顯影響了刑法調節經濟社會生活作用的充分發揮和權威。這就需要形成懲治犯罪與發展經濟社會兼得的經濟刑法特別規范來統制，由此完善刑法系統和經濟法治體系，而實現刑法成本投入減少或轉化犯罪消極因素為積極因素的經濟社會發展效益效果的提升。試想，如果不搞經濟刑法規范，又拿什么來統制個罪立法繁多和法律實現之亂?只此一路，別無他途。(3)理論價值之一在于通過解決重大現實問題促進事物發展或品位提升。僅就我國《刑法修正案(八)》、《刑法修正案(九)》相繼削減經濟犯罪14個罪名的死刑(占1997年《刑法》分則破壞社會主義市場經濟秩序罪16個死刑罪名的87.5%)而言，盡管刑法學也作了這樣或那樣的犯罪性質情節或人權人道的傳統解釋，但沒有從規范上區分法定犯與自然犯，更沒有從邊緣交叉學科視野的立體觀察上給予保護生產力與發展經濟改革社會的全面深入說明，較難使人看到刑法治罪的前瞻性。這就造成既往偏重打擊犯罪而忽視調整經濟關系、改善經濟管理和教化經濟人的刑法學片面，導致經濟刑法研究的片面，淪為刑法學的復制，或個罪堆積研究，更缺乏規范育人的教義，甚至導致冤錯案件時有發生。與其捉襟見肘，倒不如拋棄學科偏見或教條，建立經濟刑法及其理論，發揮多學科相結合或邊緣交叉學科的特性、功能和價值，減少治罪成本提高治罪效果;也為刑法發展開辟新領域。
可以說，現代經濟刑法，是指規定危害市場經濟行為的犯罪與其經濟刑事責任和經濟刑罰處罰的法律規范總和。其規范的范圍不僅指以欺詐等手段在經濟領域實施的犯罪，也包括生產經營違反有關社會管理法規的行為及犯罪(如開礦污染農田致使農民生產出危害公眾生命健康的鎘大米等，這不僅是生態問題，也是嚴重社會問題，因對社會生活的不正當和無視，無論主觀是否有罪過，對礦主都應追究刑事責任，這是當前國際社會協調一致的立場，我國刑法應補進無罪過責任適用于個別極嚴重之罪)。其本質是通過對經濟犯罪侵害的刑事責任追究來維護國民經濟整體及其重要制度和保護國家與社會經濟法益的特別保護;是一個新的發展和研究領域，這將助推國家立法、司法、政府經濟社會管理以及企業、公民經濟活動的科學性、正確性和效果性提升。
綜上所述，國內外學者對經濟刑法建立的爭論，或反對或推進，都是一種正常學術生態。這其中涉及經濟刑法建立的必要性、現實性和根據;經濟刑法調整經濟社會關系范圍和客體保護;經濟刑法的法律特性、學科屬性、價值功能等重要問題，都與當代中國經濟和社會現代化建設、發展及其問題的正確解決緊密相關，誰是誰非，都需要在法治之下作進一步的科學探求和實證，以糾偏去錯、去偽存真，支持經濟刑法創立。
二、創立經濟刑法的哲學基礎
學者林山田綜合東西方學術把經濟刑法研究歸納為三種情況：一是廣義經濟刑法，即指一切同經濟活動與經濟利益有關的刑法規范;二是狹義經濟刑法，即指以整體經濟及其重要部門或制度為保護對象的刑法規范;三是折中的經濟刑法，即指違反經濟法規的經濟違法行為的處罰條件及其法律后果的刑法規范?！?0 〕而林山田本人則認為，經濟刑法是指規范和管制經濟活動的法律規范，尤其是對與自由經濟結構、經濟交易(特別是誠實信用原則)等有關規定的違反，其中包括經濟犯罪行為和經濟秩序違反行為(即違反經濟法規的行政不法行為)，這使經濟刑法明顯區別于單一性規定犯罪行為的普通刑法。
上述經濟刑法定義，就把經濟刑法保護的對象與客體指向：(1)經濟與經濟利益;(2)整體經濟及其重要部門或制度與國家經濟法益;(3)經濟法律法規(含企業、商業和經濟交易等法律法規的規定)與經濟秩序等。它們各有側重和特點，且不時爭論和博弈，影響法律實踐的發展。
經濟刑法的研究，從哪里來，到哪里去?前景如何?這固然取決于多種因素或條件，但其保護對象和客體應建立在何種哲學基礎之上，則具有前提和奠基意義。之所以強調它的哲學基礎，這是因為：一方面哲學是建立在多學科基礎上的綜合學科，對其思維的審問與明辨有利于視野開拓和研究方法綜合運用;另一方面是對經濟刑法問題進行哲學思考，居高臨下，立體觀察，便于提出一個比較科學的理論方案。尤在錯綜復雜的情形下，可避免單一向度的理解，作出務實的全面穿透，為經濟和社會共同發展提供理論支柱。這具體到刑事層面上說，傳統刑法理論認為，刑法的機能涉及國家與個人(主要為涉嫌犯罪的個人)兩個方面。這兩個方面，前者在于維護社會秩序，并通過維護社會穩定來鞏固政權和實施國家制度;后者維護個人自由和權益，以避免國家權力過度或專橫。刑法這種雙面機能，不但相互消長，且常處矛盾斗爭狀態。如何解決這一矛盾，這在不同國家的不同歷史時期，有著不同的說法和做法;也發生過這樣或那樣的偏向或極端，這集中表現為在個人本位與社會本位或國家本位長期爭論中往往出現的矯枉過正現象，乃至被壞人利用而釀成歷史悲劇或慘案。所以，到了現代尤其歷史進入21世紀，人們都在致力于尋求其中的平衡點，使兩者相得益彰;進而尋找改善傳統刑事法律關系的方案，使保護國家利益與救助犯罪受害人和挽救犯罪人并舉。這一點只有在經濟刑法中才能全面實現，也為其生命之所系。
哲學家休謨指出：“顯然，一切科學對人性總是或多或少地有些聯系，任何科學不論似乎與人性離得多遠，它們總會通過這樣或那樣的途徑回到人性。” 〔11 〕而對“人性本身”與“人應當怎樣生活”的研究則為哲學研究中的“首都或心臟”，〔12 〕這與蘇格拉底的名言“未經反思的生活是不值得過的” 〔13 〕一脈相承。馬克思也認為：“人們奮斗所爭取的一切都同他們的利益有關。”恩格斯進一步指出：“每一社會的經濟關系首先是作為利益表現出來。” 〔14 〕而人們的基本利益又是永不失效和不可剝奪的。但是，任何一種利益的最終實現都必須依賴于法律的保障，在法律之下才能實現平等之正義。如果說哲學把“人是怎樣生活”作為一重要主題去研究，那么法律就應當為“人的正當而有意義的生活”提供堅強保障并發揮促進的特別作用，使人遠離違法犯罪。筆者認為，經濟刑法及其理論隸屬于社會規范中的法律和社會科學中的法律學，而“一切法律均是為了人的緣故而制定的”，其“宗旨就是為了保護人們的生存利益。保護人們的利益是法的本質特征”，〔15 〕這就形成以實現和維護人的向往、需要和幸福為核心的法律之魂。但是人的生活與利益是多層次地存在著的，既有個人的生活利益，更有社會和國家的利益。故人們在“關心自己的幸福”的同時，也要“使別人的幸福有相當大的增益” 〔16 〕或有所保障，從而找到平衡點，樹立自己的人生信念和正確生活方式。然而，由于強者往往濫用其強勢，對個人或社會造成危害，從而釀成利益的沖突、糾紛或犯罪侵害。在這種情況下，法律就成為多層次或交織利益彼此協調或平衡的規范者、調節者和裁判者。換句話說，維護人的價值、權利和利益的公平正義與推進人類社會文明發展是包括刑事法律在內的一切法律的基本任務、神圣原則和歷史使命。筆者認為，經濟活動及其發展(或改革)的結果固然重要，不可忽視;但更重要的卻是經濟活動及其發展(或改革)的良善制度、公平準則和人的權利及其實現機會平等的法律保障，這才是國家和社會預防經濟犯罪和其他犯罪的根本。作為規范經濟犯罪的經濟刑法及其理論，不但要考慮法律自身和本學科的經濟價值，同時也要考慮社會價值，更要考慮人的價值;而在經濟價值、社會價值與人的價值關系中，人的價值居于最高地位和核心，應以人的發展引領經濟和社會發展。有學者指出：法律的主要功能是解決爭端，為減少糾紛和推動社會目標的實現而規范人類的行為，市場力量作用下的權力關系、配制與界限，財產分配和權利以及調和穩定與變革之間的關系等?！?7 〕據此，經濟法和民商法已成為保護人們的經濟生活、經濟活動和經濟利益的重要法律規范;而經濟刑法則是這種生活、活動和利益的折射，起“后衛”作用，旨在排除犯罪的侵害，其目的是“和平排解利益沖突”，〔18 〕或者恢復被犯罪破壞了的經濟關系及其利益而使社會有序前進。作為法律的實現，“排除爭端”或打擊矯正犯罪則是“法官的基本任務”，〔19 〕并對人們的經濟活動和結果作出評判和引導，使其不致誤入歧途。
綜合上述，哲學與法的關系之說，在市場經濟條件下，就可把我國經濟刑法及其理論的法哲學基礎及其基本點歸納概括為：(1)借助必要刑法手段，實現市場為主導的社會資源配制，重點打擊官商勾結的權力致富，切實維護市場公平競爭秩序。(2)尊重人的價值、權利和利益，崇尚知識、科技，堅持法治教育，改善人的素質，激發市場主體的熱情、才智和創造力，大力發展生產力。(3)及時防范、追究和懲罰危害和破壞市場經濟關系、經濟秩序和經濟權益的犯罪，凈化社會，為一切經濟主體的發展創造良好法律環境，既富國又富民，重在富民。(4)而富民的關鍵在于政府要盡給付義務，盡可能多地公平提供信息、機會、條件和就業職位，尤其通過先進經濟、社會政策的實施幫助人通過自己的正當經營或其他誠實勞動實現經濟權利和收益，逐漸富起來。(5)切實監督和嚴格制裁不法生財致富者，讓其承擔相應的經濟責任、法律責任和刑事責任，保障社會資源配置在市場公平競爭中得以最大優化和提質增效，使社會財富分配合法、合理和更趨公平，使人感知溫馨而更愛社會主義社會。(6)執法司法貴在人際溝通，及時解決爭端、減少沖突、糾紛和違法，戒惡揚善，保障改革發展與社會穩定的常態化，推進經濟社會發展的惠民、強國與社會和諧。(7)改革傳統刑罰，建設經濟刑罰體系和機制。既強調刑罰的嚴厲，使罪犯付出超過犯罪收益的沉重代價;也要使刑罰懂得寬容，面向未來，促罪犯改悔積極回歸社會，讓著名荷蘭法學家格老秀斯“使一個罪犯變成一個好人”的理念在中國結出豐碩之果。(8)救濟犯罪的受害者，恢復被犯罪損害了的權益，化怨消恨，使傳統刑事法律關系得以改進和完善，保障和推進社會團結、昌明和進步，支持民族偉大復興等。
這一法哲學基礎及其基本點的提出，旨在使對經濟犯罪的預防、懲罰、轉化與政府經濟社會政策規定和國家經濟社會法律制度安排形成一個良好體系、機制和互動格局，既包容又有邊界，深度減少犯罪，確保刑法成本中的犯罪量投入和刑罰量投入減少，而使刑法的治罪結果與社會經濟效益兼得，從而保障經濟發展、富國富民和社會昌明通達。因此，這些基本點應是我國社會主義市場經濟關系及其經濟活動和管理行為的主導思想和原則，應是經濟刑法規制違法與犯罪的基本立法依據，也應是執法司法理性運作實現法律和經濟刑法生命的向導。
在上述法哲學思想指導下，做好經濟刑法理論研究，著重挖掘經濟犯罪不同于一般刑事犯罪的特性，探求建立在這種特性基礎上的經濟刑法規范，從而建立經濟刑法科學：即以經濟刑法為研究對象，闡明危害市場經濟行為的犯罪與其經濟刑事責任和經濟刑罰之間的關系及其規律，并總結立法司法有益經驗，又顧及有關訴訟、治罪對策和各國經濟刑法比較等而有所創新和發展的科學。當然，受和諧視野下的經濟刑事政策引領，其價值和品格當以公平正義為先，由此形成自己的學域、學科定位和基本特征?？梢哉f，它繼經濟學、經濟法學和民商法學之后，于刑事層面上研究了經濟關系及其經濟活動和管理的規律、推動生產力發展、繁榮經濟社會這一過程中的權利、義務與強國富民之間產生的遞進性的法律關系。它以反映經濟規律的經濟法(或民商法)與作為經濟領域最后控制手段的刑法內在的某種聯系為軸，根據法律經濟分析的認識進路，著眼于經濟刑法邊緣交叉學科綜合性，分析經濟發展、社會變革與經濟犯罪生成特點、內容、表現形式及其走勢，引領經濟刑法處理好守與變的關系，平衡犯罪化與非犯罪化之兩翼，確立犯罪與不犯罪標準，適時打擊犯罪，助推經濟發展、社會建設和經濟法治全面實現。其中，打擊犯罪，既打擊危害明顯的“違法從事經濟活動并獲取巨額經濟利益”的嚴重經濟犯罪，也不忽視萌芽初生或潛在的經濟犯罪，不使經濟刑法純屬“現實的奴隸”，應具有超前理論思考和超前立法。同時，它吸收經濟學、經濟法學、民商法學和刑法學研究新成果和相關理論資源，通過有效懲治犯罪保護公平競爭、保障經濟權益，實現正當致富，使人感知欣榮、溫馨和幸福，從中受到教育，提升素質，擴大商事情懷，克貧創富與共。通過這種治罪與育人的張力，明確刑罰打擊的著力點在乎罪行而不在罪人。動刑治罪本身就是以“惡”治“惡”。根據恩格斯“在黑格爾那里，惡是歷史發展的動力借以表現出來的形式”或為“歷史發展的桿杠” 〔20 〕的說法，有其合理性和正當性。但也要革新此說而“惡”中生善，著重治罪救人，矯正人性，促犯罪人重生復歸;同時使受害人在救濟中化怨消恨而趨和。如果說強化法治打擊犯罪是投資環境，那么以經濟法律規范育人提高素質則是提高生產力。經濟刑法這種治罪、救濟和使人性趨和向上的法哲學取向，就會造就人的發展、社會昌明和正氣上升，支持經濟發展的可持續，使社會主義發達起來。同時，伴隨這一過程的推進也就自然形成經濟刑法的核心、靈魂和生命主根。
三、創立經濟刑法的學科價值
經濟刑法是涉及多學科領域的跨學科研究，其結果會形成一部系統、貼實、針對性很強的專門規范經濟犯罪的單行刑事法律。其性質是一種新形式的特別刑法。有學者說，單行刑事法律具有“創制、補充、修改、協調、界定、解釋”等多方面功能?！?1 〕而這里的“創制、補充、修改”本身就是突破。從經濟活動的歷史和現實看，經營者的合法行為和違法行為的存在具有共生性。經營者為生存和發展，就會不遺余力地在競爭中追求超市場平均利潤的更大利潤，如其采取不正當手段突破公平競爭的法律界限，或者鉆法律空子，擾亂、危害和破壞國民經濟和經濟秩序，致使“有市場經濟就有經濟犯罪”成為一種難以回避的普遍事實，于是國家立法動刑也就天經地義。正是從這個意義上說，是經濟犯罪產生了經濟刑法，而經濟刑法產生了經濟刑法學。這種獨特的衍生現象，根植于經濟犯罪不法圖利的智力性與國家治罪的針對性及其對綜合效果的追求，而為普通犯罪和刑法都所不及。說得具體一些，這主要由于經濟犯罪侵犯經濟法律法規的規定，或“以狡猾、奸詐的手段濫用自由經濟結構賴以存在的誠實信用原則，并利用民商法、經濟法與財稅法的漏洞而施行的不法圖利行為”，〔22 〕致使以發展經濟為基礎的多個相關法律的法律動態(擴展或遞進)與法律靜態(關聯或銜接)相互滲透的彼此邊界交叉融合而生成一種特別法律形態。這種特別法律形態，就是一種以經濟關系及其經濟活動和經濟管理中的犯罪為內容與以刑法規范為形式的特別刑事法律規范，是反映經濟規律的經濟法(或民商法)與作為經濟領域最后的控制手段的刑法邊緣交叉融合所產生的特別刑法。這種法律特性，反映在學科上就使它成為一門涉及經濟法學(或民商法學)與刑法學邊緣交叉融合而成立的新學科和新發展領域。它展示給人們的不只是上層建筑領域的法，而且深深觸及經濟基礎、經濟制度和經濟信息技術等;它不只是制裁經濟違法、打擊經濟犯罪，維護經濟秩序，而且深涉保護生產力、治罪救人、包容致和、傳技興業、富國富民、競爭共富、促進社會和諧等方面的經濟、政治、法律和人文價值，連通了上層建筑與經濟基礎。這種相關學科之間的某種內在聯系與相互滲透的融合，又依靠我國社會主義市場經濟發展和社會主義社會現代化建設力量支持，就促成了經濟刑法的產生、興起和發展，并使它具有獨立的研究對象、新的內涵、鮮明特性和研究方法等。“經濟刑法現在已經是獨立于傳統刑法學之外自成體系的學科領域”，在“負有培養社會人才的大學的課程里，經濟刑法已經成為不可缺少的一部分”?！?3 〕經濟刑法顯露了其新學科的生長點與開拓經濟社會發展新局面的意義、價值和地位，且多具理論前沿和實踐求索，以其多視角多方法和整體性的思考與籌劃，使許多重要疑難或焦點問題迎刃而解。經濟刑法這種多學科邊緣交叉融合發展的特性和功能，是其他單行刑事法律和刑法典所不能，也無法代替的。那種不讓經濟刑法和經濟刑法學出生或在出生后框死于刑法學中的這樣或那樣的說法，同發展著的現實嚴重脫節，這與《老子》“道，可道非常道”的事物變化發展規律相背離，極不利于我國經濟社會發展和法治全面實現。
應進一步指出，經濟刑法和經濟刑法學的這種多法律及其相關多學科的交叉融合情形，是一種新形態，是化合的質變，生成本質上的一張皮，而不是什么物物相拌之混合。恩格斯曾經指出：原有學科和相鄰領域將是新學科的生長點。而經濟刑法正是經濟法(或民商法)與刑法邊緣交叉融匯點上生長起來的新學科及其新的研究領域，有人竟然把它說成是“簡單攪拌”或“本質上兩張皮”，足見其對交叉學科的之荒疏，也反映了他對經典作家有關社會科學中“邊界劃分”與“邊界滲透”理論的無知或無視，因而站不住腳。
在市場經濟下，經濟刑法與刑法明顯不同。其區別主要在于它是立法者以反映經濟規律的經濟法(或民商法)與作為經濟領域最后控制手段的刑法的某種內在聯系性為基礎，著重運用法律經濟分析方法，觀察與解析經濟法(或民商法)與刑法交叉融會的這種特殊社會現象，并通過國家立法程序，形成一種以規制經濟關系及其經濟活動和管理中的犯罪為內容與以刑法規范為形式的特別刑法。如果說經濟學揭示了經濟關系及經濟活動和管理的規律，推動生產力發展，繁榮經濟，惠及民眾;那么經濟刑法與經濟法(或民商法)聯通則成為經濟關系及經濟活動和管理所具有的法律形式、制度和體系，形成經濟內容與法律形式的有機統一。而經濟刑法的生命力和作用就源于它與經濟關系及經濟活動和管理規律相結合而治罪，治根治本;同時又建立在作為經濟科學的經濟學基礎上，形成受制于經濟社會變化及其政策影響的治罪規律和產生好效果的善治機制，避免盲目，節省成本，提質增效。經濟刑法這種特性和功能的表現，就是它以經濟學的眼光，站在經濟法、民商法和刑法的肩膀上，居高臨下，立體洞察，集防范、打擊和治理經濟犯罪于一身，著力維護市場經濟秩序，以致在保護競爭、打擊不法壟斷、發展經濟;保障產權，積極投資、發展產業;經營致富，利己利他，走向共同富裕;治罪救人，救濟受害者，推進社會昌明等方面發揮著刑法不可取代的重要作用。這諸多效果的產生，還有賴于人們對它的深層洞察、正確解讀和理性培植。被馬克思譽為“英國唯物主義和整個現代實驗科學的真正始祖”并曾任大法官等國家要職的弗朗西斯·培根指出：“對于一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應期望播種與收獲同時進行，為了使它們成熟，必須有一個培育的過程。” 〔24 〕
經濟刑法不同于刑法的獨立和發展，并不意味著它同刑法不發生聯系。究其實而論，經濟刑法只是專門懲治經濟犯罪的特別刑法。因此刑法總則規范，尤其是基本原則仍然適用，這是經濟刑法同刑法的固有聯系。但是，經濟刑法以自己獨具的專門性、特別性、實體性、補充修正或創新性的法律特性，也可汰舊增新或創制性地有所突破。更富治罪的權威性和效果性，形成經濟刑法與刑法相融并茂的法律生態。這種法律現象，在我國澳門特別行政區刑事法律體系中表現得很突出。其既在刑法典中設置“蓄意破產罪”、“非蓄意破產罪”和“擾亂競買罪”等罪名;又于單行刑法即《懲治妨害公共衛生及經濟違法法》中設置經濟領域的犯罪計有“不法價格罪”等11個罪名;在附屬經濟法中設置了“未經允許接受存款罪”和對外貿易中“在許可地點外進行活動罪”等罪名。這樣的立法規范并沒有產生對刑法典的妨害或否定影響，也沒有為維護刑法典權威而否定單行經濟刑法和附屬經濟刑法存在的必要性和正當性。更突出的是德國在刑法典之外，為適應其計劃經濟向社會市場經濟體制轉變而懲治經濟犯罪需要，于1976年7月制定了第一部《經濟犯罪防止法》，又于1986年5月頒布了第二部《經濟犯罪防止法》，這兩部法律都是專門經濟刑事法律。此外，還有荷蘭的《經濟刑法》和前南斯拉夫的《經濟犯罪法》，都是國家建立經濟刑法形成縱橫捭闔治罪強勢、推進本國經濟和社會發展的實證。筆者認為，立法上能夠這樣做，一方面是采納了學者“違反行政管制的行為應當從傳統刑事犯罪中區分出來” 〔25 〕的建議，將自然犯的反社會之惡與法定犯的違反秩序之害加以區別分立，這有利于預防和打擊經濟犯罪、使其積極回歸社會，發展生產力，繁榮經濟，惠及民生;另一方面經濟刑法可變性強，應時汰舊出新，無論其修訂或修改多次都不影響刑法典的穩定，彰顯立法與時俱進。這種立法前進的思想、創新法律規范和升華實踐為法律的經驗，對由于產生立法麻煩的困擾而被動的國家和守舊教條學者都有很強的啟迪性。
我國刑法的法典化具有大一統的優越性，但也有不能適時應變滯后于經濟社會發展的不足。“法與時轉則治，法與世宜則有功”，在現代“科學高度分化，又相互融合”的發展態勢，使反映經濟規律的經濟法(或民商法)與作為經濟領域最后控制手段的刑法把預防、打擊和治理經濟違法和犯罪行為的規范，建立在一個彼此邊緣滲透、交叉又可包容的共同基點上，形成對經濟法(或民商法)的違反與觸犯刑法犯罪之間融合的特別法律狀態;彼此不僅在內容和形式上有著密切聯系，也使經濟違法與經濟犯罪兩者之間具有很強的包容性，以致在法律形式上可把這兩種行為規范在同一個法律規定之中。由于事物的復雜性，會使行為發生兩種情形：一是交融性。即行為發展與另一種行為相互融會而具有多種屬性，出現亦此亦彼現象。諸如，假冒他人商標或專利等違法行為，如果發展為情節嚴重(或本身嚴重)達到應受刑罰處罰的程度，就形成既是違法行為又同時是犯罪行為，出現了民商法違反行為與觸犯刑法犯罪行為的交叉重合，亦即嚴重違法與犯罪的同一;二是不兼容性。諸如走私或涉稅等違法行為，如果沒有發展到情節嚴重程度(或本身不嚴重)，就不會出現經濟法違反行為與觸犯刑法犯罪行為的交叉融會情形，行為僅僅違法而沒有進到犯罪狀態，出現的只是非此即彼的不兼容現象。顯然，經濟行為的交叉融會性與其不兼容性的劃界或界碑建立，是以行為違法嚴重達到應受刑罰處罰為基本標準，或為制約條件。是故，最好將其按照違法向犯罪遞進的層次規范在同一個法律規定之中。這使人既看到違法與犯罪間緊密聯系，又能夠區分而不混淆，同時折射相關現代經濟學原理原則增強其科學性。這樣的法律生態終致經濟刑法降生而獨立，并以自己獨具的綜合性、前沿性、特殊性、多實踐性等特點，對刑法典起到補充、修正或去舊增新的作用，進而與經濟法、民商法組成健全的法治經濟體系和機制，彼此呼應與互動，并以相當的經濟社會責任(經濟責任、行政責任、民事責任和刑事責任)的追究和實現，保護經濟關系及經濟活動和管理的健康發展、整體推進強國富民建設，推動社會日益欣榮、昌盛。經濟刑法的這種規范、特征、價值和功能主要表現在以下幾個方面：
第一，經濟刑事原則的伸張與規制。在刑法罪刑法定、罪刑平等和罪刑均衡基本原則基礎上，在和諧視野的經濟刑事政策指引下，經濟刑法伸張和規范的重要原則有：(1)保護經濟民主、產權平等、反不法壟斷與強國富民的刑法保護原則;(2)國際競爭、合作、共同發展與國家產業主權的刑法保護原則;(3)市場信用、競爭、效率與社會公平的刑法保護原則;(4)市場經濟下勞動者、消費者和弱者的刑法保護原則;(5)經濟刑事政策與經濟刑法的聯系與互動原則;(6)政府主導經濟的責任與侵權和官員犯罪的法律追究原則;(7)刑罰的懲罰、矯正與開放和寬容原則;(8)治罪救人與救濟受害人的經濟刑事趨和原則等。這些特別原則的伸張和規制就增強了經濟刑法本體的特殊性、實體性和效果性，形成總則特別規范與其統制分則個罪的整體結構，不致淪為刑法學的重復或復制。這既可克服刑法典的泛刑事弱點，又形成經濟刑法的基本脈絡、心臟和生命力，并在罪刑規制上具有一定的合理張力或收縮，使及時治罪與保障強國富民建設共同推進。
第二，經濟刑法將微觀治罪與宏觀推進經濟社會發展相結合，而不受刑法學單一罪刑結構限制。受交叉學科屬性的驅動，經濟刑法走向經濟領域，保障國家經濟管理和基本政策制度;而開放的社會主義市場經濟的發展和繁榮，又促進我國刑罰逐漸擺脫比較沉重的封閉狀態，以開放的姿態貼近現代社會生活?？s小法律關系與經濟關系之間的現實差距，應時搞好犯罪化與非犯罪化，使刑法兩翼得以平衡;克服了刑法基于穩定性的制約而落后于經濟發展與由此引起不適應經濟犯罪變化情勢的被動，引導司法以多種經濟刑罰方法打擊犯罪尤其是衍生的新型犯罪，恢復被破壞了的經濟關系及其利益，進而端正經濟活動和增強管理。這就使經濟刑法不僅產生打擊經濟犯罪的微觀效果，而且具有推動經濟和社會發展的宏觀效果。而這種雙重效果，無疑是對刑法、經濟法和民商法效果的補充、擴大和特殊貢獻，促成經濟法治全面實現。
第三，經濟刑法“治罪救人、升華人性”的功能，可推進“刑事和解”發展，促進現行刑事法律關系(沒有被害人的國家與被告的二元結構)及刑罰制度改革和完善?！缎谭ㄐ拚?八)》較大幅度地減少經濟犯罪死刑并啟動寬嚴相濟刑事政策，已成為我國刑罰制度發展史上一個歷史性拐點?，F在，應繼續推進，在人本法律思想指引下，根據我國社會主義市場經濟發展要求，充分發揮經濟刑法“治罪救人、升華人性”的功能，推進刑事“和解”發展，擴大司法適用范圍，轉化犯罪消極因素為積極建設因素，進而廢除不合理的經濟犯罪死刑，使經濟犯嚴格區別于傳統刑事犯，從而建立財產刑、資格刑、自由刑與非刑卻勝于刑的非刑罰方法相結合的經濟刑罰體系和機制，全面考量國家、被害人、被告合理合法利益訴求，使現存刑事法律關系及其刑罰制度得以革新。其中關鍵在于構筑某些和解性刑罰制度及其相應刑罰方法，建立一個恰當并使“刑罰不但應該從強度上與犯罪相對稱，也應從實施刑罰的方式上與犯罪相對稱” 〔26 〕的由最強到最弱的刑罰階梯，保障刑事趨和刑的產生和適用，實現經濟刑事關系新構建。這既可與第二次修改的《刑事訴訟法》有關“刑事和解”的規范銜接和呼應，健全刑法制度，促進刑事立法整體完善和全面趨新;又由此邁出新一步，規制危害或破壞經濟基礎、經濟制度和經濟發展(相對穩定狀態)的犯罪行為、新的罪名、刑種和刑度，以此與傳統報應刑、教育刑合力，實現治罪救人、變廢為用、升華人性的犯罪回歸與發展人的目的。
第四，經濟刑法能夠從多視角、多方法和整體性出發解決重要疑點、焦點或錯綜復雜問題，往往產生合理合法又比較科學而使人多受益少受害的好結果?？梢哉f，發展經濟，改革社會，懲治犯罪本身就是多問題的錯綜交織，并且明顯帶有復雜性和前沿性，常使人感到困惑和棘手。這種現象，反映到經濟刑事上會影響罪與非罪界限的界定和犯罪圈大小的確定，直接影響經濟社會活動和管理的績效。其中出現的犯罪行為與民事違法行為界限模糊而形成似民似刑問題、行政違法案件與刑事犯罪案件的難區分問題等，因“社會危害性”標準及程度難確定，使法學家困惑而束手無策，以致司法中相關冤錯案件時有發生。交叉學科引發的錯綜交織問題及其界限或邊界的劃定，僅靠單一學科難以劃清也難以合理解決;這些問題自然地由具有交叉學科屬性的經濟刑法來解決，它的“界定功能”能給人以方向、尺度和規則，促進相關問題合理、合法又科學地解決。
例如，湖南名企太子奶集團董事長李某某因經營過度擴張造成企業危機，為走出危困狀態，李某某向企業高中層和經銷商高息集資，數額過億元，檢察機關遂以涉嫌非法吸收公眾存款罪將李某某逮捕入獄。而此案經法院審理通過競爭方式開展破產重整工作，將已關押15個月的李某某無罪釋放，檢察機關也確認了對李某某的不起訴;〔27 〕另有涉足民間借貸的浙江本色集團吳英巨額集資案，一、二審法院在民間融資與金融壟斷糾結不清下，以集資詐騙罪判處吳死刑，引發了社會廣泛關注和激烈爭論，直至時任國務院總理的溫家寶在2012年全國“兩會”中外記者會上作出“允許民間資本進入金融領域”的回應。會后，國務院決定設立溫州市金融綜合改革試驗區，推出包括規范發展民間融資等12項制度。在此情勢下，最高人民法院不核準吳英死刑而又改判為死緩，才使公眾心潮漸趨平靜?！?8 〕由此可見，吳英案不唯單一刑法問題，而深涉具有交叉學科屬性和功能的經濟刑法問題?？梢哉f，沒有學科的理性，就沒有文明規則。尤其法院不只是宣告法律，而更重要的是根據目的正義和科學理論并通過有益實踐來正確實現法律，無冤不縱和促使人性遷善，推進經濟發展和社會進步，這乃最高司法境界和法治標準。前述兩例，加上在前民間推動和政府惠民，厘清壟斷金融與正常民間融資界限，終致立法者在《刑法修正案(九)》又廢經濟犯罪中集資詐騙罪等5罪的死刑而邁向更加理性化立法。
由此向前，應當以國民經濟整體及其經濟主體利益與社會主義制度的法律保護為基本標準，綜合判斷行為對它危害嚴重與否的程度。其中侵害嚴重的是犯罪，而非嚴重侵害的則是違法，這就使違法與犯罪、犯罪與不犯罪的界限得以劃清。其中重點，是保護國民經濟整體、社會公共利益和市場經濟秩序，但并不意味忽視個人經濟利益，而只表明在刑法是經濟領域控制的最后手段的前提下“超個人法益”與“個人法益”在合法性上的同一存在與共同發展。盡管在某種特定情勢下“超個人法益”在程序上可優先，卻不意味刑法保護上出現例外或歧視。這彰顯了交叉學科多維審視與綜合處理問題的全面性、合理性、合法性和正當性，避免了單學科的單一傾向和偏差性，終致國家、社會和公民多受益少受損。
毋庸置疑，經濟刑法這種規范、特性、價值和功能的發揮，將使政府以交叉學科視野及其多方法處理復雜問題與以綜合之策管理經濟社會而克服既往發生的某些片面性和負值;也能幫助立法克服既往將自然犯與法定犯混立于刑法典中的不當和由此產生的問題、麻煩和負面影響;由于有經濟刑法總則特別規范統制分則類罪和個罪規定，更可引領實現法律生命的司法正確理案，促進理案上的政治功能與經濟功能相融、經濟競爭效率效益與社會公平正義結合、懲罰犯罪微觀效果與發展經濟社會宏觀效果兼得、依法懲罰罪行與治罪救人甚至救助受害者相濟等。
結語
經濟刑法是什么，經濟刑法從哪里來，經濟刑法到哪里去?這是筆者研究的基本問題，也是貫穿全文的一條主線。近現代刑法之父貝卡里亞指出：“把自己局限在自己學科范圍內，忽略相似和相鄰學科的人，在自己的學科中決不會是偉大的和杰出的。一個廣闊的大網聯結著所有真理，這些真理越是狹窄，越受局限，就越是易于變化，越不確定，越是混亂;而當它擴展到一個較為廣闊的領域并上升到較高的著眼點時，真理就越簡明、越偉大、越確定。” 〔29 〕這一名言，是貝卡里亞著眼于各學科間內在聯系，對相似和相鄰學科進行整合創新成功的真理結語。他的研究路徑、思維和輝煌成果，對那些反對經濟刑法及其學科構建的學者，無疑是一種警示、告誡和啟迪。人們在鞏固經濟刑法與刑法固有關系的同時，更應看到經濟刑法與刑法在法律特性和學科屬性上有質的不同和重大區別;由此調整思維和步調，共同建設跨學科的經濟刑法，充分發揮其獨有而為刑法所不及的那些特性、價值和功能，推動我國刑法系統和國家經濟法治體系完善。