法律風險論文范文第1篇
關鍵詞：企業合同法律;風險防范;法律顧問;作用分析
現代企業在發展運營過程中，合同法律風險在其簽署、生效、執行、變換與轉讓、終止等系列性環節是經常出現的，其帶有廣泛性、不可規避性以及后果嚴重性等多樣化特征，從而使合同受益方利益受到一定損害。由此可見做好企業合同法律風險防范工作是極為必要的，而法律顧問在其間發揮的作用是極為顯著的。本文以法律顧問在企業合同法律風險防范中的作用為論點，做出如下論述內容。
1相關概念
1.1企業合同法律風險
企業合同法律風險，從字面上可以將其理解為企業之間合作過程中所簽署的合同，該合同完善性缺乏，并且在法律程序上存在一些沒有被彌補的缺陷，從而致使合同在執行環節中一方以法律缺陷為由對另一方提出質疑，產生利益矛盾[1]?，F代企業合同法律風險特征通常是在以下幾方面體現出來：一是相對客觀性;二是其能夠與他類風險共存并可以相互轉化;三是分布的廣泛性;實施帶有可防、可控性。
1.2企業法律顧問
企業法律顧問，參照2004年6月1日頒發的《國有企業法律顧問管理辦法》中的相關內容，將其理解為獲得企業法律顧問執業資格，由企業聘請任用，專門從事企業法律事務工作的企業內部專員。上述規范中明確提出如下建議，即國有資產監督管理機構與企業應構建防范風險的法律體制，構建并完善企業法律顧問機制。
2企業法律顧問的工作職責
一是協助企業構建規章同時為領導層一些決策的編制提供建議，同時對監督部門工作發揮引導作用，從而使相關規章的貫徹落實得到切實的保障，維護現代企業各項業務運行的合法性;二是防范企業法律風險，維護現代企業的合法權益，具體體現在協助企業高層管理者與決策者再次審視績效考核機制，重視運營成績的同時，對經營風險進行深度解析，快速而有效的處理本企業和外界之間的經濟糾紛與權利爭議;三是全面處理企業法律糾紛事務。有效的處理了企業生產經營管理活動有關的法律事務，并作為代理人全程參與企業各類訴訟與非訴訟活動[2]。
二是合同簽署。執行等系列性環節中法律顧問的工作內容具體包括以下幾項內容：①對合同主體形式的審查。其又可以被細化為對合同文本的審查與對有關文件以及簽章審查這兩項內容。前者主要是對排頭、正文以及雙方履行職責清晰性的審查;后者是合同附件以及簽章的審查，從而使企業合同的法律效益得到切實的保障;②對合同主體簽約的資格審查。行業的專屬資質其中務必涵蓋法人營業執照、項目資格證、項目經營許可證等等資格證書副本。
3法律顧問在企業合同履行法律風險防范中的作用
3.1合同履行過程中可能出現的法律風險
存在交易或合作關系的企業若能夠在安全的法律情景中簽署相關合同條款，并且其在執行環節中能夠體現出順暢性特征，那么在上述過程中之中法律顧問的職責在于客觀預測合同履行過程中會產生法律風險。法律風險涵蓋的內容是多樣化的，例如合同執行進程中合同簽署的一方出現了不履行合約的行為;在合同項目運行完畢之后簽署合同的一方在合同有效期內出現了違約行為。也就是說，在合同執行進程中所衍生出的法律風險不僅在項目履行環節上有所表現，同時在項目運營結束后期也有所體現。
3.2對合同履行過程中可能出現的法律風險的防范方法與對策
法律顧問面對合同實施進程中的法律風險，需要以客觀的態度、清楚的思維以及專業素養去處理[3]。若合同簽署一方在合同實行進程中有違約行為產出，就應該自體的角色關系發揮出來，快刀斬亂麻，在建議與要求合同另一方方終止項目履行環節上應該體現出時效性，特殊情況下終止合同約定，在化解合同雙方矛盾失敗的情況下可以借用訴訟與仲裁等法律利器，從而把本企業自體權利與利益受損程度降至最低水平。履行合同內容是簽約雙方應該承擔的職責，但是若企業自體有特殊情況存在之時，無法依照合同條款運行相關事宜，此時法律顧問務必在最短的時間內與合同簽署另一方取得聯系，進行溝通，共同探究處理現實問題的一套方案，與此同時主動的接受違約責任風險，從而達到把對方利益損失量將至最低數額的目標。
防范企業合同履行進程中產生的合同風險是一個循序漸進的過程。一是法律顧問要保存與備存項目合同的所有資料，這樣若法律顧問另有人選，交接工作運行效率就會顯著提升，維護了合同法律效益的連貫性，規避了法律糾紛事件出現的概率。同時法律顧問應該認識到要盡管企業合同已經簽署并實施，并不能夠證明企業雙方務必依照按照企業合同的條款運行，所以給予企業合同執行過程高度重視是極為必要的[4]。例如某一房地產建設的工程項目施工單位執行合同正常施工，但是期間政府機關下達該工程周邊重要項目建設的指令，這樣施工單位就被迫緊急停止，此時就需承包方和投資方共同商議，調整合同或將某些備份添加至原合同中加以說明。此外在合同履行過程法律顧問和對方聯系的環節中，應該具備嫻熟應用傳真與及郵件的能力，對相關溝通信息詳實記錄，若后續中產生違約問題可將直接把傳真或郵件當作憑據呈現出來。
4結束語
企業合同若最在法律風險發生率的環境中被簽署、執行與完成，那么法律顧問實用價值就會被達到削弱。合同的預設與簽約一方面為相關項目履行提供基礎性條件，另一方面對履行過程中起到約束與導向作用，且后者為側重點，上述過程中也是對企業雙方對合同條款履行情況的檢測與審核，這就需要法律顧問將自體監督職責發揮出來。法律顧問也應該在實踐中不斷總結工作經驗，從而為本企業可持續發展目標的實現貢獻力量。
參考文獻：
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作者簡介：
陳南華(1990～ )，男，廣東雷州人，漢族，學歷：碩士研究生，單位：中國政法大學民商經濟法學院民商法學系。研究方向：民商法方向。
法律風險論文范文第2篇
摘要：在現代社會當中，越來越多的人被“買房”這一生活問題所困擾。房價的宏觀調控，一直是我國政府的重點工作內容之一。在對房價進行宏觀調控的同時，政府也在同銀行進行合作，制定各種購房政策。在這種背景下，期房按揭貸款制度應運而生。然而，在這一制度的運行過程中，經常會遇到各種因素帶來的風險，需要銀行來采取一些措施進行防范。本文將闡述期房按揭貸款的法律定義和相關法律關系，分析由于各種因素帶來的風險，提出具體的方法措施，以供商業銀行進行參考。
關鍵詞：商業銀行；按揭貸款；法律風險
作者簡介：劉昕（1983-），女，漢族，河北石家莊人，本科，中國郵政儲蓄銀行天津分行，經濟師，研究方向：民商法。
隨著人口數量的高速增長和城市人口密度的激增，購房已經成為現代人越來越擔心的問題。如果不能有效緩解房源緊張、房價居高不下的問題，就會對整個社會公共秩序產生負面的影響。所以，政府必須制定一些政策和措施，來抑制房價上漲的趨勢，讓更多的公民能夠買得起房子。我國政府與商業銀行進行合作，制定了期房按揭貸款政策，一定程度上緩解了我國公民的購房危機。但是，期貨按揭貸款政策在執行過程中仍然存在著多方面原因引發的風險。對此，銀行應該加大注意力，提前做好防范措施。
一、期房按揭貸款的法律定義
期房按揭貸款，是一種以預售商品房的按揭方式，就是在商品房還處于施工建設的階段，購房人、開發商和銀行之間就要簽訂預售合同。按照合同內容，購房人首先向開發商預付商品房價款的一部分，其余部分向銀行貸款來補足，購房人將預售商品房抵押給銀行，由開發商來作為擔保。在購房人向銀行還清貸款之后，銀行再將商品房的產權轉讓回購房人手中。
二、期房按揭貸款的法律關系
從期房按揭貸款的整體流程來開，主要涉及四個主體，即購房人、銀行、開發商和保險公司[1]。其中，購房人與開發商是兩個最主要的部分，二者之間的商品房買賣關系是期房按揭貸款涉及的各個法律關系當中最重要的部分，也是其他法律關系的基礎。而開放商在與購房人進行商品房買賣的同時，與銀行保持一種合作關系，并在銀行與購房人的借貸關系中承擔擔保的責任。銀行與購房人除了借貸關系，還存在商品房的抵押關系。對于保險公司來說，與購房人和銀行之間通過保險合同形成法律關系。
三、期房按揭貸款的法律風險分析
（一）貸款人帶來的風險
由貸款人帶來的法律風險，通常表現為三種形式。第一種是借款人出于更好的經濟利益選擇而故意違約，也被稱為“理性違約”。這種形式所引發的風險比較常見。第二種是借款人由于以外原因導致經濟狀況惡化，比如單位倒閉、個人失業等，導致無力償還按揭貸款，引發一定風險。第三種是我國的信用體系不夠完善，對于違約行為的懲罰力度比較低，經常會出現評估機構與購房人惡意串通，故意高估住房抵押額，騙取銀行更多的資金。
（二）房地產開發商引發的風險
開發商的種種行為，也會為期房按揭貸款帶來一定的風險。首先，我國房地產市場當中存在大量不規范的房地產開發商。這些開發商在資金不足或者商品房銷路不好的時候，就容易利用期房按揭的形式，騙取銀行資金，然后將貸款挪作他用，更有甚者直接攜款潛逃。還有一些開發商經營管理不善，商品房建設沒有按照工期完成，不能履行購房合同，導致銀行無法有效實行債權。這些行為都會影響期房按揭貸款的執行，給銀行債權的實行帶來困難。
（三）銀行帶來的風險
銀行信貸部門的放貸資金主要來源于用戶儲蓄在銀行當中的存款，一般以短期存款為主。由于住房按揭貸款的期限往往很長，所以銀行就利用短期存款來承擔住房按揭貸款的風險，這也就是銀行的流動性風險[2]。另外，期房按揭貸款程序復雜，手續眾多，在一些具體的操作環節當中容易產生風險，比如說個人征信、貸款條件審批不通過、貸后管理出現問題，也會給銀行債權的實現帶來風險。
（四）政策或法律帶來的風險
在我國，房地產的價格不完全取決于供求關系的影響，也受到國家政策的影響和控制。目前，房地產企業的主要融資途徑就是銀行貸款，而居民購房的主要資金來源也是銀行貸款[3]。這種金融單產機制在形式上的單一，給商業銀行帶來了沉重的風險壓力，另外，我國的一部分法律法規對銀行抵押權進行了限制，受到補償的優先級別降低。
四、期房按揭貸款的風險防范措施
（一）建立個人信用體系
從目前狀況來看，我國評價個人信用的制度體系還不夠完善。銀行評價貸款申請人的信用級別，主要根據開發商提供的資料和信息，評價的公正性和有效性都存在嚴重的不足。在提供按揭貸款之前，銀行要詳細了解貸款申請人的相關狀況，包括貸款申請人的財產狀況、個人收入、工作背景、家庭環境等等，對貸款申請人的信用狀況和持續還貸能力進行有效發揮。另外，全國的金融機構要聯合起來，建立行業公用的網絡信息平臺，建立統一的數據資源庫，將貸款人申請人的個人信用狀況存入數據庫當中，在全行業范圍內實現信息資源共享。法律也要加大對違約行為的懲罰措施，讓個人違約形成產生的成本高于帶來的利益，打擊故意違約行為的產生。
（二）加強對開發商的審查和監管
首先，政府的工商管理部門要加強對房地產開發商的審核力度。對房地產開發商的審核，住要從以下幾個方面入手：房地產開發商是否依法成立、具有的資質和等級是否足夠、公司的注冊資金是否足夠、房地產公司的信用狀況。這些信息的審核結果，都會對銀行發放貸款多少產生影響。其次，銀行也要進行相應的審核，確定房地產開發項目經過法律程序報批和登記備案，履行了所有的法律手續，同時，要求開發商提供項目設計方案、項目的資金狀況、商品房的預售情況和實際施工進度，進行全方位考慮。最后，為了保證銀行能夠將貸款完整回收，最好要求開發商將《房屋產權證》和《土地使用證》交給銀行，在貸款回收完畢后再交還給開發商，增加開發商的擔保責任。
（三）加強銀行內部監管
銀行內部監管的加強，要從三方面入手：首先，要對被抵押房產的價格進行有效評估。評估體制和評估方法要嚴格遵守行業的規范制度，不得故意低估、高估抵押房產的價格，給銀行債權的實行帶來風險。銀行要規范評估工作人員的工作態度和行為，確保價格評估的合理性。其次，各執行貸款手續的執行一定要嚴格，簽訂合同之前要仔細審視合同的各項條款，在進行審批時也要嚴格參考相關標準。對于法律要求登記備案的，必須按照法律執行，保留書面依據。
五、結論
房價高、買房難，一直是困擾我國廣大群眾的生活難題。為了維護社會公共秩序的穩定，讓越來越多的居民能夠買得起房，我國政府與各商業銀行展開合作，實行期房按揭貸款制度，從宏觀上控制我國房價，讓居民能夠買得起房。但是，期房按揭貸款在執行的過程中受到多方面風險因素的影響，執行出現了困難。對此，我國政府要加強對開發商的審查和監管，銀行業要加強內部監管，利用信息技術建立完善的個人信用體系，對期房按揭貸款制度執行過程中的風險加以防范。
[參考文獻]
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法律風險論文范文第3篇
摘 要：我國股權投資基金的稅收政策缺乏頂層設計，企業經營風險大，收益的相關稅收法律界線模糊。為了有效防范稅收風險，推動投資基金業持續健康發展，作者從企業上市前后股權（票）的稅收政策與風險控制入手，重點闡述了引入戰略投資者（合伙人）、高管股權激勵、凈資產折股等三方面的稅收政策現狀、存在問題、解決方案和相應的法律依據。
關鍵詞：基金股權收益；稅收政策；高管激勵；風險管理；法律
為促進投資基金業發展，同時有效防范稅收風險，國外普遍結合投資基金特點，制定特別稅收規則。我國有關投資基金的所得稅政策仍停留于簡單比照個人投資者或者居民企業相關政策的層面，導致一方面有些投資基金面臨雙重征稅的沉重負擔，另一方面相當多的投資基金處于稅收征管盲區。其結果是既擾亂稅收秩序，又不利于投資基金業持續健康發展。因此，急需通過頂層設計，重構投資基金所得稅政策體系。下面，筆者就股權投資基金所得稅政策及收益風險控制，法律評判等問題提出系統探討。
一、股權投資基金的定義與分類
廣義的私募股權投資包括企業各個階段的權益類投資，企業創業初期的股權投資例如天使基金（Angel Fund），風險投資（Venture Capital），較為后期包括發展資本（development capital），私募投資（Private Equity）等。甚至還包括企業上市后的一系列股權投資。歐美等國在股權投資基金已有多年的發展經驗，產生出一批一流的大型公司。如貝恩資本、黑石集團、凱雷投資等，他們在中國也享有一定的知名度。
狹義的私募股權投資（PE）主要指對已經形成一定規模的，并產生收益率逐年上升，且現金流穩定，引入PE的資金多為企業上市做準備，在我國通常所說的PE多指為狹義的私募投資。
此外，需表明本文所闡述的私募股權投資（PE）與私募基金是兩個不同的概念，私募基金是指非公開發行的，向投資者募集資金進行管理的基金，其投資范圍主要是二級市場的證券。私募基金不在本文的探討范圍之內。
在私募股權投資（PE）中，搭建組織架構，籌劃稅收方案是投資人必須考慮的問題，并會對投資決策產生決定性的影響。對于投資者、投資管理者，投資收益最大化并及時兌現是終級目標，而尋求上市，做大投資基金規模；或在規模既定前提下，節省成本稅費、達到收益最大、模式最優是成功路徑的選擇；同時還要做好風險評估、合規合法性判別等。
二、IPO過程中股權投資基金的風險識別
根據《首次公開發行股票并上市管理辦法》（中國證券監督管理委員會令第32號），企業上市要進行三年的業績考核及合規性審核，其中稅務風險的可控是重中之重，同時上市主體應主營業務突出，這就會涉及業務重組、改制、資產注入、引入戰略投資者（合伙人）、吸引人才實施高管股權激勵、凈資產折股等一系列業務籌劃和稅收測算分析。
上市前公司股權架構的搭建也是IPO稅務管理的重要方面，尤其是涉及實際控制人是自然人（合伙人）或者非居民企業的情況，如何使未來退出及分配利潤時的稅務成本和稅務風險最低是值得研究的（見圖1）。
可見在IPO進程中，業務操作風險因素很多，其中最復雜、最關鍵的操作環節是業務重組。下面筆者僅對公司上市過程中三大考量因素所涉稅務風險進行剖析。
三、引進戰略投資者溢價投資的收益籌劃及政策風險
（一）投資收益的概念
根據我國2007年1月1日實施的新的《企業會計準則—基本準則》第二十條、二十七條之規定，所有者權益是指企業資產扣除負債后由所有者享有的剩余權益，又稱為股東權益。其來源包括所有者投入的資本、直接計入所有者權益的利得和損失、留存收益等，一般由實收資本或股本、資本公積、盈余公積和未分配利潤等構成。
即：所有者權益=資產-負債=實收資本（股本）+資本公積+盈余公積+未分配利潤
投資者（股東）可以對企業經營過程中產生的資本公積、盈余公積、未分配利潤進行分配。但對不同會計科目，法人和自然人（合伙人）的權益分配所執行的所得稅政策是不同的。
（二）投資收益的分類與性質
分類：資本公積由兩部分構成，一是資本（股本、股票）溢價的資本公積；二是除資本（股本、股票）溢價外的其他資本公積。
性質：資本（股本）溢價的資本公積，是有限責任公司以資本溢價形成的；股票（股權）溢價的資本公積，是股份制企業股票溢價發行收入形成的。兩者有區別。
對象：對法人與自然人（合伙人）分配對象不同，所得稅政策也不同。法人所得稅政策是非常明確的，股權（票）溢價形成的資本公積轉增股本的，不征收企業所得稅，但是投資方的計稅基礎不得增加，尚存爭議的是個人（合伙人）所得稅問題[1]。
就資本溢價形成的資本公積轉增股本后，個人股東是否需要繳納個人所得稅問題，國家稅務總局發了三個規范性文件：《關于股份制企業轉增股本和派發紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發[1997]198號）、〈關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復〉（國稅函[1998]289號）、〈關于進一步加強高收入者個人所得稅征收管理的通知〉（國稅發[2010]54號），其基本精神是：對以未分配利潤、盈余公積和除股票溢價發行外的其他資本公積轉增注冊資本和股本的，要按照“利息、股息、紅利所得”項目，依現行政策計征個人所得稅[2]。這里需強調的是股份制企業股票溢價發行收入所形成的資本公積金轉增股本不征收個人所得稅，但對有限責任公司以資本溢價所形成的資本公積金轉增股本原來的自然人（合伙人）股東應征收個人所得稅。
（三）資本公積轉增注冊資本的稅收政策剖析
第一，《企業會計準則應用指南》中規定，資本公積科目核算企業收到投資者出資超出其在注冊資本或股本中所占的份額以及直接計入所有者權益的利得和損失等。即這個科目主要核算的是投資者的投入以及一些尚未真正實現的收益，而轉增注冊資本的部分主要是投資者的投入。
個人所得稅的課稅對象是個人取得的所得，而所得至少應該體現為經濟力量的增加。用資本溢價形成的資本公積轉增注冊資本，只是轉股行為，其凈資產并沒有增加，或者說只是會計核算科目的變化。從這個角度說，個人股東并沒有取得實質上的所得，因此，不應該納入個人所得稅的征稅范圍。
第二，如果對于這種轉股行為征收個人所得稅，那么按照《國家稅務總局關于進一步加強高收入者個人所得稅征收管理的通知》（國稅發[2010]54號）規定，要按照“利息、股息、紅利所得”項目計征個人所得稅。但是，作為股息紅利項目征稅，其前提是企業必須產生稅后利潤，只有股東從被投資企業取得的稅后利潤性質的所得才能夠稱其為股息紅利。而資本（股本）溢價的資本公積轉增股東（合伙人）注冊資本，企業并沒有取得經營性收益，故不應該征收個人所得稅。
第三，如果對轉股行為征收個人所得稅，從本質上是屬于對投資者投入的資本征稅，資本金并不屬于所得稅的征收范圍，資本金是產生所得的基礎，對資本金征稅是嚴重違背基本的所得稅征收規則的，換個角度說是在抑制投資。這一點企業所得稅的政策法規已經做出了非常明確的規定。企業所得稅和個人所得稅同屬于所得稅的范疇，其基本的征收機理應該是一致的，企業所得稅對于這種轉股行為是不征稅的，那么個人所得稅亦不應該征收。
第四，目前這種行為主要存在于成長型企業，以高新技術企業居多，主要是自然人利用一些高新技術進行創業的風險企業，未來上市大部分在深圳證券交易所的中小板。這些企業由于自身的規模小、能夠掌握的資金等社會資源有限，為了上市謀求更好地發展，很多都是要引進風險投資或者私募投資的（即VC或者PE），有了專業投資機構的幫助，這些企業的上市之路才能夠走得稍微順暢[3]。從目前實際情況看，能夠上市成功的企業是少數，如果在企業轉股之時就要求這些企業創始人先拿出一部分現金去繳稅，這可能會讓這些創業者面臨很大的資金壓力，未來上市前途未卜，如果上市失敗，將股權轉讓、減資撤資及企業清算，對于已經繳納的個人所得稅，稅務機關還能及時退還嗎？從這個角度來說，在轉股之時征收個人所得稅，是嚴重地抑制了創業熱情[4]，與我國政府正在大力倡導的科技創新、調整經濟結構、改變經濟增長方式的宏觀政策是背道而馳的。
筆者認為，對于這種轉股行為，個人所得稅的處理應該比照企業所得稅的政策規定處理，即轉股時不征稅，但計稅基礎不增加。但在未來轉讓股權（票）取得收益時一并征收個人所得稅，這既促進了投資創業，又考慮了納稅人的實際負擔。
四、公司上市前對高管股權激勵的稅收風險與處置
企業上市成為公眾公司，穩中求進，人才是關鍵。上市前企業按照慣例，一般采用高管股權激勵優惠。即原有自然人股東將其持有擬上市公司的股票無償劃轉給公司現役的高管，激勵其為上市目標更加努力工作。這里會涉及原有自然人股東（以下稱“原股東”）捐贈股份與接受股權的高管（以下稱“高管”）無償接受股權捐贈的個人所得稅問題[5]。
（一）原股東辦理個人所得稅的政策依據
個人所得稅是對所得征稅，未取得所得不征稅?！秱€人所得稅法實施條例》第十條對于所得做出了界定，個人所得的形式、包括現金、實物、有價證券和其他形式的經濟利益。原股東沒有取得任何的經濟利益，不應該有個人所得稅的納稅義務。
在簽訂無償轉讓協議前，原股東（或負有代扣代繳義務的企業）應主動向主管稅務機關咨詢，并與主管稅務機關確認股權交易的初始成本，索取無償捐贈免稅證明，有效降低稅務風險并完成工商變更事項。
（二）高管辦理個人所得稅的政策依據
高管無償取得股權，按法理應繳納個人所得稅。但對所得的“性質”如何判別：一是認為屬于其他所得范疇；二是認為屬于財產轉讓所得范疇；三是認為屬于工資薪金所得范疇。由于所得性質的判別直接決定稅率標準的確認，從而影響稅款的多少和征收方式。風險級別極高，務必防范。
根據《中華人民共和國個人所得稅法》第二條的規定，其他所得應該由國務院財政部門確定，從慣例上說，如果一項所得作為其他所得繳納個稅，需要由財政部、國家稅務總局發布政策給予明確規定。因此，在確認其他所得時，稅務機關要特別慎重，應遵循“不列舉不納稅”的原則。納稅人也應維護自身的權益。
1.高管取得股權所得時的稅務風險處置
高管從原股東無償取得股權，是屬什么性質的收入？如何申報？《國家稅務總局關于個人認購股票等有價證券而從雇主取得折扣或補貼收入有關征收個人所得稅問題的通知》（國稅發[1998]9號）曾對類似問題作出規定，雇員從其雇主以低于市場價取得的股票等有價證券，屬于工資薪金性質的所得，可以分六個月計入工資薪金繳納個人所得稅[6]。
現實征管中，如何核算稅基呢?！敦斦?、國家稅務總局關于個人股票期權所得征收個人所得稅問題的通知》（財稅（2005）35號），《國家稅務總局關于個人股票期權所得繳納個人所得稅有關問題的補充通知》（國稅函2006）[902]號規定，員工以特定價格取得公司的股票期權，屬于工資薪金所得，可比照全年一次性獎金的計稅辦法計稅，按12月分攤，并找出對應的適用稅率和速算扣除數，計算繳納個人所得稅。
《關于我國居民企業實行股權激勵計劃有關企業所得稅處理問題的公告》[國家稅務總局公告[2012]18號]文件明確了上市公司以本公司股票為標的，對其董事、監事、高級管理人員及其他員工（激勵對象）進行的長期性激勵。在股權激勵計劃授予激勵對象時，按照該股票的公允價格及數量，計算確定作為上市公司相關年度的成本或費用，作為換取激勵對象提供服務的對價[7]。股權激勵員工的收入可作為當年上市公司工資薪金支出，依照稅法規定進行稅前扣除。這就從對應關系上明確了上市公司高管無償（或低價）取得的股權激勵收入是屬工資薪金所得。那么，未上市公司的股權激勵屬于什么性質的收入，仍未解決！
從有償的角度分析，有人認為：工資薪金所得是屬于勞務所得，且是雇員在付出勞動后，在相對固定的時點上、以固定標準分期所得。而不是預先一次所得。
而未上市的公司，其高管無償取得的股權是一次性所得，且是憑借個人的知識技能取得的（相當于知識產權的技術入股），從股票（上市）屬于“金融產品”范疇看，它更多屬于“財產性質”；那么，未上市的股票（權）屬不屬于“金融產品”？屬不屬于工資薪金所得？屬不屬于知識產權專利技術所得？此屬政策空白點，還有待財政部、國家稅務總局進一步下文明確。
2.高管取得股權后發生轉讓行為的稅務風險處置
在股份公司IPO之前，如果高管發生股權轉讓，因為此時公司股票還不能在公開市場上交易，確切地講還是公司股權，按現行稅收政策，股權轉讓是不征營業稅的，只征收所得稅。同時，如認定高管無償取得的股權激勵是屬工資薪金所得，而工資薪金所得不交營業稅，只交個人所得稅。根據國家稅務總局《關于股權轉讓不征收營業稅的通知》（國稅函[2000]961號）和財政部、國家稅務總局《關于股權轉讓有關營業稅問題的通知》（財稅[2002]191號）均規定，轉讓股權不征收營業稅。但非上市公司的股票是否屬于金融商品？各方認識不一，筆者認為非上市公司的股票不是可以隨意流通的，不是在公開的交易平臺上公開銷售的，發生轉讓需要履行民法上的一系列要件，因此，非上市公司股權轉讓行為不屬于營業稅中所稱的金融商品買賣業務，不屬于營業稅的征稅范圍。
要注意政策實施的三個時間節點：（1）2009年1月1日之前，舊營業稅條例實施細則第三條規定：只有金融企業轉讓金融產品才繳營業稅。（2）2009年1月1日—2013年12月以前，新營業稅條例實施細則第十八條規定：不僅是各類金融機構買賣金融商品要繳納營業稅，非金融機構和個人買賣金融商品也屬于營業稅的征稅范圍[8]，且只能按金融產品大類核算分別繳納，在同一個納稅期內各大類收支不能相互抵扣；（3）2013年12月以后，（國家稅務總局公告[2013]63號）《關于金融產品轉讓業務有關營業稅問題公告》明確規定：納稅人從事金融商品轉讓業務，不再按股票、債券、外匯、其他四大類來劃分，統一歸為“金融商品”，不同品種金融商品買賣出現的正負差，在同一個納稅期內可以相抵，按盈虧相抵后的余額為營業額計算繳納營業稅。若相抵后仍出現負差的，可結轉下一個納稅期相抵，但在年末時仍出現負差的，不得轉入下一個會計年度。本公告自2013年12月1日起施行。
未來公司上市成功，高管持有公司的股權在解禁前屬于限售股，目前稅收政策對于轉讓限售股是否征收營業稅的政策不是很明確。財稅[2009]111號規定，對個人（包括個體工商戶及其他個人，下同）從事外匯、有價證券、非貨物期貨和其他金融商品買賣業務取得的收入暫免征收營業稅[9]。此規定并不包括轉讓限售股的情形。此政策風險點應特別注意。
在現實經濟活動過程中，困擾稅務機關和納稅人的最大問題是：營業稅是按買賣差價計征、所得稅是按應納稅所得額計征，那么限售股的原值如何去確定是關鍵。是無成本還是以取得限售股時的市場價格，或是按溢價投資實際取得價格作為限售股的原值，目前還沒有明確的政策規定。
特殊處理辦法，《財政部、國家稅務總局、證券會關于個人轉讓上市公司限售股所得征收個人所得稅有關問題的補充通知》（財稅[2010]70號）中作出規定，個人持有在證券機構技術和制度準備完成后形成的擬上市公司限售股，在公司上市前，個人應委托擬上市公司向證券登記結算公司提供有關限售股成本原值詳細資料，以及會計師事務所或稅務師事務所對該資料出具的鑒證報告。逾期未提供的，證券登記結算公司以實際轉讓收入的15%核定限售股原值和合理稅費[10]。此政策風險是納稅義務人特別要注意的。
五、上市前改制凈資產折股的個人所得稅問題處置
《首次公開發行股票并上市管理辦法》（中國證券監督管理委員會第32令）第八、第九條規定：“發行人應當依法設立且合法存續的股份有限公司。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算”。并規定在主板上市折股股數不應少于3000萬股；《首次公開發行股票在創業板上市管理辦法》（中國證券監督管理委員會令第61號）規定，在創業板上市折股股數不應少于2000萬股。
企業上市前的整體改制，雖然企業的組織形式由有限責任公司變成了股份有限公司，但原來的會計主體和稅收主體的資格還是繼續延續的。
凈資產是屬企業所得，并可以自由支配的資產，即所有者權益。凈資產折股業務的稅收處理，現實征管上可以分兩步處理，第一步視同股東對原有限責任公司的投資進行清算，分回其按照持股比例計算出所享有的所有者權益，即收回初始投資成本以及有限責任公司在經營過程中形成的留存收益；第二步是再投資業務，即股東將分回的凈資產再投資到股份公司中去。個人股東從被投資企業分回收益，當然就要涉及個人所得稅問題了，視同取得了股息紅利分配，應該征收個人所得稅，適用20%的個人所得稅稅率。分兩步走的操作方式，是有國家稅務總局規范性文件和中國證券會有關規定作為支撐的，在有關部門批準增資、公司股東會議決議通過后，稅款由股份有限公司代扣代繳。
對于凈資產折股業務，除原有限責任公司由于資本溢價形成的資本公積外，以原有限責任公司的未分配利益和盈余公積等轉股的，個人股東應該繳納個人所得稅是沒有爭議的。即凈資產折股實質就是將原來的有限責任公司的所有者權益作為出資額發起成立了股份公司（視同分配）。股份公司出資額=∑各股東（原有限公司資本金+留存利潤）。因此，無論在折股時具體折了多少股，均應該按照原來有限責任公司全部的留存收益作為計征個人所得稅的依據（原有限公司資本金不能征稅）。
雖然凈資產折股個人股東應該繳納個人所得稅是沒有爭議的，但是由于這些個人股東尚未取得可供納稅的現金流，按照國家的政策規定去納稅，無疑會給這些個人股東造成很大的資金流壓力，且這種凈資產折股業務一般涉及的金額又比較大，這些個人股東如要及時完稅必須另外籌措資金。一旦上市成功，股東們即使另外籌措的資金繳納稅金也能夠通過限售股解禁后的拋售取得充裕的現金流得以彌補，但是，如果未來上市失敗，被投資的股份公司貶值，或者未來以低價轉讓股權的，那么個人股東很可能會出現多繳稅的情形，在當前的政策和稅收實踐環境下，多繳納的個人所得稅是很難辦理退稅的[11]。由于這兩種情況的出現，一些個人股東對凈資產折股業務繳納個人所得稅產生了很大的畏難情緒，紛紛想辦法緩繳個人所得稅，各地政府為了支持上市工作，也出臺了一些具有地方特色的處理辦法，總的來說就是凈資產折股改制時暫不納稅。
各地政府與職能機構，為了加強金融服務，扶持有條件的中小企業上市，對列入證監局擬上市輔導期中小企業名單的企業，將非貨幣性資產經評估增值轉增股本的，以及用未分配利潤、盈余公積、資本公積轉增為股本的，可向主管稅務機關備案后，在取得股權分紅派息時，一并繳納個人所得稅。但是這種地方性規定，由于缺乏國家層面的政策依據，在財政部專員辦的審計、國家稅務總局的督查內審及稽查中，存在被查補稅款的案例，企業收益風險仍不可忽視[12]。
在凈資產折股業務中，如涉及紅籌股在香港上市，根據香港證券業相關法律規定，需要把自然人（合伙人）股東變更為一人有限公司。這時個人股權發生轉讓（由自然人→個人有限公司），是否要繳納個人所得稅？如需繳稅股東也缺乏現金流，這是現行稅法盲點?，F實征管中，各地執行各異。居民企業和居民個人收益風險、政策風險都很大。
（責任編輯：張恩娟）
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法律風險論文范文第4篇
摘要∶伴隨國內經濟的增長，建筑行業也獲得了長足的發展，其中的建設合同也需要不斷提高管理要求。但工程合同卻變得更加復雜多變，以至于大幅提升了合同在法律方面的風險，從而嚴重影響到建設單位的穩定、長足發展。所以，應從建設合同出發，針對法律方面的風險問題，及時做好防控工作。為此，本文從建設工程出發，分析了合同法律上的基本風險特征，并針對風險因素，提出了有效的防控措施，僅供參考。
關鍵詞∶建設工程：防控措施：法律風險
根據《合同法》第269條的規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。其中，委托他人進行工程建設并支付報酬的一方稱為發包人，完成工程建設的一方稱為承包人。即便是建設工程合同條款 約定了承包人和發包人各自享有的權利和承擔的義務，而且與工程建設相 關的法律法規也比較系統、全面地規范了工程建設領域的各個方面以及發生糾紛的解決機制，但是這些仍避免不了因工程建設過程中因為自然環境、地質、氣候、政治、經濟、資金、各方履約情況等變化而產生的一系列法律風險和糾紛。這些法律風險和糾紛給社會和諧發展和人們的幸福生活帶來了困擾，尤其是隨著社會的不斷進步和發展，一些隱性的風險隨之悄然 產生，更加重了工程建設單位的法律風險，所以研究建設工程合同的法律 風險，并對其進行相關分析，提出相應的對策意義重大。
一、建設工程合同管理風險的形式
（一）按建設單位的管理形式
按建設單位的管理形式可以分為直接管理風險和間接管理風險。直接管理風險就是由建設單位直接進行合同管理，因建設單位自身原因而產生 的一系列風險，包括由于企業管理制度不完善產生的合同管理風險等。間 接管 理風險就是建設單位間接進行合同管理，而由第三方對合同進行管理，因合同中第三方的原因導致合同出現變更、轉移、終止等風險。
（二）按風險產生的源頭
按風險的環境分為外部環境風險和內部管理風險。外部環境風險是指在合同管理過程中受到國家法律法規、經濟環境、戰爭、瘟疫、惡劣自然環境等因素導致的風險，外部環境風險企業是無法規避、必須承受的。內部管理風險指因建設單位內部的管理和監督力度不夠，或者企業的制度不完善、員工素質低下等內部因素導致的合同變更、轉移、中止等風險。 二、建設工程中基本的合同法律風險特征
（一）動態性
履行建設合同事項、防控法律風險的工作，都屬于一個動態發展的過程。不同于其他合同的是，合同的具體內容及細節均應與施工進程有機結合，來準確地變化、更新。所以，在防控合同風險時，為充分減少法律風險引起的損失，就應從實際情況出發，來靈活調整具體的防控措施。
（二）連續性
在建設合同當中，其實風險一直都有。從最開始制作合同、組織招標活動到履行合同的整個過程，都有一定程度的風險存在著。所以，在工程 建設前期，便應努力審查好合同當中的各項事宜。眾所周知，在工程建設 當中，很多時候都是持續不斷的，一旦開始就難以中止。在這期間也即會 逐步暴露風險因素，并且一直延續至中止合同的時候。
（三）經濟性
在制定合同時，常常需要捆綁雙方相互間的經濟利益。所以，改動過 的合同，定會直接影響合同雙方的利益。在建設合同當中的不可抗力、人為等方面的因素，往往會帶給施工進程的順利推進不同程度上的干擾，并 且引起等級各異的法律風險。為更快捷地實施完工程建設任務，減少風險引起的損失，就應在施工建設當中，努力做好監督、審查工作，在控制施工效率、工程質量合格的前提下，防止發承包方損失不必要的利益。
三、建設工程中常見的合同法律風險分析
（一）違反法律強制性
建設工程制定施工合同需嚴格按照相關法律法規，建設工程的質量直接影響到人們的正常生產生活，保證建設工程質量也是對群眾生命安全和財產安全負責，推動社會的健康穩定發展。施工合同中由于制定合同人員不專業等因素，容易出現違背相關法律規定強制性內容，從而產生風險，合同法律風險不僅影響建筑工程，對施工企業本身經濟效益也會造成嚴重損害。
（二）合同文字不夠嚴謹
在建設工程領域，一份存在效力的項目合同，需要能夠準確地體現出，作為合同雙方內心的真實意思。這便要求利用嚴謹的文字，來準確表達合 同內容。但很多時候，在簽訂建設合同的過程中，常常會因為某種人為因素或者客觀因素，而難以把握部分合同條款。此外，在部分合同當中，也并沒有清晰地規定好義務、具體明確合同權力。
（三）合同條款缺乏完整性、嚴密性
部分合同條款，僅僅明確了相關合同雙方的責任，但并沒有針對相關責任深人解析，明確執行的時間和相關要求，造成雙方一旦發生該條款的爭執，沒有相關的制度和流程進行實施，給受害一方造成更大的損失。例如：某工程在合同中約定，發包人提供的施工場地即為工程現場現狀，承包人在投標勘探工程現場時已進行確認。但實際情況是發包方提供的施工場地不具備施工進場條件，其中三通一平尚未完成、用水無法滿足、施工 進場道路尚未具備、場地內仍有樹木等諸多問題，給承包方的施工造成重 大的困難，嚴重延誤了承包方的施工周期。但是合同中沒有明確發包人對 該項條款違約時的處罰規定，造成承包方雖然受到了工期損失或經濟損失，但是無相關依據進行索賠。
（四）合同內容不夠完善
在建設工程合同中，有些合同使用的是境外文本，但是由于每個國家 的文字不同，國情也不一樣，再加上翻譯問題就會導致這些合同文本存在 很多問題。特別是一些發展中國家的建設工程合同，這些國家一般不愿意使用國際上通用的合同條款，但是自己制定出來的合同內容并不完善，如 果使用這些國家的合同文本，加上翻譯過程中存在一些誤差，就會導致合 同內容存在很多漏洞，最終造成在后續的合同履行過程中出現雙方的合法權益得不到保障，從而引發法律風險。
（五）合同條款單方面約束，責權利失衡
在建筑工程合同中，此類風險非常常見。其表現是：在合同中僅針對 一方進行合同約束。例如某工程合同規定，承包人應對履行合同所雇用的全部人員，包括專業工程分包人人員的工傷事故承擔全部責任。此合同條款明顯缺乏了對發包人的約束，當出現因為發包人管理疏失的原因造成了人員工工傷事故時，理應由發包人承擔的責任則被規避。
四、建設工程中防控合同法律風險的措施
（一）建立完善的合同管理體系
要切實有效地防控法律風險，建設單位首先應積極建立一套完善的合同管理機構和合同管理體系。并且應該配備專業的合同管理人員，對工程建設合同進行統一管理。這樣才能從建設工程實際出發，形成一套規范、專業的合同管理模式。另外，合同管理范圍要全面覆蓋建設單位的各個管理層次和管理角落，以便更好地履行合同約定的內容和條款，有效規避合同法律風險。
（二）加強法律手段在合同管理中的應用
法律是正確和科學處理合同風險的法寶，承包方應當充分發揮其在項 目實施過程中的作用。①承包方應當配備專業的法律從業人員，參與工程 項目合同的談判、擬定、審核、收集索賠資料和訴訟等過程，從專業的角 度給出指導建議和應對措施，使承包方最大限度的維護自身權益，避免合同法律風險，降低經濟損失。②加強項目團隊的普法教育，提升團隊整體法律意識。措施包括配備相關法律知識及經驗豐富的人員對項目合同進行負責和管理;要求項目經理及相關人員應不僅掌握工程技術工藝，還應對項目所涉及的相關法律法規有所知曉;企業內部應當提高法律和合同意識，積極開展內部培訓相關法律知識，例如《合同法》，以合理避免在工程項目實施工程中出現合同糾紛。
（三）規范合同示范文本
國家相關部門應制定規范的合同示范文本，制定合同示范文本制度，從而不僅有助于當事人雙方熟悉相關的法律、法規，還有利于合同管理機構進行檢查、監督。當事人可以按照合同示范文本簽訂合同，這樣的合同才能符合相關的法律規范要求，避免出現一些不平等的合同，減少雙方當 事人的經濟和法律糾紛。
（四）提高合同管理人員的綜合素質
隨著建設工程項目的不斷發展，建設工程合同涉及的方面也越來越多，合同管理是一項比較復雜和系統的工作，需要合同管理人員除了要具備相 應的現代化合同管理知識外，還要精通相關的法律法規知識，對工程實施的全過程也要非常熟悉，從而才能夠做好合同管理工作。為此，建設單位在招聘時一定要選擇具有豐富經驗的高級合同管理人才，并要求具備相關 的從業資格證，同時要定期對合同管理人員進行相關知識的培訓和考核，只有獲得從業資格證后才能上崗。同時，建設單位還要抓好合同管理人員 的在職學習，組織一些優秀的合同管理人員到相關的院校進行學習深造。 隨著我國建設市場的不斷發展，相關的法律、行政法規也在不斷完善，合同管理人員必須要進行繼續教育，才能夠不斷更新自身的知識，從而不斷提高自身的業務素質。此外，建設單位要對合同管理人員實行崗位責任制，明確每個人的職責，不斷提高合同管理人員的責任心，只有這樣才能做好合同管理，避免出現法律風險。
（五）技術措施
隨著建筑行業日新月異的發展，對建筑施工技術工藝要求也越來越高，作為合同的承包方，應利用公司資源，在原有技術質量的基礎上加大對新工藝新技術的開發應用，這不僅可以提升整個建筑工程項目的技術含量，還為縮短工期，節能環保、降低成本、提高利潤等方面提供了保障，所以技術是降低合同風險的非常重要措施。尤其當合同條款中出現有關工程設計變更，或者費用調整的內容，承包方可采用技術為主的對策。例如：針對可能出現設計變化較多的工程，在合同簽訂前期，應組織專業的技術人員，針對工程中可能存在的費用或者設計變化問題，向發包方提出可接受的，且能夠方便承包方進行 施工，減少費用變化的建議。這樣可以避免出現風險，導致承包法出現成 本增加，而無法得到相應補償的情況出現。
（六）建立合同審查制度
建設工程應創建專人專責、歸口審查、統一管理的制度。合同承辦方對和簽訂合同主體資格、條款內容、履約能力等重要內容完整性和科學性進行審查，其次是對企業施工合同進行專業審查，法律部門對條款完整性、合法性、爭議條款解決進行審查。其中條款內容審核是施工合同管理的主要內容，企業應加強對合同條例的法律審核，預防和規避法律風險。交易標定量風險，定性分析等工作是否精確，交易行為是否合法;效力風險，檢查合同條例是否合法又有效，合同條款內容文字是否真實，語句是否存在歧義的現象，合同條款內容是否存在被撤銷或者無效的可能性;文字風險，合同條款內容文字是否屬實，合同所用語言文字是否會產生歧義，數字、是否準確;程序風險，審核合同是否存在特殊許可招標現象;履行風險，對合同標準履行方式、履行期限合法性、合理性等進行審查。特殊條款，同時審查質押、抵押、 保證等條款是否合法和嚴謹。國家和有關部門制定合同范本和示例文件，這種形式不僅有助于合同管理機構根據法律內容對合同條款進行審查，而 且還能夠避免出現不平等條款現象，合同簽訂雙方根據合同范本簽訂合同，檢測和監督之后，有效保證合同雙方的經濟效益。
（七）利用暫定條款
在合同擬定過程中，承包方應當最大限度的提高合同條款的可協商性和可承受性，以維護自身的權益。暫定條款的約定是其中重要的方式。尤 其在工程量清單和設計圖紙未完善或者新法律、法規、政策和計價規范等相關條款即將出臺的時間節點上，合同工期和總造價都可采取暫定的方式，盡可能規避風險。
結束語：
隨著我國經濟的高速發展，城市的建設發展一日千里。相比較發到國家，我國的建筑行業還有很大的發展空間，尤其在合同的相關管理方面還存在經驗不足的問題。建筑工程的順利進行與否與合同有著密不可分的關系，作為建設項目管理的重要環節之一，合同不僅能夠控制和監管工程的質量和進度，而且能夠為合同主體雙方出現的風險問題提供相對應的法律依據。所以充分重視建筑工程合同的風險并提出對策具有重大意義。
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法律風險論文范文第5篇
摘 要:購物卡作為一類新型電子支付工具在社會上被廣泛使用,但在現行法律制度下是不合法的。筆者認為,應徹底完善我國購物卡的法律規制問題,借鑒國外法律的相關經驗,制定和完善我國的購物卡管理法或條例,并初步提出制定和完善購物卡管理制度的法律建議。
關鍵詞:購物卡;監管
在全球范圍內,支付業務的整體發展趨勢明顯,電子化與互聯網化——即電子支付已經成為主流。目前,中國電子支付業務發展尚處于初期階段,各類電子支付工具的發行權集中在中央銀行,但中央銀行推出的信用卡,借記卡已遠遠無法滿足經濟高速發展帶來的巨大市場需求。在國外,對于交易發生頻繁,但交易金額相對較小的消費行為或者商品和勞務交換,一般都使用預付卡。而我國在預付卡領域的建設尚處于探索中,于是一些商家為了達到提前回攏資金、降低風險、商業促銷的目的,發行了類似于預付卡的代幣卡、購物卡等,甚至與地方商業銀行聯手推出“電子消費卡”,從而產生了諸多如商業信用、金融風險、腐敗、稅收等法律問題,不僅擾亂了國家的金融秩序,也對購物卡這一類新型電子支付工具未來的發展帶來了很大的負面影響。筆者認為,應徹底完善我國購物卡的規制問題,借鑒國外法律的相關經驗,制定我國的購物卡管理法或條例。
一、 購物卡的含義和分類
購物卡是用貨幣購買的,代表貨幣在一定時間和范圍內執行購置商品的職能。因而它是商業信用的一種形式。在現實生活中,人們往往將購物卡理解為貨幣的替代形式,這是不準確的。事實上,購物卡的性質是代表貨幣,它以貨幣購買后,在限定的時間和范圍內代表貨幣執行購買、支付職能,但不能代替貨幣。目前我國購物卡比較普遍,但名稱不一,有購物卡、服務卡、商品券、積分卡、汽油卡(票)、公汽IC卡及電話卡等諸多種類。
根據發售購物卡的主體和作用來分,有公益企事業單位發售的購物卡(以下簡稱公益性購物卡)和商業企業發售的購物卡(以下簡稱商業性購物卡)。公益性購物卡是由公益企事業單位發售給消費者的用于購買特定種類商品或服務的憑證。公益性購物卡有以下幾個特點:第一,公益性購物卡只能購買特定種類商品或服務;第二,公益性購物卡為公益企事業單位發售,有較好的監控措施和管理制度;第三,公益性購物卡一般是作為廉政措施或便民措施推出的,不具有社會危害性。如電話卡、公汽IC卡等就是郵電部門、公交部門作為便民措施出臺的。商業性購物卡是商業企業發售給消費者用于購買不特定種類商品或服務的有價支付憑證,即主要是各類商場、銷售企業發售的購物卡。商業性購物卡有以下幾個特點:第一,購物卡所能購買的對象是不特定種類的商品或服務。其次,購物卡發售企業沒有完善的內部管理制度和監督制度。如發售企業對所發購物卡的程序、購物卡可購商品或服務的種類,以及持卡者是否可以退換等均無明確規定。第三,消費者不能退換。
根據購物卡所采用的技術不同,可以分為IC卡和磁卡。對于發行人而言,采用不同的卡片,意味著相配套的結算系統不同,成本上有所差異;而對于消費者而言,不同技術含量的購物卡在功能上幾乎沒有區別,基本不會影響到消費者的選擇。目前市場上的購物卡以磁卡為主,IC卡由于成本較高,還未得到廣泛的采用。購物券均為紙質,不同商家的購物券只是在面額、紙質、印刷質量和設計圖案上有所區別。
根據是否具有充值的功能,購物卡分為一次性卡和可充值卡。顧名思義,一次性卡是指卡內金額消費完畢即行作廢,可充值卡則是可以在購卡后自由充值、重復使用的購物卡。一般來說,由于可充值卡重復使用次數較多,對卡片本身質量的要求較高,商家在售卡時往往會收取一定的成本費。從市場占有率來看,一次性卡占據了市場主流,消費者可以根據需要隨時購卡,也免去了定點充值帶來的麻煩。有的一次性購物卡的卡面設計非常精美,使用完畢后還具有一定的收藏價值。另外,有的購物卡對于消費者而言是一次性的,但經商家回收充值后能再次投入市場,本質上也屬于可充值卡。
二、關于我國購物卡使用現狀和現行有關法律規定
就整個社會而言,購物卡的發行使用為人們的日常生活提供了便利,購物卡被越來越多的國人所接受和使用,在城市生活的人們的包里,除了銀行的信用卡外,又多了各式各樣的購物卡等。一方面,購物卡在社會上大量發售和使用,好像無人監管,大小商家都可以發售,表現為“亂”。另一方面,我國的現行法律規定對公益性購物卡缺乏規范,對商業性購物卡采取的是明令禁止的做法。
首先,公益性購物卡的發售和使用在我國尚無法規規范。主要表現為發售單位的主觀隨意性較大;同時,消費者在消費購物卡時要無條件接受購物卡發售單位預先擬定的條件,消費者處于明顯不利地位。如發售單位在發售購物卡時規定購物卡的使用期限,逾期不使用,過期作廢,嚴重侵害消費者的合法權益。
其次,商業性購物卡在現行法律制度下是不合法的。如以下有關法規規定:
1、 《中國人民銀行關于對購物卡性質認定的函》
銀辦函〔2000〕519號
中國人民銀行上海分行:
你分行辦公室《關于購物卡性質認定的請示》(上海銀辦[2000]217號)收悉。經研究,函復如下:
根據《中國人民銀行法》第19條、《現金管理暫行條例》和《國務院關于禁止印制、發售、購買和使用各種代幣購物券的通知》的有關規定,“代幣票券”一般應具備以下幾個要素:一是具有一定量的金額;二是無限期使用或有一定的使用期限,即在時間上具有一定的跨度性;三是在一定范圍內使用和流通,可購買不特定商品;四是不記名、不掛失。
請示中反映的廈門個別商場發售的“購物卡”,性質上應屬“代幣票券”。
此復。
二000年七月五日
2、 2001年1月19日,國務院糾正行業不正之風辦公室、國家經貿委、中國人民銀行發出《關于嚴禁發放使用各種代幣券(卡)的緊急通知》(內容略)。
3、《 中華人民共和國中國人民銀行法》(2003年修正)
第二十條:任何單位和個人不得印制、發售代幣票券,以代替人民幣在市場上流通。
第四十五條 印制、發售代幣票券,以代替人民幣在市場上流通的,中國人民銀行應當責令停止違法行為,并處二十萬元以下罰款。
第三,有些地方的監管、稅務等部門對商業性購物卡則采取比較現實的默許做法。近幾年許多城市的大商場都售賣購物卡,筆者親自購買和使用、親眼見朋友用過北京沃爾瑪;濟南大潤發、銀座;青島佳士客、佳樂家;泰安銀座、佳樂家等商場的購物卡,親自問全國各地的同學朋友,各城市的情況大同小異。各地的人民銀行和銀監部門不可能不知道這種情況,他們采取了睜一眼閉一眼的態度。而北京市國家稅務局2006年10月11日的一份批復更是傳達了一個購物卡有望合法化的積極信號。
《北京市國家稅務局關于商業企業一般納稅人銷售購物卡取得的銷售收入確定納稅義務時間問題的批復》
京國稅函[2006]569號
直屬稅務分局:
你局《關于商業企業一般納稅人銷售購物卡取得的銷售收入如何確定納稅義務時間問題的請示》(京國稅直[2006]29號)收悉。經研究,現批復如下:
商業零售企業銷售各種類型的購物卡,同時收取貨款并開具貨物銷售發票(包括:增值稅專用發票、普通發票)的行為,應按照《增值稅暫行條例實施細則》第三十三條第一款的規定確認納稅義務發生時間征收增值稅。
2006年10月11日
三、立法規范購物卡的必要性
通過搜查資料,筆者發現對于公益性購物卡的存廢,我國學界和業界分歧不大,普遍認為需要存在并應該規范。但對于商業性購物卡的存廢則存在爭議:一是主張嚴格禁止任何形式商業性購物卡(券)的發行和銷售,一是認為在屢禁不止的情況下,應該對商業性購物卡(券)進行分類監管,對那些適應市場需求的購物卡實行有效監管,即可避免購物卡的發行和銷售所帶來的負效應?？偟恼f來,主張禁止發行商業性購物卡的觀點占主流。筆者認為,現行禁止發行和銷售商業性購物卡的法律規定已經不能適應當今社會的現實需要,中國急切需要廢止和修改相應的法律法規,立法規范購物卡問題,克服濫發亂發購物卡,發揮購物卡應有的積極作用。主要理由如下:
1、購物卡是一種有益的金融創新,它以一種新型的電子支付手段和新型的信用方式出現,從長遠來看,購物卡的存在是有積極意義的。就整個社會而言,購物卡的發行使用為人們的日常生活提供了便利,節省了相關部門的大量手工操作,減少了現金的流通環節和全社會的現金流通量;并且可以促使商家、銀行等相關行業在更大的范圍內展開更激烈的競爭,從而提高金融部門以至整個經濟的運行效率。對商家來說,發行購物卡既可以擴大營業額,又能獲得消費者通過預先付款提供的信用,增加流動資金,提高經營效率,降低成本;對消費者而言,使用購物卡既可以獲得商家提供的一定的購物折扣,又能享受電子消費方式帶來的舒適和便利;對銀行而言,通過與商家合作開發制作購物卡既可以獲得業務費收入,又能夠最大限度地吸收流通中的現金,增加存款,提高放貸能力。因此,從長遠來看,購物卡的存在是有積極意義的,現行法規采取不分情況一律禁止的規定未免過于簡單化。
2、從其他國家良好的發售情況看,我國應該有監管的允許購物卡的發售?？疾槠渌麌业默F狀對于我們正確認識購物卡的性質有著非常重要的意義。美國的預付卡、日本的預付式證票與我國的購物卡,在功能、使用范圍、支付方式等方面都具有相似之處,但是從概念和券卡的種類來看,預付卡和預付式證票的外延要遠遠大于我國的購物卡。
預付卡是美國支付工具中最新出現的一種,屬于非現金小額支付手段之一。預付卡的雛形是20世紀七十年代早期出現的校園卡,是最早的封閉型預付卡產品。80年代以后預付電話卡開始進入美國,緊隨其后的是90年代中期開始出現的禮品卡。1994年,Neiman Marcus商場發行了第一張預付禮品卡,用于替代傳統的紙質禮品卡。開放型預付卡的雛形則是20世紀90年代早期用于替代紙質“糧票”(paper-based food stamps)的電子支付卡,到了90年代中期也逐漸出現了開放型禮品卡。發展到今天,封閉型預付卡已經迎合了特定市場需求,基本發展成熟,而開放型預付卡仍然處于發展完善的過程當中。兩類禮品卡具有不同的優勢和缺陷,商家禮品卡的消費地點有限、支付系統不夠發達,但是發行成本較低,具有購買方便,并且消費地點不受發行人經營規模限制等優點;而銀行禮品卡具有消費地點受限較少,支付系統完善的優勢,卻伴隨著成本較高的缺點,較高的成本往往由消費者通過每月支付固定的服務費等方式來承擔,最終導致其普及性不及前者?？傮w說來,目前主要是商場禮品卡的發行占據市場主流。
日本工商業發達,在百貨業、服務業中預付式證票的發行和使用非常普遍,較之美國的預付卡形式,這些券、卡大都標明面值或物品數量,可以流通,更接近我國市場上常見的購物券卡形態。由于這種現象的普遍性,并且早已納入相應的法制軌道進行規范,所以日本學術界基本沒有對這種購物方式或者支付工具進行過討論。從這些國家良好的發售和監管情況可以得出我國應該放開限制、有監管的允許購物券卡發售的結論。
3、通過完善技術和監管手段,可以克服購物卡帶來的消極影響。許多學者和業界人士反對商業性購物卡的原因主要是:購物卡在一定范圍和一定時期內代替了人民幣的支付結算功能在市場上流通,會危及人民幣的權威地位;會對銀行的信用卡等業務帶來威脅;會帶來會計賬目及稅務處理和監管的困難;如果監管措施不當,造成發卡、售卡、用卡秩序混亂,商家惡性競爭和消費者權益受損;還會和權力腐敗扯上關系。
不容否認,購物卡給政府監管帶來了挑戰,筆者認為購物卡的監管至少在以下三個方面需要技術和制度的完善。一是稅收管理制度。根據筆者查閱的文獻,購物卡的發售給稅收征管體制造成的威脅在學者和監管機構方面形成了較為一致的意見。由于國家一直明令禁止任何形式代幣券卡的發行和銷售,所以即使現實當中出現了各式各樣的購物卡,稅務部門也無法出臺相應的規范對購銷環節的稅收征管問題作出規定,直接導致明顯漏洞的出現。但如果法律許可發售購物卡,稅務部門則會專門對購物卡的各個有漏洞的環節研究制定出有針對性的對策,改革開放以來,稅務部門遇到的類似情況太多了,不都已經和正在解決嗎?二是現金管理制度。目前市場上常見的購物卡本質上是一種用于特定商場消費的支付工具。首先,作為支付工具,其與一般的信用卡、借記卡和現金支票的支付功能基本相同,并不是替代了貨幣的支付功能,而是提供了一種新型的支付方法。其次,購物卡的使用范圍限定于一家商場或者商場的連鎖店。再次,購物卡是由消費者以現金或者轉帳支票等方式從商家購買獲得的,這與沒有對應基礎貨幣的代幣券有著本質區別。消費者購買了特定商場的購物卡,實際上是一種提前消費的行為。最后,從我國的現金管理制度來看,購買和使用購物卡時最易滋生違法行為的環節在于發票開具階段,商家往往根據購買人的要求開具發票,真實消費金額和購買種類無法得到體現,監管機構難以查證,從而不能避免一些單位和個人利用這個渠道運作小金庫、重復報銷牟利的情況出現。簡言之,購物卡是一種新型支付工具,使用范圍有限,不會對人民幣的地位造成威脅,但是,必須對售卡環節進行有效監控,否則會成為一些單位和個人非法牟利的途徑。三是銀行業務監管。商家自主發行的購物卡一般不涉及到銀行業務的監管問題,但我國近來出現了商家與銀行聯合發行,由商場銷售并在購物時開具發票的儲值卡形式,這種儲值卡在形式上非常類似于購物卡,與傳統的銀行業務有著本質區別,所以成為了銀行監管的難題。早期購物卡盛行時,央行認為這種支付方式可能對尚未成熟的信用卡等銀行卡業務造成沖擊。出現商家與銀行聯合發卡行為后,又認為這種模式具有潛在的金融風險,會對銀行信譽造成沖擊,從而應予以嚴禁。短期內看,從市場需求的角度出發,我國放開銀行等金融機構經營購物卡業務的可行性和可能性都比較低?？傊?如果政府監管各部門健全完善技術、制度等監管手段,是可以限制和克服購物卡的不利因素的。
四、制定和完善購物卡管理制度的法律建議
購物卡在我國之所以“亂”,一方面是因為我國在這方面目前主要靠規范性文件來調整,缺乏統一的法律,所頒發的規范性文件又缺乏有效手段,特別是缺乏強有力的法律制裁手段;另一方面是以往文件對購物卡一律禁止,打擊面太廣,做法簡單化。鑒于目前購物卡的現狀,筆者建議有關部門盡快制定發售和使用購物卡的規定,完善法律制度,填補法律空白,允許購物卡在有效監管的情況下合法的發售和使用,重點規定購物卡發售的法定條件、使用規范、退換條件和程序,以及消費者權益保護等內容。
1、明確購物卡的概念和種類。在新法中應該對購物卡有一個嚴謹的定義,明確購物卡的法律特點,明確嚴格地劃分不同類型的購物卡,除此之外,發售任何類似的卡券都為形式不合法。
2、明確發行主體和條件。不論是公益性還是商業性的購物卡,商家自主發行是購物卡的主要形式,是不是唯一形式可以探討。對于商家自主發行的購物券卡,需要從商家的資質角度進行規范,也就是說,對于此類發行人,需要制定一定的標準,不允許沒有達到該標準的商家參與購物券卡的發行。筆者認為,可以從以下幾個方面考慮標準的制定:注冊資本和投資總額;經營規模,包括固定資產的數量;發卡前一定時間內的營業額和利潤等。但是這個標準不宜單一,需要與購物券卡的發行規模相聯系。發行規模較小的情況下,對發行人的資質要求可以適當放寬。
3、明確監管主體。筆者認為,購物券卡的發售限制放開后,現有的多頭監管體制必然不能較好的履行監管職責,但是設立專門的監管機構也沒有必要。一是從成本效率的角度考慮,專門機構從設立到運行會耗費較多的人力物力,二是從監管的內容來看,專門機構的設立并不能解決所有的問題,如稅收監管、行政處罰的執行等,必須由稅務部門和公安部門的配合。因此,在現有職能分工的基礎上進行優化設計是較為可行的選擇。由于我國的工商行政管理部門在工商登記、市場秩序維護、市場運行管理等方面占據著相對核心的地位,所以筆者初步的設想是把核準、登記和部分現場檢查的職能歸入工商行政管理部門旗下,其他關于稅收、行政執法方面的職能仍然由稅務部門和公安部門進行配合。
4、明確發售程序。對購物卡發售的申請、審查、核準、發行、銷售、登記、監督都應該設計一套完整的程序,預防各個環節的漏洞。如核準前建立公示制度,防止不公正和暗箱操作;銷售是對售卡對象的登記制度,目前市場上的大部分購物券卡主要是以“團購”的方式銷售給企事業單位,也就是說,團體購卡的情況下,購卡人與持卡消費人在一定程度上發生了分離。根據我國的實際情況,需要考慮到售卡對象的不同可能給監管形成一定的難度。在購卡人和持卡人相分離的狀況得到確認后,對于購卡人資格和購卡環節的程序控制是法律規制的重點。對普通個體消費者而言,購卡與購買普通商品一樣,無需受到限制,但以企事業單位名義購卡的,需要在購卡時履行一定的登記程序,便于監管機構的檢查和監督。
5、明確對消費者權益的保護。消費者使用購物卡與現金、信用卡消費相比,除了支付方式不同外,購物環節消費者應該受到的保護范圍和程度并沒有差異?？▋扔囝~為持卡人所有,銀行和商家不得以任何理由,將其據為己有。并且在法律、法規中建立相應的處罰機制,保證購物卡的正常運作。
6、明確法律責任。法律責任主要是指購物券卡的發行人違反法定義務或違反與消費者之間的約定,可能承擔的民事、行政及刑事責任。筆者認為,針對購物券卡的發售構建全新的責任體系沒有必要,我國現有的法律法規中有相當一部分規范可以直接適用于購物券卡的發行人或者通過擴張解釋達到最終適用的效果。同時,購物券卡作為支付工具,使用于消費者購買商品的環節,除支付方式的特殊性可能帶來新的法律問題外,消費者與經營者之間的大部分法律關系均不因支付方式的變化發生改變。
參考文獻:
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[4]陳冀 《為什么要禁發代幣券》《經濟與法》2003年3期
(作者通訊地址:山東泰安市委黨校政法教研部山東 泰安271000)