刑法教學論文范文第1篇
摘 要：在確定網絡犯罪刑事管轄權時，適用傳統的刑事管轄權理論面臨諸多困境。許多國家的立法以及《網絡犯罪公約》都在嘗試解決這一問題，而我國關于網絡犯罪管轄權的立法明顯滯后。為了懲治和打擊網絡犯罪，我國應根據可能、公正、方便及國際協調原則，分別確立網絡犯罪的國內管轄權和國際管轄權。對網絡犯罪的國內管轄，可適用刑法中的地域管轄理論，借鑒民事網絡案件的管轄權規則，以網絡犯罪的IP地址作為確定管轄權的依據。在網絡犯罪的國際管轄權方面，建議確立以屬地管轄為基礎、以法益受到損害的關聯性為補充的有限擴張原則；同時，應通過參加或締結網絡犯罪刑事管轄的多邊或雙邊國際條約來解決網絡犯罪刑事管轄權的沖突問題。
關鍵詞：網絡犯罪；刑事管轄權；IP地址
文獻標識碼：A
網絡犯罪，也稱網絡空間中的犯罪或涉及網絡的犯罪，是指以網絡為犯罪對象或利用網絡為工具進行的各種犯罪的總稱。[注：目前，我國立法還沒有網絡犯罪概念的明確表述，學術界多主張對“網絡犯罪”概念作廣義理解。關于網絡犯罪的概念及其類型，參見：許秀中.網絡與網絡犯罪［M］.北京：中信出版社，2003：156-168；253-263.］在我國《刑法》中，網絡犯罪的類型包括：妨害互聯網運行安全的網絡犯罪；妨害國家安全和社會穩定的網絡犯罪；妨害市場經濟秩序和社會管理秩序的網絡犯罪；妨害人身權利、財產權利的網絡犯罪；其他網絡犯罪行為。[注：《刑法》第285條、第286條、第287條規定了計算機犯罪的罪名，包括非法侵入計算機信息系統罪；破壞計算機信息系統罪；利用計算機工具的傳統犯罪。為適應打擊網絡犯罪的需要，2000年12月28日全國人大常委會通過的《關于維護互聯網安全的決定》將《刑法》中的計算機犯罪規定進一步具體化，從犯罪侵害的客體對網絡犯罪類型作了具體的劃分。］隨著計算機信息技術的發展和國際互聯網的日益普及，網絡犯罪與日俱增。由于網絡犯罪的無國界性、非中心化以及犯罪現場和空間的虛擬性等特點，使得在確定管轄時，區際沖突與國際沖突相互交織，其刑事管轄權的確定十分困難。由于我國對網絡犯罪的刑事管轄權問題還沒有專門的立法規定，因此，如何確定網絡犯罪的刑事管轄權是我國司法實踐中必須加以解決的現實問題。切實解決這一問題，不僅關系到有效打擊網絡犯罪、維護網絡安全和有關各方的利益，而且關系到不同國家司法主權的沖突與協調。
一、確定網絡犯罪刑事管轄權的法律困境
網絡犯罪的刑事管轄權主要是指實體法意義上的管轄權，而非訴訟法意義上的管轄權。網絡犯罪刑事管轄權問題的提出，主要原因在于網絡犯罪空間與傳統犯罪空間完全不同。傳統犯罪空間是指行為人實施犯罪的場所，是現實的物理空間，具有三維性。因此，傳統刑法對犯罪的管轄建立在現實的物理空間基礎之上，堅持“屬地管轄為主，屬人原則、保護原則和普遍管轄原則為輔”的管轄權理論。然而，網絡空間不屬于傳統刑法地域管轄理論中的“四空間”，有學者稱之為“第五空間”[1]。網絡空間的全球化、虛擬化打破了主權領土的界限，行為人在網絡空間中的犯罪行為可能同時跨越數個國家，使得以屬地原則為主，屬人原則、保護原則為輔的傳統刑事管轄權難以適應。實踐中，確定網絡犯罪的刑事管轄權的困境在于以下方面：
（一）以犯罪行為地或者犯罪結果地作為網絡犯罪地域管轄的依據很難實現
法律的管轄是以某種相對穩定的聯系作為基礎的。傳統地域管轄權的理論基礎之一就是要求犯罪的行為地或者結果地之一應處于某一管轄區域內，即與某一物理空間具有穩定的聯系。而網絡是一個全球性和開放性的體系，網上地址與現實當中的地理位置沒有必然的聯系。對于網絡空間中的行為，往往很難確定其真實的地理位置，網絡犯罪的行為地和結果地的判斷具有隨意性和偶然性。一方面，網絡空間的全球性和不確定性，使一個網絡行為無法指向一個確定的管轄因素，從而使網絡行為與傳統管轄基礎之間的關系變得不確定。另一方面，網絡空間作為一個全球化的整體，具有虛擬和無形的特點，不可能像物理空間那樣劃分出一個個管轄區域。一旦網絡法律行為與傳統的地域管轄基礎失去了聯系，那么將物理空間的管轄權規則適用于網絡空間就成了一道難題。在超越國界的網絡空間，某一犯罪的行為地或結果地可能涉及到國際互聯網所觸及的所有國家和地區，如果適用地域管轄原則，那么互聯網所涉及的任何國家都享有管轄權[2]。這顯然是不合適的，也不能從根本上解決網絡犯罪的司法管轄權問題。正是由于網絡犯罪行為地的隱蔽性和網絡犯罪結果發生地的不確定性，使得以犯罪行為地或者犯罪結果地作為網絡犯罪地域管轄的依據很難實現。
（二）屬人管轄原則和保護管轄原則難以解決網絡犯罪的國際管轄權問題
根據我國《刑法》的規定，屬人管轄權與保護管轄權行使的一個重要的前提是要區分犯罪是發生在我國領域內還是在領域外。對于傳統犯罪的空間而言，領陸、領水、領空和移動領土都具有確定的界限和固定的范圍，自然可以很輕易地區分出犯罪行為和犯罪結果是發生在我國領域內還是在領域外。網絡空間則不然，它沒有確定的界限和固定的范圍，是無界限的、全球性的開放系統，很難區分某一網絡犯罪行為到底是發生在我國領域內還是發生在我國領域外。既然很難確定中國公民或者外國人是在中國領域外還是在領域內從事網絡犯罪，那么《刑法》關于屬人管轄和保護管轄的規定對于網絡犯罪管轄權的確定就形同虛設[3]。也就是說，傳統的屬人管轄原則和保護管轄原則難以解決網絡犯罪的國際管轄權問題。
（三）普遍管轄原則在確定網絡犯罪的管轄權時受到局限
由于網絡犯罪是無國界的犯罪，造成的危害后果可能是全球性的，其影響范圍之廣和涉及的國家之多，遠非傳統犯罪所能比擬。針對網絡犯罪行為，各國如果啟用普遍管轄原則，必須滿足以下條件：第一，該網絡犯罪行為不僅在國內構成犯罪，在他國也構成犯罪，即已經構成“國家共管之下的犯罪”；第二，以共同參加或締結的國際條約為前提。從目前各國的立法和國際實踐來看，關于網絡犯罪管轄的國際條約尚未達成[4]。因此，在網絡犯罪中適用普遍管轄原則缺乏法律依據和現實基礎。
二、學界關于網絡犯罪刑事管轄權的理論之爭
關于如何確定網絡犯罪的刑事管轄權問題，早已引起刑法學界的關注，并出現了多種網絡犯罪刑事管轄權的理論，歸納起來主要有以下幾種：
（一）有限管轄理論
有限管轄原則是我國刑法學界提出的關于網絡犯罪刑事管轄權的最具代表性的理論。該理論主張：應在屬人管轄基礎上，以犯罪行為對本國國家或者公民的侵害或者影響關聯性為標準來確定是否具有刑事管轄權。存在關聯性的，享有管轄權；不存在關聯性的，則不享有刑事管轄權?！瓣P聯性”是指犯罪行為對于本國國家或者公民已經形成實際侵害或者影響，即已經與本國國家或者公民發生了直接聯系。這一標準是對傳統保護管轄原則的拓展，但與保護管轄原則有所不同。保護管轄原則是以侵害本國國家或者公民的利益為管轄的條件，而有限管轄原則強調犯罪行為與本國國家或公民僅僅存在聯系即可[5]。然而，也有學者認為，對于網絡犯罪而言，以屬人管轄原則為基礎不如以屬地管轄原則為基礎可取，因為管轄權的確立首先必須考慮網絡犯罪行為侵害的法益。從保護法益的角度看，犯罪地尤其是結果發生地是確立犯罪保護法益的首要條件，而屬人管轄原則不能很好地解決這一問題。因此，主張以屬地管轄原則為基礎來建立有限管轄原則[6]。
（二）擴大地域管轄理論
該理論認為，可以通過解釋現有刑法理論上的“屬地管轄”原則，擴大確定犯罪行為地與犯罪結果地的標準，以實現對某一網絡犯罪的管轄權。伴隨著網絡的無限擴張，關于網絡犯罪的刑事管轄權應當隨之擴張的呼聲得到了立法、司法及學者的支持。這種觀點雖然極大地擴張了某一法域的管轄權，滿足了法律主權心理，但在現實中，由于司法成本過高而難以實施，同時也會造成同一案件多個國家都擁有刑事管轄權，從而形成不必要的管轄權沖突。另一方面，也可能導致行為人在一國境內的合法行為，將面臨著被自己無從知曉的另一國法律認定為違法或者犯罪從而受到刑罰的可能性。過度擴張的地域管轄，會使所有處于網絡環境中的犯罪將變成所有國家均享有普遍管轄權的全球犯罪，這不僅是對犯罪嫌疑人權益的過度侵害，同時也必然會對傳統意義上的國家司法主權形成巨大沖擊和影響[2]。
（三）網址管轄基礎論
即以網址為管轄基礎，進而確定網絡犯罪的管轄權。該理論認為，網址具有相對確定性。相對于行為人在網絡上的活動范圍而言，行為人在網絡上的網址是一個比較穩定的因素，網址的產生和變更需要網絡服務商通過一定的程序來進行，在特定的時間它是可以確定的。同時，網址與現實空間存在關聯，是可以查明的。由于網址是行為人在網絡空間中的地址，所以，網址所對應的服務器終端所在地，就可以構成管轄權的基礎[8]。然而，以網址為管轄依據也受到了學者的質疑，主要表現在以下兩個方面：首先，網址所代表的物理空間不是惟一的，與網址構成關聯的物理空間遍布網絡可觸及的地方；其次，網址在網絡空間中的確定性并不代表擁有網址的主體是真實、確定的[9]。因此，網址不能作為行使管轄權的惟一依據。
（四）侵害法益的關聯性理論
該理論認為，在確定某一法域對某一網絡犯罪行為是否擁有刑事管轄權時，應當以該網絡行為對刑法所保護的法益造成的實際損害作為判斷的標準，這也是確立刑事管轄權的最低關聯標準之一。如果犯罪行為對本國國家或公民的法益侵害存在關聯性，則享有刑事管轄權；如果不存在關聯性，則不享有刑事管轄權。但基于未來懲治網絡犯罪國際公約所確立的普遍管轄權，則不在此限制之內。根據侵害法益的關聯性理論來確定網絡犯罪的刑事管轄權，能夠很好地解決網絡信號“抽象越境”的管轄問題[8]。筆者認為，該理論實際上屬于有限管轄理論的范疇。
（五）網絡自治論
該理論認為，網絡虛擬空間是一個特殊的地域。網絡空間應該作為一個新的管轄區域而存在，就像公海、國際海底區域和南極洲一樣存在于國家的主權范圍之外。任何國家都可以管轄并將其法律適用于網絡空間內的任何人的任何活動。網絡空間有自己的網絡法律運作方式，包括網上立法、行政、司法等。在網絡空間發生的爭端，行為人可以通過網絡的聯系在特定的法院出庭，法院的判決也可以通過網絡途徑加以執行。國家主權與網絡空間的任何人和活動不發生沖突，各國根據對網絡空間的控制程度和方式來確定管轄權。但網絡自治論是否會被國際立法接受？誰來行使網絡空間自治的權力？國家是否愿意放棄或讓渡其管轄網絡空間的權力？這些都是網絡自治論面臨的難題。在目前的情況下，網絡自治論顯然缺乏法律依據，也經不起實踐的檢驗[4]。
（六）網絡犯罪案件的刑事管轄權的共享或者轉讓
有學者認為，為公正、有效地預防和打擊網絡犯罪行為，應該實施網絡犯罪案件的刑事管轄權的共享或者轉讓。刑事管轄權的共享或者部分讓渡理論，類似于國際刑事管轄權移交理論，但兩者有區別。刑事管轄權的國際轉移是指某一個刑事案件的管轄權由一個國家轉移到另一個國家。而刑事管轄權的共享或者讓渡，則是通過簽訂網絡犯罪刑事管轄權的區域性或全球性的國際公約，以協調國家之間對某一網絡犯罪案件的刑事管轄權的積極沖突[9]。
三、網絡犯罪刑事管轄權的立法現狀
上述解決網絡犯罪管轄權的理論或方案，對各國立法和司法實務產生了積極的影響。其中，網址管轄基礎論和有限管轄理論都直接來源于司法實踐。然而，各國對網絡犯罪刑事管轄權的立法并不完全一致。
（一）關于網絡犯罪刑事管轄權的域外立法
網絡犯罪現象已經引起了各國的普遍重視，很多國家都在嘗試通過立法的方式來解決網絡犯罪的刑事管轄權問題，試圖在立法上確立一種全新模式的網絡犯罪刑事管轄權規則。例如，英國在1990年《計算機犯罪法》中就規定，如果案件中的受害人或犯罪人本人身處英國，則英國法院對這一法令所涵蓋的罪行就享有司法管轄權。新加坡的《不當使用計算機令》則規定，對在新加坡境內或境外實施的計算機犯罪的相關罪行，新加坡司法機關有權提出檢控；如有人在新加坡境外任何地方觸犯該法令所涵蓋的罪行，則該人會如同在新加坡境內觸犯該罪行一樣受到制裁[2］102-107。馬來西亞國會通過的《資信及多媒體法令》規定：不受國籍限制，任何人在世界任何地方，只要與馬來西亞的計算機相連實施了犯罪，即認為是在馬來西亞境內犯罪[10]。美國是網絡犯罪的高發國家，關于網絡犯罪的管轄權問題，美國法院已經出現將長臂管轄權規則適用于網絡犯罪的傾向。根據長臂管轄權規則，當被告的住所不在法院地州，但和該州有某種最低限度的聯系時，該州對于該被告具有屬人管轄權[11]。我國臺灣地區也認為，為了“維護個人權益”以及“保護社會安全”，網絡犯罪行為的管轄權范圍將包括“犯罪行為地”以及“犯罪結果地”，兩項之中只要有任何一項在臺灣地區境內，其就具有管轄權。這一規則看似沒有違反傳統的刑事管轄權規則，但是，由于放寬了對“行為地”和“結果地”的判斷標準，實際上大大拓寬了刑事管轄權范圍。從上述國家的立法來看，對網絡犯罪刑事管轄權都堅持以屬地管轄為基礎的擴張管轄原則。
（二）《網絡犯罪公約》對網絡犯罪管轄權的規定
網絡無國界的特點以及各國主權范圍對管轄權的影響，使得各國僅在國內法中確定管轄權規則，不能從根本上防治具有跨國性的網絡犯罪。因此，各國在積極修改或制定網絡犯罪的管轄權規則的同時，也考慮到網絡犯罪跨國性追訴的困難，并認識到只有國際合作方能對利用網絡從事犯罪的行為人有實質性的規范。同時，也只有全球一致的立法，才能為網絡使用者提供明確具體的規范，認識到網絡犯罪的構成和基本內涵，從而不至因跨越國界而受到兩種內容迥異的法律系統之規范。在此背景下，歐洲主要國家和美國等共同起草和簽署了《網絡犯罪的公約》。在2001年11月23日召開的網絡犯罪大會上，該公約開放簽字，成為世界上第一部控制網絡犯罪的國際公約。該公約不僅對網絡犯罪的概念和范圍進行了界定，而且規定了懲治網絡犯罪的程序規范。在刑事管轄權方面，《網絡犯罪的公約》采納了傳統的“屬地優越權”和“屬人優越權”原則（公約第22 條），其中“屬地優越權”的領域范圍包含了“擬制領土”。該公約規定：締約國應通過必要的立法和其他措施，對本公約所規定的犯罪行使刑事管轄權，條件是當這些犯罪：（1）發生在本國領域內；（2）發生在懸掛本國國旗的船舶上；（3）發生在由本國注冊的航空器上；（4）由本國公民所為，且依照犯罪地法應受刑罰或該犯罪不在任何國家管轄權范圍以內。由于刑事管轄權問題的敏感性和網絡犯罪的復雜性，公約允許締約國對上述規定的第二項到第四項加以全部或部分地保留，并明確規定“不排除任何根據國內法行使的刑事管轄權”。針對管轄權的沖突，公約規定：當不止一方對一項根據本公約確定的犯罪主張管轄權時，有關各方應通過妥善協商，決定最適當的管轄權[1］498-499。
（三）現階段我國對于涉及網絡犯罪案件的管轄
目前，我國還沒有針對網絡犯罪的管轄問題進行專門的立法。學界和司法實務中的主流觀點認為，凡是網絡犯罪案件的行為（包括上傳、下載、操作計算機）在我國境內發生，或者發生在境外的網絡案件對我國境內產生危害的影響，都可認定為犯罪行為或結果發生在我國領域內，我國即享有管轄權。這表明，與我國計算機相關的行為，不受國籍和地域的限制，只要與我國的計算機相連實施了犯罪，且行為對于我國產生影響，我國就可以直接適用屬地原則行使管轄權。這種對犯罪地作出廣義解釋的主張，與目前各國解決網絡犯罪管轄時遵循擴大屬地原則的基本做法相一致。實踐中，沒有區分國內網絡犯罪案件與跨國網絡犯罪案件，通過解釋犯罪行為地的方法，將傳統刑法管轄權規則適用于網絡犯罪案件。面對日益增加的網絡犯罪管轄權爭議，立法的明顯滯后導致行使網絡犯罪管轄權時存在諸多問題，這對打擊和懲治網絡犯罪極為不利。因此，完善網絡犯罪的刑事管轄權立法十分必要。
四、關于我國網絡犯罪刑事管轄權立法的設想
（一）網絡犯罪刑事管轄權的立法原則
1．區分網絡犯罪的國內管轄權與國際管轄權的原則
網絡犯罪刑事管轄權的特殊性，不僅表現在網絡犯罪的行為地和結果地的確定具有隨意性和不穩定性，而且表現在其犯罪的跨國性（即可能涉及互聯網所觸及的任何國家）。從實踐來看，確定網絡犯罪刑事管轄權的難題主要存在于跨國網絡犯罪。對于純國內的網絡犯罪案件，現行《刑法》的地域管轄理論完全能夠應對。因此，在構建網絡犯罪刑事管轄權體系時，筆者主張區分國內網絡犯罪案件和國際網絡犯罪案件，分別確定管轄權規則。對于純國內網絡犯罪的刑事管轄權，適用現行的地域管轄理論，借鑒民事網絡案件的管轄權規則，以網絡犯罪的計算機終端所在地、服務器所在地、網絡作案所侵入的計算機終端設備所在地或顯示犯罪結果信息的計算機終端所在地作為確定管轄權的依據。對于國際性網絡犯罪，則應制定專門的管轄原則。
2．有利于打擊網絡犯罪的方便訴訟原則
確定網絡犯罪管轄權的目的在于有力地打擊網絡犯罪，維護本國《刑法》保護的法益，實現法律的公平正義。由于網絡犯罪通常涉及地域廣泛，犯罪行為地與犯罪結果地往往處于不同法域，因此，對于網絡犯罪案件行使管轄權時，不僅要考慮網絡犯罪行為侵害了本國《刑法》保護的具體法益，還要考慮管轄的可能和方便訴訟。如果在事實上沒有實施管轄的可能，就會使《刑法》所規定的管轄原則喪失法律效果而流于形式。在行使管轄權成為可能的基礎上，應堅持便利訴訟的原則[8]。在網絡犯罪中，當兩個司法機關都有管轄權時，應從便利原則出發，考慮被告人或證人的住所和強制證人出庭的程序的可行性、取證來源的難易程度、司法資源的投入與成本、強制執行法院判決的可能性等。
3．公正原則
對于國際性網絡犯罪案件的管轄，既要考慮其可能性，更要考慮其公正性。所謂公正原則是指對案件行使管轄權無論對被害人還是犯罪嫌疑人都應當是公正的，應充分體現法律的公正要求。對犯罪嫌疑人而言，管轄公正是指避免使犯罪嫌疑人受到多重不均衡的刑事責任追究，具體包括：避免受到多個國家刑事法律的制裁；嚴格限制國內合法行為受到他國以屬地原則為由追究其刑事責任[7]。
4．國際協調原則
面對網絡管轄權的積極沖突，各國之間應加強合作與協調，按照“實際控制”和“先理為優”原則確定對網絡犯罪案件行使管轄權。所謂實際控制與先理為優，是指對于雙方或多方共有管轄權的案件，一方已經行使刑事管轄權對犯罪行為人進行逮捕或者審判的情況下，賦予該方優先管轄權。當然，在有司法協助協議的情況下，各方可以根據協議判斷應當由哪個國家行使管轄權，并作出是否移交的決定或安排。
（二）關于網絡犯罪刑事管轄權立法的具體建議
從我國現有網絡犯罪的《刑法》規定來看，并沒有就網絡犯罪的管轄問題進行專門立法，而是分散規定在《刑法》第六章和《關于維護計算機網絡安全的決定》之中，這種狀況制約了網絡犯罪案件管轄權的行使。為了更好地懲治和打擊網絡犯罪，有必要采取漸進式的立法模式完善我國網絡犯罪的立法，[注：漸進式立法模式是指分步立法：第一步針對網絡犯罪的主要類型修訂刑法；第二步修改刑法，將現有或即將出現的懲治網絡犯罪的條款擴大為專章規定；第三步，制定單行的懲治網絡犯罪的法律。參見：許秀中. 網絡與網絡犯罪［M］. 北京： 中信出版社, 2003： 431.］對網絡犯罪刑事管轄權問題作出明確規定。
1．網絡犯罪的國內管轄權
如上文所述，對于國內網絡犯罪的管轄，適用現行《刑法》的地域管轄理論，借鑒民事網絡案件的管轄權規則，以網絡犯罪的計算機終端所在地、服務器所在地、網絡作案所侵入的計算機終端設備所在地或顯示犯罪結果信息的計算機終端所在地作為確定管轄權的依據。以網絡犯罪的IP地址作為網絡犯罪屬地管轄的聯結點，可以解決網絡犯罪管轄權的困境。
首先，犯罪時IP地址具有唯一性和確定性，便于確定網絡犯罪的管轄權。每一臺連接到網絡上的電腦都會被分配一個IP地址，這個IP地址是唯一的、確定的。IP地址在網絡上起到了確定計算機位置、識別計算機身份等重要作用。通過IP地址所在的服務器確定網絡犯罪的管轄，是較為現實的。
其次，IP地址與網絡犯罪具有相當的關聯性。按照目前的互聯網管理制度，IP地址必然對應著相應的服務器，而服務器的設置必須由行為人來進行。無論靜態還是動態的網址，在網絡空間的一定時間內總是確定的，網址和行為人在一定時間內具有時空的確定性。同時，網址與現實空間也存在著相對穩定的關聯：一方面，網址的存在（靜態的）受制于網址的ISP所在的管轄區域；另一方面，網上活動涉及到其他網絡參與者時（動態的），要與其他參與者所在的管轄區域接觸，這兩種關聯都是客觀的。如果網上行為構成犯罪，只要通過一定的技術手段，就可以根據此種客觀關聯來確定犯罪行為地或結果地的網址，從而為管轄的確定提供法律依據。也就是說，IP地址對應的服務器所在地，是網絡犯罪的犯罪地之一，與網絡犯罪具有相當的關聯性。將犯罪時IP地址所屬的服務器所在地作為網絡犯罪屬地管轄的聯結點，既有利于明確網絡犯罪的管轄權，也有利于實現網絡犯罪的管轄權與現有管轄權制度的協調統一。
第三，以IP地址確定網絡犯罪的管轄權有利于實現與民事司法管轄制度的協調統一。網絡犯罪不僅涉及到懲罰犯罪的刑事問題，同樣也存在著網絡犯罪所涉及的民事賠償問題。因此，網絡犯罪管轄權的確定，不僅要有利于懲治網絡犯罪，也要與民事司法管轄制度保持協調統一。最高人民法院在關于網絡民事侵權案件的管轄問題的司法解釋中已經確定可以由被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地來行使管轄權。對難以確定侵權行為地、被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端設備所在地可以視為侵權行為地。[注：
最高人民法院2000年12月19日頒布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案適用法律若干問題的解釋》第1條明確規定：網絡著作權糾紛案件由侵權行為地或被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地、被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端設備所在地可以視為侵權行為地。
］ 該司法解釋的規定對我國目前確定網絡犯罪的刑事管轄權具有重要的借鑒意義。同時，以犯罪時IP地址所屬的服務器所在地作為網絡犯罪屬地管轄的聯結點，并沒有突破我國刑事管轄權中的屬地管轄原則。
2．網絡犯罪的國際刑事管轄權
（1）在國內立法中確立以屬地管轄為基礎的有限管轄原則。在跨國網絡犯罪的刑事管轄權問題上，首先應當立足于傳統的刑事地域管轄原則，同時增加行使管轄權的判斷依據。這些依據包括犯罪行為的網址所在地、服務器位置所在地和計算機終端設備所在地等。只要網絡犯罪的計算機終端所在地、服務器所在地、網絡作案所侵入的計算機終端設備所在地或顯示犯罪結果信息的計算機終端所在地位于我國境內，我國就享有管轄權。其次，對網絡犯罪的屬人管轄和保護管轄不作域外限制?？紤]到網絡空間沒有確定的界限和固定的范圍，可以取消《刑法》關于適用于普通犯罪的域外限制的規定，以法益實際受到損害的關聯性作為判斷標準。認定某一網絡行為是否應該納入我國《刑法》的調整范圍，應該以該網絡行為是否侵犯了我國《刑法》所保護的法益，即“實質損害”。所謂“實質損害”具體是指網絡行為人實施的犯罪行為造成嚴重危害計算機系統和計算機數據的機密性、完整性和可用性以及濫用計算機系統、網絡和數據的一種客觀存在的損害狀態。無論是我國公民還是外國人，在我國領域外實施的網絡行為對我國國家或公民的法益造成損害的，一律適用我國《刑法》。惟其如此，才能解決網絡犯罪的屬人管轄和保護管轄的困惑，并有效地遏止涉外網絡犯罪[3]。
（2）參加或締結網絡犯罪刑事管轄的國際公約，通過國際條約來解決網絡犯罪刑事管轄權的沖突問題。目前，雖然不少國家針對網絡犯罪行為制定了相應的法律，但網絡空間的全球性使得單一國家在管轄國際性網絡犯罪方面顯得無能為力。因此，有必要在尊重各法域的司法主權平等的前提條件下，制定一部網絡犯罪刑事管轄的國際公約。值得關注的是，2001年11月歐洲理事會通過的《網絡犯罪公約》對跨國網絡犯罪的管轄權問題作出了具體規定，這對緩解網絡犯罪的管轄權沖突將發揮積極作用。然而，我國沒有參加該公約。為了共同打擊跨國網絡犯罪，我國應加強對公約的研究，在條件成熟時考慮加入該公約。此外，還可以通過訂立雙邊司法協助協定，依據雙邊協定來解決跨國網絡犯罪的刑事管轄問題。在訂立雙邊司法協定時，各方可根據“主要犯罪地原則”或“犯罪后果最嚴重地原則”來確定犯罪管轄地。在確定網絡犯罪的管轄地時，應綜合考慮犯罪行為的管轄地之間是否存在最密切聯系，選擇該管轄地審理案件是否符合公平、方便及國際禮讓原則，是否有利于及時有效地懲治犯罪等[1］493。鑒于網絡犯罪案件的復雜性，必要時也可以考慮將案件分成幾個獨立的部分，分別由不同國家行使管轄權。
總之，在確定網絡犯罪案件的國際管轄權時，需要國際社會的合作，制定相關的國際公約；在達不成此種國際公約的情況下，則應堅持以屬地管轄為基礎、以法益受到損害的關聯性為補充的有限擴張原則來確定其管轄權。
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刑法教學論文范文第2篇
[摘 要] 外國刑法理論對我國刑法學有著重要的借鑒意義，因此，在進行刑法理論教學時應當注重比較教學方法。在進行外國刑法理論的比較教學時，首先，應當進行比較原理的教學，包括比較的目的、前提與背景等;其次，展開具體外國刑法理論的背景及內容介紹，同時分析該外國刑法理論對我國的意義及在我國的適用問題;最后，進一步探討如何對外國刑法理論進行推進與優化，也即在借鑒外國刑法理論的同時結合我國的實際情況對其進行一定的理論創新。
[關鍵詞] 刑法理論;教學方法;比較教學
[作者簡介] 楊 鴻（1963—），男，重慶人，法學博士，中山大學法學院教授，主要從事刑法學研究;張偉?。?997—），男，廣東汕頭人，中山大學法學院2019級刑法專業碩士研究生，研究方向為刑法學。
在相當長的歷史時期內，我國刑法理論一直在借鑒與學習外國刑法學理論。中華人民共和國成立后的三四十年間我國刑法學體系基本上是以蘇聯模式來構建的，從20世紀80至90年代開始，蘇聯刑法理論因意識形態過于強烈而遭受批判，于是德日刑法理論被介紹與引進，成為目前我國刑法學的主要借鑒對象。從這個角度來看，不考察與學習外國刑法理論，就難以真正深入理解我國的刑法學。更進一步講，所有的外國刑法學知識或多或少具有某種本國性：它或者為本國語境中相似的問題提供一定的啟示、經驗或教訓，或者構成認識自身的一面鏡子[1]。因此，在進行刑法理論教學時，介紹與分析外國刑法理論的比較教學方法就顯得十分重要。通過比較教學，學生可以更加深入地理解我國的刑法理論，從而能夠更加適當地運用刑法理論解決實踐問題。
一、刑法理論的比較原理教學
比較方法是刑法學研究經常采用的一種重要的方法論，它并不是有些人理解的那樣僅僅是圍繞外國刑法理論展開，而是有其特定的目的，并且在比較的過程中還要考慮到比較的前提及背景等問題。在進行具體刑法理論的比較教學之前，有必要從宏觀的角度進行這些比較原理的教學，以達提綱挈領之效。刑法理論的比較原理教學主要包括以下內容。
第一，明確比較的目的。比較法的方法應當是比較不同法律制度客觀存在的異同點，其目的在于通過了解外國法律制度更正確地認識本國的法律制度，而不是移植外國法律[2]。也就是說，以比較的方法學習外國刑法理論，最終的落腳點還是在我國刑法理論，其目的在于更加深刻地認識我國的刑法理論，思考我國刑法理論是否需要補充與完善。如果僅僅是理解、分析外國刑法理論而沒有回歸到我國刑法理論，那么這種比較實際上沒有太大的價值與意義。不少學生在論文寫作時以大量篇幅介紹外國刑法理論，卻沒有將其與我國刑法學相關聯，這實際上是對比較目的的錯誤認識，需要通過比較原理的教學予以糾偏。
第二，理解比較的前提。刑法理論是為解決實際問題而發展出來的，如果我國不存在類似的實際問題，那么這樣的刑法理論對我國來說也幾乎沒有意義。因此，在進行刑法理論的比較之前，應當考慮我國是否存在該刑法理論所針對的實際問題，這是進行比較的前提。如果不存在這樣的前提而仍舊以比較方法展開研究，實際上就是將“假問題”作為了研究對象。刑法學的本體是解釋學，解釋的對象是刑法規范，刑法實行罪刑法定原則。因此，當刑法沒有規定某項制度時，研究者就該項制度提出的問題，基本上是假問題。例如，我國刑法沒有規定加重處罰制度，減輕處罰也不同于德國、日本的減輕處罰，因而并不存在真正意義的處斷刑，在這樣的情況下，提出如何修正法定刑、如何確定處斷刑，就是一個假問題[3]。刑法理論的比較研究要警惕提出和研究這類假問題。
第三，了解比較的背景。由于不同國家有著不同的國情，外國的刑法理論時常不能直接在我國適用，甚至會產生事與愿違的效果，因此，在刑法理論的比較研究中應當特別考慮比較的背景。例如，由于語言文字的不同，經翻譯的法律術語可能沒辦法完全反映它的本意;由于文化傳統的不同，有些刑事措施不適合在我國適用;由于刑事治理理念的不同，許多在外國的刑事違法行為在我國只是行政違法。因此，外國刑法理論不能直接在我國簡單套用，而需要考慮到比較背景的不同。
二、外國刑法理論的介紹與分析
在刑法理論的比較原理教學之后，就要進入刑法理論比較教學的主體部分，對具體外國刑法理論的教學?，F在我們討論的許多刑法理論實際上都是從德國和日本引進的，教師有必要追根溯源地介紹這些理論的產生背景、緣由和作用，通過這種方式學生才能真正理解這些外國刑法理論的內涵。在此之后，教師需要分析這些理論所要解決的問題在中國是否同樣存在，即這些理論對解決中國問題是否具有實際意義，以此向學生展示一次有效比較的前提。下文以刑法中的期待可能性理論為例來說明比較教學的內容。
期待可能性理論是產生于德國的一個具有深遠影響的刑法理論，而要介紹這個理論，就不得不提及1896年發生在德國的“癖馬案”，其基本案情是被告人受雇駕駛雙輪馬車，其中一匹馬有用馬尾纏繞韁繩的癖性，于是被告人要求雇主更換馬匹，但雇主非但不答應，反而以解雇相威脅，被告人不得不繼續駕駛該馬，一日，這匹馬癖性發作，撞傷行人。檢察官對被告人以過失傷害罪提起公訴，一審法院判決被告人無罪。案件上訴至帝國法院，法院維持原判，其判決理由是：確定被告人之違反義務過失責任，不能僅憑被告曾認識駕馭癖馬可能傷及行人，而同時必須考慮能否期待被告不顧自己失去職業而拒絕駕馭癖馬。此種期待，對于本案中的被告人來說事實上是不可能的，因此本案被告人不能承擔過失傷害行人的責任[4]。通過“癖馬案”的判決，德國刑法學者開始反思以往的心理責任論，也即行為人只要具有責任能力并對不法事實有故意或過失，就應當承擔刑事責任的責任理論，轉而開始意識到在特定情形下不能期待行為人選擇做出適法行為，就不應歸責于行為人，由此而發展出了以期待可能性理論為中心的規范責任論?？梢?，只有了解了期待可能性理論的產生背景，才能明白期待可能性理論對整個刑法體系具有何種影響、做出了哪些完善和推進，學生才能領悟到為何在規范責任論下責任的本質不再是心理事實要素，而是在應當而且能夠采取適法行為的態度的情況下，仍然違反法的期待而實施不法行為。
刑法中的期待可能性理論經過眾多大陸法系刑法學者的研究發展，在德國、日本已經成為一種通行的理論，歷經百余年而不衰。但是，對于完全在國外生根發芽的期待可能性理論，不加思考地將其直接引入我國刑法體系并不是一種理性的態度。對此，教師應當強調在引進外國刑法理論之前，首先應分析這個理論對我國是否有意義，這是比較教學中的重要一環。對于期待可能性理論來說，它并非依托于具體的法律規定，而是產生于司法實踐，而在我國顯然可能發生類似的案件，于是期待可能性理論在我國具有適用的空間。此外，期待可能性理論符合人性基礎，人都具有趨利避害的本性，在利益沖突的情況下，人都會傾向于做出有利于自己的選擇，期待可能性理論是對人性的尊重;期待可能性理論也體現了刑法的謙抑性，也即在無期待可能性的情況下追究行為人的刑事責任是強人所難，不符合現代刑法理念;期待可能性理論還具有公正價值，能夠幫助我國司法實踐更好地調和情與法的關系。在對期待可能性理論的意義與價值進行挖掘之后，可以發現該理論對于完善我國刑法理論，解決我國司法實踐中的實際問題有著重要作用，值得我們進一步學習和借鑒。明確了這個前提后，才能開始考慮將期待可能性理論引入我國的問題。
三、外國刑法理論本土化的思考與教學
在介紹完一個外國刑法理論并明確該理論對解決中國問題具有重要意義之后，就需要繼續引導學生思考該理論在中國的本土化問題。由于我國與他國相比有著不同的刑事制度背景、刑法理論體系、文化傳統等，在他國能夠發揮良好效果的刑法理論不一定能夠完全在我國順利適用。有些學生甚至學者總是存在一種思維慣性，即外國刑法理論總是更高級的，似乎外國刑法理論已經成了一種真理性的前提。對此，教師應當特別向學生強調比較研究的主體性，即外國刑法理論與作為主體的我國之間的適配性，而不是徑直將外國刑法理論引入我國的刑法體系。因此，外國刑法理論的比較教學最終要將重點放在外國刑法理論與我國實際情況的鏈接上，思考外國刑法理論在我國如何順利適用并發揮良好的效果。
同樣以產生于德國的期待可能性理論為例，在德日三階層犯罪論體系下，期待可能性是被放置在第三階層有責性當中的，于是期待可能性理論能夠與三階層犯罪論體系完全兼容。然而，目前我國四要件犯罪論體系仍然處于有利地位，期待可能性能否融入四要件體系就存在疑問。對此，我國刑法學者已經有過不少嘗試，最具有代表性的是主觀要件說和主體要件說，前者主張將期待可能性放在主觀要件中考慮，后者則主張將其放入主體要件中。還有學者認為期待可能性很難直接放入四要件當中，而主張應將期待可能性放在四要件之外的刑事責任論中。誠然，如何將期待可能性理論融入我國的四要件犯罪論體系目前仍然存在爭議，但這種理論上的思考仍然是具有重要價值的，它一方面有助于期待可能性理論在我國的本土化適用，另一方面也促進了我國犯罪論體系的發展和完善。
在外國刑法理論本土化的教學中，還需要讓學生注重我國刑法與外國刑法的不同規定，并且根據我國刑法的規定對外國刑法理論進行合理地取舍或修正。我國刑法學正經歷教義化的知識轉型，如果無視他國的法律背景，不加區分地引進國外的刑法學理論，并進一步將其直接當作中國的教義學知識，實際上是視中國法律的具體規定為無物，而這恰恰違背了法教義學最核心的精神——法教義學正是要特別重視和尊重法條，把法條視為不可置疑的前提[5]。因此，采用比較的方法研究外國刑法理論并將其本土化時，要特別注意刑法規定的國別性。例如，在有關正當防衛的正當性根據的理論中，個人保全原理在德國處于通說地位，該理論認為受到不法侵害行為攻擊的個人可以采取必要手段保全自己。但是，個人保全原理并不能原封不動地照搬到中國來。因為按照個人保全原理，為了保護個人的利益而進行正當防衛被認為是正當的，但為了維護公共秩序或者法秩序進行正當防衛卻不被允許。然而，我國刑法明文規定可以為了保護國家利益、公共利益進行正當防衛。這顯然不是個人保全原理可以說明的[6]。因此，如果要借鑒個人保全原理說明我國正當防衛制度的正當性根據，則需要重新對其進行理論上的改造。通過這個例子，可以讓學生意識到我國刑法規定對于刑法理論發展的重要意義。
四、外國刑法理論的優化與進階教學
在完成以上外國刑法理論的比較教學之后，還可以進一步與學生探討如何對外國刑法理論進行推進和優化，也就是刑法理論的創新問題。當然，這是對學生提出了一種更高的要求，但刑法研究貴在創新，中國刑法研究的自主性也需要不斷提升，以爭取刑法學研究的國際話語權，而不能一味依賴外國刑法理論的輸入。眾所周知，日本刑法學在很長時期內是“唯（德國的）馬首是瞻”的。然而，日本在學習和借鑒德國刑法學的過程中，形成了自己的特色，走出了一條自己的道路，實現了學術的自主化[7]。這給我們的啟示是，我國的刑法學研究在借鑒國外已有成果的同時，需要結合我國刑法規定及司法實踐情況進行一定程度的理論創新，最終發展出具有中國特色的刑法學理論。誠然，理論的創新與轉型異常艱辛，只有少數人能夠對刑法理論作出真正的實質性創新，但創新意識需要培養，創新也有一定的方法論可循，教師可以通過課堂上的教學與引導逐步培養與建立學生的創新意識。
在對外國刑法理論進行改進創新時，我國的犯罪構成體系和刑法規定同樣是重要的動因和依據，朝著這個方向，或許能夠為外國刑法理論的創新與我國刑法理論的推進提供有益思路，這也是可供學生參考借鑒的刑法理論創新的方法論。例如，我國刑法分則對有些罪名的規定存在罪過不明的情況，最典型的例子是我國刑法第129條丟失槍支不報罪，該罪規定：依法配備公務用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役。丟失槍支不報罪到底是故意犯罪還是過失犯罪？對于這個問題學者們一直爭論不休，有的認為是故意犯罪，有的主張是過失犯罪，有的認為既可以是故意犯罪也可以是過失犯罪。其實，外國刑法中也存在這個問題，而針對這個問題外國刑法理論發展出了客觀處罰條件的概念。即在一些情況下，行為具有構成要件符合性、違法性與有責性時，并不能據此處罰行為人，還要求具備刑法所規定的一定的處罰條件。這種事由或條件稱為客觀處罰條件。將某些客觀要素作為客觀處罰條件來對待，從而不要求行為人對這種客觀處罰條件具有認識與放任（包括希望）態度，就能夠順利將某些罪名認為是故意犯罪。但是，我們不能直接照搬客觀處罰條件的概念，因為我國刑法理論已經公認，犯罪構成是成立犯罪所必須具備的一切主客觀要件的總和，行為符合犯罪構成就成立犯罪，故可以說，行為符合犯罪構成是認定犯罪的唯一依據，而不能在犯罪構成之外承認所謂客觀處罰條件?；谶@樣的考慮，張明楷教授認為外國刑法理論中的客觀處罰條件在我國應列入犯罪構成要件之內，并借鑒主觀的超過要素概念提出了客觀的超過要素的概念，具體來講，主觀的超過要素表明有些主觀要素不需要存在與之相對應的客觀事實;同樣，有些客觀要件也可能不需要存在與之相應的主觀內容，這便是客觀的超過要素?？陀^的超過要素仍然是犯罪構成要件的要素，即仍然屬于犯罪構成的內容，而不是犯罪構成要件以外的內容，不是所謂的客觀處罰條件。于是，犯罪構成作為認定犯罪的唯一法律標志的觀念仍然得以維持，從而避免體系上的混亂[8]?？梢?，客觀的超過要素是在借鑒外國刑法理論的同時結合我國犯罪構成體系的特點而自創的概念，它能夠與我國犯罪構成體系相契合，從而能夠更好地解決我國的實際問題。雖然學界對客觀的超過要素仍舊存在爭議，但可以說客觀的超過要素的主張是對外國刑法理論的一種更新與優化，對于發展具有中國特色的刑法理論具有積極意義，這是值得學生學習與借鑒的。
總之，外國刑法理論一直以來對我國的刑法學都有著十分重要的借鑒意義，因此，刑法理論的比較教學方法應當受到重視。通過刑法理論的比較教學，學生可以了解外國刑法理論的產生背景，理解外國刑法理論的真正內涵及核心意義，最終能夠借助外國刑法理論更好地理解我國的刑法理論體系并解決我國司法實踐中的實際問題。
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Key words： criminal law theory; teaching method; comparative teaching
刑法教學論文范文第3篇
[摘要]在我國刑法界中，有關刑法解釋論的立場問題一直是刑法學界所談論的熱點。目前，我國的刑法界大致出現了形式解釋論與實質解釋論兩家爭鳴的態勢。文章認為，兩家學派間的爭論不僅關乎到刑法解釋方法理論，與刑法的主體價值觀有關，甚至可上升至刑法觀的理論層面，最終導致實質刑法與形式刑法間的對立。要想理性地看待刑法形式解釋論與實質解釋論之爭，就必須跳離出單一的刑法解釋論的桎梏，而應從二者間的對立中尋找形式解釋論與實質解釋論真正分歧所在。
[關鍵詞]刑法；形式解釋論；實質解釋論；爭論
事實上，刑法中任何法律條文的設置都是本質內容與形式的統一，而本質與形式并非絕對對立反而可以辯證統一。刑法是制定于過去，但適應于當下，且能對未來進行規制的行為規范，該特點決定其具有穩定性，充分體現了刑法的安全價值。然而社會是變化發展的，自然要求刑法也應隨之發展并具有一定的靈活性，而排斥發展性與靈活性的刑法是僵化的，也必將失去其生命力。因法律規范本身就包含一定的穩定性，因此為了永葆刑法的靈活性與生命力，同樣需要適當引入人的價值因素。因而就目前所出現的形式解釋論與實質解釋論間的分野也并非絕對的。刑法解釋其實就是思維的形式邏輯過程，但必須遵守一般法律的邏輯思維，而刑法對于刑法解釋論的運用則是對案件情節與生活現象的判斷過程。以上兩種解釋論，從解釋結論與定罪思路分析均不存在本質上的區別。
一、形式解釋論與實質解釋論之爭的產生
刑法一經頒布就具有一定的穩定性與凝固性，而社會是一個不斷變化與發展的過程所以固定的刑法條例與運動變化的社會現實之間出現差異也是必然的。
（一）刑法實質解釋論的產生
自張明楷于《論罪論原理》一書中提出了“刑法實質解釋”的說法之后，繼而在其《刑法基本立場》一書中提出了“刑法實質解釋論”一說，且對實質解釋論進行了系統地闡述。使形式解釋論得到了豐富及提升了該理論的高度。在實質解釋論被張明楷教授提出并闡明后，一批法學學者給予了其支持和響應，繼而出現了大批論文與專著。其中最為突出的為劉艷紅教授與蘇彩霞教授。劉艷紅在書中明確提出了我國刑法解釋論正邁向動態的過程。蘇彩霞在其《實質的刑法解釋論之確立與展開》一書中以刑法實質解釋論在我國的產生為切入點，指明刑法的實質解釋論是對形式解釋論的摒棄，它與刑法規范的內容、結構一致，符合我國刑法目標，罪刑法定原則形式與實質側面兼具的要求，適應于我國犯罪構成構成體系，具有顯著地優越性與合理性。以上這些著作均是對實質解釋論的提升與夯實，具有一定的學術價值。
（二）刑法形式解釋論的產生
形式解釋論的確立要略晚于實質解釋論?！靶问浇忉尅弊钤缬扇铨R林教授所提出。梁根林教授又相繼提出了“形式解釋論”，將形式解釋提升至論點的高度。隨后，陳興良教授又對形式解釋論做了系統的研究。形式解釋理論由此得以清晰地展現。也有學者指出“我國在刑法解釋上存在著形式解釋論與實質解釋論的派別。形式解釋論主張忠于罪狀，實質解釋論主張基于犯罪本質來解釋刑法的構成要件。對于某些在犯罪實質上理應處以刑罰但又缺乏形式規定的犯罪行為，實質解釋論認為可在不違背民主的前提下對刑法作出延伸解釋?！鄙鲜稣擖c明確的道出了兩種解釋論的差別。在鄧子濱教授《中國實質刑法觀批判》一書出版后，以陳興良為代表的形式解釋論與以張明楷為代表的實質解釋論間的對立得以呈現。
從表象上看，形式解釋論與實質解釋論就刑法解釋提出各自的觀點、彼此所持的立場各異，在一定程度上促進了刑法理論的豐富性，這也是其爭論的積極影響。但若經仔細研究與解讀就會發現，無論是形式解釋論，還是實質解釋論均對罪刑法定原則這塊刑法的基石的問題上表現出謹慎的態度。且二者都強調爭論的根本目的都是為了促進我國刑事法治建設得到進一步的完善。二者間最大的差別只是觀察問題的角度不同及立場的不同。
二、形式解釋論與實質解釋論的真正分歧
（一）形式解釋論與實質解釋論對罪刑法定原則的理解分歧
我國修改后的《刑法》第三條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，罪刑法定原則由此被正式確立。張明楷教授曾指出：“罪刑法定原則是刑法的生命。它既是立法機關制定刑法、司法機關適用刑法必須遵循的原則，也是任何解釋者必須遵循的原則”。
形式解釋論學派認為，實質解釋論違反了罪刑法定原則，破壞了罪刑法定原則的內在精髓。而實質解釋論學派則認為，實質解釋論之所以受到批判的原因是實質解釋論有可能違背罪刑法定原則。事實上，無論是形式解釋解讀還是實質解釋解讀均是基于文本，否則只能是空談。實質解釋論其實也是貫徹罪刑法定原則的，只不過實質解釋論學派的罪刑法定原則兼具形式側面與實質側面。刑法在使用時，不但能實現形式主義，還可實現實質主義。
上述談論中涉及到罪刑法定原則的形式側面與實質側面的兩個概念。以上兩個概念在日本刑法學中也較為流行：罪刑法定原則具有刑法禁止類推、不溯及過往、禁止絕對不定期刑原則、排除習慣法、明確性原則、內容適當原則的派生原則。其中除了刑法明確性與刑法內容適當原則為實質側面外，其余均為形式側面。罪刑法定原則的形式側面主要限制司法權，實質側面限制立法權，實質解釋論與形式解釋論的論點在于實質解釋論是否堅持罪刑法定原則的實質側面而貶低形式側面，而形式解釋論則是堅持形式側面而忽略實質側面。
鄧子濱認為實質解釋論者對實質側面給予過分推崇，而貶低了其形式側面。實質解釋論者則認為實質解釋論只是基于對形式側面肯定的前提下，亦推行實質側面，而無刻意貶低形式側面之說。張明楷教授提出，對形式解釋論及實質解釋論兩家學派而言，對罪刑法定原則的形式側面與實質側面給予同樣的肯定是沒有錯誤的，反而對權力的限制將更為全面。實質解釋論學派認為形式解釋論學派過于注重形式側面，實為惡法亦法。陳興良教授指出，罪刑法定原則的形式側面與實質側面各具有不同的功能，也具有不同的價值，因此不存在價值高低之分，兩者間的沖突純屬主觀臆造。
（二）形式解釋論與實質解釋論就刑罰處罰范圍理解的分歧
決定刑罰處罰范圍的因素是多方面的，包含社會因素、刑事政策、刑法基本原則、刑事理念等。譬如“嚴打”活動期間有可能會擴大刑法處罰的范圍。實質解釋論與形式解釋論學派間也針對質疑問題展開過討論。二者間爭論的焦點為，究竟是何種解釋擴大了刑罰的處罰的范圍。
實質解釋論學派認為，形式解釋論僅是對犯罪行為作了形式的理解與解釋，缺乏實質判斷，形式解釋造成要在犯罪構成要件外找尋定罪標準，違反了罪刑法定原則的核心思想；且形式解釋在諸多情況下極易擴大處罰的范圍，因此，實質解釋論學派認為是形式解釋論擴大了刑法處罰范圍，并闡明實質解釋論的根本目的是僅將有明確條文為依據，應該科處刑罰的行為定為犯罪行為，事實上，實質解釋論是一種具有限制性的解釋。但是，形式解釋論學派的結論卻與之截然不同，他們認為實質解釋論派把事實上應該科處刑罰但又缺乏形式規定的行為定位入罪標準，將刑法處罰的范圍進行了擴大，這是不合理的。以上兩家學派各執一詞，孰是孰非，我們可通過以下兩個個案進行分析得知。
1.張明楷教授在其《刑法學》（第3版）一書中針對我國《刑法》第二百六十三條規定做出了解釋，其中對于現行刑法在搶劫罪中明確規定冒充軍警人員搶劫為加重處罰案件。司法體系對此也未有明確規定，理論界也存有較大的分歧，主要圍繞“冒充”二字的解釋進行探討，少數人認為需要擴大解釋。一般而言，“冒充“即為假冒，是指不具備現役軍人、公安機關、武裝警察、司法警察等身份卻故意假冒以上身份實施搶劫，應給予加重處罰。而張明楷教授認為，此處的冒充應解釋為假冒或者充當，若有軍警人員自身進行搶劫的也應判定為冒充軍警人員搶劫，實現了罪行適應的目的。
2.對于“傷害”的理解。形式解釋論學派認為，傷害不應僅包含使人體外形發生變更或損害的行為，還應包含對人體各項生理機能的破壞；而實質解釋論學派卻認為只有對人體的各項生理機能造成損傷的行為才能稱為傷害。
通過對以上兩個案例的對比得出，僅以某個案件就判斷何種解釋論擴大了刑法處罰的范圍是不公正的，兩家學派間的解釋都有擴大刑法處罰范圍的可能。而且對于絕大多數案件中，實質解釋論與形式解釋論會得出基本相同的結論。二者間之所以出現分歧是因為各自所持的立場與理論不同罷了，究其本質也僅是學術姿態上的區別。
三、形式解釋論與實質解釋論的內在聯系與發展現狀
從以上的論述中可以看出，形式解釋論與實質解釋論并不是絕對對立的姿態。造成二者間的分歧的原因是各自所持的解釋立場與方法的區別。事實上，實質主義的刑法觀與形式主義的刑法觀是辯證統一的關系，二者在諸多方面的解釋與主張呈現共性的特點，差異可見于各自的側重點不同。
相比形式解釋論而言，實質解釋論更注重社會生活與發展的實際，適應于決策者的治理需求，具備大眾所認同的價值觀。實質解釋的刑法觀較易為大眾接受而收獲巨大的反應。目前，實質解釋論在我國類屬于“多數派”，形式解釋派因更注重形式而變成了“少數派”，存在范圍較小，處于相對弱勢的地位。
四、結語
可以說，形式解釋論與實質解釋二者之爭引發了整個刑法法學界的思考，可促進刑法的發展，打破了以往刑法界僵硬的局面。其實，沒有學派之爭的法學界才是可怕的。這種現象有效地防止了對單一理想的迷信以及一邊倒的趨勢，不同學術派之間的爭論其實是無數法學界人士智慧的產物，我們應以理性的態度看待。雖有一種理論是完美無缺的，只有通過不同學術間的探討與交流，才能不斷進行自我反思與完善。所以，形式解釋論與實質解釋論之爭具有明顯的積極意義。目前，實質解釋論群體在我國具有較強的影響力，但是也要正視自身的弊端，即對人權的傷害。魏東認為可將實質主義的刑法觀分為單面實質主義刑法觀與雙面實質主義刑法觀，抑或稱為半開放實質主義刑法觀與全開放實質主義刑法觀。雙面實質主義刑法觀面臨著一定的人權風險因素，該刑法觀忽略了對于人權的保障，且實質主義刑法觀較易對罪刑法定原則造成破壞，未對司法權進行限制，極易導致罪刑擅斷的風險。筆者認為，我國的實質刑法解釋論應保持保守的姿態，實質解釋論具有強大的生命力，也具有一定的破壞力，這種破壞力就是人權保障風險。因此對于我國刑法學界的刑法實質解釋論應給予適當區分，取精華去糟粕，這是學術使命與刑法實踐的必然，刑法學者要具備一定的學術使命，用刑法理論來指導刑法實踐。
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[作者簡介]邵云拓（1988—），女，北京吉利大學。
刑法教學論文范文第4篇
關鍵詞：罪刑法定;類推
1801年在費爾巴哈的刑法教科書中，用拉丁語以格言的形式表述罪刑法定原則：“無法律則無刑罰，無犯罪則無刑罰，無法律規定的刑罰則無犯罪。”現在罪刑法定原則紛紛被寫入各國刑法，被奉為保護人權，防止刑罰濫用的公認的重要原則。關于罪刑法定原則的基本蘊含也由當初的四項派生原則，發展出了多項原則。
一、罪刑法定原則的含義
所謂罪刑法定原則，是指什么行為是犯罪和對這種行為處以何種刑罰，必須預先由法律明文加以規定的原則。罪刑法定原則是啟蒙思想家反對封建專制刑法的產物，它產生的思想理論基礎，只能求之于啟蒙思想家的思想理論。
二、罪刑法定原則產生的理論基礎
罪刑法定原則產生的思想理論基礎主要有以下三種。
1.啟蒙運動中的天賦人權思想
17、18世紀的啟蒙思想家在反對教會權威，抨擊封建制度時提倡理性主義，主張社會契約論、天賦人權，對罪刑法定的產生有重要意義。啟蒙的自由主義思想中限制法官的恣意、保障公民人權的思想被認為是罪刑法定原則的核心思想。因此天賦人權思想是罪刑法定原則產生的根本思想理論基礎。
2.三權分立說
1748年法國啟蒙思想家孟德斯鳩在《論法德精神》一書中發展了洛克的學說，系統地提出了“三權分立”學說，提出立法、司法、行政三種權利必須由各個國家機關分別掌握，相互制衡。立法權由立法機關掌握，司法權由裁判機關掌握，行政權由行政機關掌握。立法機關負責制定法律，裁判機關只能適用法律，并且必須受法律的約束，法官則是機械地適用法律的工具。在刑事審判的時候，法官只能適用制定好的法律，法律沒有規定的不得適用。因此，三權分立思想為罪刑法定原則的產生提供的政治思想基礎。
3.費爾巴哈的心理強制說
費爾巴哈指出，人都有趨利避害的心理：“人欲求快樂，所以努力得到一定的快樂，人又想逃避一定的痛苦……因而人在可能獲得較大的快樂時，就斷絕較小的快樂的意念;而可能避免較大的痛苦時，就會忍耐較小的不快樂?；谟粷M足的不快樂，使他因而避免這種不快樂，刺激要滿足欲望。” 人們犯罪就是因為他們在犯罪時獲得快樂的感性沖動而致的，所以為了抑制犯罪，就要預防人們的這種感性沖動。而要抑制這種感性沖動，就必須讓犯罪者由于犯罪所獲得的快樂小于他們因此而獲得的不快樂。而為了達到這種效果，就必須預先由立法機關將這種犯罪所獲刑罰明確規定于法律之中，從而讓人們認識到犯罪將使他們更加痛苦。因此心理強制說的直接結果就導致了，罪行法定原則的產生。
三、罪刑法定原則蘊含的基本內容
分析了罪刑法定原則的思想理論基礎，可以更好的理解它的實質內涵，也就是其基本蘊含。對罪刑法定原則的基本蘊含是什么?各國學者有不同的意見。
(一)初期的罪刑法定原則派生的四條原則
1.排斥習慣法
根據罪刑法定原則的形式含義“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”可知，罪刑法定原則中“法”的含義是指成文法，是由立法機關制定的法律，而習慣法不屬于成文法，因而它不能作為裁判的根據。我國《中華人民共和國刑法》第三條規定：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
2.否定絕對不定期刑
絕對不定期刑是指在法律之中完全沒有規定刑罰期的自由刑。根據罪刑法定原則，刑罰必須明確，而絕對不定期刑沒有一個明確的服刑期，這樣容易導致法官判案的隨意性，不能保障人權，因而否定絕對的不定期刑。這一原則的產生是由罪刑法定原則要求對一定的犯罪設定一定的刑罰種類和程度而決定的。
3.禁止事后法
禁止事后法也叫做刑法無溯及效力，指新的刑法頒布后，對于發生在頒布之前的行為是否可以依據其定罪量刑的問題。原則上，刑法是沒有溯及效力的。如果有溯及效力，之前的合法行為由于新刑法的頒布，而變得不合法，使人們喪失對生活的預期而不敢實施一定的行為，這不利于社會安定。既然行為時的適法行為，可以由行為后的法律定罪處罰，人們就無法預知自己的行為今后是否被定罪處罰，不免惶恐。所以，刑法的規定，只能對其施行以后的行為適用，而不能溯及適用于施行前的行為。這也是保障人權的要求。但是隨著罪刑法定原則的發展，禁止事后法得規定也出現了變化，出于對人權的關懷和適應社會的變化以及彌補法律的確定性不足，我國新刑法中規定了從舊兼從輕的溯及原則。
4.禁止類推解釋
類推解釋是對于法律沒有明文規定的事項，援用關于同它相類似的事項的法律進行解釋。根據罪刑法定原則的要求，“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，行為人被認定為犯罪并施以刑罰，必須依據事先由法律明文規定的條款。而類推解釋實質上市對法律沒有明文規定的事項創造法律，是由法官造法。這明顯超越了法官作為適用法律的角色，使得立法權和司法權結合，這明顯違背罪刑法定原則。罪刑法定原則不是在所以情況下都禁止類推，只是禁止設立新的刑罰和加重處罰這樣的類推解釋，而不禁止排除違法性、減輕或者免除刑罰這樣的類推解釋。
(二)罪刑法定原則新近增加的內容
隨著刑法理論的深入研究，罪刑法定原則新確定了明確性原則和合理性原則。這對罪刑法定主義的完善起到了重要的作用。
1.罪刑法定的合理性原則
犯罪圈的劃定與刑罰量的實施必須具有合理性，輕微危害行為應作除罪化處理，刑罰量的供給必須適應現階段一般人的價值觀念。原初的罪刑法定原則只是從形式意義上理解，罪刑法定原則的宗旨是保障人權，實體的合理原則體現著實質的保障人權原則，它符合罪刑法定原則本來的宗旨。
2.明確性原則
即對犯罪及其相應法律后果(包括刑罰)的規定必須明確。雖然在罪刑法定原則產生時就要求刑法法規必須明確，但明確性原則作為罪刑法定原則新的派生原則被承認，則是在近來的情況。罪刑法定明確性原則要求刑法典必須明確規定什么行為時犯罪，明確犯罪的構成要件，不能含混不清;同時，對犯罪的后果也必須明確。只有當我們的刑法典中對犯罪構成要件有明確的規定時，人們才能預知自己的行為是否合法，才能有效的防止任意踐踏人權的事情發生。
刑法教學論文范文第5篇
[關鍵詞]案例教學;刑法教學;運用
案例教學法是一種以案例為基礎的教學方法，與傳統教學方法不同，具有明確的目的性、客觀真實性、較強綜合性、深刻啟發性以及突出實踐性等鮮明的特點。當今學術界普遍認為該教學法起源于美國哈佛大學法學院。該法學院院長蘭德爾廢除了過去那種整堂課都由教師講授，學生只是被動接受的傳統教學方法，而代之為案例教學法。[1]但也有另外一種觀點認為案例教學法是起源于上世紀的二十年代，在哈佛大學商學院的倡導與宣傳下，課堂之上采用了一種形式新穎的案例形式的教學模式，選擇的案例均來源于商業經濟管理活動的真實事件，通過這種方式，有利于培養和促進學生主動參與到課堂的討論之中。
刑法學是一門實踐性、應用性很強的學科，刑法教學中運用案例教學法，是理論聯系實際的有效途徑，有助于提高教學質量及人才培養質量。[2]怎樣通過案例教學來提高刑法課堂教學的效率成為極其重要的任務。
一、重視案例教學在刑法教學模式中的作用
我國以往的刑法課堂教學中，案例教學實踐當屬于薄弱項目，傳統的課堂教學中，填鴨式的教學模式，信息交流模式的單一性，教學傾向于法學理論，造成了學生只能被動的接受這些抽象乏味的理論知識，用這種教學模式培養出來的學生往往具有扎實的理論知識，但應用理論知識的能力不強，也就是所謂的實踐能力較差，往往遇到了一個真實的案例卻不知如何解決。[3]在近年來的刑法教學模式改革中，因為案例教學模式實現了教與學之間信息交流的雙向互動、充分發揮了學生的學習主體作用、發揮了教師的指導作用，該種教學模式在教學實踐中越來越受到重視。
(一)可以充分提高學生學習的積極性、發揮自身的主動性
教師在教學中起的是傳授和指導的作用;而學生則是知識的接受者，是整個學習過程的主體，教師以學生的學為中心進行教授知識。只有充分調動師生雙方的積極性，在教學過程中，需要將教師的主導作用和學生的主體地位有機地結合起來，也只有這樣，教學質量才能提高，教學才稱得上成功。選擇與生活實際密切相關的案例運用到課堂教學上，讓學生進行自由討論和交流，這樣提高學生學習的積極主動性。
(二)樹立學生一種分析問題和解決問題的意識
刑法學是一門實踐性很強的法學部門法學科，學習刑法學當然離不開案例教學。案例教學其實就是一種開放性的、動態的教學模式，這種教學模式的優點就在于通過讓學生分析討論一些典型的案例，讓學生接觸真實的事件，學生也就有了實踐的機會。通過對具體案例的思考，促使學生綜合運用所學到的理論知識，從而是學生樹立一種解決問題的意識，提高學生分析、解決問題的能力。
(三)有利于提高教師水平和課堂教學效率
教師可以在課堂之中運用案例進行教學，這種新穎且形象生動的教學模式可以激發學生學習的興趣和動力，一味強迫學生進行分析和討論問題，而無法從實踐中得出自己的看法。以最少的時間付出換取最大的學習成果，提高教學效率，達到教學效率的最優化，這就是刑法案例教學最大的優點。案例教學之前，教學老師要做好組織和準備工作，所以這就要求教師必須具備較高的學術水平，并且還得掌握豐富的理論知識，具備理論知識和實踐能力相互融合的能力，能夠站在該門學科研究的前沿領域，挑選出一些合適教學的案例。這也就促使教師要通過不斷地學習，來提高自己的專業操作水平和業務實踐能力。應當注意的是，在這個過程也極大地調動了教師的工作熱情和工作積極性，讓他們為提高教學質量和教學水平而進行積極的探索和嘗試。在整個案例教學過程中，教師的個人素質也得到了提高。
二、刑事教學案例的運用
案例的運用一般包括刑事案例展示、組織學生討論、總結評述和學生提問四個步驟。展示案例是運用該教學法的前提和基礎，它要求教師事先對案例的選擇進行準備。組織討論是重要階段，總結評述是關鍵，學生提問是升華。一個成功有效的教學案例至少要經歷這四個關鍵階段。在選擇案例時，我們可以從以下幾個方面著手準備：
首先，案例的選擇應做到課堂教學案例與實踐教學案例并重。課堂案例，顧名思義，就是在課堂中所講授的案例，既可以是教師在課件中準備的案例，也可以是臨場發揮、信手拈來的案例，還可以是學生提問引出的案例?？傊?，只要在課堂時空之下所舉之案例，都屬于課堂教學的案例，課堂教學案例的舉授是傳統案例教學法的關鍵所在。
其次，在案例選擇時，要做到真實案例與虛擬案例相結合。[4]真實案例是發生于社會生活中的真人真事，學生們學起來會感到親切，容易引起興趣和共鳴。與真實案例相對的是虛擬案例，它的作用在于對真實案例的補強。虛擬案例具有較好的知識延展性，可以根據教授內容進行展開和創作。此外，它還可以涉及到一些未發生但有可能發生的疑難案件。
(一)案例展示
事先呈現案例可以說是案例教學的前提和基礎。要想讓學生在討論時有話可說，就必須事先讓學生知道案例，同時必須告知學生需要思考什么樣的問題，以便使學生在思考問題時有一個大概的方向，這也起到了引導學生的作用。呈現案例的方式多種多樣，最普遍使用的方式是給學生發送紙質文字資料。這種方式比較直接，學生也容易接受，但缺點是成本有點高，有些學?？赡軟]有這筆項目支出，教師僅靠自己力量也無法滿足需要。隨著多媒體技術在教學中的廣泛應用，運用多媒體呈現案例也不失為一種好的方法。其優點是直觀、簡潔，運用得當可能會提高學生學習興趣?？捎捎谌狈ο窦垙埬菢拥妮d體對文字加以固定，只能允許學生在課堂上進行討論，不利于學生們下課后對疑難問題搜集資料。另外，教師口述也未嘗不是一種好辦法。因為學生想聽明白案例就必須得從頭開始專心致志的聽，他們在聽的過程中就可以對案例進行簡要的分析了，這樣更有利于提高學生的學習效率。
(二)小組討論
小組討論是案例教學中的不可或缺的重要部分。實踐證明案例教學的成功與否都直接與組織討論這一環節存在很大的關系。一個好的案例教學必須有組織地分析討論，討論得越深入、辯論得越激烈就越能激發學生的學習熱情，就越能鍛煉學生的邏輯分析能力、口頭表達能力和全面提高對問題的認識能力，就越能收到好的教學效果。在這個階段，學生可以就案例中的問題自由發表自己的言論，表達自己的觀點，可以贊同、質疑、批判其他同學的觀點，也可以提出自己的觀點。在這個階段，教師需要注意的是自己只是處于引導者的地位，學生才是討論的主體，教師不能過早表達自己的觀點，因為如果教師這樣做，就會使那些與老師觀點不同的學生，沒有勇氣再發表自己的觀點，那么就會導致討論過早的結束。但是，需要強調的是，討論不是亂論。良好的學習氛圍不能被不嚴肅的亂紀行為破壞，因此，筆者建議討論的時候一定要分小組進行，以便教師可以在講臺上清楚地監督到每一位同學。
(三)總結評述
總結評述階段是案例教學的關鍵階段，它是指在組織學生討論階段結束后，教師對這次討論的問題的總結性陳述階段。在這個階段，教師應該把握全局，學生們在討論中就案件的問題所在提出的對各種觀點做全面點評。同時，教師應該對所討論問題所涉及的理論背景、觀點給予交代和評述，使學生能夠知其然更能夠知其所以然，加深學生對刑法理論的理解。另外，教師還應該就本次討論中出現的問題給學生提出改進的方式，當然，成功之處也應當給予表揚。
(四)學生提問
那么，是不是在教師做出總評后，一堂案例討論課就結束了呢?此時，一個必不可少的環節就是學生提問。正如哲人所言發現問題有時比解決問題還難。在這個環節，學生可以針對有疑問的問題自由地向老師提問。只有發現問題才能說明學生真正對某些具體問題進行了深入的思考。老師應該逐一回答學生的疑問。這一環節可以使整個案例討論得以升華，也集中體現了師生在教學中的互動關系，讓討論課在充滿知識與和諧的氛圍中結束。
三、選擇刑法教學案例應注意的問題
刑法案例教學法成敗的關鍵在于案例的選編和運用。因此，當我們在選擇案例時，應當抓住所舉案例與刑法教學內容的關系，著力注重所選案例的特點。對此筆者認為，優秀的教學案例應當具備如下特點：
(一)針對性
刑法案例的選編應根據教學目標與教學內容的需要，有的放矢。我們的教師在教學過程中不可能使用與上課內容無關的案例。這一點就要求老師在選取刑事案例時應避免選取的刑事案例所涉知識點過于分散，這樣容易導致學生注意力的分散，不利于其清晰明了地掌握課堂的重點及難點。如在學習律師偽造證據罪，重慶李莊案可以起到針對性的效果，便于學生充分的理解該法條的內涵。
(二)典型性
刑法案例的選編要注重案件事實與所蘊含法律理論知識、法律規則具有密切聯系。而且力求真實，真實的案例易激發學生深厚的學習興趣，學生感興趣就會開動腦筋思考問題，積極發言，課堂學習氣氛活躍。但應當注意的是，案例的典型性在于案情與法律規則內涵的相關性，而不在于案件所產生的新聞效應。因此，不能僅僅憑新聞效應來選取刑事案例。如對于故意殺人罪，現實中報道的各類殺人案件也需經過嚴格篩選才能作為教學案例，因為在現實生活中，有些媒體為了奪取大眾的同情心，可能對案件事實進行過分夸張的報道，這類案件自然不能作為案例教學。
(三)啟發性
被選編的刑法案例一定要具有法律價值和疑難性的問題，這樣才能啟發學生思考，誘導學生深入研究，鼓勵學生對現存法律進行質疑，然后圍繞其疑問進行辯論。如廣州許霆案，許霆取款時ATM機發生了故障，取出17.5 萬元后潛逃，其行為性質的認定具有一定的疑難性，是民事的惡意占有、還是刑事上的盜竊罪或者盜竊金融機構罪?學生對這類具有疑難性的案例很感興趣。
(四)新穎性
刑法案例的選編必須在形式或內容上新穎，在真實的同時加入一些創新，給學生以新鮮感，激發其學習興趣，盡可能地選取新類型案件或者疑難案件。
[參考文獻]
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[作者簡介]劉期湘(1972—)，男，湖南隆回人，湖南商學院法學院副教授、法學博士(后)、碩士生導師，研究方向：經濟刑法;陸未龍(1992—)，男，湖南商學院法學院。
[基金項目]本文系2013年湖南省普通高等學校教育教學改革研究項目《卓越法律人才培養研究——基于湖南二本類院校法學教育的思考與探索》和湖南商學院研究性學習和創新性實驗計劃《創新人才的法律環境研究》的階段性成果之一。