想必大家在寫論文的時候都會遇到煩惱，小編特意整理了一些《關于婚姻家庭糾紛的論文(精選3篇)》，歡迎閱讀，希望大家能夠喜歡。[摘要]關于訴前離婚協議的法律性質和效力問題，當前司法實務和學界中觀點并不統一。文章擬對夫妻雙方在起訴離婚前達成的離婚協議效力進行探討，認為此種協議具備“混合型民事協議”的性質，但是，其中關于財產分割等附隨協議附隨于“離婚”這一身份上的形成行為，即“離婚”行為不生效，其附隨的協議也不生效。
關于婚姻家庭糾紛的論文 篇1：
試評我國關于夫妻財產關系的法律適用規定
一、各國關于夫妻財產關系的法律適用概述
夫妻財產關系在民法和國際私法上又稱夫妻財產制，它是雙方當事人因成立婚姻而在財產關系上產生的效力的表現。夫妻財產制的內容包括：財產的管理權及報告的義務；財產的使用、收益及處分；原有財產和特有財產的劃分；家庭費用的負擔，夫妻雙方債務的清償以及結婚后夫妻財產制能否訂立、變更、廢止等。夫妻財產制的選擇不僅關系到夫妻雙方合法權益的實現，而且涉及到第三人的利益、交易安全和社會經濟秩序維護等問題，在不同的國家，由于受不同歷史文化、社會環境、政治因素等影響，夫妻財產制所規定的內容相差很大，在法律適用方面主要涉及以下幾個問題：
1、夫妻財產關系是否與婚姻的人身效力適用同一個法律；
2、是否允許當事人自主選擇支配財產制的法律；
3、夫妻共同財產中，動產和不動產在法律適用上采用區別制還是同一制；
4、夫妻財產關系應適用的法律是否可以變更。
在涉外夫妻財產關系的法律適用中，因各國對適用準據法的連結點規定不同，導致了夫妻財產制法律適用的沖突。日本法例（明治1898年施行，1989年修訂）第十四條關于婚姻的效力的規定“婚姻的效力，夫妻的本國法相同時，依該法律；無其法律時，而夫妻常居所地法律相同時、依該法律；無前述任何一種法律時，依與夫妻有最密切關系地的法律?！钡谑鍡l關于夫妻財產制的規定“(1)前條的規定，準用于夫妻財產制。但是，夫妻以其署名的且有確定日期的書面訂定應依下列任一法律時，夫妻財產制依其所定法律： 夫妻一方國籍國的法律； 夫妻一方常住地法律； 不動產所在地法律。(2)依外國法的夫妻財產制，關于在日本所為法律行為及在日本財產，不得對抗善意第三人。(3)依外國法所訂的夫妻財產契約，在日本進行了登記時，不拘前款規定，可以對抗第三人?！碧﹪鴩H私法（1939年制定）第五章親屬法第二十二條規定“夫妻財產關系，婚前無契約時，依本國法。夫妻國籍不同時，依丈夫本國法。但不動產，依物之所在地法?！钡诙臈l“婚前夫婦締結財產關系的契約，締約能力依各當事人本國法?！狈▏穹ǖ浼泳幹诰艞l規定“無財產契約而結婚的夫妻財產制，如果他們有共同的本國法，適用他們的共同本國法。如果沒有共同的本國法，適用他們第一個共同住所地法。如果夫妻結婚時成立了契約，夫妻財產制適用第七條確定的法律?！?/p>
二、夫妻財產關系準據法的選擇和確定
從以上幾個國家的法律規定中可以看出，涉外婚姻夫妻財產關系的法律適用，有的國家是以國籍為準據法的連結點，有的國家是以住所為準據法的連結點，同時區分了夫妻共同財產中的動產與不動產的法律適用。國際私法學界認為，在準據法的表述中，連結點的選擇不應該是任意的，而是必須在客觀上確實能體現事實因素與沖突規范的內在的聯系，如果適用或選擇的法律不當，將會導致法院管轄不當，反致、轉致的發生，法律規避的出現等等。我國涉外民事關系法律適用法第二十四條規定了三個連結點：一方當事人經常居所地、國籍和主要財產所在地，在雙方當事人協議的情形下可以選擇適用任意一個連結點的法律。當今，大多數國家的婚姻家庭立法均接受了將婚姻視為契約的觀點，夫妻財產關系也被看成屬于契約的范疇。夫妻財產關系的契約性質，促使了以契約自由或私法自治為理論基礎的意思自治原則向夫妻財產制法律適用領域的擴展。夫妻雙方對契約性質的夫妻財產關系的形式、內容及爭議解決進行約定是“契約自由”原則的貫徹和體現。我們國家在制定此條規定時，充分體現了當事人意思自治的原則，同時三個連結點的選擇范圍基本上涵蓋了有關夫妻財產關系的特征。
三、我國涉外民事法律關系適用法第二十四條規定的不足之處
第二十四條規定：“當事人沒有選擇的，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律?！鄙嫱饣橐鲋挟斒氯瞬灰欢ǘ加泄餐洺＞铀?，夫妻雙方常年分隔兩地的情況是大為存在的；并且當事人不會因為涉外婚姻的成立而自動取得他國國籍，至少我們國家是沒有此項規定，因此夫妻雙方的國籍不同也是一個常見的事實。如果按照我國涉外民事關系法律適用法的規定，當事人既沒有協議選擇財產關系的法律，也沒有共同居所并且國籍也不相同時，該如何適用法律？在這一點上，我國法律的設計是不完善不周全的。在國際立法方面，1978年海牙《夫妻財產制的法律適用公約》對夫妻財產制的法律適用規則作了詳細的規定: 夫妻雙方在婚前可以在其任何一方的本國法、任何一方有慣常居所地國家的法律、結婚后夫妻一方首次設立新的慣常居所地國家的法律中，指定一個法律適用于他們的夫妻財產制（第3條）。如果夫妻雙方在婚前沒有就夫妻財產制指定準據法，則適用夫妻婚后設立第一個慣常居所地國家的法律。但雙方沒有在同一個國家設立其第一個慣常居所或者締約國聲明必須適用夫妻共同本國法時，則應適用夫妻雙方的共同本國法; 如果沒有共同慣常居所，也沒有共同國籍，則應適用與婚姻有最密切聯系的國家的法律（第4條）。夫妻在婚姻關系存續期間可以重新選擇夫妻財產制的準據法，但只能在任何一方的本國法或任何一方的慣常居所地法中進行選擇，所選擇的法律適用于夫妻雙方的全部財產。但不管夫妻在婚前還是在婚姻關系存續期間選擇夫妻財產制的準據法，都不影響就不動產的全部或部分單獨指定應適用的法律（第6條）。夫妻選擇的準據法一直適用于夫妻財產關系，除非重新指定了準據法。夫妻雙方在任何時候都可以采用書面的形式，將其全部財產置于新的法律支配，但不能影響第三人的權利（第8條）。夫妻雙方指定法律應以“明示條款”，或在婚姻合同中表述。關于夫妻財產制對夫妻雙方以及第三人的效力問題，應由公約規定的夫妻財產制的準據法來支配（第9條）。上述立法表明，對于夫妻財產關系，首先應適用夫妻雙方以明示的方式選擇的法律，選擇的法律必須與婚姻有實際聯系；在沒有選擇法律時，則一般適用夫妻的共同本國法或共同慣常居所地法，我國在立法設計上可以借鑒上述規定，以期在司法實踐中更為準確的解決當事人的糾紛。
四、對我國涉外民事法律關系適用法第二十四條規定的評價及建議
應該說，涉外夫妻財產關系內容的復雜本身就決定了該法律關系的復雜性；更應指出的是，涉外夫妻財產關系的復雜性主要體現在：(1)分類復雜：按照時間劃分則可分為婚前財產關系、婚姻存續期間財產關系、離婚財產分割和離婚后的財產關系；按照與夫妻身份的緊密程度分為扶養關系、繼承關系與類似純粹物權關系的財產關系；按照財產的性質劃分為動產和不動產，等等。(2)效力交叉：法定制度的效力和當事人之間約定效力的交叉，結婚的效力和離婚的效力的交又，主要表現為夫妻財產制同離婚效力的附屬效果（分割關系）的交叉。按照傳統的分類方法，比如財產制種類、夫妻關系的存續時間等，都不能從理論上給予滿意的答案。沒有任何一種制度分類的效力能夠貫穿夫妻財產關系始終，因此也就沒有能夠指導統一法律適用的分類方法。國際交往日益頻繁的今天，跨國婚姻的現象己經非常普遍，夫妻雙方當事人的財產關系也變得越來越復雜。這些頻繁流動的外國自然人主體，也常常具有多重國籍并且具有較高的文化素質和比較好的經濟能力，經常會設立不同的住所（居所），如果這些主體的流動較為頻繁就會越發使得據以確定法律適用的連結點經常變化，增加了法律沖突發生的頻率，同時也大大增加了確定這些主體的夫妻財產關系糾紛準據法的難度。盡管各國夫妻財產制的發展各不相同，但仍可以通過橫向和縱向的比較研究以把握現代夫妻財產制立法的發展共同趨勢。各國夫妻財產關系立法原則的發展趨勢表現為：（1）貫徹男女平等理念，夫妻財產關系趨于平等；（2）承認注重家事勞動的價值，注重對弱者的保護；（3）維護夫妻利益保障第三人利益和交易安全。這些發展趨勢的形成，并非偶然，而是夫妻財產制發展過程中必然會出現的。上述三個發展趨勢，不是獨立存在的，其之間的關系是相互關聯、相互影響和相互作用的；因此，不能把這三個發展趨勢割裂開來?，F代夫妻財產制的立法起勢所代表的，不僅是世界范圍內的立法潮流，更是夫妻財產制自我完善的必由之路。
綜上所述，我國涉外民事法律關系適用法第二十四條中的某些規定還是體現了現代夫妻財產制的特征，且有一定的可行性，但是總體上看還是存在著缺陷和不足。因此，建議我國涉外夫妻財產關系的法律適用規則作如下修改：“夫妻財產關系，適用當事人協商一致以明示方式在下列法律中選擇的法律：(1) 夫妻雙方共同的住所地法或經常居住地法；(2)夫妻一方的住所地法或經常居住地法；(3)夫妻雙方共同的本國法；(4) 夫妻一方的本國法。當事人沒有選擇法律的，適用與婚姻有最密切聯系的法律。前兩款的規定涉及不動產的，適用不動產所在地法律。夫妻財產關系對夫妻雙方以及第三人的效力，依照夫妻財產關系所適用的法律?！?/p>
（作者單位：湖南師范大學法學院）
作者：李萌萌
關于婚姻家庭糾紛的論文 篇2：
訴前離婚協議效力探析
[摘 要]關于訴前離婚協議的法律性質和效力問題，當前司法實務和學界中觀點并不統一。文章擬對夫妻雙方在起訴離婚前達成的離婚協議效力進行探討，認為此種協議具備“混合型民事協議”的性質，但是，其中關于財產分割等附隨協議附隨于“離婚”這一身份上的形成行為，即“離婚”行為不生效，其附隨的協議也不生效。
[關鍵詞]離婚；協議；效力
訴前離婚協議一般是指夫妻在婚姻關系存續期間，以離婚這一法律事實的出現為條件，就解除婚姻關系以及子女撫養權歸屬、財產分割等事項達成意思表示一致的協議。為了準確表達夫妻雙方的意思，保護當事人的合法權益，訴前離婚協議中關于財產分割部分一般表述為：如果雙方協議離婚，夫妻雙方或一方的財產作如下分割等等。夫妻雙方在登記離婚時，必須提交就此類相關事項達成一致的協議。然而現實中，往往存在夫妻雙方在達成離婚協議后，由于離或不離、子女撫養等問題，有一方反悔，另一方轉而向法院起訴，通過訴訟手段達成離婚的情況。但是，在此類離婚訴訟中，一方如拿出離婚訴訟前達成的離婚協議，該協議能否作為人民法院分割夫妻雙方共同財產的依據，在審判實務和學界中仍存在較大爭議，人民法院對訴前離婚協議的效力認識也具有不同看法，而由此導致爭議，甚至出現“同案不同判”的現象。
一、相關法律規定
最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《婚姻法解釋（二）》）第8條第1款規定了兩類協議：（1）離婚協議中關于財產分割的協議；（2）因離婚就財產分割達成的協議。后者達成于登記離婚之時，應當視為與離婚登記同時成立、同時生效，因此對夫妻雙方的法律拘束力，應當限于離婚之后。前者達成于離婚登記之前，但結合《婚姻法解釋（二）》第8條第2款的適用范圍是“履行上述財產分割協議”，可以看出依照約定分割財產是離婚后的事情，則這一條的法律拘束力應當也是指離婚后的效力。
現有的司法解釋也未對訴前離婚協議的效力作出明確規定。最高人民法院的相關釋義指出：1.適用本條司法解釋的前提條件是當事人在婚姻登記機關協議離婚，并就財產分割問題達成了協議；2.明確規定在當事人向婚姻登記機關提交的離婚協議中有關財產分割問題的條款及作為離婚協議組成部分或者附件的財產分割協議，對離婚的雙方當事人都具有法律拘束力；3.離婚后一年內，男女雙方因履行上述協議發生糾紛向人民法院起訴的，人民法院應當作為民事案件予以受理。①
二、司法實務中的相關規定
關于訴前離婚協議的效力，在審判實務中大體可以分為以下兩種情況。一是雙方已經協議離婚，一方反悔，另一方請求按照離婚協議的約定分割共同財產。此種情況在最高人民法院《婚姻法解釋（二）》第8條、第9條已有明確的適用依據。一是一方起訴要求離婚，自己或另一方拿出離婚協議，要求人民法院按照協議上的約定對共同財產進行分割，而另一方不同意。在這種情況下，由于沒有明確的法律依據作為支撐，有部分省市法院出臺《審判業務指導意見》作為規定，且主要分為兩種意見：（1）主張離婚登記前，離婚協議具有法律效力和法律拘束力，除非協議本身缺乏法律上的生效要件。如江蘇省高級人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>及司法解釋若干問題的討論紀要（征求意見稿）》中規定：“男女雙方在離婚訴訟前達成的離婚協議中關于子女撫養、財產分割的約定，是以雙方協議離婚作為前提，一方或者雙方為了達到離婚的目的，可能在子女撫養、財產分割等方面做出有條件的讓步。在雙方未能在婚姻登記機關登記離婚的情況下，該協議未生效，對雙方當事人不產生法律拘束力，其中關于子女撫養、財產分割的約定不能當然作為人民法院處理離婚案件的直接依據。但是這并不妨礙人民法院在處理離婚案件時將之作為子女撫養、財產分割的參考?！雹冢?）主張離婚登記前，離婚協議無拘束力。如上海市高級人民法院的《關于審理婚姻家庭糾紛若干問題的意見》規定：“夫妻共同生活期間或者分居期間達成的財產分割協議，當事人無證據證明其具有無效或者可撤銷、可變更的法定情形，或者協議已經履行完畢的，應認定協議對雙方有拘束力。如果財產分割協議以離婚為前提條件，而雙方未離婚的，應允許當事人反悔?！雹圻@與審判機關的“指導意見”截然相反，“同案不同判”的現象自然無從避免。
三、學術界中存在的爭議
目前，我國學術界中對訴前離婚協議效力性質如何也存在爭議，主要存在以下三種觀點：
（一）單一的涉及身份關系的協議
這種觀點認為訴前離婚協議僅為一種表達離婚意思表示的約定，其最根源的是對夫妻雙方婚姻關系的解除，是一個身份法律關系的協議，且該協議以離婚登記作為法定生效要件，因此未經法定登記離婚的離婚協議應當是無效的。④人民法院在審理此類案件時，無論是離婚本身的約定，還是財產分割、子女撫養的約定，都應當允許當事人反悔，不能作為審判的當然依據。
（二）混合型民事協議
訴前離婚協議集離婚協議、財產分割協議、子女撫養權協議等為一體，屬于混合型的民事協議。其中，關于婚姻關系的解除，以及子女撫養的協議屬于身份關系性質的協議，是對平等主體之間人身關系的約定，在辦理了離婚登記并領取《離婚證》之后方能生效；而財產以及債務方面的協議則具有財產關系的性質，應當符合一般民事合同的要求，自雙方達成意思表示一致時當然成立并生效，不以離婚登記手續以及《離婚證》的領取作為生效要件。⑤
（三）附條件的民事協議
這種觀點認為，離婚協議中關于財產分割等方面的協議，其成立的先決條件在于“如果離婚或者一方提起離婚訴訟，則按照以下方式處理夫妻共同財產”，因此離婚協議應當是附條件的民事協議，其生效條件的時間點就是在婚姻登記機關進行離婚登記并取得《離婚證》。因而，此類協議應當參照《合同法》第45條之規定，在雙方當事人解除婚姻關系時方能生效。
四、筆者的論證
筆者認為，離婚協議從性質上屬于民事法律行為，應當適用民事法律行為的基本原則。但因為婚姻法本身屬親屬法中的一種，涉及人身與身份關系，因而離婚協議的效力應當兼顧身份法律關系的特殊性。
首先，離婚協議是混合型的民事法律行為。法律行為以意思表示作為要素，離婚協議究竟是一個還是多個法律行為，應考察其要表達的意思究竟是一個還是多個。一般情況下，夫妻離婚協議包括了夫妻雙方自愿解除婚姻關系以及分割財產的內容，部分離婚協議還會涉及未成年子女的撫養、債務的分割、離婚的補償等內容，分別產生了不同的法律后果。因此，筆者認為將離婚協議作為多個法律行為的混合更為恰當，即離婚協議本身是數個法律行為的混合，其產生的法律效果也不僅只有一個。
其次，離婚協議中的數個法律行為在效力上互有關聯。所謂附隨行為是指以形成的行為作為前提，附隨某種行為而為的法律行為，如有關夫妻共同財產如何分割的約定、債務如何承擔等。⑥離婚協議中既有形成的身份法律行為，即解除夫妻婚姻關系的約定，也有附隨的法律行為，如承擔未成年子女撫養關系的約定、財產分割的約定等。因此，訴前離婚協議中關于解除婚姻關系的約定屬于對身份法律關系的協議，應當適用一般民事法律關系的理論，如主體適格、意思表示真實、內容合法等有效條件；而離婚時的財產分割協議雖然以財產作為內容，但其在效力上具有特殊性，其是否生效取決于所附隨的形成行為是否生效。如果“離婚”這一形成行為不生效，則財產分割的規定也不應生效。
最后，離婚協議中形成行為和附隨行為的生效條件不一致。形成行為，即“離婚”行為，涉及到身份關系的穩定，對其公示和透明化對當事人和社會都具有重要意義，因此這一行為除了必須具備一般民事法律行為的基本要件外，還必須具備特殊的生效要件——登記，也就是要式法律行為。因此，離婚協議中的離婚行為，未經登記不發生法律效力。夫妻雙方不能以已經達成離婚協議作為向人民法院起訴的依據。而離婚協議中的附隨行為，如財產分割協議等，不以登記作為法律效力，只要具備一般法律行為的生效要件即可。但是，由于附隨行為的生效應當以形成行為的生效為前提條件，因此形成行為若沒有生效，則附隨行為即使具備了一般法律行為的生效要件，也不具有拘束力。例如，當事人在達成離婚協議之后，又采用了向人民法院提起訴訟的方式要求離婚，則是否準許離婚、離婚后財產如何分割、子女撫養權歸屬等，仍應當按照《婚姻法》的相關規定，由人民法院判定。不過，訴前離婚協議在訴訟離婚中也具有一定的證明效力，如可以用來證明雙方當事人感情狀況或財產狀況等。
綜上所述，筆者認為訴前離婚協議是一個復合協議，既包括解除婚姻關系的形成行為，也包括財產分割和子女撫養等附隨行為。附隨行為的效力附隨于形成行為，形成行為不生效，附隨行為亦不生效。形成行為是要式行為，以登記為生效條件，因而未履行登記手續的離婚協議不生效，則其附隨的財產分割協議、子女撫養權協議也不生效。
[注釋]
①最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第76-77頁。
②賈明軍:《婚姻家庭糾紛律師業務》，北京：法律出版社，2008年版。
③上海市高級人民法院《關于審理婚姻家庭糾紛若干問題的意見》第7條。
④楊曉林:《訴前離婚協議的性質和效力的探討》，載于賈明君主編《婚姻家庭案件律師業務》，法律出版社2008年版。
⑤孫瑞璽:《離婚協議的性質及效力》。
⑥史尚寬:《親屬法學》，中國政法大學出版社2000年版，第9頁。
[作者簡介]盧恒，女，福建福州人，福州市紀委科員，研究方向：民商法。
作者：盧恒
關于婚姻家庭糾紛的論文 篇3：
論暴力性不法侵害的正當防衛
摘要：刑法適用過程中關于正當防衛時間的判斷與認定，是刑法理論與實務中的難點問題。以不法侵害的暴力與否作為視角進行劃分，可以更好地涵蓋不法侵害行為，盡量避免重復評價或交叉分析。將暴力性不法侵害作為研究重點，從暴力的內涵、針對不法侵害人之暴力、針對不法侵害人的行為延伸之暴力、長期的壓抑性暴力等方面作多視角分析，強調具體案件中的“正在進行”的語境判斷，并結合實務案例，以期將刑法解釋理念貫徹到正當防衛的時間條件認定中。
關鍵詞：暴力行為;不法侵害;正當防衛;時間條件
如何對刑法上的正當防衛時間作出準確判斷，一直以來是困擾理論界與實務界的難題。在具體個案判斷中，更是必須結合案情來確定，而目前還缺乏統一的判斷標準。以不法侵害的暴力與否作為視角進行劃分，可以更好地涵蓋不法侵害行為，盡量避免重復評價或交叉分析。在將暴力性不法侵害進行劃分的基礎上，借助實質的刑法解釋立場來作出分析。在實踐中，我們倡導實質刑法解釋立場，是從刑法規范對一般犯罪事實的抽象概括中，根據侵權行為對法益的侵害程度和文字語義、社會環境等的變遷情況，還原具體案件事實，從而對刑法條文作出解釋的過程，但是這個過程不是單向的，而是在進行刑法解釋中，往返于規范與事實之間，強調對個案的分析，從而達到解釋的正當性要求。根據對“暴力”“暴力行為”“暴力犯罪”等的解釋，筆者試圖對暴力性不法侵害作出解釋，并結合實踐中的具體情況，將暴力性不法侵害分為：不法侵害人的暴力（以自己的身體動作）、作為人的行為的延伸之暴力（如暴力性工具、以動物為工具）、長期的壓抑性暴力（如婚姻暴力）。
一、對“暴力”的解析
“暴力”二字，表面上看很好理解，但在具體案件中卻需要仔細琢磨。暴力是指行為時的動作、手段暴力還是指整個行為方式或使用的武器構成暴力？這值得探討。
根據《新華漢語詞典》，暴力：“名①武力;強制的力量。② 特指國家的強制力?！盵1]34根據《當代漢語詞典》，暴力：“強制的力量;武力?！盵2]
暴力行為：“侵犯他人人身、財產等權利的強暴行為?！盵3]29暴力犯罪：“以實施暴力手段進行犯罪?！^暴力，刑法理論上指行為人在非法侵犯他人的人身權利和占有公私財產時，采用強力摧殘被害人身體，制服被害人反抗，足以危害對方人身安全或造成嚴重破壞的兇惡殘酷手段。例如殺人、傷害、毆打、捆綁等行為?！盵4]63
暴力型犯罪：“非法使用毆打、捆綁、傷害等公開武力，或以非法使用武力相威脅，從而控制對方，侵犯他人的人身，或同時侵害他人財物的攻擊性行為?！盵3]29
通過上述詞典的解析，我們有了對暴力及暴力行為、暴力犯罪的基本認識，可以將暴力性不法侵害行為理解為：不法侵害的手段或內容具有暴力，對象是人身或財物。當然，對于暴力的解釋與案件發生的語境相關，意義隨語境的變化而變化。德國學者瓦爾特·佩龍就曾經以案例的方式對“暴力”進行過探討，行為人以靜坐的方式封鎖軍事基地的入口是否構成刑法上的“以暴力進行強制”的強制罪，不同的判例引起了對“暴力”的不同理解。①我國學者魏屹東從語境解釋的角度認為：“運用語境論重新審視實證原則和意義標準是科學哲學的重要任務?！盵5]故我們將分析暴力發生或行使的具體語境。
二、針對不法侵害人的暴力
針對不法侵害人的暴力，此處僅指不法侵害人以自身之力對人身或財物的侵害，相關因素只是不法侵害人自己的身體狀況，高矮胖瘦、是否專業參加過格斗等身體性活動或職業拳擊家等。由于不法侵害人并未以相關的工具為輔助，通常而言，此處的“正在進行”應該作比較謹慎的解釋，即應以限縮性解釋為主，嚴格控制不法侵害的開始與結束時間，將“正在進行”限制在未達到既遂狀態之時。但是也有一些特殊情況，現實中的案件總是不同的，“世界上沒有完全相同或不同的，而經常只是在一比較觀點的標準下或多或少的相似或不相似?！绻藗冊谄渲校ㄐ问?、抽象性、一般性以及概念性）不保證將始終變動的生活關系的獨有性及特殊性在法律發現過程中引入，那么純粹從法律規范演繹出來的‘正義’將會是一種‘永久的、重復相同的’僵化機械論，一種自動化或者是電腦的‘正義’，一種非人性的‘正義’?！盵6]144、178
簡單清楚的案例，如故意傷害罪中不法侵害人已經停止傷害（既遂）甚至有后悔表現時，對之進行反擊的行為應認定為防衛不適時。特殊情況如強奸罪的一種情形，如不法侵害人用臂力制服受害人并強奸后（既遂），待不法侵害人精神松懈之際，受害人持械致其傷亡的情況。應綜合考慮受害人與不法侵害人的雙方形勢，通常女子處于弱勢，且遭遇被強奸后羞憤難當、情緒激動、精神狀態紊亂等因素，對于受害人“理性”判斷正當防衛的能力應作寬容性分析，不宜以防衛不適時為由否定正當防衛。下面來看一種復雜情況：
案例一（德國判例）：1970年某日，34歲的F夜間散步時發現，22歲的被告人狠狠拽著一個不服從的16歲小姑娘的胳膊并給了她一記耳光，F上前批評并制止。被告人反駁此事與F無關，并繼續拽著小姑娘，F緊追不舍并上前拉住被告人的胳膊，被告人在F胸前推了一下并重復說與F無關。隨后二人相互爭打，F打不過，癱坐在地。而那個小姑娘等著被告人并喊其一塊走，兩人遂繼續走。此行為激怒了F，F跳起并再次抓住被告人的胳膊。被告人在防御時后退了約15米，并忍受了F的攻擊，且多次要求F住手但未奏效。于是被告人從左邊快速拳擊F臉部，從而制服F并造成F死亡。陪審法庭認定被告人負有傷害致死之罪責，并判處有期徒刑，聯邦最高法院推翻了該判決，認為被告人因其先前的挑釁行為而負有特定的克制義務，但并不意味著，要對違法攻擊保持永遠的克制。[7]44（被告人系受過訓練并參加過比賽的拳擊手。）
本案中涉及正當防衛權的社會倫理限制，即針對自身引起的攻擊行為的克制義務，這里且不談本案中防衛過當的問題，僅就時間條件予以分析。本案中，F的攻擊行為時斷時續，隨著情勢的發展，F的正當防衛轉化為被告人的正當防衛，被告人在屢次警告F的情況下，其防衛行為系F“正在進行”的“不法”侵害。我們認為此處的“不法”，是由“正當”轉化而來的。羅克辛教授也贊同最高法院的意見，即認為負有責任的挑起正當防衛情形時，社會倫理的限制是受時間限制的。這里有兩個“時間條件”，一是被告人在忍受了一定的時間并未奏效后，方能采取防衛行為，此時F的行為已經開始轉變;二是F的不法侵害“正在進行”的時間條件，二者合一方能作出判斷，從而凸顯了在事實與規范之間往復的刑法解釋立場。
在于歡故意傷害案中，因討債方以非法拘禁的手段，期間多人對于歡母子實施推搡、毆打等行為，且對其母有侮辱行為（暴露下體），雖然有時間間隔，但侵害行為時斷時續，應認定為不法侵害“正在進行”，因此并不妨礙正當防衛的成立。②陳興良教授認為：“不法侵害處于長時間的持續之中，于歡持刀捅刺之時，不僅是針對非法拘禁行為，而且針對暴力阻止行為，存在防衛時間”。[8]
三、針對不法侵害人行為延伸之暴力
不法侵害人的暴力行為，通常是攜帶器具的，如刀、槍、棍等帶有殺傷性的工具，或者是攜帶具有攻擊性的動物（狼、狗），帶著毒藥或劇烈性化學藥品（如硫酸）等，主要涉及三種特殊情況。
（一）攜帶殺傷性工具未使用或使用時
不法侵害人攜帶工具而并未使用。如果是以暴力相威脅時，能否認定“正在進行”。此時應分為兩種情況，一是不法侵害人雖攜帶工具但僅限于言語上的威脅，由于言語相威脅時并未付諸行動，刑法理論上通常不對言語作出罪責評價（侮辱、誹謗等除外），因而不應認定正在進行;二是不法侵害人以工具示意相威脅時，正如有社會上批評的現象，或許等到不法侵害人刀架脖子時允許正當防衛為時已晚，因此，應區別情況，如是管制刀、槍等極具殺傷性工具，則可以從寬認定，若是木棍以及其它殺傷性較輕的工具則應從嚴掌握，以“著手”來認定。
如果不法侵害人已經使用，毫無疑問，根據基本的判斷滿足了時間條件，但是如果使用后又有停止行為時，此時是否符合時間條件。我們認為，既然不法侵害人已經使用了暴力工具，除有明確表示不再使用暴力工具的情況，則應從寬認定時間條件，認定防衛適時。
（二）指使自家飼養的動物攻擊時
在某些場合下，不法侵害人可能利用自家飼養的動物（如獵犬、狼狗）進行侵害。在此情況下，動物的行為應視為人的行為之延伸，作為不法侵害人的行為來對待。待動物發起攻擊時，對動物的防衛就是適時的正當防衛，如有的學者所言：“在飼主唆使其飼養的動物侵害他人的情況下，動物是飼主進行不法侵害的工具，打死打傷該動物的，屬于以造成不法侵害人財產損失的方法進行正當防衛?！盵9]201且不論飼主是故意還是過失。
比較復雜的情況是警察在執行公務時遇見的正當防衛問題。
案例二：公安特警持微型沖鋒槍執行公務，追捕嫌疑人。嫌疑人家里的幾條狼狗撲向特警。特警遂開槍射擊，打死狼狗，嫌疑人也中彈，經搶救無效死亡。檢察機關指控特警濫用職權，認為當時嫌疑人并未暴力拒捕。辯護人認為狗的行為明顯是人的行為的延伸，應認定為嫌疑人暴力拒捕，特警正當防衛成立。[10]190
在本案中，特殊情況在于狗的行為視同嫌疑人的行為的延伸，作為暴力拒捕的情形來對待，狼狗的行為明顯阻礙了特警抓捕嫌疑人，此時開槍射擊屬于防衛適時，且符合防衛對象條件。但是“警察等國家機關工作人員在履行職務時必須遵守比例原則，武器的使用受到嚴格限制?！盵11]因此，社會生活中的法益侵害行為形形色色，只能從案件事實與刑法規范的往復判斷、整合來具體分析，而不能抱住一種機械的考量方法不放。
（三）攜帶或使用劇烈性化學藥品時
化學藥品是否是暴力性武器或工具，必須結合案件發生的語境來判定，如我國曾發生的用熱水潑死丈夫的案件，那么熱水在該案中應該就是殺人工具，是為暴力。因為“所有的法律概念，都會充滿‘規范性的精靈’?！铩谌粘Ｓ谜Z中是十分清楚的，但在法律的意義中卻非如此（盜竊），法律所理解的物不一定是物的‘實體’，在有些情形下，基于復雜的考量，其有可能也指或僅指物的價值?！盵6]118
案例三：在德國，X攜帶鹽酸潑灑于一名女會計的臉上，搶走她的錢包。在聯邦法院認為，涉及的問題在于：X是否違犯了加重強盜罪。根據行為當時有效的德國《刑法》第250條的規定，加重強盜罪的構成在于：“當行為人……攜帶武器實施強盜行為，而以武力或以武力脅迫，防止或壓制他人的反抗時”。因而必須判斷的是：在該案中使用的鹽酸是否為一種“武器”。聯邦法院予以肯定。③對于這里的“武器”的理解，有的作類型化解讀，有的作內涵性解讀，但是都得出了這種情況下鹽酸屬于武器的結論。
因此，判斷正當防衛的時間條件時，應結合案件發生的“語境”來判斷，如本案中，假設女會計實施正當防衛，則在X拿出鹽酸之時即可實施防衛行為，不必等待X過來搶包時再實施。
四、針對長期的壓抑性暴力
“長期的壓抑性暴力”是對類似家庭婚姻暴力的一種統稱?；橐鰞缺┝σ呀洺蔀橹匾谋┝︻愋?，嚴重影響著家庭的和諧與社會的穩定，由于是發生在婚姻家庭內部，特別是中國人一直秉持“家丑不可外揚”的古訓，受害方往往又是女性和老幼，所以發現比較困難。通常來說，這種婚姻家庭暴力具有長期性、壓抑性的特點，受害人積怨成恨，會在某一個時間點爆發，此類案件的正當防衛時間、限度問題常成為討論的重點。
家庭暴力④的界定，根據《中華人民共和國反家庭暴力法》的規定，“家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為?！睂⒕袂趾{入其中。
根據某項調查顯示，513名女犯中有237個存在家庭暴力，占46.20%;有125人的犯罪直接與家庭暴力有關，占52.74%;另調查發現，約30%的家庭中存在不同程度的暴力[12]。
對于訴諸“武力”的家庭暴力，隨著社會的發展，高知分子家庭增多，近年來出現了家庭冷暴力現象，即施加精神方面的壓力，特別是處于弱勢的女性往往以此來對抗男性的暴力行為。（同時，還應當注意的問題是，“家庭”的含義，是否包括共同生活的非夫妻關系或戀人關系等，需要具體案件具體分析）
針對女性在家庭暴力中的正當防衛問題，就可能突破實行犯的“正在進行”的規定，因為在婚姻關系存續期間，女性可以預感到新的一輪家庭暴力的來臨，以及面對家庭暴力的無助感和無法逃避，加之男女雙方體力的自然差異，以致于女性經常會選擇對方不注意時發起致命一擊，是一種歇斯底里的掙扎與報復。美國心理學家雷妮·沃克提出了“受虐婦女綜合癥”的理論，該理論影響了關于家庭暴力中女性的正當防衛問題的研究，并進而影響司法判決?！啊芘皨D女綜合癥’理論指出防衛條件中嚴格的‘即刻’并不適合于重復發生的暴力關系?！盵13]所以，在存在累積的侵害行為時，可以是一段時間內的，也可以是長年累月的，不斷地增強著的暴力也會不斷地增強著反抗，當被害人預測到下一次的暴力來臨時，可以實施正當防衛?！捌涿媾R的持續累積起來的不法侵害，……從質的角度看足以評價為不法侵害人在‘行兇’?！盵14]我們認為，女性成為家庭暴力的主要施暴對象，固然可以從“受虐婦女綜合癥”等相關理論予以傾向性的分析，但是，不能離開案件發生的事實來判斷，刑法是嚴肅的法律，任何一種理論并不是某一部分人的保護傘，要審慎地對待理論在刑法中的運用，不可淪為部分行為人的犯罪工具或狡辯的借口。但是“受虐婦女綜合癥”理論也從另一個方面反映了女性的不健全心理、女性在家庭暴力中的單一消極對抗模式等。同時，也要考慮此類案件公力救濟[15]的可能性問題，具體問題具體分析。
長期的家庭暴力可能會使雙方都可能患有精神或心理障礙。情憤交加之時，也就使得雙方在行為手段、意志判斷方面難以做到“理智”。因此，家庭暴力中的正當防衛問題應該根據案件發生的情況具體的分析，即防衛時間應當是“正在發生”或“剛發生”的暴力行為，且傾向于“武力”上的暴力，并將長期以來的婚姻家庭糾紛納入法庭考量范圍，如暴力強度、施暴規律，特別是發生原因，如歷史文化原因、社會原因、經濟原因、心理原因、生物學原因等。[16]
案例四：2003年某日，在丈夫暴力陰影下生活了12年的劉某某因不堪忍受長期虐待，把毒鼠強加進飯食里將丈夫毒死，但她的行為得到了公婆和全村人的同情，律師援引了“受虐婦女綜合癥”理論予以辯護。法院認為劉某某長期遭受家庭暴力，在忍無可忍的情況下，將丈夫殺死，可以從輕處罰。最終以故意殺人罪，判處其有期徒刑12年，剝奪政治權利3年。[17]35此案中，劉某某的殺夫行為是在平常的吃飯中，丈夫并未在意，而此時此刻丈夫也并未有暴力行為，顯然，法院并未認定其為正當防衛，而是故意殺人。此案情況，并不符合理論上正當防衛的時間條件，但是考慮到本案的特殊情況，應當作出較輕的處罰，體現法理與情理的結合。但是如果能將被害人的事前判斷與預測納入正當防衛的考量之中，則更為適宜。
刑法也有其自身的使命，在體現社會正義的時候，哪怕是一點點努力，也應當去嘗試，而不應以僵化的法治作為無能為力的借口。⑤如有學者認為：“我國刑法學界對‘受虐婦女綜合癥’的概念尚未予以體認，司法實踐中對于長期遭受丈夫暴力虐待的婦女殺死丈夫的行為一般不以正當防衛論處……這種教條主義和形式主義的做法，不僅違反罪責均衡原則，不利于實現個案處理的公正，而且違背社會常情常理?！盵18]176我們認為，對案例四的認定應結合長期以來的家庭暴力事實與刑法規范的目的意義來予以認定，所謂在事實與規范之間往復的刑法解釋立場，更傾向于對刑法正義的尋求。
正當防衛的時間認定問題是刑法上的重要課題，筆者提倡對刑法上正當防衛之時間條件作實質刑法解釋，在罪刑法定原則下的解釋，著眼于正當防衛時間條件成立的具體語境，在案件的事實與法律規范之間來回顧盼。這種往復活動最好地詮釋了現實與規范、動態事實與靜態法規之間的張力，在解釋中體現出刑法的正義。
注 釋：
①德國聯邦憲法法院對“靜坐封鎖”問題形成了不同的意見。在1986年案例中，八名法官以四比四的比例形成兩派意見，其中四名法官認為示威者的行為構成暴力，刑事法庭的解釋處于暴力含義的文義之內;而其余四名法官認為超出公民預見性。在1995年案例中，法官以五比三的比例，認為雖然暴力具有多重含義，但只能從規范的角度理解刑法就強制罪規定的暴力，當然，其余三名法官認為，以身體為障礙對他人造成物理影響屬于強制。參見瓦爾特·佩龍.德國視角下對解釋與類推的區分[A].梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫.中德刑法學者的對話——罪刑法定與刑法解釋[C].北京大學出版社，2013.188-189.
②參見于歡案山東省高級人民法院（2017）魯刑終151號刑事附帶民事判決書，載中國裁判文書網：http：//wenshu.court.gov.cn/。
③過于這里的“武器”的理解，考夫曼作類型化解讀，羅克辛作內涵性解讀。但是都得出了這種情況下鹽酸屬于武器的結論。[德]克勞斯·羅克辛.德國最高法院判例—刑法總論[M].何慶仁、蔡桂生譯.北京：中國人民大學出版社，2012：85;[德]阿圖爾·考夫曼.法律哲學（第二版）[M].劉幸義等譯.北京：法律出版社，2011：86-87.
④2016年《中華人民共和國反家庭暴力法》的實施將會為刑法上的適用帶來新的思路。2015年最高人民法院發布的關于家庭暴力方面的典型案例中，其中常某故意傷害案被認定為防衛過當，但此案被害人正在行兇，應該還是歸于對正在實施暴力的行為的正當防衛。參見：《最高法發布涉家庭暴力犯罪典型案例》，載最高人民法院網站http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-13615.html，最后訪問日期2019.01.10。
⑤2015年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中強調準確認定家庭暴力的正當防衛，考慮案件中的防衛因素與過錯責任。此為司法實務對社會現實的積極回應。
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作者：王翠霞