刑法總論論文范文第1篇
1. 我國刑法第232條規定：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑;情節
較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。屬于( )。
(5.0 分)
引證罪狀
敘明罪狀
簡單罪狀
空白罪狀
知識點：
用戶解答： 簡單罪狀
2. 為敵人指示轟擊目標的行為，構成( )。
(5.0 分)
投敵叛變罪
武裝叛亂、**罪
背叛國家罪
間諜罪
知識點：
用戶解答： 間諜罪
3. 司機趙某故意違反規定，在一加油站使用移動電話，結果導致加油站的油庫發生
爆炸，導致加油站被燒毀，2人被燒死。趙某的行為構成( )。
(5.0 分)
爆炸罪
重大責任事故罪 放火罪
失火罪
知識點：
用戶解答： 失火罪
4. 對生產、銷售偽劣產品犯罪判處罰金刑的標準為( )。
(5.0 分)
50萬元以下
銷售金額1倍以上2倍以下 20萬元以下
銷售金額50%以上2倍以下
知識點：
用戶解答： 銷售金額50%以上2倍以下
5. 私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪的犯罪主體為( )。
(5.0 分)
任何公民 國家工作人員
郵電工作人員
國家機關工作人員
知識點：
用戶解答： 郵電工作人員
6. 某乙盜得提包一個，回家打開后發現其中有人民幣5000元，手槍一支。自己將手槍藏
于家中。對某乙的行為應當按照( )。
(5.0 分)
盜竊罪和私藏槍支彈藥罪進行并罰 盜竊罪從重處罰
盜竊槍支彈藥罪處罰
私藏槍支彈藥罪處罰
知識點：
用戶解答： 盜竊罪和私藏槍支彈藥罪進行并罰
7. 入境發展黑社會組織罪的犯罪主體是( )。
(5.0 分)
港澳地區的人員
境外的黑社會組織成員
非中國公民
境外的人員
知識點：
用戶解答： 境外的黑社會組織成員
8. 阻礙軍人執行職務罪侵犯的對象是( )。
(5.0 分)
武裝部隊人員
依法執行軍事職務的軍人
軍官
武裝警察
知識點：
用戶解答： 依法執行軍事職務的軍人
9. 挪用公款罪的主體是( )。
(5.0 分)
國有公司、企業事業單位的工作人員 公司、企業的工作人員
國家機關工作人員
國家工作人員
知識點：
用戶解答： 國家工作人員
10. 非法批準征用、占用土地罪的犯罪主體為( )。
(5.0 分)
黨政干部
土地管理部門工作人員
國家機關工作人員
國家工作人員
知識點：
用戶解答： 國家機關工作人員
二 多項選擇題
1. 我國刑法中，法定刑采用的有( )。
(5.0 分)
相對不確定的法定刑
相對確定的法定刑
絕對確定的法定刑
絕對不確定的法定刑
知識點：
用戶解答： 相對確定的法定刑
| 絕對確定的法定刑
2. 間諜罪的行為要件包括( )。
(5.0 分)
為敵人指示轟擊目標
接受間諜組織及其代理人的任務
參加間諜組織
戰時供給敵人軍用物資
知識點：
用戶解答： 為敵人指示轟擊目標
| 接受間諜組織及其代理人的任務
| 參加間諜組織
3. 法定最高刑為死刑的危害公共安全犯罪有( )。
(5.0 分)
組織、領導、參加恐怖組織罪
劫持船只、汽車罪 劫持航空器罪
放火罪
知識點：
用戶解答： 劫持航空器罪
| 放火罪
4. 虛假出資，抽逃出資罪的犯罪主體是( )。
(5.0 分)
股東
公司發起人
公司董事 公司經理
知識點：
用戶解答： 股東
| 公司發起人
5. 犯故意傷害罪可以適用死刑的情節有( )。
(5.0 分)
致人重傷
致人死亡
其他嚴重情節的
以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的
知識點：
用戶解答： 致人死亡
| 以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的
6. 侵犯財產罪中可以適用死刑的罪種有( )。
(5.0 分)
盜竊罪
搶奪罪 詐騙罪
搶劫罪
知識點：
用戶解答： 盜竊罪
| 搶劫罪
7. 妨害作證罪的行為方式包括( )。
(5.0 分)
指使他人作偽證
使用暴力、威脅、賄買的方法
阻止證人作證
將證人、證言銷毀
知識點：
用戶解答： 指使他人作偽證
| 使用暴力、威脅、賄買的方法
| 阻止證人作證
8. 危害國防利益犯罪可以由單位構成的罪種有( )。
(5.0 分)
非法生產、買賣軍用槍支罪
故意提供不合格武器裝備、軍事設施罪
戰時拒絕、故意延誤軍事訂貨罪
戰時拒絕軍事征用罪
知識點：
用戶解答： 非法生產、買賣軍用槍支罪
| 故意提供不合格武器裝備、軍事設施罪
| 戰時拒絕、故意延誤軍事訂貨罪
9. 單位受賄罪的犯罪主體為( )。
(5.0 分)
國有公司、企業、事業單位
一切單位 國家機關
人民團體
知識點：
用戶解答： 國有公司、企業、事業單位
| 國家機關
| 人民團體
10. 擅離、玩忽軍事職守罪的犯罪主體包括( )。
(5.0 分)
一般軍人
軍隊首長 指揮人員
值班、值勤人員
知識點：
用戶解答： 指揮人員
刑法總論論文范文第2篇
摘 要 隨著行刑社會化的發展，社區矯正在世界各國被普遍采用。我國這次《刑法修正案(八)》將社區矯正正式寫入刑法，使得“社區矯正”一詞第一次正式出現在刑法條文的規定中。這是對社區矯正在我國試行七年以來積極意義的重要肯定，也是對我國刑罰輕緩化、行刑社會化發展的進一步考驗。其確立也對我國刑事法律的改革和完善有著重要的意義和作用。
關鍵詞 社區矯正 刑罰
一、我國社區矯正發展情況
隨著社會的不斷進步和發展，刑罰輕緩化變革的潮流迅速蔓延。特別是20世紀60年代以來，罰金刑、社區矯正等更輕緩和人道的非監禁制裁措施越來越把監禁刑罰取代。目前在刑罰適用方面，西方主要的發達國家業已進入了以非監禁刑為主的階段。社區矯正也是相對于傳統的監禁處罰而言的一種被稱為社區處遇、社會內處遇、機構外處遇等的罪犯處罰方式。社區矯正體系中的某些諸如緩刑和假釋的具體制度，在西方已經有了一百多年的發展歷史。但現代社區矯正是在二戰以后成為系統的思想，并繼續快速發展，成為不可缺少的犯罪矯正措施，在世界范圍內得到廣泛應用。為了貫徹落實我國寬嚴相濟的刑事政策，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等四部門于2003年7月10日起發布了《關于開展社區矯正試點工作的通知》，正式啟動社區矯正試點工作，隨后北京、上海、江蘇等6個省市成為第一批試點地區。而在前不久通過的《刑法修正案(八)》則明確將社區矯正正式寫入刑法，使得社區矯正第一次正式出現在刑法文本中，從法律意義上確立了社區矯正的刑罰性質，這也標志著社區矯正制度正式上升為法律層面，是社區矯正制度建立的重大標志。其作為我國刑罰制度改革的一項重要舉措，社區矯正制度的確立和發展必將對我國的刑事政策產生長期和深遠的影響。在這樣的背景下加強對社區矯正制度的理論研究和實踐探索顯得尤其必要和迫切。
在適用范圍上，我國社區矯正目前主要包括下列五種罪犯：被判處管制的；被宣告緩刑的；被裁定假釋的；被剝奪政治權利，并在社會上服刑的；被暫予監外執行的罪犯。緩刑和假釋在這五類對象中占絕大多數，全國的情況也差不多。由此可見，我國每年社區矯正適用比例不僅偏低，而且適用率增長緩慢。其中主要原因應該是作為主要社區矯正方式的緩刑和假釋的使用率偏低。世界上大多數國家的緩刑使用率都在50%左右，最高的達到60-70%，我國依然徘徊在25%左右。假釋作為世界各國廣泛采用的制度，使用率普遍較高，而我國則不到2%。同時，由于我國的管制刑、暫予監外執行制度和剝奪政治權利刑自身的不足，導致它們在司法實踐中的適用率一直低位徘徊。另外，我國刑法設置的非監禁刑仍然不夠豐富，國外廣泛采用的社區服務、中途之家等非監禁刑措施在我國立法上還是個空白，我國的社區矯正制度還有待創新。
二、我國社區矯正確立的現實意義
開展社區矯正上升到法律規定的意義是十分巨大的，它不僅能改革和完善我國的刑罰執行制度，而且有利于積極推進民主法制建設，有利于社會治安綜合防控體系的進一步充實和完善，有利于鞏固和發展民主團結、生動活潑安定和諧的政治局面和良好的社會環境。
（一）促進了行刑權的統一。
《刑法修正案(八)》草案》取消了公安機關作為管制執行以及緩刑考察、假釋監督主體的規定，從立法內容來看，社區矯正的執行主體尚處于未規定狀態。對該問題的解決需要結合我國社區矯正的特殊背景來解釋。這根源于我國社區矯正試點工作中出現“雙重主體”的現實情況，這一現象引發了實踐中的許多現實問題，多為學者質疑。立法者此處的修改原意應是對雙重主體的模式給予了否定，但具體由哪一主體來執行，目前理論上存在三種觀點：由公安機關執行，由司法行政機關執行，抑或建設一個全新的機構。根據目前對行刑權統一的研究，學者們多贊同統一由司法行政部門執行。也就是說，應當由司法行政機關執行社區矯正。筆者認為，賦予司法行政機關社區矯正執行權力，將監獄行刑工作與社區矯正工作整合于一個統一的權力系統之中，有利于加強二者之間的聯結和互動，取得行刑效益最大化，也有利于確立兩大矯正體系。當然，司法行政機關在實行社區矯正時，也需要得到公、檢、法等機關的配合。
（二）完善了我國現行刑罰體系。
不可否認，自由刑在預防犯罪方面發揮了巨大的作用。但隨著刑法理論的不斷發展和人權思想的逐漸深入，人們逐漸認識到監禁矯正有其局限性，因此刑罰種類的輕緩化、處罰的輕刑化和開放化成為刑法發展進步的必然趨勢。在這種情形下，社區矯正隨著行刑社會化的浪潮在世界各國廣泛展開。如果說以自由刑取代肉體刑是刑罰執行方式的第一次飛躍，那么，社區矯正制度又向人類社會的文明進步邁出了一大步，實現了刑罰執行方式由監禁刑向非監禁刑發展的第二次飛躍。 社區矯正相對于監禁矯正來說有其巨大優越性。但這并不說明社區矯正可以取代監禁矯正。實際上，社區矯正與監禁矯正二者是相輔相成的關系。在我國刑事立法中明確規定社區矯正，必將促進兩大矯正體系的進一步協作，從而在共同預防犯罪上取得重大效果。已經進行的研究表明，社區矯正具有豐富和完善我國刑罰制度，有利于鞏固執政基礎，有利于促進整個國家的文明水平，能夠體現行刑人道化的要求，有利于解決監獄擁擠問題和維護監管安全，有利于合理配置行刑資源，有利于提高罪犯改造質量，有利于實現司法工作的根本目的。
（三）大幅降低了刑罰執行的成本。
依法對法院和其他矯正機關裁判為非監禁刑及監禁刑替代措施的罪犯予以在社區中行刑，有利于分流罪犯數量，遏止監獄規模，減少監獄改造罪犯的成本。同時，從犯罪學的研究來看，在未來相當長的一段時間中，犯罪的數量不會下降。這就意味著罪犯數量和監獄規模都會繼續增長，無論從何種意義上來看，這都不是一種好的社會現象。因此，必須通過發展社區矯正，分流罪犯數量，讓一部分符合條件的罪犯在社區中服刑，從而降低刑罰執行的成本。 在實踐中，目前各試行地區都建立了黨委政府統一領導，司法行政部門牽頭組織，相關部門協調配合，司法所具體實施，社會力量廣泛參與的社區矯正工作領導體制和工作機制。各地按照全國社區矯正工作會議的要求，圍繞對社區服刑人員的監督管理、教育矯正、幫困扶助三項工作任務，在落實上認真下功夫。落實銜接管控措施，避免發生脫管、漏管。通過公益勞動、心理咨詢、個案矯正、分類管理、分階段教育等多種教育改造措施和方法，教育矯正社區服刑人員的不良心理和行為惡習，防止重新違法犯罪。積極協調有關部門和單位，整合社會資源和力量，解決社區服刑人員基本生活保障等方面困難問題。
（四）促進了刑罰配置結構的合理化。
《刑法修正案(八)》明確規定了社區矯正的適用類型，即管制、緩刑和假釋。社區矯正的引入的確促進了我國刑罰結構的合理化。以管制刑為例。管制作為非監禁刑罰，在司法實踐中，其積極作用并未得到有效發揮，其規定雖然廣泛，規定有管制的罪名約占罪名總數的1/4，但適用率卻極低。其中的原因并不在于管制作為一種刑種本身不合理，而主要在于彰顯管制刑本身的行刑內容出現了問題。緩刑和假釋的考察監督義務也同樣存在著不落實的問題，長期以來存在“無人監督”、“無人考察”等現象，甚至于許多人誤認為被告人被判處管制、緩刑就沒事了。 因此，為了充分發揮管制、緩刑、假釋在矯正犯罪人和降低我國刑罰嚴厲性方面的積極作用，必須要在立法上對其內容加以完善。此次《刑法修正案(八)》明確規定對管制、緩刑和假釋適用社區矯正，這就使得非監禁刑罰執行具備了實質內容，管制、緩刑、假釋的適用效果也必將得到改善。從近幾年社區矯正試點工作的成果來看，“緩刑沒事”的局面已經逐漸有所改觀。由此可見，社區矯正的立法化，將進一步促進我國刑罰結構的合理化，給我國寬嚴相濟刑事政策的發揮提供更大的空間，將促使非監禁刑罰執行考察落到實處，真正發揮管制、緩刑、假釋的作用，使得寬嚴相濟刑事政策在非監禁刑罰執行中切實得到體現。
三、對我國社區矯正立法的展望
在確立社區矯正的國家，在一般情況下，刑法和刑事訴訟法中均明確規定了社區矯正執行的刑罰種類、刑罰適用和執行制度，以及各種社區矯正措施適用的程序、步驟及刑事執行法律關系主體的權利和義務。從2003年社區矯正試點開展至今，我國既未在法律中明確規定社區矯正，也沒有出臺專門的《社區矯正法》，我國在社區矯正的引入中并沒有草率先予立法，而是采取“先實踐后立法”的方針，根據實踐中社區矯正的必要性和可行性來進行立法，這符合馬克思主義“理論來自實踐”的原理。根據多年來社區矯正在全國試行的具體情況，社區矯正作為管制、緩刑、假釋等的執行措施，有效地降低了罪犯的重新犯罪率，幫助罪犯復歸社會，營造了和諧的社會氛圍。至此，社區矯正作為管制、緩刑、假釋執行措施的地位已經可以明確。所以，此次《刑法修正案(八)》將社區矯正寫入刑法，是符合我國實際情況的，是對社區矯正性質的肯定。將社區矯正寫入刑法，從立法上全面肯定了社區矯正的刑法性質，也必將推動社區矯正相關制度，如具體項目設置以及社區矯正隊伍建設等的配套立法完善?？傊?，將社區矯正寫入刑法，確立社區矯正的刑法地位，社區矯正的一系列配套措施才有可能緊鑼密鼓地跟上，否則將達不到預期效果。而刑法的規定，也必然需要配套措施的盡快出臺予以配合，否則刑法的規定也只是徒有其表。所以，繼我國刑法規定社區矯正制度之后，一部系統的《社區矯正法》應當被納入立法規劃?！?/p>
（作者：鄭州大學2010級法律碩士（法學）專業(刑事訴訟法方向)碩士研究生）
注釋：
康樹華.社區矯正的歷史、現狀與重大理論價值.法學雜志.2003年第9期第24卷，第21頁.
吳宗憲等.非監禁刑研究.中國人民公安大學出版社，2003 年.
馬克昌主編.刑罰通論.武漢大學出版社1999年.
李恩慈.論社區矯正的幾個問題.中國司法.2004年第4期.
參考文獻：
[1]馬克昌主編.刑罰通論.武漢大學出版社1999年.
[2]儲槐值.刑事一體化與關系刑法論.北京大學出版社，1997年版.
[3]吳宗憲等.非監禁刑研究.中國人民公安大學出版社，2003 年.
[4]侯國云.刑罰執行問題研究.中國人民公安大學出版社，2005 年版.
[5]康樹華.社區矯正的歷史、現狀與重大理論價值.法學雜志.2003年第9期第24卷.
[6]吳宗憲.試論中國社區矯正制度的基本框架.犯罪與改造研究.2005年第5期.
[7]李恩慈.論社區矯正的幾個問題.中國司法.2004年第4期.
刑法總論論文范文第3篇
【摘要】在當代分析法理學的范圍內，哈特的法律概念分析模式具有舉足輕重的地位，他試圖運用語言分析的陳述策略，動搖了傳統分析法學根深蒂固的霸權地位，反擊了現實主義法學對規則確定性的挑戰。哈特的建構策略將法律概念分析的模式建構從傳統過渡到現代，具有呈上啟下的歷史作用。哈特通過對奧斯丁策略性地批判，為其模式的建構提供了正當性依據。繼而建構了發現規則行為的“內在方面”、強調主次兩類規則的結合、劃分規則的明確與模糊“三步走”的建構策略。
【關鍵詞】法律概念分析；模式建構；策略
哈特法律概念分析模式的重構，脫離不開英國實證主義法學的發展背景。在1832年奧斯丁離任倫敦大學法理學教授職位和1952年哈特就任牛津法理學教授職位期間，英國法學實際處于低落狀態。這一期間，奧地利的凱爾森的“純粹法理論”、美國的現實主義法學派逐漸形成。直到哈特的法律實證主義著作的問世，才結束“英國法理學的迷失年代”？。哈特真正成為回到奧斯丁并復興英國法理學的關鍵人物。哈特與奧斯丁一樣，都對于法律實證主義有著某種學科的關懷，當然。哈特要想復興英國的法理學，至少要在同一陣營里實現學術的超越，而學術超越的前提是要對前輩的理論（奧斯丁的命令說）有著深入理解；對日常語言中人們所理解的“命令”有著敏銳的洞察；能深刻體會到新的時代要求對于實證法學所提出的新的任務。只有在這一基礎上，他對實證主義法學的貢獻才有可能。
一、對奧斯丁法律概念分析的批判策略
古典實證主義法學的著名代表奧斯丁主張“法律命令說”，即“法律是一種責成個人或群體的命令……法律和其他命令被認為是優勢者宣布的，并約束或責成劣勢者?！雹僭诜擅钫f為我們描繪了這樣一幅圖景：“法律制定后，法律適用者以其為準則，震懾人們必須遵守法律并在出現法律糾紛時解決問題，而一般人們出于恐懼不得不服從之?！雹谝詡戎厥浪椎恼螜嗤W斯丁提出的“法律命令說”建構了根深蒂固的“法律強制觀念”和自上而下的法律觀察定式。由于時代背景不同，在奧斯丁時代需要力證的東西，比如世俗的政治權威，在哈特這里或許就不再是一個問題。他們在“建立實證法學”上的一致性更加凸現他們在側重點上的不一致。哈特是從對其同一陣營的前輩奧斯丁命令理論的批判中開始自己的理論建構的。③《法律的概念》的第二、三、四章主要就是對奧斯丁的集中批判。他巧妙地運用了抽絲剝繭、引蛇出洞的策略展開了自己的論證。
（一）策略之一：抽絲剝繭
哈特從法律內容角度批駁奧斯丁的“命令說”，他發現，其實在規范人們日常生活的規則中，有很多具有授權性質，與義務性質的規則有明顯的規則。比如通過遺囑確定繼承權的規則、通過民事合同確定契約關系的規則以及贈與規則，無論從適用范圍還是產生的方式都無法被“以威脅為后盾的命令”的特征所概括。對于這些被授權的主體，如果當事人自始沒有運用“強制”而自動選擇誠信遵守，那么如何解釋這類規則也是“命令”呢？除了具有授權性質的大量私法外，即使與“命令說”最相近的刑法和侵權法，也存在一個“不同于對他人的命令的適用范圍”。也就是說，幾乎所有部門法都無法通過“命令說”得到周全的解釋。哈特在這部分論證的高妙之處在于通過抽絲剝繭的方式像“剝核桃”一樣將對方的“命令說”的簡單模式批駁得體無完膚。分析法學的“分析”之精髓在于“拆”，拆到無法拆為止時，概念之構造自然映現于眼前。
（二）策略之二：引蛇出洞
法律命令說的對法律概念分析的另一個圖景：法律的存在依賴一個社會中的大多數人對某主權者的“習慣服從”。在批判奧斯丁的“法律命令說”中“習慣服從”要素時，哈特采取了“理論假設+證偽”的方式。其論證的高妙之處在于他先將對手的理論推至一個純化的理想狀態，“我們將設定有一群居民，他們生活在一個絕對君主統治了很長時間的領土上：他用以威脅為后盾的一般命令控制著他的臣民，要求他們做他們實際上不愿去做的各種事情，禁止他們做他們寧愿去做的事情?！梢韵嘈湃藗兪欠挠谒??！惫赝ㄟ^嚴密的證偽，推導出在此理想狀態下“命令模式”也會出現這樣的情況：即使在國君一世有生之年，存在著對他的普遍服從，僅就這個事實并不表明國君二世也將被習慣地服從。當主張“命令說”的學者發現自己的論證無法解釋“法律的持續性”，為了詮釋這種理論學說不得不面對的理論困難，只得在“命令說”基礎上增設了一個“規則的接受”的替代機制。哈特巧妙地借前輩之手將讀者不知不覺地引入自己的桃花源——“規則說”。
二、哈特法律概念分析的模式建構策略
（一）發現“規則行為的內在方面”是模式建構的第一步
哈特從日常人們應用的語言作為分析的切入點，發現了分析法學和現實主義法學在認知法律規則時所忽視的內在層面，即法律概念分析的“反省”層面。哈特列舉了諸如“我不得已才這樣做”；“我發現人們遵守著一個規則”；“闖紅燈是錯誤的”；“我看到紅燈亮時那個人越線了”等和社會規范相關的語言。在這些陳述中包含著兩種特質的陳述：一種是作為觀察者的“外在陳述”；另一種是作為感受者的“內在陳述”。外在陳述往往旨在側重總結行為的規律性及基于這個規律預測行為結果；內在陳述則將行為作為反省自己和警告別人的理由。我們可以很多游戲規則的行為模式中發現“內在陳述”。比如，比賽者對移動棋子的行為模式，顯然和裁判或觀眾之類的外在觀察者的方式有所區別。比賽者對移動棋子的行為模式存在“感受”性的批判態度，當偏離行為出現時，這些態度便會以“我不能這樣走”，“這樣做事對的”這些批判或承認的語言表述出來。④除了發現行為模式和規則的“內在陳述”之外，哈特并沒有忘記厘清法律規則的邊界，法律規則的內在陳述應當以來官員的積極態度和“內在觀點”，即只要官員采取積極態度去審視規則或行為模式的陳述，就足以清楚地區分法律規則與其他規則的區別。一言以蔽之，在任何一個社會，為什么人們大多自覺地遵循某種規則而行為，是因為他們認為規則是正確的。具體到法律規則，只要官員認為這個規則是正確的，并將其作為行為的理由和依據，是哈特法律概念分析模式的基礎。
（二）強調主次兩類規則的結合是模式建構的第二步
建立在“規則的內在方面”的基礎上，哈特建構了法律概念分析模式的主要框架，即法律規則是主要規則和次要規則的結合?！耙活愐巹t設定義務，根據這類規則，人們必須為或不為一定的行為而不論愿意與否。另一類規則（包括承認規則、改變規則和審判規則）負責授予公共權力或個人權利，在某種意義上從屬于或輔助前一類規則”⑤換言之，就是主要的義務規則和次要的授權規則相結合。在次要規則中承認規則是被認為最重要的，因為它可以通過法律的淵源是什么以及法律制度何時存在這個角度回答“法律是什么”。具體講，“法律制度的存在必須滿足兩個必要條件：第一，人們必須服從那些根據法律制度的最終效力標準而具有效力的行為規則；第二，官員必須實際上接受法律制度里說明法律效力標準的承認規則?！苯Y合模式建構的第一步，我們可以初步得出結論：以官員為視角，積極地接受承認規則的“內在陳述”，并將兩類規則有機結合并妥當適用，才能真正發現法律是什么。
（三）劃分規則的明確與模糊時模式建構的第三步
當法律概念分析的模式建構到第二步，我們仍然存在一個困惑：主要義務規則當存在范圍上的模糊性時，是不是可以認為次要規則中的承認規則也具有難以克服的模糊性？如果承認這一點，法律規則必然失去確定性，“法律制度從而也會失去穩固的認識基礎?！贬槍ΜF實主義“懷疑論”的發難，哈特從日常語言的分析入手，認為雖然“所有的經驗領域，不只是規則的領域，都存在著一般語言所能提供的指引上的限度，這是語言所固有的”；但是這并不意味著規則必然喪失其確定性?！爱斘覀儼烟厥馇闆r納入一般規則時，任何東西都不能消除具有確實性的中心和值得懷疑的陰影。這使得所有規則都伴有模糊的邊緣或‘開放結構’”⑥。哈特認為，構成規則的語言必然具有“確定性的中心”和其“模糊邊緣或‘開放結構’”。模糊、不肯定的規則外延，并不會影響到規則在確定的語境中的“確定性的意思中心”。哈特巧借語言中“意思中心”的概念，運用語言分析哲學方法，反對語言的詞義永遠不確定的認識，他強調，語言在確定的條件下是有意思中心的。而運用語言承載的法律規則“可以具有無可爭議的意思中心，在某種情況下，或許難以想象發生關于一個規則的爭議?！笨梢哉f，在劃分規則的模糊與明確地帶，是哈特法律概念分析模式建構的核心。因為，缺失確定性的兩類規則和內在觀點的法律規則，是無從依托的。
三、結論
哈特的模式建構，對我國的法律概念理論的研究具有重要的參考價值。當洶涌的法律移植激情退去后，如何將移植來的紛繁的法律概念建構出適合我國的法律體系，并保持內在協調性和法律科學準確性是我們不得不面對的問題?！胺▽W和法律實踐中的諸多混亂是由于不正確地使用概念引起的。如果精確地解釋和確定法律概念的意義，就能夠精確地描述法律現象，正確地進行法律推理?！蔽覀冃枰@樣一支法律隊伍，“他們可以掌握界定他們學科中主要術語的技藝，養成精確說明這些術語的良好習慣，保持這些術語含義的前后一致，細致考察自己學科的前提，清晰陳述自己學科的前提，運用邏輯去準確地演繹自己學科前提所蘊涵的結論。他們不必拒絕偶爾可以使用的潤色修飾，但是，必須追求風格的卓爾不群。這種風格，就是準確、清晰和簡潔?！?/p>
注 釋：
①諶洪果.從命令論到規則觀：哈特與奧斯丁之間的學術公案[J].法哲學與法社會學論叢，2006（2）.
②奧斯丁.確定法理學范圍[M].哈特編.英國維登菲爾德&尼克爾森出版社，1954（第一講）：24.
③劉星.哈特法律概念分析的模式建構及其歷史地位[J].比較法研究，1996（4）：338.
④吳丙新.法律概念的意義流變——以傳統三大法學流派為參照[J].山東大學學報，2007（1）：131.
⑤劉星.哈特法律概念分析的模式建構及其歷史地位[J].比較法研究，1996（4）：341.
⑥哈特.法律的概念[M].英國克萊頓出版社，1961：83.
⑦哈特.法律的概念[M].北京：法律出版社，2006：123.
⑧張文顯.法哲學范疇研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001.
刑法總論論文范文第4篇
摘 要：在國內學術界，關于國際刑法基本原則的研究，一般以傳統國內刑法的基本原則為基本框架展開，很少有學者論及“大國一致”原則。在國際政治及聯合國機制的共同作用下，國際刑法中罪名的形成可以不受國內刑法中罪刑法定主義、罪刑等價主義、法律不溯及既往、一事不二理等原則的限制，某行為是否入罪、是否審判、管轄權如何分配的依據只是國際社會尤其大國對特定行為的態度表示。本文分析并論述了“大國一致”這一特有原則作為國際刑法基本原則的基本依據、演進脈絡及具體作用。
關 鍵 詞：國際刑法；“大國一致”原則；國際犯罪
收稿日期：2013-03-04
作者簡介：于飛（1983—），男，遼寧本溪人，復旦大學法學院訴訟法專業博士研究生，研究方向為國際刑事司法；李蕾（1985—），女，江蘇徐州人，復旦大學法學院訴訟法專業博士研究生，研究方向為國際刑事司法。
關于國際刑法，國內學界一般將其看成是國內刑法問題向國際法的延伸。到了近現代，國際刑法出現了新的趨勢，即犯罪本來是在一個國家實施的，但隨著犯罪的跨國化、國際化趨勢不斷蔓延，犯罪行為涉及到國際社會中的多個主權國家，與犯罪行為的發展趨勢相反，國內學界和實務界對國際犯罪的犯罪行為進行研究的基本原理、基本理論卻沒有發生根本變化。在國際刑法的框架中，罪刑法定主義、罪刑等價主義、法律不追究既往、一事不二理等等，這樣固有的刑法原則在國際刑法中都沒有得到全面的落實，傳統刑法牢不可破的原則在國際法上并不需要加以嚴格的遵守。因此，國際刑法不等于簡單地國際法加刑法，而是有著自身特殊的原則與特點，“大國一致”原則就是國際刑法中最具特殊性的原則之一。
一、國際刑法中“大國一致”原則的存在依據
之所以國際刑法中“大國一致”原則可以存在并發揮作用，核心問題在于國際刑法與國內刑法的本質區別。國際刑法既不是行為規范也不是裁判規范，只是國際社會對一種特定的行為、對一系列特定行為所表現出來的基本態度。國際刑法的上述性質、特征決定了該學科實際上沒有如國內刑法一樣的、一系列的明確準則和體系。因此，在國際社會中，國際罪行的確立、管轄權的分配、刑事審判的推動，往往受到“大國一致”原則的支配和約束。
（一）國內刑法的本質屬性
從本質上講，國內刑法的社會功能和本質特征與道德規范和宗教規范相同，都屬于行為規范。不同之處在于，國內刑法實際是一個社會在長期共同生活中，為了維持這個社會最基本的運行秩序，為了保障社會最低的倫理道德準則的有效性和權威性而設置的一種確定人的最低行為標準的行為規范。這就是刑法的第一個特征，即行為規范。社會設定一個最低的道德規范，設定一個最低的宗教規范，同樣也設定了一個最低的法律規范。如果不遵守上述規范，在宗教領域內就形成宗教罪孽，在道德領域內就形成反道德行為，在刑法領域內就構成犯罪行為。這是刑法的第二個特征，即裁判規范。在長期的社會發展過程中，國內刑法的行為規范的職能逐步退化，裁判規范的功能越來越強大。例如，當今社會，我們一般不會考慮某行為為什么會脫離刑法的要求構成犯罪，我們只考慮該行為是否觸犯了刑法。也就是說，為什么觸犯刑法已無關緊要，是否觸犯刑法才至關重要。即，甲為什么偷乙的錢無關緊要，甲是否偷了乙的錢才至關重要。所以，經過長期演變，到了當代社會，國內刑法已基本上處于裁判規范，用刑法的方法來遏制人的行為，維持社會秩序及最低的道德準則已經不是刑法的職能了。
（二）國際刑法的本質屬性
國際刑法中的國際罪行，本質上是國際社會為了共同譴責國際社會所不能容忍的行為而形成的主權國家的一致意見。也就是說，國際刑法既不是行為規范也不是裁判規范，只是國際社會對一種特定的行為或對一系列特定行為所表現出來的基本態度。這種基本態度可以完全不受傳統的國內刑法基本準則的制約。也正因如此，在國際刑法當中，罪和罰是不成比例的，在國際刑法中形成一個罪名可以不受國內刑法的傳統的、基本的原則限制，僅僅只是國際社會對一種或一系列特定行為的一種態度的表示。有鑒于此，若將國際法加刑法看成是國際刑法的主要特征，一方面會產生大量認識偏差；另一方面，要么忽略了國際罪行的主要特征，要么強化了國際刑法的裁判作用。
此外，國際刑法不是傳統國內刑法能夠涵蓋的，它不以國內刑法目的、刑事政策目的為原則。國際刑法實際上只有單純的懲罰目的，它從來不把懲罰作為一種刑事政策，這是它同國內刑法完全不同的一個區別。例如，二戰結束后，紐倫堡審判確定的原則就是被指控在二戰中犯有戰爭罪行、種族滅絕罪行的罪犯不受追訴時效的限制，這意味著國際刑法永遠要懲罰特定犯罪人。傳統國內刑法設立了很多限制懲罰的條件，如追訴時效、行刑時效，而國際刑法從未設置此類制度。再如，1992年發生的前南地區種族沖突問題，聯合國成立了一個前南國際刑事法庭追究，米洛舍維奇死了，卡拉季奇2008年被抓，審判、懲罰他已經沒有任何意義。況且，在波黑地區的種族沖突是非難辨，但既然已經形成了國際準則，除非準則被撤銷，國際社會就一定要一直貫徹下去。所以，卡拉季奇當心理醫生后被人舉報，最后前南法庭發出通緝令抓獲卡拉季奇。審判消耗了大量的司法資源，沒有任何政策價值，唯一的價值就是闡明一種立場——國際刑法必須懲罰國際罪行。
筆者認為，國際刑法實際上沒有如國內刑法一樣的、一系列的明確準則和體系。國際刑法最重要的原則實際上不是原則，反而是破壞傳統國內刑法原則的原則。也就是說，在國際刑法的框架中，罪刑法定主義、罪行等價主義、法律不追究既往、一事不二理等等，這樣固有的刑法原則實際上在國際刑法中都沒有得到全面的落實，傳統刑法牢不可破的原則在國際法上并不需要加以嚴格的遵守。紐倫堡審判確定的重要的準則之一就是：法律可以追究既往。因為二戰結束以后，戰爭罪、反人道罪、反和平罪和種族滅絕罪四種罪行的刑事責任的法律依據是都由1945年聯合國決議頒布的，如果把聯合國決議看作是國際法的淵源，那么事實上它追究的罪行的時間都在決議生效之前，所以它是用事后立法的方法來追究刑事責任的，這很顯然是追究既往的做法。
究其原因，國際刑法既不解決主權國家之間的權利關系，又不研究國際刑法與國際犯罪之間的政策目的，其實際上僅解決國際社會當前發生的、在國際社會中不能容忍的、觸及國際社會共同利益的危害行為的一種權益之計和應對措施。因此，國際刑法在如此的國際社會環境中形成了獨有的研究方法，這種研究既不是國際法的也不是刑法的。本文所探討的，就是國際社會依據什么來界定某種行為是國際罪行，從而需要受到懲罰。
二、國際刑法中“大國一致”原則的發展演進
（一）聯合國創立之初的“大國一致”原則
“大國一致”原則的提出，是聯合國考慮到國聯失敗前車之鑒的基礎之上設置的。國聯實行“全體一致”原則，大會的決議，除盟約特別規定者外，均需全體一致通過。作為國聯的重要倡導者之一的美國，國聯的教訓給其帶來的不僅是教訓，更是啟發和經驗。聯合國設立“大國一致”原則主要基于三個方面原因：一是吸取國聯教訓；二是美國為了領導戰后世界，對“大國一致”原則的竭力推動。需要指出的是，聯合國建立初期，美國對于“大國一致原則”的提倡和支持，既為了提高聯合國的權威，同時也為了保護本國利益；三是二戰的國際局勢對于推動該原則的建立起到了極為重要的作用。當時的國際社會形勢要求，只有各大國實現合作才能戰勝法西斯，并維持國際社會和平，“大國一致”原則對于協調大國行動、避免沖突、維護國際社會整體利益具有重要作用。
所謂“大國一致”原則，就是常任理事國對程序問題以外的一切實質性問題有否決權，即“五大國一致”的原則。說到底，“大國一致”原則的思想觀念，就是小國的利益可以忽略不計，因為小國對整個國際社會共同利益的影響不大?？梢哉f，大國一致也就是戰勝國一致。所以，至今形成的格局就是二戰戰勝國中的大國主導聯合國，安全理事會中的5個常任理事國就是在二戰期間主要的戰勝國：美國、英國、法國、中國、蘇聯。具體講，目前國際秩序就是15個國家決定，5個國家是安理會常任理事國，10個國家是安理會非常任理事國。實際上，就是英美法俄中這5個常任理事國起決定作用，由安理會常任理事國提案，再經安理會15個國家表態。但實質上，在各國表態投票之前，各個國家之間經過政治斡旋、外交斡旋，基本上形成一致才提交聯合國全體大會表決。盡管自60年代起，廣大發展中國家大批加入進聯合國并在其中發揮著越來越重要的作用，但這并未從根本上、也很難從根本上改變該原則對聯合國的決定性影響。
（二）“大國一致”原則向國際刑法領域的滲透
在國際社會的“無政府”狀態下，鑒于各國的法律制度明顯不同，加之意識形態上的差別，各主權國家很難形成對待國際犯罪行為絕對一致的價值觀念和判斷準則。這就導致國際刑法的一系列準則被“靈活使用”。所以，在缺乏明確“大國一致”態度的事項上，國際刑法的原則都有例外，都有被破壞的可能性，因為國際刑法不是一個獨立、統一思想體系下的產物。以引渡為例，“政治犯不引渡”的問題就被“靈活使用”：不想引渡甲的時候甲就是政治犯，想引渡甲的時候甲就是非政治犯。同樣，國際刑法反對審判政治犯罪，但是改換名目，審判政治犯罪的可能性仍然存在。
在各類涉及對某一行為規定為國際犯罪的聯合國公約、聯大決議的審議過程中，在聯合國有關國際和平與安全的決策過程中，盡管聯大、秘書長在掌握信息、判斷形勢方面均有主動權，在提出政策選擇方面，聯大擁有廣泛的建議權，但最終確定政策目標和方案的權力集中在安理會，特別是常任理事國。這是由聯合國誕生的背景和運行的基礎決定的。國際關系史表明，國際社會中發生的具有劃時代意義的事件往往是大國之間相互角力的結果。聯合國的創建從一開始就是大國意志的體現。也就是說，聯合國從一開始就打上了大國關系的烙印，聯合國誕生過程中的每一階段性成果無不體現著大國之間的競爭與合作。但有一類特定行為嚴重侵犯國際社會整體利益，世界各國無法容忍，卻又是必須加以制裁的，諸如戰爭罪、侵略罪、種族滅絕罪、計算機犯罪、全球性的腐敗犯罪等跨國、國際犯罪行為。這些具有極大社會危害性的行為絕不是一個主權國家能夠解決的問題，這些犯罪現象在整個國際社會中卻又必須要解決，所以國際社會在上述領域內必須協同一致，必須形成一個鮮明的共同態度。這個共同意志形成的核心，也是特定行為入罪的關鍵——“大國一致”原則。
總的說，國際刑法實際上就是大國為主導的、全球大部分國家的共同一致的想法，這個共同一致的想法就是大國一致強行推行，其中必然存在妥協與強迫。
（三）國際強行法概念的建立、鞏固、昌盛進一步推動了特定跨國、國際危害行為的入罪
國際法中存在著軟法和硬法的差別。所謂軟法，實際上就是無法改變的、法的最基本的準則，大家都自愿接受的規范，例如國際習慣法規則；所謂硬法，實際上就是國際法上的強行法。筆者認為，其強制力的效力依據在于大國一致的藐視和強迫。也就是說，大國通過藐視否定了一部分國家的主張，這才是國際強行法的本質?！毒S也納條約法公約》規定：“就本公約而言，國際法強行規則是指列國國際社會作為整體接收并承認為不得背離，且只能發生在后而具有同樣性質的國際法規則予以更改的規則?！薄耙话銍H法新強行規則發生時，與該規則抵觸的任何現行條約成為無效并終止。這意味著國際社會存在某些從根本上具有強制性的法律規則?！盵1]（p37）正如美國國際法學者亨金教授所說：自第二次世界大戰后，國際法制度已經發展出“強行法”的概念，即國際法承認若干具有最高法律性質，連條約或習慣法也不能改變的強行規則。[2]這類強行法規范包括《聯合國憲章》第2條第4款規定的禁止一國對他國使用武力，以及國際社會普遍承認的禁止滅絕種族、禁止奴隸貿易等規范。強行法規范著國家主權和主權國家，對應著國際法上所謂的“國家對所有人的義務”。
在權利層面，國際強行法否定絕對主權，維護國際社會共同利益。隨著全球一體化進程的發展和國際融合的意識帶動著國際公共秩序的大背景、大氣候的形成，國際社會本位的理念逐步得到認同。在此理念下，主權國家不可為所欲為，特定行為必須受到限制，例如滅種、奴隸制和奴隸貿易、海盜、戰爭罪行等。換言之，無論主權國家是否簽訂相關條約，此類行為均被嚴格禁止，因為這些行為被侵犯的利益屬于國際社會整體利益，不容任何主權國家以絕對主權的觀念進行侵犯和破壞。在義務層面，國際強行法為主權設定對應義務，為主權設定邊界。隨著國際社會交往日益深入、緊密和復雜，其中有些問題，例如環境保護、戰爭犯罪等問題涉及的不僅僅是簡單的、有限的一兩個國家的利益沖突與協調，很多國際問題關系到所有國家的利益，為了保護這些共同利益，單個國家對國際社會承擔著一般性的義務。①
一般來說，國際法框架內國際強行法的確立、穩固和昌盛，為國際刑法中危害國際社會的行為奠定了基礎、掃清了障礙、提供了動力。國際強行法特別禁止的行為，在國際刑法領域內想獲得聯合國通過進而入罪，困難不大。
三、國際刑法中的“大國一致”原則在國際刑事司法中的作用
無論是從《聯合國憲章》的規定還是聯合國戰后50年的經驗來看，“大國一致”原則都是聯合國安全機制最主要的運行規則。在國際刑法領域內，確定國際犯罪從未有過立法性的政策，導致某些種類的個人行為犯罪化的國際立法進程以偶然的方式發展而來，其間并不存在一以貫之的國際犯罪的概念和標準。在國際刑事司法領域，大國一致原則同樣扮演者重要角色，發揮著極為重要的推動作用。
（一）“大國一致”原則是界定國際犯罪的主要驅動力
界定國際犯罪難題的本質在于國際刑法的國際習慣法規則淵源的模糊屬性與當代國際刑法理論強調的罪刑法定主義的要求之間相互矛盾。
國際犯罪也即“違反國際刑法規范中的規定可能影響人類的和平及安全，悖反人類基本價值觀”的行為，并且認為“該行為也可能是國家行為或國家政策支持的產物”。[3]總之，對于國際犯罪的本質特征，學界公認的觀點是，相應的行為已經具有明顯而嚴重的國際危害性，對整個國際社會的和平與安全、人類的生存與發展造成了嚴重危害或威脅，而世界上絕大部分主權國家都積極希望加以遏制的嚴重行為。[4]（p13）此外，關于國際犯罪，西塞羅將其稱為“全人類的敵人”。[5]（p96）
然而，“世界上絕大部分主權國家都積極希望遏制的嚴重行為”在國際公約、聯大決議等審議過程中如何付諸實踐，某一行為是否構成國際犯罪，操作層面上的關鍵還在于大國的態度。也就是說，對于跨國（國際）的、危害國際社會整體利益的、大國一致同意懲罰的行為，國際刑法必須將其定義為國際犯罪并進行懲罰。也就是說，大國對待特定行為的基本態度，體現著特定行為在國際刑法領域是否入罪的標準。
（二）“大國一致”原則是刑事管轄權分配的決定因素
在國際刑事司法領域內，刑事管轄權采取的是分配原則。此類刑事管轄權并不采取傳統刑法固有的屬地主義、屬人主義、保護主義等固有的原則，而是采取國際大國一致合理分配的原則。這種管轄權的分配實際上并沒有標準，采取的就是“大國一致”的標準。也就是說，大國在相互之間利益沖突過程中不斷的協調、妥協、折中，最后形成一般準則，這個準則而后被用來分配國際刑事審判的一系列權利。紐倫堡審判實際上就是二戰主要的戰勝國英、美、蘇三國首先在伊朗召開的會議，那時戰爭還沒結束。1944年，三國首先確定了一個原則，即戰爭結束以后要追究戰爭發起國的刑事責任，這個決定當時是把戰爭發動者和戰爭的執行者都納入審判對象。但是，到了紐倫堡審判的時候，審判出現了變化，法國和中國加入了審判的主導國家（中國只是名義上的發起國，并未起到主導作用，實際上是西方國家操作的），唯一能夠與西方國家在審判過程中進行抗衡、較量的是蘇聯。但總的看，紐倫堡審判是國際刑事司法中“大國一致原則”的鮮明體現。
（三）“大國一致”原則促使國際社會迅速形成共識，有力打擊犯罪
在聯合國框架內，“大國一致”原則在戰后聯合國的發展歷程中發揮了巨大作用。正因為否決權只給五大國，而不是所有會員國，該原則使得聯合國提高了決策效率，使聯合國在大國可以達成一致的問題上，決策果斷，行動機敏。[6]實證層面，國際社會聯合一致打擊洗錢犯罪，就是“大國一致”原則在國際刑法領域內發揮巨大作用的最好例證。反洗錢，從提出到今天，也就經歷了20多年時間。20世紀80年代末的“禁毒公約”開始，似乎是突然之間，反洗錢的政策口號蜂擁而至，快速形成了與之相關聯的、系統的國家法律文獻和各國的國內法律制度。國際社會中，在各大國的積極倡導和大力推動下，打擊洗錢活動已經具有了宏觀戰略的刑事政策意義。在國際公約的范圍內，打擊洗錢活動只是一種刑事政策的手段，最終目的則在于遏制肆虐的毒品犯罪、龐大的有組織犯罪、橫行的恐怖主義活動，以及一切嚴重危害社會的刑事犯罪。而其最根本的目的在于遏制與消除年均逾3萬億美元洗錢總額背后所隱匿的巨大的破壞力量。國際社會主要大國倡導的從下位犯罪入手控制和預防上位犯罪的思想原則，一改傳統刑事政策直接遏制犯罪的思想方法，在當代刑事政策的領域內已經逐步發展成為一根標新立異的標桿，引導著刑事政策的發展方向。[7]
在“大國一致”認為需要打擊、遏制、懲罰洗錢犯罪的堅定態度下，從1988年聯合國大會通過的“禁毒公約”首先倡導各國立法規定洗錢犯罪以來，建立國家與個人之間的這種特殊的刑事法律關系和刑罰關系已經成為一種國際慣例，而通過刑罰的方法來制裁嚴重的洗錢行為，已經成為世界絕大部分國家的基本法律準則。由此，國際刑法中“大國一致”原則的巨大功能可見一斑。
“大國一致”這一原則、態度、機制，究竟能夠在國際刑事司法領域內凝聚多少力量，形成多少法律文獻，建立多少制裁手段，還需要具體展開分析。但在短短20多年里，聯合國框架內形成了《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》、《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯合國反腐敗公約》、《與犯罪收益有關的洗錢、沒收和國際合作示范法》等一系列法律文獻；相應的，歐盟框架內形成了《關于清洗、搜查、扣押和沒收的犯罪收益的公約》、《關于防止利用金融系統洗錢的指令》、《關于清洗、識別、追蹤、凍結、扣押和沒收犯罪財產與收益的框架決議》等一系列法律文獻；與此同時，在銀行金融行業領域內的國際組織形成了《打擊洗錢、恐怖融資、擴散融資國際標準：金融行動特別工作組建議》、巴塞爾銀行監管委員會《關于防止利用銀行系統用于洗錢的聲明》、《沃爾夫斯堡反洗錢原則》等一系列法律文獻。簽署了公約、制定了法律，緊接著就是貫徹落實。國際組織和世界各個大國，為此又不厭其煩地制定了一系列反洗錢的執行制度與工具體系，相繼形成了嚴密的考核依據和評估標準。
【參考文獻】
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[5]（美）巴西奧尼.國際刑法導論[M].法律出版社，2006.
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（責任編輯：王秀艷）
Key words：International Criminal Law；the principle of unanimity；the international criminal
刑法總論論文范文第5篇
[關鍵詞]案例教學;刑法教學;運用
案例教學法是一種以案例為基礎的教學方法，與傳統教學方法不同，具有明確的目的性、客觀真實性、較強綜合性、深刻啟發性以及突出實踐性等鮮明的特點。當今學術界普遍認為該教學法起源于美國哈佛大學法學院。該法學院院長蘭德爾廢除了過去那種整堂課都由教師講授，學生只是被動接受的傳統教學方法，而代之為案例教學法。[1]但也有另外一種觀點認為案例教學法是起源于上世紀的二十年代，在哈佛大學商學院的倡導與宣傳下，課堂之上采用了一種形式新穎的案例形式的教學模式，選擇的案例均來源于商業經濟管理活動的真實事件，通過這種方式，有利于培養和促進學生主動參與到課堂的討論之中。
刑法學是一門實踐性、應用性很強的學科，刑法教學中運用案例教學法，是理論聯系實際的有效途徑，有助于提高教學質量及人才培養質量。[2]怎樣通過案例教學來提高刑法課堂教學的效率成為極其重要的任務。
一、重視案例教學在刑法教學模式中的作用
我國以往的刑法課堂教學中，案例教學實踐當屬于薄弱項目，傳統的課堂教學中，填鴨式的教學模式，信息交流模式的單一性，教學傾向于法學理論，造成了學生只能被動的接受這些抽象乏味的理論知識，用這種教學模式培養出來的學生往往具有扎實的理論知識，但應用理論知識的能力不強，也就是所謂的實踐能力較差，往往遇到了一個真實的案例卻不知如何解決。[3]在近年來的刑法教學模式改革中，因為案例教學模式實現了教與學之間信息交流的雙向互動、充分發揮了學生的學習主體作用、發揮了教師的指導作用，該種教學模式在教學實踐中越來越受到重視。
(一)可以充分提高學生學習的積極性、發揮自身的主動性
教師在教學中起的是傳授和指導的作用;而學生則是知識的接受者，是整個學習過程的主體，教師以學生的學為中心進行教授知識。只有充分調動師生雙方的積極性，在教學過程中，需要將教師的主導作用和學生的主體地位有機地結合起來，也只有這樣，教學質量才能提高，教學才稱得上成功。選擇與生活實際密切相關的案例運用到課堂教學上，讓學生進行自由討論和交流，這樣提高學生學習的積極主動性。
(二)樹立學生一種分析問題和解決問題的意識
刑法學是一門實踐性很強的法學部門法學科，學習刑法學當然離不開案例教學。案例教學其實就是一種開放性的、動態的教學模式，這種教學模式的優點就在于通過讓學生分析討論一些典型的案例，讓學生接觸真實的事件，學生也就有了實踐的機會。通過對具體案例的思考，促使學生綜合運用所學到的理論知識，從而是學生樹立一種解決問題的意識，提高學生分析、解決問題的能力。
(三)有利于提高教師水平和課堂教學效率
教師可以在課堂之中運用案例進行教學，這種新穎且形象生動的教學模式可以激發學生學習的興趣和動力，一味強迫學生進行分析和討論問題，而無法從實踐中得出自己的看法。以最少的時間付出換取最大的學習成果，提高教學效率，達到教學效率的最優化，這就是刑法案例教學最大的優點。案例教學之前，教學老師要做好組織和準備工作，所以這就要求教師必須具備較高的學術水平，并且還得掌握豐富的理論知識，具備理論知識和實踐能力相互融合的能力，能夠站在該門學科研究的前沿領域，挑選出一些合適教學的案例。這也就促使教師要通過不斷地學習，來提高自己的專業操作水平和業務實踐能力。應當注意的是，在這個過程也極大地調動了教師的工作熱情和工作積極性，讓他們為提高教學質量和教學水平而進行積極的探索和嘗試。在整個案例教學過程中，教師的個人素質也得到了提高。
二、刑事教學案例的運用
案例的運用一般包括刑事案例展示、組織學生討論、總結評述和學生提問四個步驟。展示案例是運用該教學法的前提和基礎，它要求教師事先對案例的選擇進行準備。組織討論是重要階段，總結評述是關鍵，學生提問是升華。一個成功有效的教學案例至少要經歷這四個關鍵階段。在選擇案例時，我們可以從以下幾個方面著手準備：
首先，案例的選擇應做到課堂教學案例與實踐教學案例并重。課堂案例，顧名思義，就是在課堂中所講授的案例，既可以是教師在課件中準備的案例，也可以是臨場發揮、信手拈來的案例，還可以是學生提問引出的案例?？傊?，只要在課堂時空之下所舉之案例，都屬于課堂教學的案例，課堂教學案例的舉授是傳統案例教學法的關鍵所在。
其次，在案例選擇時，要做到真實案例與虛擬案例相結合。[4]真實案例是發生于社會生活中的真人真事，學生們學起來會感到親切，容易引起興趣和共鳴。與真實案例相對的是虛擬案例，它的作用在于對真實案例的補強。虛擬案例具有較好的知識延展性，可以根據教授內容進行展開和創作。此外，它還可以涉及到一些未發生但有可能發生的疑難案件。
(一)案例展示
事先呈現案例可以說是案例教學的前提和基礎。要想讓學生在討論時有話可說，就必須事先讓學生知道案例，同時必須告知學生需要思考什么樣的問題，以便使學生在思考問題時有一個大概的方向，這也起到了引導學生的作用。呈現案例的方式多種多樣，最普遍使用的方式是給學生發送紙質文字資料。這種方式比較直接，學生也容易接受，但缺點是成本有點高，有些學?？赡軟]有這筆項目支出，教師僅靠自己力量也無法滿足需要。隨著多媒體技術在教學中的廣泛應用，運用多媒體呈現案例也不失為一種好的方法。其優點是直觀、簡潔，運用得當可能會提高學生學習興趣?？捎捎谌狈ο窦垙埬菢拥妮d體對文字加以固定，只能允許學生在課堂上進行討論，不利于學生們下課后對疑難問題搜集資料。另外，教師口述也未嘗不是一種好辦法。因為學生想聽明白案例就必須得從頭開始專心致志的聽，他們在聽的過程中就可以對案例進行簡要的分析了，這樣更有利于提高學生的學習效率。
(二)小組討論
小組討論是案例教學中的不可或缺的重要部分。實踐證明案例教學的成功與否都直接與組織討論這一環節存在很大的關系。一個好的案例教學必須有組織地分析討論，討論得越深入、辯論得越激烈就越能激發學生的學習熱情，就越能鍛煉學生的邏輯分析能力、口頭表達能力和全面提高對問題的認識能力，就越能收到好的教學效果。在這個階段，學生可以就案例中的問題自由發表自己的言論，表達自己的觀點，可以贊同、質疑、批判其他同學的觀點，也可以提出自己的觀點。在這個階段，教師需要注意的是自己只是處于引導者的地位，學生才是討論的主體，教師不能過早表達自己的觀點，因為如果教師這樣做，就會使那些與老師觀點不同的學生，沒有勇氣再發表自己的觀點，那么就會導致討論過早的結束。但是，需要強調的是，討論不是亂論。良好的學習氛圍不能被不嚴肅的亂紀行為破壞，因此，筆者建議討論的時候一定要分小組進行，以便教師可以在講臺上清楚地監督到每一位同學。
(三)總結評述
總結評述階段是案例教學的關鍵階段，它是指在組織學生討論階段結束后，教師對這次討論的問題的總結性陳述階段。在這個階段，教師應該把握全局，學生們在討論中就案件的問題所在提出的對各種觀點做全面點評。同時，教師應該對所討論問題所涉及的理論背景、觀點給予交代和評述，使學生能夠知其然更能夠知其所以然，加深學生對刑法理論的理解。另外，教師還應該就本次討論中出現的問題給學生提出改進的方式，當然，成功之處也應當給予表揚。
(四)學生提問
那么，是不是在教師做出總評后，一堂案例討論課就結束了呢?此時，一個必不可少的環節就是學生提問。正如哲人所言發現問題有時比解決問題還難。在這個環節，學生可以針對有疑問的問題自由地向老師提問。只有發現問題才能說明學生真正對某些具體問題進行了深入的思考。老師應該逐一回答學生的疑問。這一環節可以使整個案例討論得以升華，也集中體現了師生在教學中的互動關系，讓討論課在充滿知識與和諧的氛圍中結束。
三、選擇刑法教學案例應注意的問題
刑法案例教學法成敗的關鍵在于案例的選編和運用。因此，當我們在選擇案例時，應當抓住所舉案例與刑法教學內容的關系，著力注重所選案例的特點。對此筆者認為，優秀的教學案例應當具備如下特點：
(一)針對性
刑法案例的選編應根據教學目標與教學內容的需要，有的放矢。我們的教師在教學過程中不可能使用與上課內容無關的案例。這一點就要求老師在選取刑事案例時應避免選取的刑事案例所涉知識點過于分散，這樣容易導致學生注意力的分散，不利于其清晰明了地掌握課堂的重點及難點。如在學習律師偽造證據罪，重慶李莊案可以起到針對性的效果，便于學生充分的理解該法條的內涵。
(二)典型性
刑法案例的選編要注重案件事實與所蘊含法律理論知識、法律規則具有密切聯系。而且力求真實，真實的案例易激發學生深厚的學習興趣，學生感興趣就會開動腦筋思考問題，積極發言，課堂學習氣氛活躍。但應當注意的是，案例的典型性在于案情與法律規則內涵的相關性，而不在于案件所產生的新聞效應。因此，不能僅僅憑新聞效應來選取刑事案例。如對于故意殺人罪，現實中報道的各類殺人案件也需經過嚴格篩選才能作為教學案例，因為在現實生活中，有些媒體為了奪取大眾的同情心，可能對案件事實進行過分夸張的報道，這類案件自然不能作為案例教學。
(三)啟發性
被選編的刑法案例一定要具有法律價值和疑難性的問題，這樣才能啟發學生思考，誘導學生深入研究，鼓勵學生對現存法律進行質疑，然后圍繞其疑問進行辯論。如廣州許霆案，許霆取款時ATM機發生了故障，取出17.5 萬元后潛逃，其行為性質的認定具有一定的疑難性，是民事的惡意占有、還是刑事上的盜竊罪或者盜竊金融機構罪?學生對這類具有疑難性的案例很感興趣。
(四)新穎性
刑法案例的選編必須在形式或內容上新穎，在真實的同時加入一些創新，給學生以新鮮感，激發其學習興趣，盡可能地選取新類型案件或者疑難案件。
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[作者簡介]劉期湘(1972—)，男，湖南隆回人，湖南商學院法學院副教授、法學博士(后)、碩士生導師，研究方向：經濟刑法;陸未龍(1992—)，男，湖南商學院法學院。
[基金項目]本文系2013年湖南省普通高等學校教育教學改革研究項目《卓越法律人才培養研究——基于湖南二本類院校法學教育的思考與探索》和湖南商學院研究性學習和創新性實驗計劃《創新人才的法律環境研究》的階段性成果之一。