刑法學研究論文范文第1篇
關鍵詞：比較法;學術自覺;文化解釋;法律移植
一、引言
比較法學作為一門學科或一個相對獨立的研究領域，當然是晚近以來才出現的。但是，比較法學作為一種研究方法，則由來已久。正如達維德所指出的，“對不同地區的法制進行比較研究，其歷史同法學本身同樣古老。”讓我們回想一下，從亞里士多德的《政治學》到孟德斯鳩的《論法的精神》，眾多經典的法學名著，幾乎都運用了比較法的方法，幾乎都可以歸屬于比較法學的文獻庫。在今日中國的法學論著中，比較研究的方法更是得到了普遍的運用。
考慮到這樣的歷史與現狀，我們甚至可以夸張地說，一切法學都是比較法學，一切法學都屬于比較法學。造成這種“比較法帝國主義”的原因在于，比較乃是思維的一般特征，是研究法律的基本方法。對此，美國學者斯旺森有一個直截了當的概括，他說：“沒有比較的思維是不可思議的，如果不進行對比，一切科學思想和所有科學研究，也都是不可思議的。明顯的和含蓄的比較充滿了社會科學家的著作，并且從一開始就是這樣。”
即便如此，我們也應當反過來，從另一個角度來思考：比較法學既然已經成為了一個約定俗成的概念、一種特定的研究方法、一個特定的研究領域，甚至是一個相對獨立的分支學科，那就意味著，比較法學還是包含了某些特別的因素，足以使它在法學理論的世界中獨樹一幟。這個獨樹一幟的法學理論板塊，雖然已經催生了大量的基礎理論文獻，但是，在比較法學研究成果不斷涌現的進程中，依然有一些背后的問題，值得挖掘出來并予以剖析。因此，本文立足于對比較法學研究的反思，分述隱藏在比較法學表象背后的四對范疇：法律與國家，求同與辨異，功利與文化，政治與學術。希望通過這四對范疇的梳理，深化對于比較法學基礎理論的認知，進而增進中國比較法學的學術自覺與學術自省。
二、法律與國家
從形式上看，比較法學研究的核心，就是把一種法律與另一種法律進行比較研究。在這種比較研究展開之前，比較法學研究者首先必須解決的問題是：誰跟誰比較?亦即比較對象的選擇問題。那么，比較法學研究者是怎樣選擇比較對象的?
當代中國的比較法學者，在選擇比較對象的時候，通常習慣于把中國法律與美國法律進行比較，或者是與英國法律、德國法律、法國法律進行比較，或者是與日本法律進行比較。但是，有中國的比較法學者把中國法律與肯尼亞法律、莫桑比克法律進行比較研究嗎?似乎沒有，或者很少。如果說肯尼亞、莫桑比克離中國較遠，那么，有中國的比較法學者把中國法律與緬甸、不丹、錫金、阿富汗、巴基斯坦的法律進行比較嗎?似乎也很少見到，即使有學者做過這樣的比較研究，也較少為人所關注。
問題由此產生：為什么當代中國的比較法學者更愿意、更習慣于把中國法律與美國法律進行比較?回答是，因為美國是強勢國家，美國法律是強勢法律。由此，我們可以看到，在比較法學研究的表象背后，還有一個真實的格局：作為比較對象的法律，存在著強勢法律與弱勢法律的差異。在通常情況下，比較法學者更愿意把自己所置身于其中的法律與另一種更強勢的法律進行比較，至少也要找一些與自己所置身于其中的法律在強弱程度方面大致相當的法律來比較。如果沒有比自己所置身于其中的法律更強勢或大致相當的法律，那么，比較法學多半會衰落。因為這樣的法律格局，不能激發學者從事比較法學研究的熱情。
在中國的歷代《刑法志》中，以及其他的中國古典法律文獻中，我們幾乎看不到周邊國家的法律，周邊國家的法律幾乎就不在中國學者的視野之中。雖然有學者把中國的比較法學回溯至中國的春秋戰國時代，甚至更早，但是，嚴格說來，從秦朝到19世紀中葉，中國沒有現代意義上的比較法學。原因很簡單，在“中國一四夷”格局中，“四夷”的法律，即使存在，也不值得拿來與“中國”的法律相提并論、比較研究。正如石介在《中國論》中所言：“四夷處四夷，中國處中國，各不相亂，如斯而已矣”。既然各不相亂，互不關涉，當然也就沒有比較研究的必要。
直至19世紀后半期，來自“泰西”的法律才開始進入中國研究者的視野。19世紀末20世紀初，中國的比較法學研究著作才開始如雨后春筍般地涌現，比較法學才開始在中國迅速興盛起來。“1913年，在上海成立了中國的第一個比較法學組織——比較法學會，王寵惠當選為首任會長。1947年，任比較法學會會長的是楊兆龍，他還當選為國際比較法學會理事。在此過程中，比較法雜志也開始亮相學術界，最早的是東吳大學法學院的《法學季刊》(后改名《法學雜志》，創刊于1922年)。同時，東吳大學法學院的英文版《中國法學雜志》(China Law Review，1922年至1940年)，也是一個比較法論壇。”以至于東吳大學法學院，也要于1915年改稱中國比較法學院。在眾多的比較法學著作中，有一個特點是共通的：用來比較的法律主要是美國、英國、德國、法國、日本的法律。為什么是這些國家的法律進入了中國比較法學研究者的視野?原因就在于，這些國家的法律是那個時代的強勢法律。在中國比較法學快速興起的時代，也是中國固有的法律迅速跌入低谷的時代，相對于歐美的強勢法律，那個時代的中國法律居于弱勢法律的地位。
在美國，比較法學研究一直比較衰落，正如杜魯貝克所言，“美國人對第三世界了解得很少，對那些國家的法律體系實際上一無所知。美國大學里的比較法研究從來就不強。我們在這領域所因襲的，主要是來自納粹占領的歐洲的難民的著述，而他們所注意的基本上都是歐洲法律。”這就是說，美國的比較法學著作，主要是“歐洲難民”寫成的著作。美國的比較法學研究為什么不強?根本的原因在于：在“純正”的美國學者看來，美國法律是最強勢的法律，置身于這種最強勢法律之中的美國學者，沒有興趣把美國法律與其他法律進行比較研究。因為，在他們的眼里，主要是在他們的潛意識里，相對于美國法律，其他國家、其他地區的法律都是弱勢法律。美國學者放眼環顧，找不到堪與美國法律進行比較的法律。這就像在傳統中國，自以為是的中國士大夫，從來不會把“烏雞國”的法律與“天朝上國”的法律進行比較研究，因為根本就沒有可比性嘛?，F在，同樣的格局再次浮現。只不過是曾經峨冠博帶的中國士大夫替換成了哈佛、耶魯的法學教授。為什么中國的比較法學研究者不會把中國法律與肯尼亞法律、莫桑比克法律進行比較研究，原因也在這里：雖然相對于美國法律，中國法律可能不享有強勢法律的地位，但是，相對于肯尼亞法律、莫桑比克法律，中國法律又居于強勢法律的地位。
進一步看，強勢法律為什么強?弱勢法律為什么弱?其實法律自身無所謂強與弱。法律只是寫在紙面上的一串串字符，紙面上的字符有何強弱可言?即使是行動中的法律，也無所謂強與弱，因為行動中的法律，也只是特定群體的行動所需要遵循的不成文規則而已，這樣的不成文規則，同樣無所謂強弱。法律的強弱，取決于它背后的國家(或政治共同體)。國家強大了，這個國家的法律自然居于強勢地位，上升成為強勢法律;一個國家弱小，這個國家的法律只好屈居于弱勢地位，蜷縮成為弱勢法律。法律就像語言，或者就是語言的一個組成部分，其或強或弱，正好可以充當測度國家強弱狀況的標尺。一個居于強勢地位的國家，它的法律一定是強勢的;弱勢的法律，只能與弱勢的國家如影相隨。因此，強勢法律與弱勢法律之間的對比關系，其實就是強勢國家與弱勢國家之間的對比關系。
因此，從表面上看，比較法學的研究對象是法律，研究者是在選擇不同的法律進行比較研究;從根本上看，比較法學的研究對象其實是國家，研究者是在選擇不同的國家進行比較研究，因為，法律總是依附在國家的軀體上的。不同國家之間的強弱關系，是牽動比較法學研究的一根看不見的韁繩。比較法學的研究者比較什么，選擇什么樣的法律進行比較研究，主要就是由這根韁繩牽動的。當代中國的比較法學為什么“言必稱美國”，就因為美國是強勢國家。1899年的梁啟超在自己的比較法學論著《各國憲法異同論》一文中高調稱頌英國憲法，認為英國憲法是“完全無缺”的憲法，背后的原因也在于，那個時期的英國是全世界最強勢的國家。
如果以上的分析有一定的道理，那么，如果一個國家的比較法學發達而興盛，恰恰意味著這個國家還不是最強勢的國家，當然也不是最弱勢的國家。最弱勢的國家及其法律只有極其微弱的對話能力，甚至不足以支撐一門專業化的法學體系中的比較法學。我沒有做過專門的調查，但我猜測，在全球200個左右的國家中，沒有展開比較法學研究的國家恐怕還不止一個或兩個。由此，我們可以做出這樣一個推論：擁有最強勢法律的國家，以及法律最弱勢的國家，比較法學都不甚發達。剩下的中間狀態的國家，多多少少都有一些比較法學研究。但是，這些國家的比較法學者在選擇比較對象的時候，仍然會呈現出這樣一種規律：某個國家內居于主流地位的比較法學，大多盯著那些比本國更強勢的國家及其法律，同時也會盯著那些跟本國同等強勢的國家及其法律，較少把那些比本國更弱勢的國家及其法律作為比較研究的對象。
國家強則法律強，國家弱則法律弱。法律與國家之間的這種關系，既決定了比較法學的研究對象，同時也決定了比較法學在世界各國的分布格局。
三、求同與辨異
把兩種或多種法律進行比較研究，到底是要“求同”?還是要“辨異”?有人可能回答說，既求同，也辨異，求“異中之同”，辨“同中之異”。這樣的說法似乎有道理：一方面，如果不求同，似乎就沒有比較的必要，譬如，把一塊石頭與一片樹葉進行比較，似乎意義不大，因為沒有相同點;另一方面，凡是比較，作為比較對象的兩個事物，必然有一定的差異，否則比它干什么?——但是，這種大而化之的回答并不能阻擋進一步的追問：在籠而統之的比較法學背后，是否可以分為兩條路徑：求同性質的比較法學，與辨異性質的比較法學?我的回答是肯定的。
求同性質的比較法學研究，主要在于尋求普遍性，主要受到了普適主義價值觀的支配。辨異性質的比較法學研究，主要在于強調特殊性，主要受到了歷史主義價值觀的支配。試舉例說明：在德國法學史上，蒂抱的論文《論制定一部統一的德國民法典的必要性》，主張模仿法國民法典，為德國制定一部綜合性的民法典，并通過統一的民法典，促成德國國家的統一。從比較法學的角度來看，蒂抱的立場是求同，認為德國民法應當更多地靠近法國民法，體現的就是以求同為訴求的比較法學主張。但是，薩維尼的論文《論立法與法學的當代使命》并不同意蒂抱的求同主張，他說，雖然“我們心中所竭誠向往的，乃為同一目標，而朝思夕慮者，實現此目標之手段也。”正是對手段的不同理解，薩維尼表達了一種以辨異為追求的比較法主張：法律乃是一個民族共同意識、共同信念的體現。薩維尼說：“在人類信史展開的最為古遠的時代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制。不僅如此，凡此現象并非各自孤立存在，它們實際乃為一個獨特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向，而向我們展現出一幅特立獨行的景貌。將其聯結一體的，乃是排除了一切偶然與任意所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內在必然性的共同意識。”
求同性質的比較法研究一般立足于尋求法律文本、法律器物、法律技術之同。譬如，蒂抱希望制定一部像《拿破侖法典》那樣的德國民法典，就是希望德國民法典在法律文本上模仿法國民法典。再譬如，當代學者倘若要替本國的刑事訴訟法引入“沉默權”制度或“米蘭達規則”，或者是要借鑒某國的物權公示制度，或者要引進法袍之類的某種法律設施，就是在尋求法律技術、法律器物之同。這樣的比較法學研究，打個比方，就像是對兩棵樹的樹干、樹枝、樹葉的比較研究，或者就像是對兩棵樹的樹冠的比較研究。園藝師為了讓這棵樹與另一棵樹更相似，就對這棵樹進行修剪，把這棵樹的整體形象修剪得跟另一棵樹幾乎完全一樣。園藝師的這種活動、這種追求，就類似于求同性質的比較法學研究。在中國大陸關于民法、刑法、訴訟法等具體法律制度的研究中，這樣的比較法學研究很普遍、很流行。這樣的比較法學研究與蒂抱的比較法學研究，都屬于求同性質的比較法學研究。
辨異性質的比較法學研究一般傾向于辨識法律根源、法律傳統、法律精神之異。譬如，薩維尼認為，法律就像語言一樣，是從一個民族的歷史過程中生長、演進而來的，因而，德國民法不宜通過模仿法國民法來制定。這樣的比較法學研究，就仿佛對兩棵樹進行比較，既要比較兩棵樹的樹冠，同時更要比較兩棵樹的根系，甚至要比較根系所置身于其中的土壤。如果針對法律之樹的根系、土壤進行比較，得出的結論主要是差異?？吹靡姷姆芍畼淇梢孕藜舻么笾孪嗤?，譬如，都規定了“正當程序”，但是，支撐法律之樹的根系、土壤，能夠“修剪”得大致相同么?在法律移植的過程中，可以借鑒、模仿法律之樹的形狀甚至顏色，但是，能夠把法律之樹的根系、土壤也一并移植過來么?如果不能，僅僅截取某種異質的法律之樹的樹枝、樹葉，能夠在本國的法律之樹上成功地嫁接么?能夠在本國的法律土壤中茁壯生長么?這些問題，都是辨異性質的比較法學研究旨在強化的問題。
通常說來，求同性質的比較法學研究秉持的普遍主義價值觀，與現代主義、進步主義甚至“單線進化論”分享了大致相同的思維方式。福山的“歷史終結論”是這種思維方式的形象化表達。“法律全球化”命題則是這種思維方式在比較法學研究領域內的凝結。相比之下，辨異性質的比較法學研究側重于訴諸歷史，訴諸傳統，強調本國經驗、本族習慣、本地智慧、本土知識，或吉爾茨所說的“地方性知識”，因而具有更加明顯的保守主義的特征，與多元主義、后現代主義分享了某些大致相同的思維方式。艾森斯塔特的“多元現代性”就是關于這種思維方式的集中闡釋。千葉正士的“法律多元論”則是這種思維方式在比較法研究領域內的直觀體現。
如果要對這兩種不同的比較法學研究進行評價的話，那么，它們各有其優長之處。求同性質的比較法學要求更多地靠近某種“先進”的，或強勢的法律，對法律移植保持某種樂觀的態度，有助于豐富本國的法律資源，有助于推動本國的法律創新、革新。特別是金融、互聯網、高新技術以及太空、海洋等新興領域內的法律，由于與科技變革緊密結合，與特定民族生活、特定文化傳統的關聯度、依賴度較弱，因而比較容易借鑒移植別國的法律。但是，求同性質的比較法學研究在家庭法、訴訟法、憲法等相對傳統的法律領域，則存在著較多的局限性。因為，兩個國家很可能都在憲法文本中明文規定了民主制度。如果僅僅比較兩國的憲法條文，則會發現兩者之間共性很大，譬如，都承認民主、平等、獨立審判。但是，在“民主”、“平等”、“獨立審判”這些相同法律用語的背后，“民主”的實際運行、“獨立審判”的真實狀況，都可能各具形態，甚至會大相徑庭。至于“平等”與“反歧視”，更是各國“都有一本難念的經”。大致說來，就政治領域、家庭領域的法律而言，求同性質的比較法學研究，恐怕會面臨著更多的障礙。而且，這種障礙還不僅僅是一個意識形態的問題，也不是“一下決心”就能夠順利解決的問題。
相反，辨異性質的比較法學研究，則可以在政治法、家庭法等領域取得更多的學術成就。因為政治法、家庭法更多地受制于本國的民族性格、文化傳統、心理結構、風俗習慣。在這些領域，法律會更多地受制于時間上的“過去”而不是空間上的“異域”。傳統的民法，由于充當了一個國家、一個民族社會生活的百科全書，同樣會較多地受制于本國、本民族的文化與傳統。以薩維尼為代表的歷史法學派反對簡單地移植法國的民法典，能夠有效地阻止德國民事立法領域的模仿主義，原因就在這里。
四、功利與文化
在比較法學的表象背后，還存在著指向上的差異：既可以是文化指向的比較法學，還可以是功利指向的比較法學。兩者的區別在于：文化指向的比較法學研究旨在解釋，以尋求意義為追求，可以視為人文學科取向的比較法學;功利指向的比較法學研究旨在改變，以完善法律為追求，可以視為社會科學取向的比較法學。
先看功利指向的比較法學。在19世紀，為了救亡、自強，中國人提出了“師夷長技以制夷”的主張，這就是典型的功利指向。在同樣的邏輯上往前延伸，從“師夷之技”延伸至“師夷之法”，比較研究各國法律制度也是為了自強、救亡。這種功利指向的比較法學研究，構成了所謂“法治后進國家”比較法學的學術主流。正如當代學者所言，“中國近代比較法研究，崇尚的始終是西方先進的法律理念，追求的也是西方先進的法律制度。盡管這些先進的理念和制度，有的與中國的現實相差很遠，有的甚至還有矛盾和沖突，但研究者們卻一直孜孜于此，未曾動搖和氣餒過。”為什么“一直孜孜于此”，背后有功利的目標存焉。
在中國近代的比較法學史上，上文引證的梁啟超的《各國憲法異同論》是一篇重要的文獻。這篇以比較憲法為主題的論文，對英國的憲法與政治贊美有加、無限推崇，其實是為中國的憲法和政治描繪了一個可供模仿的理想圖景。此外，梁啟超還寫下了一系列的比較法學著作，譬如，比較各國國會制度的《中國國會制度私議》，比較各國憲法的《憲法之三大精神》，等等。梁啟超比較各國法律的目的是什么?一言以蔽之，為了救亡、救國、救時。對此，梁啟超在1904年的《中國法理學發達史論》一文中，明確地寫道：“逮于今日，萬國比鄰，物競逾劇，非于內部有整齊嚴肅之治，萬不能壹其力以對外。法治主義，為今日救時唯一之主義。立法事業，為今日存國最急之事業。稍有識者，皆能知之。而東西各國之成績，其刺激我思想供給我智識者，又不一而足。自今以往，實我國法系一大革新之時代也。”這幾句話，實為功利指向的比較法學研究者的自畫像，同時也揭示了功利指向的比較法學的理論邏輯：由于其他國家在法治、立法方面，已經取得了很好的成績，能夠在思想、智識方面帶給我們各種各樣的刺激與啟發，因而，通過借鑒其他國家的法治成績，可以促進中國法系的革新，可以完善我國的法治與立法;至于完善法治與立法的最終目標，則是為了救時。在當代中國，比較法學研究的代表性學者亦是在同樣的功利邏輯上理解比較法學：“比較法在中國正在重新出發，比較法作為改革的有力工具，……曾經發生強大效用。”比較法學的“強大效用”就是比較法學在功利方面的效用：它是“改革的有力工具”。
文化指向的比較法學側重于解釋的進路，它對各國法律進行比較研究的主要目的，不在于追求立竿見影的社會效用、政治效用，而是在于尋求意義。比較法學研究在尋求意義的過程中，特別是在交流這些意義的法學活動中，還可以傳遞、共享這些意義。這其實是一種人文性質的知識生產與知識消費。通過這樣的比較法學研究，人們關于這個社會、這個世界的認識可能因此而趨于一致，社會共識可能由此而形成;即使不能達成一致，彼此之間也可以明確關于意義的分歧在哪里，在一定程度上，這也是一種存異的人類共識。
這種立足于文化解釋的比較法學，有一個堅實的理論基點：人是一種尋求意義的動物。任何人在任何時候，都生活在人類自己建構起來的意義之網中。人類尋求意義，當然要通過哲學、倫理學、歷史學等人文學科，但是，比較法學也可以做出相應的貢獻。通過意義的生產，比較法學有助于為人類自身編織一個意義的世界，在這個由“意義之磚”搭建起來的平臺上，人類達成了共識，人也因此而成為一個類的存在，人類共同體也因此而得到有效的整合。
進一步看，以尋求意義作為追求的比較法學，本質上是把不同類型的法律作為不同的語言來加以比較，極端一點說，這種意義上的比較法學，甚至可以縮減為語言學，或許可以稱為“比較法律語言學”，亦即是關于法律語言的比較研究。德國學者卡西爾曾經這樣解釋歷史學家，他說：“在某種意義上說，歷史學家與其說是一個科學家不如說是一個語言學家。不過他不僅僅研究人類的口語和書寫語，而且力圖探究各種一切各不相同的符號慣用語的意義。……歷史學家所尋找的毋寧是一個舊時代的精神的物化。他在法律和法令、憲章和法案、社會制度和政治機構、宗教習俗和儀式中尋找著共同精神。”卡西爾對歷史學家的這種描述，完全可以用于描述尋求意義的比較法學家，因為，“在法律和法令、憲章和法案”中尋找“共同精神”的歷史學家，其實就是尋求意義的法學家或比較法學家。
在當代中國的正式制度中，法學被歸屬于社會科學。然而，著眼于文化指向、意義生產的比較法學由于偏重于人文學科，因而不太容易占據主流地位。但是，這樣的比較法學卻可以充當法學與其他人文科學之間的橋梁。譬如梁治平的《尋求自然秩序中的和諧》，就屬于這種指向的比較法學論著。此書的副標題雖然指明了這是一項“中國傳統法律文化研究”，但是，此書的內容卻是典型的比較法學研究，譬如，此書比較了中國的《法經》與西方的《十二表法》，又把中國的“義利之辨”與西方的“權利義務”進行比較對照，諸如此類，都體現了文化指向的比較法學之旨趣。
比較法學研究中的功利指向與文化指向，還可以看作是“科學”與“解釋學”分別作用于比較法學所導致的不同結果。大致說來，功利指向的比較法學主要是科學的比較法學，它的基本預設是，比較法學是一門科學。所謂科學，按照梁啟超的說法，“應如鑒空衡平，是什么，照出來就是什么，有多重，稱出來就有多重，把自己主觀意見鏟除凈盡，把自己性格培養成像鏡子和天平一樣。”在科學或社會科學的范式下，比較法學以社會實證、邏輯實證等方法，對不同的法律進行科學的比較。譬如，對法律條文進行科學的比較，得出科學的結論，進而為相關法律制度的建立與完善提供科學的依據。
相比之下，文化指向的比較法學主要是解釋學的比較法學。這種比較法學的前提是，“我們應當把人定義為符號的動物來取代把人定義為理性的動物。只有這樣，我們才能指明人的獨特之處，也才能理解對人開放的新路一通向文化之路。”但是，“科學家們總是拒絕這樣的解釋，這是可以理解的。”因為科學家們的立場是科學的，而不是解釋學的。根據齊格蒙·鮑曼關于“立法者”與“闡釋者”的二元劃分，這種解釋學的立場，其實也指出了一種比較法學家的角色——闡釋者。與之相對應的功利導向的比較法學家，則大致可以歸屬于“立法者”?？梢?，文化導向的比較法學與功利導向的比較法學，還可以對應于闡釋者的比較法學與立法者的比較法學。
五、政治與學術
在比較法學的表象背后，還掩蓋著政治與學術的關系。因此，如果著眼于是否涉及政治、特別是政治意識形態，我們還可以把比較法學分為兩類：政治性的比較法學與學術性的比較法學?？赡苡腥藭J為，比較法學研究既然是一種學術活動，當然會追求學術，怎么可能還有政治性的比較法學?當然是有的。從總體上看，比較法學的主流或表象雖然是學術性的，但是，政治性的比較法學從來都有，今后也不可能絕跡。
一方面，在我國20世紀50年代以來的法學史上，政治性的比較法學主要體現在姓“資”與姓“社”的比較中。譬如，有一部通行的憲法學教科書在論述憲法的根本法屬性時，在列舉了法國憲法、英國憲法、美國憲法有關政治力量的規定之后，寫道：“以上數例說的是資本主義國家憲法表現各國政治力量對比的情況。至于社會主義國家的憲法所表現的各種政治力量對比也顯而易見。”這樣的比較研究，就帶有較為強烈的政治意識形態色彩。再譬如，關于憲法的分類，我國有學者認為，“我倒主張在首先區分資本主義類型的憲法和社會主義類型的憲法的基礎上，把所有歷史上和現行的資本主義類型憲法分如下四大類”：政治自由主義憲法、君主立憲主義憲法、社會改良主義憲法、獨立民族主義憲法，這種劃分方式，“顯然是以制憲者的指導思想(意識形態)為其分類的標準的。”數十年來，把資本主義法律與社會主義法律進行比較研究，在我國的法理學、憲法學教科書中，幾乎是一種常態。
另一方面，政治性的比較法學在西方代表性學者的筆下，同樣存在。試舉一例，法國比較法學者達維德1964年完成的《當代主要法律體系》，是一本享有重要地位的比較法學名著。該書內容共分四個部分，分別是“羅馬日耳曼法系”、“社會主義各國法”、“普通法”、“其他的社會秩序觀與法律觀”。其中的第四部分“其他的社會秩序觀與法律觀”又分為四編：“伊斯蘭法”、“印度法”、“遠東各國法”、“馬達加斯加與非洲各國法”。中國法與日本法就屬于“第四部分”的第三編“遠東各國法”。在這個比較法學的基本框架中，我們可以讀到以下幾個方面的政治信息。
第一，達維德把“羅馬日耳曼法系”置于全書的第一部分，是因為他所在的法國，就屬于這個法系。他以某種褒揚的口吻寫道：“第一個值得我們注意的法系是羅馬日耳曼法系。這個法系包括以羅馬法為法學基礎的那些國家。在這些國家里，法律規范被理解為同正義的和道德的考慮密切聯系的行為準則。”作為某種對照，“遠東的情況，尤其是中國的情況，完全不一樣。……這里是法的價值本身發生了問題。”這種具有強烈褒貶意味的比較法學論述，與作者所持的特定政治立場是融為一體的。
第二，達維德把“社會主義各國法”置于全書的第二部分，這就產生了把“社會主義法”與“羅馬日耳曼法”、“普通法”及“其他法”進行對照的效果。達維德專門突出了“社會主義法”，而所謂的“社會主義法”，在達維德寫作此書的時代，其實就是“華約法”，其核心就是“蘇聯法”。這種對照，是20世紀60年代冷戰格局的反映，是“華約”與“北約”兩大政治陣營在比較法學理論中的折射。達維德為什么如此看重以“蘇聯法”為核心的“社會主義法”?原因就在于：由蘇聯支撐的“華約”代表了“兩極世界”中的“一極”，在達維德的眼里，蘇聯及“華約”是一個巨大的政治存在，根本不容忽視。
第三，達維德提出了“社會主義法”的概念，但是，他并沒有提出“資本主義法”的概念，更沒有把“社會主義法”與“資本主義法”進行比較。因為，如果那樣比較，就意味著認同了社會主義的分析理路，同時還意味著“社會主義法”與“資本主義法”可以相互對應，具有相同的正當性，甚至具有相同的、對等的地位。然而，如果像達維德那樣，拒絕把“羅馬日耳曼法”與“普通法”合并為“資本主義法”，就意味著“羅馬日耳曼法”及“普通法”不需要“資本主義”這個修飾詞，它們不需要修飾，因為，“羅馬日耳曼法”及“普通法”已經構成了一個價值上的自足的存在，甚至代表了法的常態，是恒常性的法。至于需要用“社會主義”來修飾的“社會主義各國法”，則被涂上了某種政治異端的色彩。
第四，在達維德寫作這本比較法學著作的1964年，中國已經是社會主義國家。但是，在達維德的框架下，“中國法”并不屬于“社會主義各國法”，而是被歸屬于“其他法”中的“遠東各國法”;按照此書的排列，在“中國法”之后，就只剩下“馬達加斯加與非洲各國法”了。而且，達維德還特別強調，“以上所談關于遠東的意見，對黑非洲各國與馬達加斯加同樣適用。”這就是說，“中國法”與“黑非洲與馬達加斯加”法，才屬于同一類型。
以上幾個方面表明，在這本流傳廣泛的比較法學名著中，分類標準是混亂的，政治意識形態方面的追求是明顯而突出的。在某種意義上，作者的政治邏輯已經嚴重沖擊了學術邏輯。
可見，政治性的比較法學既見之于中國，也見之于西方。而且，在今日西方的法學理論中，尤其是在激進女權主義法學、批判種族主義法學等法學領域，比較法學的政治色彩甚至更加突出。
事實上，國家與法的理論總是跟政治、特別是跟政治意識形態具有千絲萬縷的聯系，這就難免為政治法、國家法的比較研究抹上一層政治意識形態的釉彩。從另一個角度來看，比較法學與其他學術領域一樣，無論是在西方還是在東方，“政治正確”都是一個必須考慮的要求。在當代中國的學術環境下，有“政治正確”的要求，同樣的要求在任何國家都是存在的。譬如，有學者注意到，“‘政治正確’的社會實踐在美國如今相當普遍，特別是在知識圈內已經形成了一種相當大的社會壓力。在這種壓力下，甚至某些學術問題也變成了學術禁區，不能進行正常的研究，例如不同種族的比較研究。”這就是說，比較法學研究的學術性，總是與政治性相互關聯、相互糾纏，無論是主動的，還是被動的。因而，從應然的角度看，比較法學研究應當是學術化的研究，但是，總有一部分比較法學研究會跟政治意識形態疊加在一起。說到底，比較法學研究不可能總是在政治真空中運行，從這個角度上說，比較法學研究既可以是相對純粹的學術理論，但又不可能完全脫離政治意識形態。
比較法學研究的常態雖然應當是學術性的，應當恪守學術倫理、學術準則，但是，比較法學研究中的政治性又是一個必須正視的現實。在學術性與政治性相互交織的背景下，比較法學研究者還需要在學術與政治之間進行考量。
六、比較法學的學術自覺
上文分別敘述的四對范疇，既有助于我們洞悉比較法學表象背后的若干支撐性因素，更有助于增強比較法學研究者的學術自覺。那么，隱藏在比較法學表象背后的四對范疇，能夠給當代中國的比較法學研究，帶來什么樣的啟示意義呢?對于這樣一個開放性的追問，可以從以下幾個方面做出初步的回答。
(一)應當注意中國比較法學研究者的角色
研究者以什么樣的角色從事比較法學研究，會在相當程度上塑造中國比較法學的品性。一般說來，“求同者”的比較法學與“辨異者”的比較法學通常會表現出不同的風格，“立法者”的比較法學與“闡釋者”的比較法學也會呈現出不同的面貌。就中國比較法學研究者的角色來看，則經歷了一個明顯的變遷過程?；仡檶W術史，可以發現，中國的比較法學與現代意義上的中國法學幾乎是同步生長的，甚至可以說，中國的現代法學就是從比較法學開始的，中國的比較法學書寫了中國現代法學的“第一章”。只是，中國比較法學或中國現代法學的萌生，并不是一個自發的過程，而是一個被迫的過程，甚至是一個充滿了屈辱感的過程。因為，在相當程度上，中國的比較法學是伴隨著西方的堅船利炮而興起的。在19世紀中葉以后直至20世紀中葉的中西交往史上，中國是一個“被侮辱的與被損害的”國家，也是一個被侵略與被殖民的國家。這是中國比較法學興起的底色與背景。
中國人在“師夷長技以制夷”的洋務運動中，開始系統地接觸到西方的法律制度。1864年，美國傳教士丁韙良翻譯的《萬國公法》，可以視為中國人全面而系統地了解西方法律制度的肇始，因為“此事在中國是史無前例的”。但是，比較法學在中國的興起，還要遷延至甲午戰爭之后。甲午中日戰爭的失敗，讓中國人意識到，僅僅學習西方的器物，譬如輪船槍炮之類，還不足以有效地“制夷”，要想抵御外敵，還必須學習西方的政治法律制度，中國的比較法學就是在這樣的變法運動中興起的。19世紀末葉開展的維新變法運動，其實質就是要改變祖宗的成法，引進西方的法律。要實現這樣的政治目標，當然要借助于比較法學。戊戌變法失敗后的梁啟超寫作《各國憲法異同論》，其實是把行動中的變法維新變成了紙面上的法學馳騁。
本文多次提及梁啟超的這篇比較法學論文，是因為它塑造了中國比較法學的基本品性：功利性的追求先于文化上的追求，因為，中國早期的比較法學就是由救亡圖存的生存危機催生、開啟的。換言之，中國的比較法學并非始于學術上的好奇，既沒有從容感，更沒有閑適感，而是在一種“急功近利”的心態下生長起來的。這就使得中國早期的比較法學研究者，具有強烈的“救亡”意識。因此，以梁啟超為代表的中國早期的比較法學研究者，其實就是中國的救亡者。
自20世紀中葉以來，中國已經實現了國家獨立，擺脫了半殖民地的處境，中國的比較法學研究者似乎不必扮演救亡者的角色了，中國的比較法學者似乎可以在較為從容的心態下從事比較法學研究了。但是，在1949年以后的30年里，在特定的政治背景下，中國的比較法學幾乎瀕臨消失。直至20世紀80年代以來的改革開放與法制建設，才讓中國法律與西方法律再次相遇。其間，為了推進中國的法制建設，為了借鑒西方的“先進”法律制度，中國的比較法學再次繁榮起來。只是，較之于梁啟超寫作《各國憲法異同論》的時代，當代中國日漸興盛的比較法學，不再是被迫的，而是具有更多的主動性和自覺性。這種主動的、自覺的比較法學，在相當程度上，是當代中國“追趕型法治”的產物。當代中國的比較法學是為了適應“追趕”先進法治的目標而發展起來的。換言之，百年中國比較法學研究者的角色，已經從早期的“救亡者”轉向當代的“追趕者”。盡管比較法學研究者的角色發生了較大的變化，但變化中自有其不變的內核，那就是，功利性的追求壓倒了文化上的追求。
(二)中國法律在中國比較法學研究中的地位
如果說，百年中國比較法學研究者的角色已經從“救亡者”轉向了“追趕者”，那么，在中國比較法學研究者的心鏡中，用來與外國法律進行比較的中國法律，亦即，在中國進行比較法學研究不可回避的中國法律，又處于一個什么樣的地位或境況呢?
中國法律在中國比較法學研究中的地位，同樣經歷了一個變遷的過程。在19世紀末期，在中國比較法學初生之際，在比較法學的理論與視野中，幾乎沒有中國法律的身影。譬如，前引梁啟超的《各國憲法異同論》一文所比較的“各國憲法”，就不包括“中國憲法”，主要是對英、法、美諸國憲法的比較。原因很簡單，那個時期的中國還沒有“憲法”，因此，在這篇比較法學論著中，中國法律只好暫付闕如。大致說來，清朝末期的中國比較法學，主要是中國法律“不在場”的比較法學。這個時期比較法學的實質，其實是“外國法學”，主要是關于外國法律制度、法律學說的引介與比較。
民國時期，在經歷了對于外國法律的借鑒與吸收之后，中國逐步制定了自己的新式憲法和法律，譬如1912年《中華民國臨時約法》，1928年的《中華民國刑法》、《刑事訴訟法》，等等。這些法律的制定，改變了中國的比較法學：它不再僅僅是關于外國法律的比較，中國法律也被置于比較研究的視野中，中國法律開始進入中國的比較法學。譬如，王世杰、錢端升合著的《比較憲法》在中國的比較法學史上長期享有盛譽，在這部初版于1927年的比較法學著作中，中國法律就占據了重要的地位。正如作者在增訂版序言中所言：“原書本將中國制憲問題的經過，附于第五編中敘述;今因制憲問題在中國又多十年的歷史，且國民政府的存在已歷十有二年，其現行政治機構，亦有闡述的必要，故特新增一編，名為‘中國制憲史略及現行政制’。”把王世杰、錢端升的《比較憲法》與梁啟超的《各國憲法異同論》進行對照閱讀，可以發現，隨著中國現代法律的初步形成，民國時期的比較法學已經變成了中國法律“在場”的比較法學。
20世紀80年代以來的數十年間，隨著中國法制建設的全面展開，隨著中國特色社會主義法律體系的初步形成，在當代中國的比較法學研究中，中國法律已經成為比較的“軸心”。在各種具體法律制度的比較研究中，比較中國法律與國外相關法律的異同，以外國法律燭照中國法律，已經成為比較法學研究的常態。不過，即便如此，我們仍可以看到，在當代中國的比較法學持續展開的進程中，以借鑒的心態對待外國法，通過中外法律的比較來完善中國的相關法律，依然是中國比較法學研究的主流。
(三)通過比較法學提升中國的制度能力與文化實力
隨著中國經濟實力及綜合國力的不斷增強，與中國相關的比較法學還有進一步拓展的空間。一方面，在國際社會，由于中國牽連著越來越多的國家的利益，由于世界越來越多地關注中國，中國的法律可能會受到其他國家比較法學研究的更多關注。這就是說，中國法律不僅在中國比較法學研究中已經占據了軸心的地位，還可能在其他國家的比較法學研究中占據某種較重要的地位。另一方面，當代中國的比較法學還應當承擔更加重要的使命，對此，可以從功利與文化兩個不同的角度來分析。
從功利的角度來看，通過比較法學研究，可以為中國的法律制度補充新的制度因子，有助于提升中國的制度能力。由于綜合國情的差異，在其他國家行之有效的法律制度，不一定都適合我國的實際情況。但是，在互聯互通的全球化時代，中國與其他國家總是會面臨著某些共同的問題，為了處理這些共同面臨的問題，其他國家已經培育出來的比較成熟的法律制度，就可以為中國所借鑒和吸收。特別是在金融法、海商法、海洋法等法律領域，如果某些國家的法律制度確實屬于值得學習的“長技”，那么，通過比較法學的研究，把這些國家的法律制度及法律技術引入中國，以開放的心態接納這些外來法律，對于中國相關法律制度的完善，能夠起到積極的促進作用。這不僅是必要的，同時也是可行的。因為，很多技術性的法律制度，特別是很多新興領域的法律制度，在各個國家可以普遍適用。隨著眾多異域法律制度的廣泛引進，可以進一步優化中國的法律制度，可以讓中國的法律制度具有更多的適應能力、容納能力，這對于提升中國法律的制度能力、治理能力，都會產生正面意義。
從文化的角度來看，中國的比較法學還可以充當中外文明對話的平臺，在對話過程中還可以提升中國的文化實力或文化影響力。必須看到，今日中國的比較法學，已然不同于梁啟超時代的比較法學，也不同于王世杰時代的比較法學。今日中國的比較法學隨著中國經濟的發展，已經具備了文明對話的功能。中國需要世界，因而中國的比較法學要關注世界各國的法律;但世界也需要中國，至少需要中國的大市場，因而中國的法律也會受到世界的關注。在中國與世界其他國家相互關注的過程中，迫切地需要深層次的文明對話，以促進相互理解與相互溝通。比較法學就是文明對話的一個重要渠道、重要平臺。比較法學研究既可以把外來的法律文明傳人中國，比較法學也可以作為向世界展示中國文明秩序的一個窗口。比較法學作為法學的一個部分、一個維度，說到底，還是文明秩序之學。在比較法學的深處，是不同的文明秩序的比較。中國的比較法學可以通過法學這種獨特的方式，向世界解釋中國，讓世界更多地理解、認同中國的文明秩序，這是提升中國文化實力的一個重要抓手。
無論是制度能力建設，還是文化實力提升，都為中國的比較法學提供了廣闊的生長空間。隨著中國國家實力的增強，中國法律的影響力還會進一步增長，中國的比較法學也會水漲船高地受到更多的關注。這就是說，中國的比較法學與中國的國家能力息息相關，這既是中國比較法學視野中的“政治與學術”，也是中國比較法學視野中的“法律與國家”。
七、結語
概而言之，比較法學是一場學術運動，它通過對一種學術研究方法的彰顯，培育了一個相對獨立的學術板塊。在當代中國，比較法學既是一門課程，也是一種研究方法，還是一個學術領域。無論從哪個方面來看，比較法學都是一種受人關注的光鮮的顯學。然而，比較法學作為一種學術理論，在顯現于外的表象背后，還潛藏著一些決定性的幕后因素。各種出版物刊載的比較法學作品，是比較法學的表象。打個比方，各種比較法學作品就像舞臺上的演員，各具性格，各有特色。但是，演員的一顰一笑、一言一行、一舉一動，都是幕后的導演與編劇設定的。同理，比較法學作品中的理論觀點，同樣會受到幕后的某些因素的支配。
正是為了揭示比較法學表象背后的某些默默地起作用的支撐性因素、決定性因素，本文發現，比較法學研究者所在國家及其法律的強弱程度，會影響到比較對象的選擇，因而，表面上看，比較法學是在比較不同的法律，但在相當程度上，比較法學又是在對不同法律所依附的國家進行比較。比較法學研究者在普適主義與歷史主義之間的不同傾向，會決定他對法律移植的態度。比較法研究者在立法者與闡釋者之間的不同站位，會決定他的理論是科學的還是解釋學的。此外，比較法學研究者與政治的關系，也會決定其作品的學術成色與政治成色。透視這些因素，既有助于增強比較法學研究者的角色意識，也有助于考察中國法律在比較法學研究中的地位，還有助于展示比較法學研究的前景。因此，注意比較法學表象背后的“法律與國家”、“求同與辨異”、“功利與文化”、“學術與政治”，能夠促成中國比較法學的學術自覺。
刑法學研究論文范文第2篇
關鍵詞：刑法解釋;對象;目標;罪責刑關系;罪責刑均衡;刑法學體系
改革開放以來，我國刑法學研究大體經歷了注釋刑法學—理論刑法學—注釋刑法學與理論刑法學并重三個階段。為了克服刑法的不安定性和任意性，成文刑法和罪刑法定是刑事法治的必然要求。但在適用成文刑法時，絕大多數的總則或是分則條款都需要難易程度不等的解釋。我國近些年圍繞刑法解釋的研究異常繁榮，取得了喜人的成就，但存在解釋對象和目標不合理的缺陷，未能立足于刑法學體系之上，而罪責刑關系與罪責刑均衡才是刑法解釋的對象與目標。
一、刑法解釋的對象新論：罪責刑關系
“法律必須穩定，卻不能靜止不變”[1]。對于任何法律而言，都必須接受解釋。刑法作為部門法同樣如此，但首先必須明確解釋的對象，保證有的放矢。
傳統理論認為，刑法解釋，就是對刑法規范含義的闡明。[2]21由此可知，刑法解釋的對象是刑法規范。但還有論者認為，刑法解釋是指一定的主體對刑法規定的含義進行闡明的活動，或者該活動所得出的結論。[3]由此可見，刑法解釋活動包括解釋行為和解釋結論，解釋的對象是刑法規定。無論是刑法規范、刑法規定，都是從刑法典出發，立足于現有的法律規定而得出的結論。從最終結果看，這些實質上均是指同一事物，即刑法典中的具體規定。從罪刑法定的形式側面看，將刑法解釋對象限定于此，具有必然性與合理性。但是，將刑法解釋對象等同于刑法的淵源，即等同于刑法典，這基本上是一種靜態的法律語義解釋立場，往往導致刑法解釋形式化為刑法條文的獨白，未必與現實的刑法解釋過程相符。
在經歷了從圣經詮釋學、羅馬法解釋理論到一般文學批評理論以及人文科學普遍方法論之后，20世紀90年代以來，在哲學界、法理學界，由解釋學向詮釋學的過渡成為主流趨勢，從解釋方法論到解釋本體論的過渡中更加強調了理解與解釋的與時俱進的品格、實踐品格和創造品格。刑法解釋也未能幸免。有論者認為，刑法解釋的對象是事實與規范。限定為刑法文本是近代理性主義觀念的學術遺產?，F代解釋學表明，只要承認解釋者合法偏見的有效性，解釋的真實過程就不應僅是文本自身，解釋者應目光往返來回于事實與規范之間，并在自己的“偏見”引導之下最終得出結論。[4]另有論者提倡人本主義說，認為刑法解釋的對象包括刑法規范及價值、規則與事實、語言的共性等因素。[5]從法官的角度看，刑法解釋的對象不應限定在刑法典的規定，還要考慮案件事實、民意、常識等因素。因此，拘泥于刑法典規定的傳統觀點確實有些不妥。但是，刑法解釋必須接受罪刑法定原則的制約，不允許僭越罪刑法定的刑法解釋，否則將違背刑法解釋的終極目的。刑法解釋不能僅聽命于哲學詮釋學擺布，脫離法律文本的意義框架而尋找主觀裁判標準的做法，實質上無視立法者的原意和那些已經過長期司法實踐檢驗的、行之有效的傳統法律解釋方法。因此，刑法解釋對象不能漫無根據地擴大化。
那么，什么才是刑法解釋的對象?毛澤東同志說過：“對于某一現象的領域所特有的某一種矛盾的研究，就構成某一門科學的對象。”[6]刑法解釋是一種主觀活動，刑法解釋領域的矛盾看似在解釋者與解釋條文之間，但實質上首先是罪刑關系，即罪狀和法定刑。刑法解釋必須以刑法典的規定為依據，但刑法解釋不是單純的語義闡釋活動，而是要為特定的案件事實確定可以適用的法律規范。無論如何，刑法解釋的結論最終都用于定罪量刑，而定罪量刑是罪刑關系的實現過程。由于定罪量刑直接導致刑事責任，罪刑關系與刑事責任密切關聯，刑事責任是罪刑關系的橋梁，即常言之的罪責刑關系。因此，刑法解釋的最終落腳點是罪責刑關系及其實現，通過罪狀和法定刑，借助定罪量刑這一媒介，經過刑事責任的銜接，最終歸結為罪責刑關系，這才是刑法解釋的對象。
傳統理論認為，刑法學是研究刑法及其規定的犯罪、刑事責任和刑罰的科學。[2]1這為刑法解釋對象的確定提供了方法論前提。刑法規范、刑法規定或事實與規范，要么站在罪刑法定的形式側面，要么立足于罪刑法定的形式側面，往往容易走向極端的一面。凡是與罪刑法定漸行漸遠的做法，均忽視了刑法學體系這一基石范疇。刑法學體系，就是指犯罪、刑事責任與刑罰三大基本范疇所組成的刑法學框架，宏觀概括了一切刑事法理論和司法實踐所針對的對象。罪刑法定作為近代刑法的支柱，是追究刑事責任的根本準繩。無論刑法解釋的主體為何，即使解釋的結果效力不一，但歸根結底都要解決罪責刑關系，即罪與非罪、此罪與彼罪、法定刑與宣告刑的關系，并保障罪刑法定的實現。具體如圖1所示：
刑法解釋首先要超越刑法條文或者所謂的刑法規范，在此基礎上，也要回歸到刑法典本身，以罪狀和法定刑為基本原點，通過定罪量刑活動以及刑事責任的特殊橋梁作用，將犯罪、刑事責任與刑罰三大范疇串聯起來，唯有罪責刑關系才是刑法解釋的應然對象，這樣才能確保刑法解釋結論的合乎體系性需要。
二、刑法解釋的目標：罪責刑均衡
刑法解釋是一個有目的性的主體活動。換言之，刑法解釋是有特定目標的，否則圍繞刑法解釋對象會得出很多不同的結論，也無法用于刑事司法活動。
理論上，刑法解釋的目標一般等同于刑法解釋立場、刑法解釋的基本思想或刑法解釋觀，是指導刑法解釋的基本原理或指導標準。但刑法解釋的目標與形式解釋論、實質解釋論無關，是不同的概念。無論是形式解釋論還是實質解釋論，都是對構成要件的解釋，是立足于大陸法系的三階層犯罪論體系而言，因而不同于此處的刑法解釋目標。在我國，陳興良教授主張形式解釋論，是基于罪刑法定原則所倡導的形式理性，通過形式要件，將實質上值得科處刑罰但缺乏刑法規定的行為排斥在犯罪范圍之外。參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學》2010年第4期，第27頁。張明楷教授倡導實質解釋論，對構成要件的解釋不能停留在法條的字面含義上，必須以保護法益為指導，使行為的違法性與有責性達到值得科處刑罰的程度;在遵循罪刑法定原則的前提下，可以做出擴大解釋，以實現處罰的妥當性。在解釋構成要件時，不能脫離案件事實;在遇到法律疑問時，不能將有利于被告人作為解釋原則。參見張明楷：《實質解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期，第49頁。刑法解釋的目標，是必須首先解決的一個方向性問題。理論界一般有三種觀點：一是主觀說，又稱主觀解釋論。刑法解釋的目標就是闡明刑法立法時立法者的意思，即闡明刑法的立法原意。二是客觀說，又稱為客觀解釋論、法律客觀意思說。刑法解釋的目標是闡明解釋時刑法條文客觀上所表現出來的意思，而不是立法者制定刑法時主觀上所賦予刑法條文的意思。三是折中說，又稱綜合解釋論。刑法解釋的目標要綜合立法原意和客觀意思，或以主觀說為主、客觀說為輔，或以客觀說為主、主觀說為輔。在我國，刑法學界關于刑法解釋的基本立場也大致如此，不同的學者基于不同的立論各執一詞。[7]
客觀地講，主觀說和客觀說的缺陷明顯，立法原意抽象且模糊，客觀意思則空泛且易變，這長期被理論界詬病。盡管折中論試圖調和主客觀說的沖突，并尋找一條各方能夠認同的解釋立場，不過事實證明難以成功。隨著哲學詮釋學的引入，理論界出現了一些新的立場。如正當的刑法解釋立場，刑法解釋的目標應該是發現法律文本的客觀含義，而且是針對現在的個案的最好的含義，倡導引入哈貝馬斯的溝通行動理論，解釋具有主體性和創造性，需要構建理想的對話情境，保障所有參與者的發言權和決定權。[8]又如根據認知語言學、家族相似性原理，刑法范疇不是特征范疇，而是以典型原型為核心事實所建立起來的原型范疇。刑法范疇都有明確的核心和不明確的邊緣，無法用共同的語義特征來描述內部所有成員。在進行刑法解釋、考察差的樣本是否歸屬于某刑法范疇時，必須將該樣本和典型原型進行實質性的對比，根據其相似度確定其是否屬于該范疇。在該過程中立法原意、刑法的字面意義均提供不了幫助，而只能留給法官行使自由裁量，由法官根據具體語境并結合自己的前見對文本進行客觀解釋、實質解釋。[9]但也有論者對這些哲學詮釋學化的刑法解釋立場進行反思，倡導返回到方法論的法律解釋學本體論解釋學總體上看是一種非理性的、非科學的以及弘揚自我理解(解釋者決定論)的哲學理論，主觀主義、相對主義和虛無主義是其揮之不去的痛疾。而為本體論解釋學所漠視或者忽略的認識論和方法論，對于人類理性而言，卻是一個始終繞不過去的高地，也是必須要予以解決的重大實踐問題。致力于解釋方法的體系化、規范化和可預測性、可操作性，則是法律解釋學的現實選擇和歷史使命。法律解釋學堅持的是一種有限解釋，而不是無限解釋。法律解釋學堅持的是一種規范性解釋，而不是游戲式解釋。法律解釋學堅持的是一種嚴格解釋，而不是自由解釋。法律解釋學堅持的是一種以目標取向為任務的解釋，而不是純粹認知型的解釋。法律解釋學堅持的是一種教義學(獨斷論)解釋，而不是文學藝術類(探究性)解釋。法律解釋學堅持的是一種普遍性、客觀性、確定性的現代主義立場，反對的是倡導差異性、創造性、多樣性的后現代主義立場。參見姜福東：《法律解釋的范式批判》，山東人民出版社2010年版，第16-19頁。。正如意大利法學家貝蒂指出的，本體論詮釋學容易造成概念混淆，把認識目的的理解及其結論混為自我理解，各種理解方法反而成為事后論證的依憑，存在倒因為果、任意選擇解釋方法加以附會的現象。[10]
由此可見，無論是傳統觀點所爭議的主客觀說，還是受到哲學詮釋學影響的溝通式正當解釋論、客觀實質論、方法論解釋學等，分歧的根本在于刑法解釋的性質，即本體論與方法論之爭。法律詮釋學是一種帶有先見的理解，是法律文本與理解者之間的溝通，并創造性地得出判決依據，這顛覆了法律解釋學只是借助各種方法去尋求判決與法律一致性的思維定式。但是，法律詮釋學也存在放棄法律文義的解釋標準、拋開法律條文的立法意圖、過于偏向理解者的主體性認識之嫌疑，時刻處于僭越罪刑法定、沖擊刑法解釋的獨斷性、權威性和唯一性的邊緣，這些難逃批評。鄭永流教授認為，本體論和方法論，分別強調內容和注重方法，這兩種法律解釋觀互不可替代，解釋無詮釋流于空洞，詮釋無解釋走向盲目。[11]從目前看，這些爭執似乎無法消解，反而會一直延續下去，究其原因在于刑法解釋對象不正確，不同的解釋對象必然會導致不同的解釋立場。
這場無休止的論爭何去何從呢?方法服務于目的，而目的直接制約方法，二者是一種辯證統一的關系，片面強調其一的做法均不足取。從這個角度看，刑法解釋對象和目標應該是一脈相承的兩個概念，作為刑法解釋的兩端，刑法解釋的對象與刑法解釋的目標是高度統一的。既然刑法解釋的對象是罪責刑關系，那么，刑法解釋的目標就是罪責刑均衡，即犯罪、刑事責任與刑罰在質和量上的均衡性?；谧镓熜痰男谭▽W體系，我國刑法確認了罪責刑均衡原則?！缎谭ā返?條規定，刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。作為刑法基本原則，刑法解釋必然遵循。傳統理論認為，刑法解釋就是闡釋刑法規定的內容，但實際上還應包括解釋刑法規范后的結論如何與具體案件事實實現有效對接，法官作為個案刑法解釋的特定主體，通過全面考察案件與事實中的罪責刑關系，即如何定罪、量刑、刑罰制裁等三項相連貫的活動來得出個案的判決。刑事判決不僅僅是一紙文書，而需要達到“案結事了、人和紛解”，而這個判決是否高度地實現了法律效果和社會效果的有機統一，關鍵的衡量標準是罪責刑均衡。
簡言之，刑法解釋的對象和目標具有內在一致性，罪責刑均衡是刑法解釋的終極訴求。刑法解釋立場之爭難有定論，應走出立場之爭，避免“形而向上”的過度思辨。立足于刑法學體系，罪責刑均衡作為刑法基本原則，是罪責刑關系的另一端，刑法解釋目標與刑法基本原則的高度統一是刑法解釋目標體系化的一環。
三、走向刑法學體系視域的刑法解釋范式
縱觀中國刑法解釋的理論研究歷程及其司法實踐，一直在穩定性與適時性之間進行艱難的抉擇。美國學者龐德指出，所有的法律思想都力圖協調穩定必要性與變化必要性這兩者之間彼此沖突的要求，即一個規則與自由裁量權之間進行調試的問題。[12]而法官在法律解釋過程中，應嚴格服從法律還是可以創造性地解釋法律，這是長久以來困擾人們的問題。傳統的法律解釋客觀性理論為法官嚴格服從法律提供了理論和方法支持，在維護法治的同時也帶來了司法裁判的僵硬。而創造性解釋雖然能夠彌合法律條文與具體案件之間的天然縫隙，卻擴大了司法的不確定性。與其在兩難境地之間徘徊，不如嘗試走向刑法學體系視域的刑法解釋范式。
刑法解釋首先要超越單純的刑法條文，或者所謂的刑法規范。在此基礎上，也要回歸到刑法典本身，以罪狀和法定刑為基本原點。通過定罪量刑活動，以及刑事責任的特殊橋梁作用，將犯罪、刑事責任與刑罰三大范疇串聯起來。唯有罪責刑關系才是刑法解釋的應然對象，這樣才能確保刑法解釋結論的合乎體系性需要，而符合主流價值的罪責刑均衡無疑是最佳的選擇。無論解釋主體是誰，或者解釋方法為何，刑法解釋的對象和目標必然是整個解釋活動中前后的關鍵連接點所在：確定對象，繼而明確目標，這個過程動態地展現了刑法解釋的操作范式，也即借助刑法學體系這一媒介，經由罪責刑關系到罪責刑均衡。刑法解釋作為一項刑事法活動，受在其之上的刑法學體系即罪責刑關系之規訓。而所有的刑法活動，無非都是為了實現罪責刑均衡，實現刑事判決的合法性與合理性，即法律效果和社會效果的有機統一，這是刑法解釋的終極歸宿。因此，刑法解釋的結論必須是站在事實和法律之上，通過各種解釋方法和價值權衡等，針對個案構建適當的裁判規范。[13]在刑法解釋的立場選擇上，早期的刑法規范論和后期的規范與事實論均存在過度形式化和實質化的不良傾向，脫離了刑法學研究的對象，沒有自覺地將刑法解釋這一法律和社會相結合的主觀活動納入到罪責刑均衡及其實現中予以考察。通過導入刑法學體系，有助于鎖定刑法解釋的本質，即犯罪、刑事責任和刑罰的三維互動關系，進而在具體的刑法解釋活動中得以具體化和均衡化。需要說明的是，罪責刑均衡不是簡單的罪刑均衡，而是以刑事責任概念為紐帶，把罪刑相適應原則和刑罰個別化原則有機結合起來。[14]罪責刑均衡是對罪刑均衡的一種超越，與刑法學體系和刑法基本原則具有內在一致性，這是我國刑法理論的基本輪廓。盡管刑法解釋的結論不具有唯一性和確定性，但刑法解釋是一項嚴肅的主客體之間的活動，過度放大非規范性因素的做法不足取。以罪責刑關系為邏輯起點，刑法解釋應該如此操作：首先是罪狀，是關于犯罪構成要件、要素的規定，是判斷行為是否構成犯罪的法律標準。其次是法定刑，這一般在罪狀分析后進行，即根據犯罪所確定的刑事責任及其程度，進一步確定刑罰的種類與幅度。最后是復查，即對罪責刑三個部分所得出的結論予以均衡考察，這種考察首先屬于法官的經驗判斷，同時還有社會價值判斷;但以此同時，也還可能會受制于隱形程序和隱形司法等[15]，如檢委會、審委會及政法委等對刑法解釋結論的影響;然而，法官的業務素養顯得尤為重要。只要按照通常的定罪量刑邏輯，刑事責任的確定及其實現就合法正當，判決也具有公信力和法律效力。
筆者認為，圍繞主客觀立場的爭議一定程度上脫離了刑法解釋的對象，偏離了刑法學體系的指導性作用，也忽視了刑法基本原則的全局性影響，這是當前刑法解釋陷入無休止之爭的根源之一。在倡導罪責刑關系與罪責刑均衡的對象與目標之一致性的基礎上，如何發揮刑事責任、刑罰的溝通作用尤為重要。目前的刑法解釋似乎僅僅與罪狀有關，刑法解釋更強調罪名的確定，主要考察和分析罪狀。而刑罰往往不是刑法解釋的對象，法定刑的正當性不太被關注，這是不對的。“刑”應當是刑法解釋的對象和目的之一。在一些案件中，如果確定罪名困難時，通過審查法定刑的社會可接受性和正當性后，可以反過來檢驗罪名的妥當性，進而通過再次解釋的方式來實現罪責刑均衡。如許霆案，民眾對法定刑的不認同直接導致定罪不被認同，法定刑被“生硬”地理解，罪狀與法定刑呈現出剝離狀態，而沒有根據罪刑關系、罪刑均衡進行有效解釋。與此同時，刑事責任有質和量的區分，刑事責任不能僅僅是犯罪的必然法律后果，刑事責任的溝通作用在于促使罪刑關系的均衡化，以進一步實現罪刑法定原則的實質側面——刑罰的正當性。這需要構建完善的刑事歸責體系，尤其是明確刑事責任的歸責要素，進而將刑事責任實質性地融入刑法解釋中。而目前我國的理論研究闕如，這影響了刑法學體系視域下的刑法解釋的順暢運作，但限于篇幅則不加以詳述。簡言之，刑法解釋中的各部分之間是對立統一、相互制衡的辯證關系，而不是簡單的單向性、靜態性關系?；诖?，我國刑法解釋的操作流程如圖2：
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(責任編輯：陳尚志)
刑法學研究論文范文第3篇
一、近代主觀救贖理念對于古代客觀歸罪模式的合理傳承替代背景論述
刑法觀念一直受到基督教深刻影響, 尤其在贖罪方面被強加一種神學理論, 即主觀犯罪和懲罰結果之中儼然存在一類因果關聯, 犯罪和刑法不單單表現出謀害、被害人員的沖突跡象, 同時使得犯罪主體遺留的罪惡感順利消除, 至于以往歸罪處理手段和近代刑法救贖理念的相似、差異結果, 則具體如下所示:
首先, 傳承方面。古代刑法時刻保留過于濃厚的宗教思想痕跡, 人的生命原本就是十分短暫的, 在這個過渡周期內, 人們唯一能做的就是贖去所有的罪惡感, 確保之后能夠順利地步入天堂, 而耶穌的死, 和違反羅馬法律現象有著不可分割的關系, 透過另外一類層面觀察驗證, 其是在進行所有人類的救贖。歸結來講, 古代刑法是建立在上帝理論基礎上, 他們認定, 上帝直接監視人們的一舉一動, 并會自動實施報應體制, 善良且擁有正義感的人會得到不可計數的財富, 而結黨抵抗的人會引起憤恨并被丟到火海里去, 這種鮮明的對比結果為近代刑法的確立, 提供了較為詳細的參考指引方向。
其次, 替代方面。寺院法是西方近代刑法的發源地, 其主張刑法的存在意義, 不單單限定在對于迫害人員的懲罰結果之上, 同時要利用救贖思想加以滲透, 令該類充滿病態思想的人群得到根治, 這便是近代刑法改善主義的核心理論。自從近代宗教儀式改革之后, 刑法才順利地擺脫宗教全力束縛效應, 不過兩者的聯系過于縝密, 想要在短時間內予以根除, 是不可能的, 即便是如今, 西方法律的諸多領域, 還是到處彌漫著宗教韻味。
二、殘酷肉刑向人道主義刑法觀念的過渡交接過程研究
第一, 古代社會刑罰過于野蠻粗暴。西方古代時期懲罰體系架構過于深入復雜, 包括犯罪人員自盡、流放等殘忍處罰現象。當時人們毫無貞操觀念, 通奸問題肆意恒生, 嚴重影響社會管理秩序。所以, 至此過后, 古代嚴明立法, 將該類不道德且容易導致民族危機的行為定位為嚴重的犯罪問題, 主張配合較為嚴厲的懲罰措施加以克制。
第二, 古代已有刑法專制、殘酷性顯著。結合以往史料調查分析, 尤其是在法國大革命前期, 奴役、鞭刑拷打、死罪等刑罰措施大為興盛, 單純在肉體懲罰層面上, 便可細分為直接絞死、絞刑加肢解、車裂后焚燒等形式。受刑者當下體驗到的痛苦都是經過計算量化處理的, 不同程度的犯罪行為, 往往都會被匹配對應痛苦效果的酷刑。絞刑和斬首有著本質化區別, 其明顯地令受刑人員痛苦時間延長, 而令人痛苦感官效應上升到極限狀態的, 莫過于肢解了。這類將生命痛苦加以延長的極限刑罰, 在當時被普遍認定是一類高尚藝術, 人的痛苦愈加激烈精細, 才會對周邊人群產生警示效果, 避免相似事件的重復衍生。
第三, 人道主義刑法的全面興起。持續到18 世紀, 西方資產階級興盛, 并開始主動針對過往殘酷的刑罰加以否定, 特別是在新興人文主義和思想啟蒙運動支持作用下, 涉及人道主義刑法開始得以正式確立。處于該類時代環境下, 人類理性主義特征明顯帶有厚積薄發之勢, 逐漸透過反基督道德觀念中, 驗證刑法形式正確的必要性, 從此人與神的關系, 開始在西方國家刑法根基中產生動搖。近代刑法觀念, 觀察處理一系列問題, 都應該事先挖掘事物本質特性, 不應該盲目依靠神的旨意來操控人類社會管理體制。人始終是獨立的個體, 時刻保留獨特的理性和情感特征, 不應該長時期被神學理念操縱把玩。再就是透過君主和臣民的上下關系驗證, 軍權自民出和人民主權都應該毫不遲疑地將君權神授制度取代, 唯獨如此, 人道主義刑法和相關協調治理觀念, 才能順利延續發展。而延伸到我國近代, 傳統身份等級制度被打破, 民主、平等思想逐漸深入人心, 社會日益朝著更文明的方向邁進, 為社會民主化進程打下了堅實的基礎, 對后來的新民主主義革命以及社會主義革命都起了思想解放作用。
三、結語
綜上所述, 關于刑法和刑法觀念形成過程, 內部涉及要素過于繁多, 包括國家性質、宗教信仰等。不過可以確定的是, 隨著日后不同國家經濟、政治實力的不斷提升, 關于刑法人道主義特性會更加顯著, 在此類科學管理和適當警示效應下, 有關不良罪犯心理和犯罪案件都會得到適當的克制。
摘要：刑法的實際存在意義, 便是針對客觀犯罪行為實施報復, 以及主觀罪惡思想的消除, 其中后者的演變結果, 可以說和基督教神學有著直接性關聯。至此過后, 殘酷的肉刑將會被人道主義刑法所完全替代, 這則是近代資本主義興起的必然結果。因此, 筆者決定聯合刑法思想和制度, 針對近代刑法實際演變流程以及不同階段觀念特性等細節, 加以科學驗證解析, 希望能夠為今后我國政治、經濟社會協調化發展, 貢獻不竭的支撐引導動力。
關鍵詞：近代刑法,形成過程,政治社會,公共權力
參考文獻
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刑法學研究論文范文第4篇
［摘要］刑法目的是刑法的中心問題，它在整個刑法體系中占據著重要的地位。但是，目前我國理論界對刑法目的問題的觀點并不統一。本文分析了三種主要觀點，分別指出其問題和不合理性。同時，還通過對法律的根本目的和刑法特殊性的研究，得出“刑法的根本目的在于設立并施用關于個人與國家最底線和最基本的利益平衡體系”的結論。
［關鍵詞］刑法特殊性；刑法目的；刑罰目的；利益平衡
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一、何為刑法目的
簡單說，刑法目的就是國家制定刑法所期望達到的效果和所追求的目標?！胺稍诤艽蟪潭壬鲜菄覟榱擞幸庾R地達到某個特定目的而制定的……目的是法律控制的驅動力……目的是全部法律條文的創造者。每條法律規則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機?！雹傩谭康脑谛谭ㄖ刑幱谥行牡匚?，它對于立法和司法上合理控制處罰范圍、對刑法條文的科學解釋、司法人員正確司法都具有根本指導意義。②
有些學者把刑法目的稱為刑法機能、刑法任務。例如日本學者西田典之從“刑法是為何而制定”這一問題出發思考刑法目的，對是把保護法益理解為刑法的第一機能、目的，還是把保護成為國家社會秩序之基礎的社會倫理或刑法規范作為刑法的機能、目的這一問題進行了探討。③
筆者認為，刑法目的、機能與任務這些概念之間確實存在一些并不十分明顯的區別。如果從文字本身來理解，刑法的機能主要是從客觀上揭示刑法所應具有的功能，具有較為明顯的客觀性。而刑法目的主要是從主觀上確立刑法所追求的價值，具有較為明顯的主觀性。刑法任務則介于兩者之間，是客觀上的手段與主觀上的目的的統一。就實現任務的方法而言，離不開刑法機能；而就確定任務的目的而言，又離不開刑法目的。從基本邏輯關系來看，所謂機能，乃是指某種事物或方法所具有的作用和影響。而根源于刑法性質的刑法機能，是刑法所具有的內在的活力。刑法生效于社會生活，其功能就釋放出來，轉化成了刑法的作用，包括積極作用和消極作用。其中的積極作用被用來完成刑法任務，當任務完成之時，刑法目的也就達到了。
但是，無論采用何種措辭，刑法目的、機能、任務都是對刑法存在的實際功用的考察，這也是刑法的正當性問題，它在很大程度上決定著刑法的性質。因此，刑法的目的、機能與任務，都屬于同一層次的概念，雖然在表意上稍有不同，但可以在相互聯系中進行理解。
二、關于刑法目的的主要觀點及其問題
現階段，我國理論界關于刑法目的的理論大體可以歸納為以下幾種：第一，認為刑法目的等同于刑罰目的，就是有效地懲罰犯罪和預防犯罪；第二，認為刑罰目的只是刑法目的的一個方面，主張將懲罰犯罪和保護人民統一起來作為刑法目的；第三，認為刑法最終目的在于保護刑法法益。以下，筆者將分別指出上述三個觀點之中所存在的一些問題。
（一）刑法目的是否可以等同于刑罰目的
關于這個問題，張明楷教授在他的《刑法學》教科書中就做過明確區分，他不僅在“刑法概論”一章中討論了刑法目的，而且還在“刑罰觀念”一章中討論了刑罰目的。④由此可見，張明楷教授并不認同將刑法目的與刑罰目的簡單地加以等同。張智輝教授也曾對刑法目的和刑罰目的的關系加以論述。他認為：“刑罰的目的雖然是刑法目的的重要方面，但是不能完全等同于刑法的目的，更不能取代刑法的目的。因為刑罰只是刑法用以懲罰犯罪的手段，刑罰的目的雖然在一定程度上反映了刑法的目的，并且包含在刑法的目的之中，但是除了刑罰的懲罰功能之外，刑法還具有其他功能，如規范功能、保護功能、價值評判功能等。刑法在發揮這些功能時所追求的目的是適用刑罰的目的所無法包容的?？梢?，刑法的目的是刑罰目的的上位概念，它比刑罰的目的包含著更豐富的內涵，比刑罰的目的延伸的范圍更廣?！雹?/p>
筆者認為，刑法目的與刑罰目的并不可以等同，它們之間的關系可以從以下兩方面來闡述：第一，從結構上看，刑法目的與刑罰目的是整體與部分的關系。刑法是規定犯罪、刑事責任以及刑罰的法律規范的總和，而刑罰則是組成刑法體系的重要部分。整體的功能決不等于某一部分的功能（無論該部分如何重要），而是凌駕于部分功能之上，是部分功能的上位概念。同時，整體功能不僅取決于部分功能之和，還取決于部分之間的特定組成結構。即使每一個部分的功能都保持不變，但是它們之間的組合方式發生了改變，整體的功能也會隨之發生變化。刑罰并不是組成刑法惟一的要素，刑法之中還包括犯罪、刑事責任等要素。因此，刑罰這一部分的目的不等于刑法的整體目的。同時刑法目的在位階上要高于刑罰目的，并受刑罰目的的影響；刑罰目的又包含在刑法目的之中，體現為刑法目的的一個方面。第二，從邏輯上講，刑罰是實現刑法終極目標的手段和方式，而刑法目的與刑罰目的的關系也體現為 “目的價值”與“手段價值”的關系。刑法本身包含犯罪、刑事責任和刑罰三個方面。犯罪規定了適用于刑法的行為條件，而刑罰則規定了滿足犯罪的行為條件之后所要承擔的法律后果，刑事責任則是連接犯罪和刑罰的邏輯紐帶。所以說，刑法是通過刑罰的方式作用于主體，維持社會秩序的。刑罰的目的從根本上講就在于不斷追求并實現刑法的根本目的。刑罰目的是實現刑法目的的手段，而刑法目的是刑法目的所要達到的最終目標。刑罰目的體現為“手段價值”，而刑法目的則體現為“目的價值”。由此可見，作為刑罰目的的懲罰犯罪和預防犯罪并不可以作為刑法的最終目的存在，它僅僅是實現刑法目的的方式，并應包含在刑法整體目的之中。
（二）把懲罰犯罪和保護人民共同作為刑法目的是否合理
如果從上述關于刑法目的和刑罰目的的論述出發，把懲罰犯罪和保護人民共同作為刑法目的似乎是最合理的，因為它合乎刑法目的和刑罰目的的內在關系。我們既可以把懲罰犯罪作為保護人民的手段，不影響刑法目的的上位性和獨立性，同時又可以把刑罰目的包含在刑法目的之中，很好地體現整體與部分的關系。這也是現階段關于刑法目的的通說觀點。我國《刑法》第一條規定：“為了懲罰犯罪，保護人民，根據憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況，制定本法?！钡?，筆者認為，這里仍然存在兩個問題。
首先，“懲罰犯罪”的說法容易引起對犯罪的仇視，從而不利于保護犯罪人的合法權利。如果按照古典自然法的觀點，人自其存在于這個世界上開始就擁有絕對的自由，就有按照自己的意志做任何事的權利。當然，毋庸置疑的是，絕對的自由是不存在的，絕對的自由就等于沒有自由。但這并不意味著有任何正當的權力可以去剝奪人們做任何自己想做的事情的能力。正當的刑法、尊重人權的刑法并不是去仇視犯罪，去把犯罪看作是這個世界上的罪惡而給它殘酷的懲罰，而是去建立一個關于權利、義務、責任的體系，使社會永遠處于一個有序的環境之下。刑法并不是要剝奪人們犯罪的權利（犯罪當然也是人們的權利之一，只不過它在法律上并不得到支持），只不過在人們選擇行使犯罪權利的同時就是選擇了去承擔它所帶來的義務和責任。同時，“懲罰犯罪”的說法容易被曲解為一種對于非犯罪人的保護而忽略對犯罪人的保護。事實上，刑法在保護犯罪人的方面有著同樣重要的意義。讓犯罪人接受公平公正的審判，保障其合法權利，使其免受不正當的侵害和報復也是刑法的重要任務。由此可見，“懲罰犯罪”的說法，不但是對自由的不當限制，而且是對犯罪人的不尊重。所以說，將“懲罰犯罪”作為刑法目的的一部分并不合理。
其次，“保護人民”的說法過于籠統，并且不能很好地體現出刑法自身的特點?！氨Ｗo人民”幾乎可以稱為一個“完美”的概念。因為它幾乎是無懈可擊的，任何人都不可能說保護人民是錯誤的，也不可能說保護人民不是刑法目的。但是如果以保護人民作為刑法目的就過于寬泛并且空洞，無法表現出刑法的特殊性，缺乏實際內容和指導意義。任何法律都可以以保護人民作為其目的，只不過是在不同方面通過不同方式而已。而且，“人民”一詞是一個政治概念，“人民”曾經是與敵人包括犯罪分子相對應的，曾經被廣泛運用于戰爭年代。而且“人民”一詞也很抽象，缺乏法律術語所要求的具體性。任何關于目的的規定都不是沒有目的的，它都必須被運用在實踐之中。這樣一個空泛的、缺乏具體性的規定是無法很好地對司法和立法起到指導和借鑒意義的。所以說，“保護人民”也不適宜作為刑法的目的。
（三）把刑法目的規定為保護法益是否存在問題
貝爾鮑姆的“法益侵害說”是在批判費爾巴哈“權利侵害說”的基礎上提出的。根據我國《刑法》第二條關于刑法任務的規定，可以認為刑法目的就是保護法益。懲罰犯罪本身不是刑法目的，而是保護法益的手段。這樣看來，把刑法目的表述為“保護法益”才是最佳的選擇。但是，筆者認為仍存在問題。
法益是指受法律保護的利益；刑法法益，是一國刑法規范所保護的利益和價值。筆者贊同這里引用的“利益”一詞，這是關于刑罰目的問題的一次重大進步。馬克思、恩格斯站在歷史唯物主義的高度，認為利益是人類社會一切歷史活動的根本動因，階級斗爭和他們的利益沖突是現代歷史的動力?！叭祟悐^斗所爭取的一切，都同他的利益有關?！庇捎诶婢哂腥绱酥匾墓δ?，所以代表統治階級意志的國家才會借助于法律形式以捍衛統治階級的共同利益?！皣沂菍儆诮y治階級的各個個人借以實現其共同利益的形式……由他們的共同利益所決定的這種意志的表現，就是法律?！币虼?，一切法律都必然是關于利益的規定。但是，如果僅僅把刑法目的表述為“保護法益”，那么，什么樣的利益才是刑法應該保護的利益，刑法又應該以何種方式保護這樣的利益。從字面上看這樣的問題似乎不應該是關于刑法目的的問題，但事實上保護利益的種類和保護利益的方式才是刑法特殊性的具體體現。如果把刑法目的表述為“保護……的法益”，那就是首先承認了已有刑法的正確性，在立法上完全不存在問題和漏洞，因為只要從立法上否定和改變刑法所保護的利益，就會使刑法目的完全發生改變。所以，這樣的表述并不具有穩定性，而且很難對立法起作用。同時，筆者認為，運用“平衡利益”的說法要比“保護利益”更合理，因為單純強調保護刑法法益就會造成對抗刑法不保護、不規制利益的歧義，這樣不符合自由和公平的價值觀念。為何要運用“平衡”，這一點在下文會進行詳細論證。
三、刑法目的新表述
那么，刑法目的到底是什么呢？應該如何表述呢？本文所主張的刑法目的是“設立并施用關于個人與國家最底線和最基本的利益平衡體系”。筆者認為，要探究刑法目的，就必須從整個法律的根本目的入手，考慮整個法律所要解決的根本問題和所期望達到的根本效果，再結合刑法的特殊性，只有這樣才能對刑法目的有一個正確而深刻的理解。
需要說明的是，這里所說的法律目的，并不是某一個具體時期、具體地域的法律目的，而是符合法律本質性質的、普遍適用的、永恒不變的、遵從社會規則而不受人們意志所控制的根本目的。那么，探索法律的根本目的就不得不回到法律產生時的狀況。人擁有不斷追求其自身利益最大化的本能。這里的“利益”，不僅僅指物質層面的利益，也包含精神層面的利益，當然包括道德利益（這里所指的道德利益是指由于遵從道德而帶來的精神上的滿足感）?；舨妓乖f過：“人在本質上是自私的、充滿惡意的、野蠻殘忍的和富于攻擊性的?！雹捱@并不是信奉所謂的人性本惡，因為我們永遠也不能把對于自身利益的追求說成是“惡”的。但是當許多人生活在一起也就是組成社會的時候，由于資源的有限性，人這種中性的本質便會以一種“惡”的形式表現出來。人天生擁有絕對的自由和絕對的權利，當為了其自身利益最大化需要而行使權利的時候，就無法避免地產生了權利沖突。這就使人在擁有絕對權利的同時又無法使權利得到很好的保障，使得每一個人都無法真正獲得其利益。古典自然法學家把這種狀態稱為自然的戰爭狀態?！霸谶@種自然狀態中，不存在道德與法律上的問題。每個人都有權利對任何東西提出主張，而利益是惟一可行的尺度?！雹弋斎藗兛吹皆谶@種狀態下雖然任何人都可以爭取利益但任何人卻都無法真正的獲得利益的時候，人類開始思考解決方法，開始思考他們的未來，法律就是在這樣的條件下產生的。由此可見，法律的產生就是為了解決這種自然狀態帶來的問題，而解決這個問題的核心是限制權利的沖突。如果說權利沖突產生的根源在于絕對權利的范圍過于寬泛是不準確的。因為沖突是無法避免的，不管你把人們的權利壓縮到多小，只要其手中還存有一部分權利沖突就不會消失。同時，我們也無法通過簡簡單單的限權來控制沖突本身的激烈程度，而關鍵在于怎樣能把沖突所產生的對于利益追求的阻力降為最低，即降低沖突的影響。這才是我們所能做到的，才是我們所應該爭取的。在一個有限資源的社會中，權利沖突是利益實現的基本方式，人正是在這種沖突中實現了利益的索取過程。所以，權利沖突，并不是實現利益最大化的阻礙，而是實現利益最大化所必經的途徑。法律要做的并不是限制沖突，而是使沖突秩序化。法律就是用理性、文明和智慧將人的本性掩蓋在規則之下。但是它為人類行為所搭建的制度框架依然是為私人獲取利益最大化的本性服務的。它所制定的規范將權利沖突所產生的影響限制在不違背人之本性的范圍內，并使人之本性能夠得到更好的滿足。盧梭認為，當權利沖突所產生的阻力已經超過社會中每一個人的力量之和時，人類社會就必將面臨倒退甚至毀滅?！白匀粻顟B中不利于人類生存的種種障礙，在阻力上已超過了每個個人在那種狀態中為了自存所能運用的力量。于是，那種原始狀態便不能繼續維持，并且人類如果不改變其生存方式，就會消滅?！雹嘤捎诿恳蝗说牧α渴窍鄬潭ǖ?，無法得到大幅度提高，所以，人類就只能試圖去尋找更合理的組合方式，以降低權力沖突所產生的阻力，使每個人的力量得到更好的發揮?！叭欢?，人類既不能產生新的力量，而只能是結合并運用已有的力量；所以人類便沒有別的辦法可以自存，除非是集合起來形成一種力量的總和才能夠克服這種阻力，由一個惟一的動力把他們發動起來，并使他們共同協作?！雹嵊纱丝梢?，法律的根本目的在于調整權利沖突，降低沖突的影響，最終做到最高效的利益所取。
作為法律體系重要組成部分的刑法，同樣要遵從調整沖突，降低影響的根本目的。要探究刑法的目的就要探究刑法是如何調整沖突、降低影響的，這不僅能體現刑法的特殊性，而且可以更好地與法律整體的最高目的相適應。刑法保護的是個人與個人之間、個人與國家之間最低限度的利益平衡，從權利的角度來說，它涉及的是人最基本的權利?；緳嗬褪侨松鷣砭陀械?、自然所賦予的、為其他權利之基礎的、不可侵犯的權利。古典自然法學家將生命、財產和自由的權利稱之為自然權利，即基本權利。在最原始的自然狀態下，人們之所以無法真正獲得利益的最重要的原因就在于基本權利得不到保障。如果人的生存權都得不到保障，其他利益的實現與否還有什么價值呢？如果連私有財產都得不到尊重，那又有誰能保證自己努力獲得的財產能真正為自己所用呢？洛克在評價自然狀態時指出：“人們所享有的生命、財產和自由的自然權利并沒有穩定的保障，而且還常常面臨蒙受他人侵犯的危險?！雹狻霸趹土P違反自然法的行為時，每個人在其自己的案件中都是法官，從而在報復罰罪行為時易于超越理性規則?！?1
那么，刑法是如何保障這樣的權利呢？通過上述分析我們可以看到，不能以一種仇視犯罪、打擊犯罪的態度去施用刑法，因為那樣很容易造成過度懲罰以及無法保障犯罪人應有權利的情況。法律也并不是去禁止人們做某事，就算該事會造成極其惡劣的影響也不例外。換句話說，犯罪也是我們的權利，刑法并不是剝奪我們這樣的權利（它也不可能做到真正意義上的剝奪）。既然無法運用打擊和剝奪的方法，我們只好尋找另外的方法，那就是設定相應的代價，運用代價手段的方式對權利加以調控。我們要把侵犯基本權利的行為控制在一定范圍內就必須設定相應的代價。這就如同經濟交換一樣，為了獲得某一商品，我們要付出其相應價值的貨幣。刑法只是為了社會的有序性和高效性，為了保障基本權利和調整權利沖突影響的需要而去設立權利義務責任的體系，在行使犯罪權利的基礎上增加責任的限制。這樣的規定是有其合理性的，原因在于利益的侵害。約翰·密爾在《論自由》中這樣說道：“本文的目的是要力主以一條極其簡單的原則，使凡屬社會以強制和控制方法對付個人之事，不論所用手段是法律懲罰方式下的物質力量或者是公眾意見下的道德壓力，都要絕對以它為準繩。這條原則就是：人類之所以有理有權可以個別地或者集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉，惟一的目的只是自我防衛。這就是說，對于文明群體中的任一成員，所以能夠施用一種權力以反其意志而不失為正當，惟一的目的只是要防止對他人的危害?！?2“任何人的行為，只有涉及他人的那部分才需要對社會負責。在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權利上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權者?！?3所以說，不損害他人利益的權利是沒有理由被限制的，也是沒有理由被施以責任之條件的，但是，反之，損害他人利益的權利是需要加以限制的，也需要被施以責任的條件。刑法調整的權利，不僅僅是侵犯到了他人或國家的權利，甚至是侵犯到了最基本最底線的權利，當然應該，甚至必須加以責任的條件。刑法所規定的責任，從本質上講需付出一部分利益，既然是利益當然就涉及一個利益平衡的問題。如果所付出利益遠遠小于所侵害的利益，那就無法做到合理調整權利沖突，控制沖突影響的根本目標；如果多付出的利益大于所侵害的利益，那又陷入了打擊犯罪、仇視犯罪、無法保障犯罪人合理權利的誤區。所以說，刑法目的在于平衡利益，而不是保護利益，即每個人有權利選擇去侵犯他人的利益，只不過需要付出與所侵犯利益相等同的代價。如果他能夠承擔所付出的這部分利益，就仍然保有這一部分的自由。選擇犯罪實質上是選擇了這樣一種利益的交換。
由此可見，刑法的根本目的在于設立并施用關于個人與國家最底線和最基本的利益平衡體系。
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[注釋]
①⑥⑦⑨⑩美·埃德加·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第109頁，第52頁，第58頁，第59頁。
②④張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版，第33頁，第32頁，第400頁。
③日·西田典：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第22~23頁。
⑤張智輝：《刑法理性論》，北京大學出版社2006年版，第37頁。
⑧⑨法·盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2005年版，第17頁，第18頁。
1213英·約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務印書館2006年版，第10頁，第11頁。
刑法學研究論文范文第5篇
摘 要：在社會快速發展的背景下，我國司法領域開始對于域外的一些法律解釋方法以及刑法交易學體系進行引用，也使得我國的刑法方法理論逐漸向部門化及實用化的方向發展。因此，若想使得刑事司法裁判的確定性、刑法理論的精密性以及刑法方法論的使用性得到有效的提升，就需要對刑法解釋的具體規則及其應用進行有效的研究。
關鍵詞：刑法解釋；規則；應用研究
作者簡介：朱加美（1997-），女，漢族，山東人，長春財經學院，本科在讀，研究方向：學術研究。
法律解釋規則是基于法治的原則，其要求法律人在進行思維運行的過程中，嚴格遵守其相關原則。因此，本文主要以刑法解釋規則為切入點，對于刑法解釋的思維規則、文藝規則以及體系規則進行研究分析。為刑法解釋規則的實際應用提供一定的理論支持。
一、刑法解釋規則的基本含義
刑法解釋作為法律解釋重要的部門法分支。以觀念形態層面而言，刑法解釋學包含在法律解釋學中，其是作為種屬關系存在的。刑法解釋學需要應用法律解釋學的主要原理與基本方法，但刑法解釋規則中的基本概念及內容同樣也具有一定的普遍性。但就其實踐形態層面來說，刑法解釋的活動的核心內容是怎樣對刑罰進行判處，其也是法律解釋在刑事法司法實踐過程中的具體應用。但因為罪刑法定原則作為刑法的核心，其與其他的法律存在一定的差別，其有著明顯的嚴厲性及強制性特征，所以刑法的解釋在很多方面則區別于民法等法律解釋。同時，由于刑法解釋規則受到民主原則、人權原則等思想的影響限制，導致其與別的法律解釋規則之間也有著較大的差別。
簡單來說，刑法解釋規則主要有以下幾種形態。首先，刑法解釋中的思維規則存在一定的抽象性，其指的是在刑法解釋的過程中，解釋者所應用的思維運作規律。刑法解釋要素所具有的操作規則是作為具體的形態存在的，其希望能夠以較為直接的方法從刑法解釋要素的具體運用過程中對于一些規律性的內容進行提出。
二、刑法解釋思維的比較規則
（一）刑法解釋主要的思維內容
刑法解釋的思維所指的是解釋者與司法者在對刑法進行解釋的過程中所使用的具有總括性及抽象性的思維及思考的方式方法。而就當前我國從事刑法的解釋相關學者來說，如今所應用的刑法概念、原則、規則以及制度和各種理論體系都與西方一些法系國家其所具有的法治經歷及經驗存在緊密的聯系。在法律領域中，這樣西學東漸的現象在很早就出現了，最早能夠追溯到清朝末期。我國所應用的刑法理論、制度及實踐樣態也是從最初的德日模式轉換逐漸向蘇俄模式轉變，并最終又向德日模式進行復歸。在較長的發展歷史中，我國的刑法理論中也有著明顯的西方國家刑法理論的特征，在刑法制度的實踐過程中也體現出了西方刑事制度的框架及運作特點。但由于受到傳統文化的影響，導致其與西方式的思維兼容過程存在較大的問題，導致西方的法治思維不能得到有效的彰顯及發揚，特別是隨著形式化色彩一些概念思維中的缺陷問題無限的放大，刑法制度就不能在司法實踐中得到良好的實施。
（二）刑法解釋思維中的比較規則
比較思維規則一般能夠幫助申明類型思維中，將構成要件的塑造行為類型進行突出。刑法分則中所存在的罪狀則是以文本形式對犯罪構成要件進行描述的，但其所描述對象的來源則是實際生活中的某些行為類型，其也就是立法者在進行刑法創制時，對于比較及歸類進行應用塑造的。若司法者在對具體的案件進行刑法裁決的過程中，刑法文本不能自動地和案件事實及裁判的結論產生一定的關聯，裁判結論則是根據生活事實及法律規范相融合的具體產物。同樣，法律文本中所存在的法律規范通過其構成要件向行為類型進行細化，且生活事實就是由司法者的經驗進行提煉，并逐漸向行為類型進行升華。
行為類型作為生活事實與法律規范間所存在的中間環節，其具有認知、分析、評價以及決斷的活動意義，且體現出了真實生動的特點。刑法適用若行為類型將其中介作用進行發揮，使得刑事案件和刑法規范產生一定的連接并產生雙向互動的過程就叫做刑法適用。類推以及類比的方法使得生活實際與法律規范進行緊密的聯系，將構成要件和生活的事實進行相關，就能夠避免有與實際生活相脫離的解釋結論出現。
也就是說，比較思維規則要求司法者能夠具有自覺培養且合理運用的類型思維，在對行為類型進行重構的過程中，充分的考慮歷史以及未來的關系。類型思維還可以將具體案件與抽象刑法規范連接在一起，其能夠發揮輔助作用，使得司法者在宏觀視角下對解釋對象進行觀察，防止不當解釋結論的產生。
三、刑法解釋操作的文義規則
文義解釋主要的特點就是初始性、輔助性以及限定性。文義解釋是作為所有解釋活動的基礎存在的。只要對法律文本進行審視，那就證明且解釋活動已經開始。體系、歷史以及目的等任何解釋的前提都是文義解釋。
普通法系的國家對于法律解釋一般都有字義規則、黃金規則以及弊端規則。首先，字義規則指的是若法律文本中的字面含義較為清晰，就要根據字面含義解釋，不能對其可能造成的一些不合理結果進行考慮。
而我國的學者把文義解釋的應用規則簡單稱為語法規則、通常含義規則以及次要含義規則、通常含義、技術術語含義的選擇規則，還有就是概括用語下的解釋規則。因為其主觀與客觀解釋實際上都是考察了規范產生、適用語境的，所以就使得語言及目的解釋間是有重合關系存在的，所以也就不再對語言解釋的規則進行深入的研究。同時，法律解釋規則的實踐性較強，所以也需要對其進行足夠的重視，但不需要對于一些已經被廣泛應用的解釋規則展開研究。因為受罪刑法定原則的影響，因此刑法解釋規則要比普通的法律解釋規則更加重視文義底線的保障，也非?？粗仄浣忉尳Y論出現變化時對于公民行動自由所產生的影響，所以，刑法解釋中的文義規則則需要確定形式層面分析的文義范圍確定的標準，并探討實質層面刑法用語含義確定的基本規則。
四、刑法解釋操作的體系規則
在法學界的一些研究學者認為，體系解釋的規則應該主要有以下幾個方面：首先，法律制度體系化所具有的推定規則。其規則指的是解釋者在對法律進行解釋的過程中，要推定法律制度經過了體系化的過程，并構成了較為完整且內在存在一致性的健全體系。其規則則需要包含兩則不能進行解釋的相互矛盾的結論。其次，使用整體對個別規則進行理解。其規則要對于法律所具有的整體性及全面性進行理解，從而避免存在對于個別法條的誤解情況。再者，應用同類解釋的規則。這一規則所指的是一般性類別要和具體舉例的人以及物同屬于一種類型。此外，明示其一，也就是排斥其他規則。其就是說法律文本要對于所涉及到的特定的種類的事項進行明確，也就是要對默示的方法對此種類之外的其他事項進行排除。另外，例示性規定要比概括性規定有限。這項規則所指的是立法者想要使得法律的可操作性及適應性得到同時的實現，一般都需要對具體列舉的方式進行應用，將例示性的規定以及一般條款所具有的概括性規定進行同時的呈現。這種情況下，解釋概括性的規定還要對例示性的規定進行參照。
五、總結
綜上所述，在刑事法律審判及實踐的全過程中都有著刑法解釋的內容及體現，其與法律論證及推理之間有著密切的關系，需要其三者進行有效的結合實現對于刑事案件的處理。而刑法解釋規則是刑法解釋的重要支撐，其對于刑法解釋有著重要的影響意義。本文主要通過刑法解釋的思維比較規則、文義規則以及體系規則對刑法解釋規則進行了簡單的闡述，希望能夠使得刑法解釋規則得到更好的應用。
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