第一篇：工程施工合同談判
工程合同的談判技巧
當一項工程，經過激烈的競爭終于獲得中標資格后，接下來便是極為艱苦的合同談判階段，許多在招標、投標時不想說清或無法定量的內容和價格，都要在合同談判時，準確陳述。因此工程承包合同的談判，預算的核對談判，是企業取得理想經濟效益的關鍵一環。
關鍵詞：工程合同項目管理
在以往的工程合同談判實例中，一般來說誰的知識面寬，誰的談判策略運用得當，誰就能在工程合同及預結算中，做到游刃有余，掌握主動權。
1.對方開口的策略。讓對方先表明所有要求，你可以做到心中有數，并隱藏住自己的觀點，拿對方提出的重要問題做交涉，爭取他讓步。如果愿意也可以在較少的問題，做一些讓步，以獲得對方心理上的平衡，但不能輕易讓對方獲得，不要讓步太快，因為他等得愈久，就愈加珍惜，也不要做無謂的讓步，每次讓步都要從對方那兒獲得更多的益處。有時不妨作些對你沒有任何損失的讓步，如“這件事我會考慮一下的”這也是一種讓步，讓對方從心理上有所緩解，或給對方留下余念。
2.要好意思說“不”。在談判桌上，雙方各自代表本公司的利益。如果感覺有必要說“不”，就應該勇敢地提出來，只要你說的有道理，會使對方相信你說“不”是認真。必須始終保持全局有利的總體觀念。記住自己的每個讓步都是你利潤的組成部分，如果有些讓步想反悔，也不要不好意思，因為那樣也會給對方造成一種到底線的印象，一切談判在沒有簽字之前，都可以重新再來。
在建筑工程合同談判中，關于對方的標底，什么時間簽合同，以及談判人員的權限等這些方面是非常重要的，這些內容屬于機密。誰掌握了對方的這些底牌，誰就在談判中贏得主動。談判的任何一方都想事先知道對方的價格、時間以及權限，哪怕本文來源于只是其中的一個內容。如何去發現它們，可以用探測的技巧。
1.火力偵察法
所謂火力偵察法就是先主動地拋出一些帶有挑釁性的話題，來刺激對方表態，然后再根據對方的反應判斷虛實。
2.聚焦深入法
第二種方法叫聚焦深入法，先就某一方面的問題做一個掃描式的提問，先大面積的去問，得到回復之后，對于我們最關心的，也是對方的隱情所在，再進行深入的詢問，不斷地問問題，最終把問題的癥結所在找到，這就是聚焦深入法，先掃描，然后找到隱藏的問題。
語言技巧
1.語言要有針對性
在語言上，有一些技巧也要掌握。在談判中所說的每一句話，一定要針對性強，不要寒暄。我們的目的是要雙贏，是要建立我們的優勢，是要控制整個全局，所以要有很強的針對性。
2.表達委婉
在表達的時候，要用婉轉的方式，特別是在拒絕對方的時候，一定要表達得比較婉轉。
3.靈活應變，學會用無聲語言
在談話的過程中要靈活應變，不要一根筋走到頭，要靈活使用我們的語言，包括無聲的語言。無聲的語言往往會在談判的關鍵時刻，起到出人意料的效果，所以我們要學會停下來，用無聲、沉默的方法來面對我們的談判對手。
一些其它的談判技巧
1.聲東擊西
這一策略在于把對方的注意力集中在我方不甚感興趣的問題上，使對方增加滿足感。
2.金蟬脫殼
當談判人員發覺他正被迫作出遠非他能接受的讓步時，他會聲明沒有被授予達成這種協議的權力。
3.欲擒故縱
在一個由兩人組成的談判小組中，其中一個成員在談判的初期階段起主導作用，另一個人在結尾階段扮演主角。
4.緩兵之計
談判進行了一段時間以后，可以休息五至十分鐘。在休息期間，讓雙方走出會談大廳，回顧一下談判的進展情況，重新考慮自己，或者讓頭腦清醒一下再進入洽談，這些都是有必要的。
5.草船借箭
采取“假定……將會”的策略，目的是使談判的形式不拘泥于固定的模式。
6.赤子之心
字面上講，這句話的意思是愿意向對方提供全部情況。實際上，完全把自己暴露給對方是不可能的。因為我們既無此高超的表達能力，也不可能誠實到把自己的全部情況告訴對方的地步。人們總有一些不愿意和不可能全部告訴別人的事情。
7走為上策
當談判人員特別是談判小組領導人對于談判桌上的進展不滿意時，常常使用“脫離現場”這種策略。它經常是談判陷入僵局或無法繼續下去的時候使用的一種策略。
總之，在合同、預算談判中，好的口才，巧的策略，豐富的知識，優秀的談話風格，一定取得談判勝利的關鍵和保證，多看書提高自身素質，加上久經沙場的談判經驗，就一定能為企業在今贏得較好的經濟效益。
第二篇：建筑工程合同的談判技巧
當一項工程，經過激烈的競爭終于獲得中標資格后，接下來便是極為艱苦的合同談判階段，許多在招標、投標時不想說清或無法定量的內容和價格，都要在合同談判時，準確陳述。因此工程承包合同的談判，預算的核對談判，是企業取得理想經濟效益的關鍵一環。
在以往的工程合同談判實例中，一般來說誰的知識面寬，誰的談判策略運用得當，誰就能在工程合同及預結算中，做到游刃有余，掌握主動權。
一、合同談判的基本原則
近幾年，隨著市場經濟的發展，我國陸續出臺了相當數量的法律、法規、規章，當事人面臨著怎樣盡快熟悉、使用這些法律、法規，維護自己的合法權益問題。在進行談判、簽定合同、確定合同當事人雙方的權利和義務時，要求談判人員除具備必備的相關專業知識以外，還必須具備相關法律知識的儲備。這是合同談判人員應具備的最基本條件。如合同法中關于訂立合同應遵循的原則問題、訂立合同的方式問題、締約過失責任問題、不同合同應具備那些條款問題、格式條款與格式合同問題、免責問題、合同無效問題、合同效力待定問題、合同條款規定不明應遵循的原則問題、合同風險轉移問題、承擔違約責任問題等合同法中的新變化，還要熟悉勘察、設計、施工、監理合同示范文本的規定。這樣才能適應現代化社會發展變化，才能在合同談判中依法合理確定雙方的權利和義務，使合同履行風險降到最低。
二、合同談判的準備工作
建筑工程施工合同具有標的物特殊、履行周期長，條款內容多、涉及面廣的特點，往往一個大型工程施工合同的簽訂關系到一家企業的生死存亡。所以，應給予施工合同談判以足夠的重視，才能從合同條款上全力維護己方的合法權益。進行合同談判，是簽訂合同、明確合同當事人的權利與義務不可或缺的階段。合同談判是工程施工合同雙方對是否簽訂合同以及合同具體內容達成一致的協商過程。通過談判，能夠充分了解對方及項目的情況，為企業決策提供信息和依據。
合同談判時要有必要的準備工作。談判活動的成功與否，通常取決于談判準備工作的充分程度和在談判過程中策略與技巧的運用。合同談判可以從以下幾個方面入手：
（一）談判人員的組成
根據所要談判的項目，確定己方談判人員的組成。工程合同談判一般可由三部分人員組成：一是懂建筑方面的法律法規與政策的人員。主要為了保證所簽訂的合同能符合國家的法律法規和國家的相關政策，把握合同合法的正確方向。平等的確立合同當事人的權利與義務，避免合同無效、合同被撤消等情況，發揮合同的經濟效用。二是懂工程技術方面的人員。建筑工程專業性比較強，涉及范圍廣，在談判人員中要充分發揮這方面人員的作用。否則，會給企業帶來不可估量的損失。三是懂建筑經濟方面的人員。因為建筑企業是要通過承攬項目獲得利潤，所以，要求合用談判人員必須有懂得建筑經濟方面專業知識的人員。
（二）注重相關項目的資料收集工作
談判準備工作中最不可少的任務就是要收集整理有關合同對方及項目的各種基礎資料和背景材料。這些資料的內容包括對方的資信狀況、履約能力、發展階段、已有成績等，還包括工程項目的由來、土地獲得情況、項目目前的進展、資金來源等。這些資料的體現形式可以是我方通過合法調查手段獲得的信息，也可以是前期接觸過程中已經達成的意向書、會議紀要、備忘錄、合同等，還可以是對方對我方的前期評估印象和意見，雙方參加前期階段談判的人員名單及其情況等。
（三）對談判主體及其情況的具體分析
在建筑工程合同談判中，關于對方的標底，什么時間簽合同，以及談判人員的權限等這些方面是非常重要的，這些內容屬于機密。誰掌握了對方的這些底牌，誰就在談判中贏得主動。談判的任何一方都想事先知道對方的價格、時間以及權限，哪怕只是其中的一個內容。如何去發現它們，可以用探測的技巧。在獲得了上述基礎材料、背景材料的基礎上，我方即可作一定分析。孫子兵法道：“知彼知己，百戰不殆”，談判準備工作的重要一環就是對己方和對方情況進行充分分析。首先是要對己方進行客觀的分析。
1、發包方的自我分析
簽訂工程施工合同之前，首先要確定工程施工合同的標的物，及擬建工程項目。發包方必須運用科學研究的成果，對擬建項目的投資進行綜合的分析、論證和決策。發包方必須按照可行性研究的有關規定，作定性和定量的分析研究、工程水文地質勘察、地形測量以及項目的經濟、社會、環境效益的測算比較，在此基礎上論證項目在技術上、經濟上的可行性，經濟方案比較、推算出最佳方案。依據獲得批準的項目建議書和可行性研究報告，編制項目設計任務書并選擇建設地點。 其次要進行招標投標工作的準備。建設項目的設計任務書和選點報告批準后，發包方就可以進行招標或委托取得工程設計資格證書的設計單位進行設計。隨后，發包方需要進行一系列建設準備工作，包括技術準備、征地拆遷、現場的“三通一平”等。一旦建設項目得以確定，有關項目的技術資料和文件已經具備，建設單位便可進入工程招投標程序，和眾多的工程承包單位接觸，此時便進入建設工程合同簽訂前的實質性準備階段。
再次要對承包方進行考察。發包方還應該實地考察承包方以前完成的各類工程的質量和工期，注意考察承包方在被考察工程施工中的主體地位，是總包方還是分包方。不能僅通過觀察下結論，最佳的方案是親自到過去與承包方合作的建設單位進行了解。
最后，發包方不要單純考慮承包方的報價，要全面考察承包方的資質和能力，否則會導致合同無法順利履行，受損害的還是發包方自己。
2、承包方的自我分析
在獲得發包方發出招標公告或通知的消息后，不應一味盲目的投標。承包方首先應該對發包方作一系列調查研究工作。如工程項目建設是否確實由發包方立項？該項目的規模如何？是否適合自身的資質條件？發包方的資金實力如何？這些問題可以通過審查有關文件，如發包方的法人營業執照、項目可行性研究報告、立項批復、建設用地規劃許可證等加以解決。
其次要注意一些原則性問題不能讓步。承包方為了承接項目，往往主動提出某些讓利的優惠條件，但是，這些優惠條件必須是在項目是真實的，發包方主體是合法的，建設資金已經落實的前提條件下進行的讓步。否則，即使在競爭中獲勝，即使中標承包了項目，一旦發生問題，合同的合法性和有效性很難得到保證，次種情況下受損害最大的往往是承包方。
最后要注意到該項目本身是否有效益以及己方是否有能力投入或承接。權衡利弊，作深入仔細的分析，得出客觀可行的結論，供企業決策層參考、決策
3、對對方的基本情況的分析
首先是對對方談判人員的分析。了解對方組成人員的身份、地位、權限、性格、喜好等，掌握與對方建立良好關系的辦法與途徑，進而發展談判雙方的友誼，爭取在到達談判桌以前就有了一定的親切感和信任感，為談判創造良好的氣氛。
其次是對對方實力的分析。主要指的是對對方資信、技術、物力、財力等狀況的分析。信息時代，很容易通過各種渠道和信息傳遞手段取得有關資料。外國公司很重視這方面的工作，他們往往通過各種機構和組織以及信息網絡，對我國公司的實力進行調研。在實踐中，無論發包方還是承包方都要對對方的實力進行考察。否則就很難保證項目的正常進行，建筑市場上屢禁不止的拖欠工程款和墊資施工現象在所難免。對于無資質證書承攬工程或越級承攬工程或以欺騙手段獲取資質證書或允許其他單位或個人使用本企業的資質證書、營業執照取得該工程的施工企業很難保證工程質量，給國家和人民帶來無可挽回的損失。因此，對對方進行實力分析是關系到項目成敗的關鍵所在。
4、對談判目標進行可行性及雙方優勢與劣勢分析 分析自身設置的談判目標是否正確合理、是否切合實際、是否能為對方接受以及接受的程度。同時要注意對方設置的談判目標是否正確合理，與自己所設立的談判目標差距以及自己的接受程度等。在實際談判中，也要注意目前建筑市場的實際情況，發包方是占有一定優勢的，承包方往往接受發包方一些極不合理的要求，如帶資墊資、工期短等，很容易發生回收資金、獲取工程款、工期反索賠方面的困難。
擬訂談判方案在對上述情況進行綜合分析的基礎上，考慮到該項目可能面臨的危險、雙方的共同利益、雙方的利益沖突，進行進一步擬訂合同談判方案。談判方案中要注意盡可能的將雙方能取得一致的內容列出，還要盡可能的列出雙方在哪些問題還存在著分歧甚至原則性的分歧問題，從而擬訂談判的初步方案，決定談判的重點和難點，從而有針對性地運用談判策略和技巧，獲得談判的成功。
（1）合同談判的策略和技巧掌握談判議程，合理分配各議題的時間工程建設這樣的大型談判一定會涉及諸多需要討論的事項，而各談判事項的重要性并不相同，談判各方對同一事項的關注程度也不相同。成功的談判者善于掌握談判的進程，在充滿合作的氣氛階段，展開自己所關注的議題的商討，從而抓住時機，達成有利于己方的協議。而在氣氛緊張時，則引導談判進入雙方具有共識的議題，一方面緩和氣氛，另一方面縮小雙方距離，推進談判課程。同時，談判者應懂得合理分配談判時間。對于各議題的商討時間應得當，不要過多拘泥于細節性問題。這樣可以縮短談判時間，降低交易成本。
（2）高起點戰略談判的過程是各方妥協的過程，通過談判，各方都或多或少會放棄部分利益以求得項目的進展。而有經驗的談判者在談判之處會有意識向對方提出苛求的談判條件，當然這種苛求的條件是對方能夠接受的。這樣對方會過高估計本方的談判底線，從而在談判中更多做出讓步。
（3）注意談判氛圍談判各方既有利益一致的部分，又有利益沖突的部分。各方通過談判主要是維護各方的利益，求同存異，達到談判各方利益的一種相對平衡。談判過程中難免出現各種不同程度的爭執，使談判氣氛處于比較緊張的狀態，這種情況下，一個有經驗的談判者會在各方分歧嚴重，談判氣氛激烈的時候采取潤滑措施，舒緩壓力。在我國最常見的方式是飯桌式談判。通過餐宴，聯絡談判各方的感情，進而在和諧氛圍中重新回到議題，使得談判議題得以繼續進行。 （4）適當的拖延與休會當談判遇到障礙，陷入僵局的時候，拖延與休會可以使明智的談判方有時間冷靜思考，在客觀分析形勢后，提出替代性方案。在一段時間的冷處理后，各方都可以進一步考慮整個項目的意義，進而彌合分歧，將談判從低谷引向高潮。
（5）避實就虛談判各方都有自己的優勢和略勢。談判者應在充分分析形勢的情況下，做出正確的判斷，利用對方的弱點，猛烈攻擊，迫其就范，做出妥協，而對于自己的弱點，則要盡量注意回避。當然，也要考慮到自身存在的弱點，在對方發現或者利用自己的弱勢進行攻擊時，自己要考慮到是否讓步及讓步的程度，還要考慮到這種讓步能得到多大利益。 （6）分配談判角色，注意發揮專家的作用任何一方的談判團都由眾多人士組成，談判中應利用個人不同的性格特征，各自扮演不同的角色，有積極進攻的角色，也有和顏悅色的角色，這樣有軟有硬，軟硬兼施，這樣可以事半功倍。同時注意談判中要充分利用專家的作用，現代科技發展使個人不可能成為各方面的專家。而工程項目談判又涉及廣泛的學科領域。充分發揮各領域專家作用，既可以在專業問題上獲得技術支持，又可以利用專家的權威性給對方以心理壓力，從而取得談判的成功。
總之，在合同、預算談判中，好的口才，巧的策略，豐富的知識，優秀的談話風格，一定取得談判勝利的關鍵和保證，多看書提高自身素質，加上久經沙場的談判經驗，就一定能為企業在今贏得較好的經濟效益。
第三篇：律師參與建設工程合同談判、簽約及履行法律服務的要點
律師參與建設工程合同談判、簽約及履行法律服務的要點-北京王文杰律師講座稿
北京王文杰律師
【注：2013年12月1日上午，北京市律師協會建設工程法律專業委員會為全市律師舉辦“律師辦理建設工程非訴及訴訟法律業務操作規范和技巧”主題培訓講座，本次講座共計3個小時，4個主講人，每人占用45分鐘。王文杰律師作為四個主講人之一參與本次培訓，這是王文杰律師在培訓會上的發言稿?！?/p>
謝謝大家的掌聲!
謝謝各位同仁放棄休息時間，來給我們這個專業委員會捧場! 也謝謝秘書長為我做的宣傳推廣!
來的人還真不少，據說還有好幾百人在路上(笑聲)，但是時間到了，我們就不等了。
這次講座，一共擬定了八個題目，我挑了第一個，就是《律師參與建設工程合同談判、簽約及履行法律服務的要點》。
事先沒有時間，就講座的內容跟任何人進行溝通，現在只好把它當作一個命題作文來作了。從題目來看，這部分內容應該包括三個階段，談判、簽約和履行。試圖通過這樣的內容講解，告訴大家，我們律師在這三個階段為當事人提供法律服務應該注意的要點。因為每個律師的執業經歷不太一樣，接觸的案件類型千差萬別，關注點也不太一樣，所以今天我只能根據我個人的經歷和經驗來解讀這些內容。下面我就圍繞這個命題的三個階段，講一下我遇到過的一些問題，也算是要點問題。
一、律師在談判階段或者招投標階段關注的要點
按照《招投標法》的規定：如果是強制性招標的項目，就必須通過招投標程序來簽訂合同，在這個階段，我國《招投標法》是禁止實質性談判的;如果不是強制性招投標的項目，是可以直接談判簽訂合同的?，F實的情況是，大部分的項目，不管是強制性的還是非強制性的，從表面上來看(不管背后有什么貓膩)都是通過招投標的程序來簽訂合同，所以我只講招投標階段。這個階段，我認為有四個問題值得注意：
1、審查【標的物】的合法性，保證施工合同的效力
2、提醒投標人在投標之前一定要對投標文件中合同實質性內容進行審查，以防中標后進退兩難
3、工程量差異風險
4、履約能力失查風險
1、審查標的物的合法性，保證施工合同的效力
2005年開始實施的《施工合同司法解釋》確立了一個原則：施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。這個解釋出臺之后，關于施工合同的效力問題，有被淡化的趨勢，有很多地方認為，只要質量合格就可以按照合同約定進行結算，就可以不考慮合同效力。其實在這個問題上，有效和無效差距還是很大的。因為除了結算條款，還有其他很多條款，實務中，法院參照的范圍也是很窄的，不是參照合同里所有的條款，只是參照結算條款，有很多條款是跟結算有關，但不是結算條款，比如違約條款，墊資利息條款，欠款利息支付條款，簽證、索賠條款，這些條款都不是結算條款，但都涉及重大利益問題。
所以，我認為，在簽訂施工合同時，對合同效力的審查還是很有必要的。 《司法解釋》規定了五種無效的情形，分別是：承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的;承包人非法轉包;違法分包建設工程。
2011年最高人民法院有一個《全國民事審判工作會議紀要》，又規定了兩種無效的情形：對按照“最低價中標”等違規招標形式，以低于工程建設成本的工程項目標底訂立的施工合同，應當依據招標投標法第四十一條第
(二)項的規定認定無效。 對建設工程施工合同中有關違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質量標準的約定內容，應認定為無效。
《解釋》和《紀要》規定了七種無效的情形。在這個地方，我要特別說明的是，并不是說在這個領域里只有這七種情形是無效的，只能說這七種情形是最典型的情形，其他情形是否有效，還是要回到《合同法》規定的原則來進行判斷?！逗贤ā返谖迨l有下列情形之一的，合同無效：
(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
(三)以合法形式掩蓋非法目的;
(四)損害社會公共利益;
(五)違反法律、行政法規的強制性規定。
一共五項內容，概括性、最常用的是第
(五)項，是否違反法律、行政法規的強制性規定，再結合其它具體法律規定來判斷。
在幫助施工企業簽訂施工合同時，審查合同的效力是我們律師的基本業務，除了關注上述七種情形外，我關注最多的就是標的物是否合法的問題。因為標的物是否合法，對合同的效力有很大影響。
我們知道，一個投資建設項目，從無到有要經歷兩個階段，一個階段是投資決策階段，一個階段是項目建設階段。
我們考察一個項目的整個壽命周期，發現國家法律層面對項目的約束和規范是從城鄉規劃開始的，在投資決策這個階段還沒有哪一部統一的、具體的法律對投資過程和投資行為進行約束和規范，只有宏觀經濟政策的約束，只要符合宏觀經濟政策，就是可以投資的。這里的宏觀經濟政策是指《國務院關于投資體制改革的決定》(國發〔2004〕20號)
《城鄉規劃法》規定了建設用地規劃許可證和工程規劃許可證兩個標志性法律文件，按照《城鄉規劃法》規定的程序，在申請領取建設工程規劃許可證前，已經簽訂了國有土地使用權出讓合同。所以我認為，有沒有取得建設用地規劃許可證和工程規劃許可證是衡量一個建設項目是否合法的重要標志。我們現在的關注點是，實踐中，建設項目在沒有建設用地規劃許可證和工程規劃許可證的情況下簽訂的施工合同是否有效?這就涉及標的物是否合法的問題。對這個問題法律或者《施工合同糾紛司法解釋》沒有作出明確規定。最高人民法院在《施工合同司法解釋討論稿》中曾經做出無效的規定，但是最后通過的正式稿中卻將這條內容刪除了。我在實踐中遇到的關于這個問題的案例，大部分是被認定為無效的。所以我認為這是一個應該關注的要點。如果因為這一點，合同被認為無效的話，那對于施工人來講是很冤枉的，因為無效的過錯主要在業主。這樣無效的情形對于施工人來說風險也是非常大的，因為這樣的項目有很多都是墊資施工的。項目不合法，就不能行使優先受償權，因為賣不掉的，工程款的支付就成了大問題。這樣的項目現在很多，時下正在熱議的小產權房就是最典型的案例，另外還有地方政府非法操作的項目，也不在少數。
2、提醒投標人在投標之前一定要對投標文件中合同實質性內容進行嚴格審查，以防中標后進退兩難
招投標的工程項目，在招標文件里有施工合同文本，工期、價格、質量等這些實質性條款是業主單方事先擬定好的，投標人必須無條件的響應，不能做任何修改的，否則就會被廢標，喪失競爭機會。一旦中標就必須按照文本簽合同，這一點是有法律依據的。法律依據是《招投標法》第46條。你在投標時要認真研究這些實質性條款，作風險評估。能接受再投，不能接受就不要投標了。但是有很多當事人不知道這個規則，以為可以先中了標再去談合同條件，這是錯誤的，也是非常危險的。前兩天一家浙江的施工企業找我來咨詢，中標了一個BT項目，1個多億。投標前沒有很好的看合同文本，到簽合同時問題來了，回報率很低，回購期超過5年，回購期間沒有利息，有好多費用不能計入回購基數。這樣算下來，不掙錢。想改變合同條款，項目業主不同意，僵在那兒，到現在一年多了，還沒簽合同。簽的話，等于往坑里跳，不簽要承擔法律責任的，進退兩難。
招投標的過程，就是確定施工合同實質性條款的過程，就是簽訂施工合同的過程。招投標程序是一種特殊的要約和承諾過程，是背靠背，不是面對面的。招投標過程中，以及中標后簽訂書面合同時，是嚴厲禁止就實質性問題進行協商的。投標是邀約，中標通知書為承諾。這就給人一種錯覺，認為招標文件不是合同的內容，可以不去管它。這個認識是錯誤的?！墩型稑朔ā返?6條規定的非常明確：招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。而且在簽訂合同后，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。這個條款規定的很明確：前堵后截，必須遵守招標文件里的實質性條款內容。實務中這樣的情形很多，這是一個應該注意的要點。
3、工程量差異風險
工程量糾紛是施工合同糾紛案件中最常見的，而且是很典型的一類糾紛類型，有的是工程范圍約定不明確;有的是范圍明確，但是工程量計算有錯誤;有的是設計變更引起的;有的是工程量清單漏項引起的，總之有很多種具體的情形，我們不可能一一列出。我遇到的情形是關于工程量清單漏項的問題，這也是很專業的問題，但是目前這種糾紛很多，而且這一個風險點往往會導致施工方的重大損失，所以我把它列為要點之一。
先解釋一下什么叫工程量清單。在招標時，業主要提供一張記載工程量信息的清單給每個投標人，這個清單是把施工圖紙、招標文件、現場情況、規范標準等技術經濟資料所記載的工程量信息全部的集中反映在上面，一目了然，投標人就在這張清單上填報價格，這就是工程量清單。這個清單是專門用于招投標工程的，這個清單是所有投標人共同的競爭平臺，是從西方發達國家傳過來的，2003年我們國家開始推行清單計價。從誕生到傳到我們國家，用了一百多年。我們以前用的定額計價，定額計價是沒有這張清單的。
按道理，這張清單應該詳細、細化到每一顆螺絲釘的品牌、規格、型號、材質，甚至細化到每一粒沙子，這樣才能讓投標人報出詳細的價格。實務中，由于圖紙設計深度、工程量巨大、計算繁瑣、復雜等因素的影響，再加上這張清單是由業主提供的，往往不能準確反映真實的工程量，一般都會少于圖紙工程量，有的時候相差很多。報價是根據清單來報，但是合同承包范圍卻是圖紙范圍內的全部工程量，圖紙工程量往往會多于清單工程量，這樣實際上有一部分活兒是白干的，尤其是在總價包死的合同中，這一點更為明顯。我曾經遇到過的案例，投標人報價按清單報的，投標人報價時沒有對照圖紙核實工程量，合同按圖紙包死，簽約價總價3000萬，干完一算共計發生7000多萬，報價時漏掉了好幾千萬?？們r包死的，漏項、錯項都在包死范圍內，非常被動。
這個風險點是工程量清單計價所特有的類型，從漏項產生的原因來看，這類糾紛會長期存在。我們為什么要關注這個問題?我是這么看的，工程量問題表面上看是一個技術問題，實際上會演變成一個法律問題。我們有很多律師在處理這類問題時，顯得束手無策，無所作為，為什么?因為專業障礙。因為這個專業障礙使我們律師無法進入案件事實里邊去。
對專業的問題，掌握到什么程度?我認為只要有一個定性的了解就可以了，沒有必要像造價師一樣精通到能夠計算的程度，如果是那樣的話，我們就要收兩份錢了。對專業的掌握，根據我的個人經驗，我們要做到能夠跟造價師、項目經理、工程師順暢溝通的程度。
今天，我想通過這個案件告訴大家的是在招投標階段，作為專業律師對于工程量清單誤差風險要有清醒的認識，告訴投標人有時間的話一定要對照圖紙核實工程量，沒有時間核實的話要有應對措施，比如，不平衡報價，充分評估風險合理報價等，以免承擔漏項帶來的巨大風險。就像我剛才舉得例子一樣，這是很大的一個風險點。
4、履約能力考查
建筑市場很不規范，誠信缺失，甚至突破道德底線。拖欠工程款已經成了普遍的社會問題。所以工程款的支付存在很大的不確定性。 前些年，我在山東處理一起結算糾紛。一個個人租了很大一個經營場所，然后找一家建筑企業墊資裝修，裝完了，沒錢給工程款，經營項目運轉不好，資金很緊張，經營不下去，天天有人追債，后來老板跑了，房子不是他的。幾百萬仍里頭了。到現在都找不到人，當初還是朋友介紹的工程。
去年一個當事人找我，在葫蘆島干的軍事工程，保密的，據說是跟導彈有關系，干完了沒錢給，要起訴。要我風險代理，我不作風險代理的。他找了別的律師。昨天給我電話，遇到一個問題，造價鑒定，缺一部分圖紙，法官讓部隊提供，部隊說保密，現場也保密，檔案資料也保密，圖紙不讓看，實物、現場也不讓看。法官說我惹不起部隊，沒轍了，你自己找圖紙吧。當事人給我打電話，問我怎么辦，我說法官都辦法，我一個律師能有什么辦法。后來我說你問問造價師，遇到過這種情況嗎，如果被告承認是你干的，能不能讓造價師按照同專業通常的標準估一下價格。
這樣的風險就是在簽約時對風險估計不足，選擇項目不當，支付條款設計不利導致的。這類項目是不能墊資的，干多少活給支付多少錢，不支付就停工，損失就沒那么大了。
以上這四個問題，是我認為在談判或者招投標階段應該關注的幾個要點。下面我講一下在合同簽訂階段關注的要點。
二、合同簽訂階段要點
講四個問題。
1、標的物描述問題
2、保證招標圖紙與合同圖紙一致 招標范圍與合同范圍一致
3、盡量不設定階段性工期，也不設定階段性質量驗收約束
4、要特別注意審計條款或者業主單方審價條款風險。
1、標的物描述問題
這個問題，大家聽起來可能比較新鮮，因為實務當中，雖然每個合同都會涉及標的或者標的物描述問題，但是因為那些個標的或者標的物比較簡單，通常被我們忽略。比如，買冰箱、彩電、空調、汽車，因為商品都擺在現場，而且都標準化了，只要說出品牌、型號，這個具體的商品就確定下來了，不需要對標的物進行更多的、更詳細的描述，也不會發生歧義。但是建筑物不行。因為建筑物沒有標準化，不能批量重復生產，只能現場加工制作，每個建筑物都是獨一無二的，即使用同一套圖紙，同一個施工隊伍，也造不出一模一樣的東西。
我們知道，合同的標的物是權利義務的核心。權利義務都是圍繞這個標的物來形成的。施工合同的標的物是建筑物，施工過程是建筑物從無到有的，逐步成型的過程。在合同中必須對它進行準確的描述，才能準確確定雙方的權利和義務。
我們看看在施工合同中是如何描述標的物的?
一般描述分為四個方面：第一個方面是文字描述，包括：工程名稱、工程地點、工程內容、合法手續、承包范圍等;第二方面是圖紙描述。第三方面是施工組織設計描述，這個描述會告訴我們，圖紙變成實物的措施和過程;第四個方面是工程量清單描述，這個描述是對工程量最集中，對項目特征最詳細的描述，根據這張清單，投標人能夠報出價格;第五個方面是規范標準、法律法規描述，一般不代表工程量，只是對質量標準的描述。
上述四個方面我們主要關注的要點有兩個：一個是承包范圍，這個范圍代表施工的事實邊界，邊界不清，會有糾紛的。另一個是圖紙的設計深度，設計深度就是指圖紙的詳細程度。建筑圖紙的設計分為三個階段，方案設計、初步設計和施工圖設計，施工圖審計是最具體的設計，設計深度能夠達到準確計算工程量的地步，方案設計和初步設計是在創意階段的設計，最多占總工作量的40%--50%。設計深度涉及到工程量的準確計算問題，設計能否對標的物準確量化的問題，是案件的事實問題，我們必須關注。
在我們幫助當事人簽訂施工合同的時候，要提醒當事人爭取做到范圍邊界明確、清晰，不丟項、不重復，內容具體、特征描述準確，以減少糾紛。
2、保證招標圖紙與合同圖紙一致 招標范圍與合同范圍一致
這也是一個很實務的問題，很多工程在招投標，甚至在簽合同的時候，施工圖紙都沒有出來或者沒有出全，這樣的話，招投標或者簽訂合同所涵蓋的工程范圍、工程內容都不明確，在履行合同，尤其是在結算時會有很多爭議。這種情況主要出現在三邊工程里邊。
上面我們已經說過，招投標的過程就是合同實質性條款確定的過程，價格和價格調整方式都是通過招投標程序定下來的，招投標文件的內容與最終簽訂的施工合同是有邏輯關系的，簽訂合同只不過是將這些實質性條款用書面形式固定下來。實務中，一般都是合同里簽訂的范圍比招標時的范圍大了許多，但是工程款沒有增加。比如，招標時用的是白圖，簽合同時用的是藍圖，藍圖的工程量比白圖的工程量多了許多，如果是單價合同，工程量據實結算，可能沒有問題，但是如果是總價包死，可能就要有糾紛了。有些工程著急開工，正式的施工圖紙還沒有出來就招標，招標用的圖紙還是方案圖，甚至是草圖，價格方式、合同條款設計不合理，在結算工程款時，就導致了糾紛。實踐中這樣的糾紛是很多的，尤其是在固定總價合同中，因為差額巨大，糾紛的可能性會更大。
我們要提醒當事人對這個問題特別注意，實務中這種糾紛很多。如果招標圖紙與合同圖紙不一致，我們應該提醒當事人，盡量不要簽訂總價包死合同，最好是單價合同，工程量據實結算。如果是招標范圍與合同范圍不一致，我們就要提醒當事人超出的范圍按照增項處理。否則，業主會利用合同跟施工方扯皮。
3、盡量不設定階段性工期，也不設定階段性質量驗收約束
通常情況下，一個工程只約定一個總工期，約定開工日期和竣工日期，工程只要在總工期內竣工驗收合格即可。但是有的業主，要在總工期內的某些節點上給你規定階段性工期，要求你在某一時間點必須施工到某一節點，否則要承擔違約責任。有的業主要求驗收時必須一次驗收合格，或者不能超過兩次。這樣的條款實際上是增加了施工方的義務，導致可能承擔階段性違約責任。在簽訂合同時，盡量避免這樣的條款。
4、要特別注意審計條款或者業主單方審價條款風險
所謂審計條款，是在政府投資的工程中，上級主管部門的審計。政府一方一般都要加上一個審計條款，要求在結算時以審計結果作為結算的依據。也有的非政府業主要求以自己指定的造價咨詢機構審核的結果作為結算依據，這樣的條款作為施工方肯定是不能接受的，如果是那樣的話，就等于結算時完全由業主說了算，業主方說多少是多少，等于施工方伸著脖子挨宰呀!斷然不能接受。這個條款可以改成以雙方共同委托的造價咨詢機構審價的結果作為結算的依據，這才是公平的。
這其實是一個很老的問題，很多年前就存在著，到現在不但沒有改進，好像還有加強審計條款的趨勢。在政府工程里，一般施工方跟地方政府關系都很不一般，所以這些施工方往往不把這樣的條款看做風險，他們都認為關系好什么事都好辦，實在不行公關嘛。
以上是簽約階段的四個問題。下面講一下合同履行階段注意的要點問題。
三、合同履行階段要點
作為一般的加工承攬合同，我們不去關注他的加工過程，我們只支付加工費即可，加工過程跟我們支付的加工費的多少是沒有關系的。但是施工合同則不同，施工過程與雙方當事人的權利義務都有關系。雙方的實體權利都是在施工過程中逐漸確定下來的。
所以，我們除了關注施工合同的簽訂外，更要關注施工合同的履行過程，因為施工合同簽訂的時候，是靜態的，合同約定的工期、價格、質量都是目標，施工的過程就是雙方履行義務的過程，工程竣工驗收合格了，施工方交付最終成果，業主向施工方支付工程款。這個特點都是由于施工過程中的不確定性因素造成的，這些不確定性，對價格、工期、質量產生影響。
施工書面合同告訴我們工期、價格、質量這三大約束性目標，施工過程告訴我們這三大目標是怎么實現的，在實現這三大目標的過程中出現了哪些影響權利義務的事件或者行為，這些記錄都是確定雙方權利和義務的證據。在這個階段，有太多的問題需要關注，但是因為時間問題，我只講三個要點：
1、工期問題
2、簽證和索賠
3、關注工程價款優先受償權的適用條件
1、工期問題
工期條款是施工合同中的主要條款之一，它是要求施工方完成施工任務，交付合格標的物的期限。工期是判斷是否違約、計算違約金、欠款利息的重要依據。實務中這種糾紛很多，所以我們要關注。
合同中，有計劃開工日期、計劃竣工日期，總工期的約定;施工中，有實際開工日、實際竣工日期。訴訟中，還有推定的開工日期和竣工日期。
合同中的開、竣工日期往往都是計劃開、竣工日期，沒有什么實際意義。實際開竣工日期才是有意義的。實際竣工日期還是行使優先權的起始日。
但是法律或者合同中并沒有給出開竣工的定義，也沒有說明開竣工的標志性行為是什么，所以經常發生糾紛。有人認為進場就是開工，有人認為打樁開始就是開工，有人認為開工令或者開工報告記載的開工時間應該是開工日期。都有一定道理，但都有一定問題，尤其是有糾紛的時候，肯定是各自主張對自己有力的說法。
對于開工日期這個問題，最好的做法是開工的時候，雙方做一個簽證，共同確認某年年某月某日為正式實際開工日期，這是最簡單可行的辦法，最好把雙方共同確認作為一個程序性條款寫在合同里。
關于實際竣工日期，也經常有爭議，原因就是沒有統一的判斷標準。 《施工合同司法解釋》第十四條對如何確定實際竣工日期做出規定： 當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;
(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;
(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。
這個問題規定的比較明確，實務中要注意的就是固定證據。驗收報告的格式已經標準化了，一定要使用范本，無論從形式到內容都是很好的證據。關于轉移占有工程的日期，要能夠用證據固定下來，比如用照相、錄像、錄音、公正等所有能形成證據的辦法固定證據，來證明業主實際占有的事實。
2、簽證和索賠
簽證和索賠是建設工程合同里所特有的內容，其它任何合同都沒有。因為施工過程會影響合同價格和工期，簽證和索賠主要就是記錄這些變化的，這些變化主要涉及工程量、價格和工期，這是由施工合同的特點決定的。簽證和索賠一般只涉及合同之外增加的額外費用或者工期。因為涉及雙方的權利和義務，因此是雙方關注的焦點問題，也是我們律師應該關注的要點問題。
關于這個問題，我不多說，因為一會兒有杜律師要專門講這個問題。他講的比我好，比我更詳細。
3、設計變更與合同變更的區別
按照《合同法》的規定，依法成立的合同，雙方必須遵守，未經雙方一致同意，任何一方都不得擅自變更合同。
但是按照工程慣例，業主享有設計變更權，設計變更不屬于擅自變更。 擅自變更合同，要承擔違約責任，設計變更應屬工程索賠的范疇。比較兩種不同的變更，可以區分違約與索賠的不同。
4、關注工程價款優先受償權的適用條件
關于工程價款優先受償權，目前最權威的依據有四個：《合同法》第286條、《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》、《最高人民法院民事案由的規定》、最高人民法院辦公廳關于印發《全國民事審判工作會議紀要》。
《合同法》第286條規定了兩點內容：一是首次提出了工程價款優先權的概念，二是規定了行使優先權之前的催告程序。 《批復》規定了四點內容：一是工程價款優先權優于抵押權和其他債權，二是房屋買受人對工程價款優先受償權的對抗權，三是優先受償的工程價款范圍受到限制，僅包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失，四是行使優先權的期限限制為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。
《審判紀要》第
(二)條：關于建設工程價款優先受償權問題針對上述批復中的第四條優先權的行使期限做了新的規定：
非因承包人的原因，建設工程未能在約定期間內竣工，承包人依據合同法第二百八十六條規定享有的優先受償權不受影響。承包人請求行使優先受償權的期限，自建設工程實際竣工之日起計算;如果建設工程合同由于發包人的原因解除或終止履行，承包人行使建設工程價款優先受償權的期限自合同解除或終止履行之日起計算。
《案由規定》把“建設工程價款優先受償權糾紛”作為一個獨立的案由。 通過以上規定，在實務中，我認為應該把握以下幾點：
1、行使優先權必須是針對已經欠付的工程款
2、行使優先受償權必須先履行催告程序
3、在審判和執行階段都可行使建設工程價款優先受償權。
4、可以將優先權作為一個獨立的案由提起訴訟
5、對優先權有嚴格的限制期間，即6個月的除斥期間
6、優先權高于其他債權和擔保權，但是在商品房工程中低于購買權 在實務中，業主經常用以下辦法限制或剝奪施工方的優先受償權，應該引起高度注意：
(1)約定工程款的支付期限在喪失優先權后。利用行使的前提是已經欠付工程款，且行使期限是竣工后六個月。
(2)明確約定要求施工企業放棄優先受償權。權利是可以放棄的，承諾或者約定是有效的，在簽合同時讓你承諾。
(3)在沒有竣工之前賣掉在建工程。利用行使期限的起點為竣工日，提前賣掉。
另外有一種情況，就是承發包雙方互相勾結，利用優先受償權優先于銀行抵押權的規定，逃避銀行債務。這是另外一個層面的問題，我們就不管了。
由于時間的關系，今天要講的就這么多。謝謝大家!
北京王文杰律師 2013年12月1日
第四篇：商業談判合同
附件三
委托投資合同書
委托方（以下簡稱甲方）：午子綠茶公司
法定代表人：
地址：
受托方（以下簡稱乙方）：華之杰塑料建材有限公司
法定代表人：
地址：
甲乙雙方本著互惠互利、共謀發展的原則，經充分協商，達成如下協議： 2協議規定
乙方自愿
將合法擁有的資金萬元以投資的方式委托給甲方，并由甲方作為受托人按照本協議約定的方式對資金進行經營，以期最大限度獲取收益。
甲方資金管理的基本情況
甲方將資金用于_____________________________________________。 乙方的出資
乙方均需以人民幣現金的形式出資。乙方委托管理資產金額人民幣共
____________元，大寫：________ 。乙方應于簽訂本協議當日內將款項全額付至甲方指定銀行賬戶（乙方賬戶名：；開戶銀行；帳號：）。
乙方的權利和義務
乙方有權了解委托資產的管理、使用及收支情況，但在行使該權利以不影響甲方正常管理和運作委托資產為限。乙方應保證其對委托資產，有完全的權利進行處理，且委托資產投入本合同約定的投資領域并不會導致任何法律糾紛。對甲方以及處理資產管理事務的情況和資料負有依法保密義務，未經甲方同意，不得向任何人透露。
甲方的權利和義務
甲方在符合有關法律規定的基礎上，有權依據本協議約定以自己的名義管理、運用和處理資金，亦可以對委托資產進行經營管理，并保障其以誠實信用、謹慎勤勉的原則管理和運用委托資產，保證資金安全。甲方承諾將受委托管理資產定向投資于公司合作的指定項目。為擴大委托資產規模，增加投資回報收益，甲方有權批準吸收新的委托人加入，其他委托人不得阻擾。
收益與分配
附件三
1、本協議乙方享受月利率為%，在扣除相應手續費后支付給乙方指定賬戶。。
2、本協議乙方享受甲方公司純利潤%分紅，具體按甲方出資股份計算，但本協議委托資產全額退回后不再享受。
稅費的承擔
本協議項下的委托資產承擔相應的稅費，按照法律、行政法規和國家有關部門的規定辦理。
退出及清算
乙方出資后，不得要求退回出資，除有下列情況之一出現：甲方決定終止委托經營；經甲、乙雙方協商一致同意；因行政機關、司法機關或其他國家機關的法律行為，導致本委托資產管理不能正常運營。委托資產的清算人由甲方擔任，清算人在本協議終止后，開始進行清算活動，出具清算報告，對委托財產收益進行分配。
保密
受托人和委托人應就投資資產及相關信息承擔保密責任。除法律、法規的規定和本協議另有約定外，未經任何一方書面同意，不得以任何方式泄露和利用該信息。各方當事人均應當持續保密義務，保密義務不因本協議解除、終止而終止。 爭議解決方式
因本協議而產生或與本協議有關的一切爭議，如經友好協商未能解決的，應向甲方所在地人民法院提起訴訟。
其他
本協議一式兩份，甲乙雙方各執一份。本協議自乙方投資全部劃入甲方開設的指定賬戶之日起生效。有效期自年月日至年月日止。
本協議未盡事宜，由甲乙雙方協商解決，也可以簽訂補充協議作為本協議的組成部分， 與本協議有同等法律效力。
甲方：午子綠茶公司 （簽章）乙方：華之杰塑料建材有限公司（簽章） 法定代表人：法定代表人：
年月日年月日
第五篇：合同談判及起草技巧
在商業交易中,不管是個人還是公司都經常要談判和簽訂合同。有些商業協議可能因為有專人起草而變得簡單，而有些則可能需要一位對合同業務富有經驗的律師的幫助。不管是由專人起草，還是有律師幫助，最理想的結果是通過談判您已經為您的交易爭取到了最有利的條款，并且擬訂了一份完善的可以避免引發糾紛和訴訟的協議。以下是您在商業談判和合同起草中需要注意的一些技巧：
一、談判技巧
一些基本的策略對您日常的談判是有幫助的，而這些談判是所有的商人都要面對的，此外，對合同起草以及其他商業事務也有幫助。以下這些建議可以使您掌握一些有效的談判策略。
■ 您應當始終目標明確。與對方商談前列出一份目標清單有助于達到這一目的?！?談判前做好足夠的調研是很重要的，您要了解相關的法律、事實和數據?！?考慮清楚您真正想要從對方那里得到什么，并且決定您可以做出多大的讓步?！?與對方建立信任。信任有助于溝通。
■ 在您與對方會談前，您可能要先起草一份初稿。
■ 在與對方會談時，努力使商談有序地進行。您應當列出一個在談判中要談及的主題清單。
■ 仔細傾聽對方的意見及他們關注的問題。
二、合同起草技巧
◆ 即使您很少起草合同，對起草合同有一些基本的理解也是有幫助的?；镜睦斫饽軌蛟黾幽诟鞣N商業寫作中的信心，而且有助于您作為合同當事人一方審查和解釋合同。
◆ 一份有效的合同永遠是明確的、具體的和重點突出的。
◆ 句子應當簡短，避免不必要的復雜化和含糊不清。
◆ 起草合同前您可能需要參考一些合同范本。
◆ 確認合同各方當事人的名稱準確。
◆ 整份合同中的語氣、語法、詞語用法以及縮略語應當一致。
◆ 列出合同目錄，這樣能夠使合同更加清晰，并有助于很快地找到有關條款?！?對重要的用語進行定義。
◆ 約定訴訟的事項，包括管轄地、適用的法律以及律師費的承擔。
◆ 合同的各方當事人均應當在合同上簽署。
◆ 將合同的每一頁標出頁碼。以免合同簽訂后可能被增頁或減頁。
◆ 就像任何其他的商業寫作一樣，非常認真地校對合同的每一個字。