法律與生活論文范文第1篇
[關鍵詞]法律;社會;形式合理性;實質非理性
[作者簡介]沈紅云，華中師范大學社會學系碩士研究生，湖北武漢430079
[文獻標識碼]A
一、韋伯法律社會學的思想背景
馬克斯·韋伯(Max Weber，1864—1920)，德國著名社會學家，也是現代一位最具生命力和影響力的思想家，公認的社會學三大奠基人之一。
韋伯的學術生涯以法律研究為開端，雖然其后的學術重心日漸轉向其他更加廣泛的領域，但對法律的關注和研究卻一直貫穿于其思想的始終。由于韋伯是德國人且一直生活在德國，德國的文化傳統和社會的意識形態也一直貫穿在他的學術思想當中。
由于德國主張容克地主專制，主張走農業資本主義道路，成為德國工業發展的嚴重障礙，而德國中產階級是經濟上升的力量，但是領導和治理國家方面又缺乏政治上的成熟，韋伯基于審慎的觀察和思考作出了自己的選擇：出于對德意志民族國家的使命感和對歷史的責任感，他自稱在國家利益上是“經濟的民族主義者”;而在國家政治生活中自我期許“以政治為志業”[1](p3)。韋伯很清醒地認識到，現時代是一個理智化、理性化和“脫魅”的時代，已沒有任何宗教先知立足的余地，他作為一個以政治為志業的人，只能依照責任倫理，即理性化的、充滿意義的秩序去行動。
另外，卡爾·馬克思，作為19世紀中葉的德國思想家，其獨特的智慧和思想體系對韋伯的影響也是深遠的。
馬克思生于1818年，先于韋伯近半個世紀。1867年《資本論》第一卷正式出版，馬克思的資本主義理論進入德國，并逐漸產生巨大影響。1894年《資本論》第三卷出版，當時韋伯30歲，正值他的學術興趣從歷史學轉向經濟學，受到了馬克思《資本論》出版而引發的種種大討論的影響。韋伯的主要思想觀點和世界觀是在19世紀后期形成的。作為一名社會學者，韋伯受到了幾種思想體系的影響，他要創立自己的理論體系，不可回避地要與馬克思進行“對話”，通過與馬克思社會學思想的爭論來明確自己的立場，確立自己的合理性。
韋伯關注合理化所帶來的悖論，即價值理性和工具理性不可避免的沖突，而兩者的共同點是對于資本主義制度之下人性的關懷。韋伯認為資本主義是一種形式上的合理性，而不是一種實質上的合理性;是一種目的意義上的合理性，而不是一種價值意義的合理性，西方世界對意義的追求將會產生出一種理性化的、充滿意義的秩序[2]。
二、韋伯形式合理性法律的基本內容
(一)形式合理性法律
對于法律，韋伯在《經濟與社會》的第二部分《經濟、諸社會領域及權力》中開篇就寫道：“當我們談及‘法律’、‘法律秩序’或‘法律陳述’時，我們必須特別注意法學著眼點和社會學著眼點之間的區別。”[2]他認為法理學家的著眼點在于法律構成的正確性，而社會學家則是從社會經濟學角度來界定的，即法律指稱對各種產品和設施的實際支配權的分配狀況……這些支配的權力是以事實上的承認為基礎的[3]。在韋伯看來，法律只是一套秩序，一套具有某種特定保障措施從而有可能在經驗上實施的秩序。所謂“有保障的法律”指存在著一套強制性機構，存在著一個或更多的人，他們的特別任務就是為了實施規范的目的而時刻準備使用特別提供的強制手段(法律強制)[3]。
另外，在韋伯的法律研究中，法律是一個名為合法性秩序的代名詞。法律與其他形式的規范秩序的區別在于它的強制性。
在給法律下定義時，韋伯很強調法律的強制性，但并不是所有的法律都具有強制性，道德箴言和原理可能是由特定的法律秩序加以陳述的，人們之所以將它們作為一種義務而加以接受，并不是因為它們有事實上的強制。韋伯認為，法律應該是一個社會中的合法性權威的來源[3]。在韋伯的研究框架中，法律的最后一個維度就是“合理性”。
合理性一詞是韋伯法律社會學的一個關鍵概念。實際上，韋伯對西方社會理性化狀況的分析，很大程度上正是通過對合理性的法律的考察進行的。
韋伯將合理性分為實質合理性和形式合理性兩類。形式合理性具有事實的性質，是用于表達不同事實之間的因果關系的概念。他把形式合理性主要界定為手段和程序的可計算性，歸結為一種客觀的合理性。如科學、技術、資本主義、現代法律、官僚體制等都體現了這種純粹形式的合理性。實質合理性具有價值的性質，是從某種目的上看的意義合理性、價值、信仰等[4]。
韋伯認為，形式合理性的法律完全不同于實質合理性的法律。所謂合理的法律就是立法、執法、司法都是在一般的法律原則和規則指導下的活動;不合理則是相反情況。實質合理性的法律表現在有關法律的決定是依據一般的規則，而不是根據案件的具體情況中的道德、宗教、倫理等法律之外的因素判斷，體現了法律原則本身的道德、倫理和政治等因素。形式合理性的法律則與上述情況不同，它主要指的是法律活動的形式符合理性或理智的一般要求，其形式合理性主要表現在：第一，秩序本身是由法律、法規支配的，法律、法規與道德倫理分離，這樣，事物的實質內容和程序狀態就都是合理性的。形式合理性的“形式”首先就是具有一般性普遍性內容的法律法規以及規章，構成了社會秩序的基礎。同時，一切法律行為，包括立法、執法、司法，也都是由法律法規支配和控制的。在這種情況下，個人的權利和義務被明確的、普遍的并能夠被證實的原則確定下來。第二，法律的高度體系化。體系化就是法律思想發展的成熟階段才能夠出現的情況。它意味著通過人的理性活動和邏輯思維，把經過分析的法律判斷統合為一個邏輯清晰、內在一致的嚴密的法律體系，使法的原則表現為一個完美無缺的系統。第三，法律分析的邏輯形式。以往的法律實踐實質和程序兩個方面，都要尊重事實的形式特征。一方面，事實要依賴一定的形式標準確定，如說過一句話、簽過字等形式要件，對事實的確定都是重要的;另一方面，要用抽象的邏輯分析的手段，使法律關系抽象化，建立和運用固定的法律概念都要依靠邏輯方法。第四，立法與司法、程序
法與實體法、法律現象與一般事實分離?？傊?，形式合理性的法律是完全由人的理智控制的制度模式[4]。
借助于法律是如何制定以及如何產生的，韋伯將不同的法律制度進行了涇渭分明的劃分，即法律是既可以非理性地發現和制定，也可以是理性地發現和制定。他將法律劃分為：形式非理性的、實質非理性的、形式合理性的、實質合理性的四種類型。形式合理性的法律可能在“外在”的意義上或“邏輯的”意義上都是“形式的”[4]。韋伯對法律形態的分類采用的是他的理想類型的方式。
實質非理性法的典型例子是韋伯的稱為“卡迪司法”的法律運作方式。這是一種通過對與案件相關的法律、倫理、情感以及政治因素的綜合考量來特別地對每個案件作出判決的法律運作方式，其實質性在于它并不在原則上區分裁決的法律與非法律依據，其非理性的方面在于裁決過程并不依賴任何規劃或者普遍性原則。實質理性法的典型例子是韋伯所謂的“宗法制司法系統”，這種系統經常在與神學相關的法律教育中出現，它的特點在于通過統治者的立法來實施，具有倫理基礎的政策。其實質性在于它的目的并非創設一個理性法律系統，而是體現了宗教或者倫理對個體與法律秩序的要求;其理性的方面在于它建構了一種純粹理性的決疑法，更多地傾向于學者不受限制的理智主義需要，而非群體關心的實際需要。形式非理性法的典型例子是根據神喻宣判處理糾紛的程序。這種程序一般存在于早期社會的糾紛解決中，其形式在于任何微小的對程序性規則的違背都會造成整個程序的無效，而其非理性的方面在于其神明宣判的特征。形式理性法的典型例子是由羅馬法衍生的現代民法。韋伯認為，這類法律具有以下五個特征：(1)每個具體的法律判決都是抽象的法律命題在具體的事實情境的應用;(2)在每個具體案件中都可以通過法律邏輯由抽象的法律命題推演出判決;(3)法律必須在事實上或者形式上構成一個“無縫的”法律命題系統，或者至少被視為一個這樣的系統;(4)任何不能用法律術語理性地解釋的東西都是在法律上無關的;(5)人類的一切社會行為都必須被視為對法律命題的應用或者違背，因為“無縫的”法律系統的結果必然是對社會行為的無縫的法律秩序化。顯而易見，形式理性使法律能夠像一臺具有理性技術的機器一樣運作，這與其他三種法律類型的運作方式形成了鮮明的對照[5](p381-403)。
同時，在韋伯的社會理論中，形式合理性法律還是一定的法律發展在歷史過程的一個鏈條。從理論上法律的發展階段看，法律經歷了：第一，由法律先知們向大眾進行魅力型的“默示”階段;這個階段.由先知宣告法律的內容。第二，法律由一些“法律貴族”制定和發現階段。第三，法律由世俗和神圣的權力強加于公眾階段。第四，由受過系統的專業法律教育的專家制定法律并依靠嚴密的邏輯分析適用法律階段。所以，法律經歷的這四個階段，是法律的形式的品質從受魔法制約的形式主義和受默式制約的非理性的結合體中發展起來，經神權政治和世襲制度制約的實質理性和無形式的目的理性的道路，發展為法的專業化的系統性和形式理性[4]。
(二)形式合理性法律的意義和一般條件
形式合理性法律對現代資本主義的經濟生活有很大的意義。韋伯從兩個方面來說明了這個問題：一方面，形式的理性的法律具有相當高的可預計性與在內容上的預防能力。其中，可預計性最為重要，因為工業的資本主義必須指望法律秩序功能的穩定性、安全性與求實性，即法律辨認與行政理性的、原則上可預計的特性。否則，便會缺乏那些對大資本主義的工業企業不可或缺的可預計性的保證。換句話說，現代西方法律運作像技術性的手段，具有高度的可預計性，是現代西方工業的、企業的資本主義必不可少的支柱。它提供了每個參與經濟活動的目的理性的行動者一個明確的游戲規則，讓他可以計算自己的運作空間、法律后果與行動機會。而這種可預計性就是現代西方社會的特征，它體現在生活的各個領域里，將整個世界除魅化[5]。
另一方面，因為法律是社會的產物，是社會制度之一，因此，法律的運作難免會與政治的支配形態產生關聯，即政治的支配形態能給法律提供一個怎樣的活動空間，這決定著法律的形式特征[6]。在韋伯的分析中，他認為西方工業資本主義的特征是形式的、理性的，這剛好符合形式的理性的法律的需要。
韋伯認為西方國家是一個理性化國家，因為它是透過官僚制來行使支配的。而官僚制是專家化、技術化的組織，立基在形式的理性的實定法的基礎上。也即是說，西方國家具有明顯的形式理性化的特征，擁有高度的可預計性。
在韋伯的研究中，官僚制度與合乎理性的法律是資本主義工業化社會的兩大基石。官僚制被用來指現代社會實施合法統治的行政組織，是一種高度理性化的組織機構的理想類型。在政治上，官僚組織是行政機構;在經濟上，官僚組織是資本主義經濟的企業制度。同時，韋伯還認為，在資本主義國家，官僚組織還是一個具有技術專長的官吏階級，具有形式合理性法律所需要的特征：(1)保持個人自由，僅僅在職務范圍內服從命令;(2)處于一個等級化的職務體系中;(3)有明確的權力及其范圍;(4)根據契約任職，擔任官職是出于個人的自由選擇;(5)任人唯賢……總之，由于資本主義國家的官僚制度具有高度的形式主義特征，符合工具理性的基本需要，而且，非常注重行政技術效率，行政管理人員具有高度的專業知識和技能，因此，在西方資本主義國家行政管理人員都是依據法律法規辦事，不會在公務活動中夾雜個人好惡，排除了個人的感情因素，使一切事物都成為可計算、可預測、可控制的，形成了一個非個人性的具有高度形式合理性特征的官僚機制[4]。而且，這樣一來，也推動了西方資本主義的社會民主，而民主政治的要求就是法律面前人人平等。正是由于西方資本主義社會的特征，為形式合理性法律提供了一個可發展的空問。
按照韋伯的分析，也就是說形式合理性法律可以為西方資本主義國家的發展提供絕對的保證和最大限度的自由，而西方資本主義國家的社會狀況也剛好滿足了形式合理性法律生存的要求，能給形式合理性法律提供一個可發展的空間。
相反，在西方國家以外的非資本主義國家，它們的社會狀況就不符合形式合理性法律的發展條件，這些國家的法律都是實質的非理性的法律。為此，韋伯還舉例分析了許多非西方世界的國家的法律來證明他的觀點，其中最具代表性的就是中國社會的法律。
在韋伯的眼里，中國的帝王具有絕對的自由裁量權，近代的工業資本主義發展所需要的理性的、可預計的行政與法律并不存在，自由裁量高于一般法，民事的私法相當缺乏，沒有個人自由權與私有
財產權的規定，行政與司法定位分離，家長制的法律與司法，停留在“卡迪審判”的階段，追求的總是實質的公道，而不是形式的法律，沒有專業的法律階層，沒有系統的法學思想(如自然法思想)，法律外的道德與政治的考量，始終超越法律內部的思考。從秦漢一直到明清，中國傳統法律一直都沒有多少改變，民間的調解與長老的審判、倫理的考量重于法律的考量;在官方的家產制審判，重視的同樣是實質的正義而不是形式的法律，為官者應視百姓為赤子，做個人民的父母官。所謂的“卡迪審判”，說明了父母官主導的中國法律與司法的運作，恰恰是建立在“考慮個案牽涉的人是誰”的原則之上，像所羅門王的審判一樣，重視的是法律外倫理道德的智慧與公道，考慮當事人具體的個人狀況與社會關系，而不是根據概括的、形式的法律來審判，法律與道德難分之外，法律與政治、行政也難分，中國傳統法律司法始終沒有獨立運作的空間，具有實質的不理性的特征，充滿自由裁量與不可預計性。中國的法律一直停留在西方中古社會的法律發展階段[7](p7-8)。
三、分析
從韋伯對法律和形式合理性法律概念的界定中可以看出，韋伯的法律思想具有一個明顯的特征——價值中立。韋伯比較強調法律的可操作性和預期性，認為執法者在執法時不應帶有任何的倫理判斷或其他的價值判斷。這在法律實踐中無疑是不可能的，只能屬于一種理想的追求。因為任何制度或法律都是一定意識形態下的產物，研究任何制度或任何法律，都不可忽視其結構背后的概念。
韋伯的形式合理性法律還有一個重大特點，就是將法律等同于一整套規則。在韋伯看來，法律是一種秩序性的制度，即一定共同體成員主觀上認可的整套觀念，人們的行為符合這些規則就是守法，否則就會受到強制性措施。這一點與他的價值無涉似乎有點矛盾。因為既然是規則，就不可避免帶有感情色彩，因為規則就是一定意識形態下的反映，是社會某種發展階段的產物。
雖然韋伯非常標榜形式合理性法律，認為只有它才能給資本主義社會發展最大的空間和自由，但實際上，形式合理性法律應該只能算是一個理想類型。在西方國家，盡管按照韋伯所說的是實行官僚制度，擁有專業的、技術的組織，具有明顯的形式的理性的法律的基礎，但是畢竟法律的實際運作是由其承擔者來執行的。而且，在西方，完全的形式合理性法律也很有局限，它忽略了社會文化和傳統的因素，誠如韋伯自己所說，形式合理性法律在很大程度上是法律理論家的內在學術需要的產物，并不真正是資本主義國家社會發展的直接后果和條件。
對于中國的法律，韋伯的評價也有一定的合理性。因為傳統中國是一個注重禮的國家，所謂“鄉土中國”，很多時候法律和政治處于無為的狀態[8](p60-70);而且，長老統治在傳統社會中確實是主要的，只要是個人不能解決的問題，基本上都是由長老們來裁決，很少交由司法部門(衙門)來管理的，除非是很嚴重的長老們也不能擅自做主的案件才上交到司法部門(衙門)，這在當時也是社會發展階段的需要所然。一個社會的法律文化是不可能突然出現，也不可能跳躍著前進，它有一個發展的過程。但是，即便如此，也不像韋伯所說的完全憑一個人的好惡來解決紛爭，長老們也是要依當地的習俗和慣例來判斷是非，因為社會秩序的穩定就是依靠當地的習俗和慣例來進行維護的。到了現代，中國的法律與韋伯所評價的狀況相比就相差甚遠了，已經擁有了很完備的法律體系和組織，執法人員也都擁有專業的法律知識，但即使這樣，也不能像西方那樣實行完全的形式的合理性法律。
四、小 結
就如前文所說，韋伯的學術在很大程度上受到當時德國社會狀況的影響，也受到馬克思的影響，因此，他的思想在今天雖然仍有很大的借鑒意義，也為我們研究法律提供了一個很好的視角和模式。但是，畢竟韋伯所處的時代與我們很遙遠了，他的思想與我們所處的社會也是有差距的。而且，韋伯在分析西方社會法律和非西方社會法律時，在方法上存在著文化內和文化間的比較的混淆。對于西方社會法律的發展，韋伯采用的是文化內的比較，突出了西方社會發展的獨特性和先進性，而在分析中國社會法律的發展時，卻是將中國傳統法律與西方現在的法律相比，采取的是文化間的比較方法，這樣做只能更加凸顯西方國家的優越性和獨特性，對于法律研究是沒多大用處的。韋伯只是強調他的形式合理性法律的優越性，卻忽略了法律是社會的產物，任何時候研究法律都不能脫離社會結構和狀況，否則是無意義的。
實際上，韋伯的法律社會學帶有很強烈的彰顯西方現代社會的法律類型的獨特性和西方社會資本主義先進性的色彩，尤其是他分析中國的法律時，把西方文化里長久以來的二元對立的思考方式發揮得淋漓盡致，卻忽視了法律是一定社會的法律，離開了社會基礎，法律的研究是沒有意義的。
[參考文獻]
[1]韋伯.法律社會學[M].康樂，簡惠美，譯.桂林：廣西師范大學出版社，2005.
[2]William.試比較馬克思與韋伯社會學思想——以資本主義研究為例[EB/OL].http：//blog.sociology.cn，200l—01—01.
[3]董翔薇.論馬克斯·韋伯法律社會學研究中的方法論基礎[J].學術研究，2004，(7).
[4]葛洪義.理性化的社會與法律——略論韋伯社會理論中的法律思想[J].比較法研究，2000，(3).
[5]劉思達.經典社會理論中的法律：馬克思、涂爾干、韋伯與法律社會學[A].高鴻均，馬建銀.社會理論之法：解讀與評析[c].北京：清華大學出版社，2006.
[6]大衛·M·楚貝克.法律與資本主義的興起[EB/OL].時飛，譯.http：//www.legahheory.con，2004一12—27.
[7]林端.韋伯論中國傳統法律——韋伯比較社會學的批判[M].臺北：三民書局，2003.
[8]費孝通.鄉土中國[M].北京：三聯書店，1986.
[責任編輯：戴慶瑄]
法律與生活論文范文第2篇
摘要：本文在依法行政與以德行政相結合的過程中存在的主要問題的基礎上。比較深入地分析其出現的主要原因，并且針對這些問題與原因，明確提出要構建行政倫理激勵性機制，提升公務人員的政治素質、道德素養和法制觀念。重塑行政主體的良好形象和社會公信力，在強化公務員道德建設的同時，推進依法行政和促進社會主義和諧社會的構建。
關鍵詞：行政倫理；問題；原因；法制規范；激勵機制
文獻標識碼：A
構建社會主義和諧社會。是中國共產黨從中國特色社會主義事業和全面建設小康社會全局出發提出的重大戰略部署，反映了建設富強、民主、文明、和諧的社會主義現代化國家的內在要求，體現了全黨全國各族人民的共同愿望。目前，我國社會總體上是和諧的，但是，也存在不少影響社會和諧的矛盾和問題，其中行政倫理失范現象已經成為影響社會和諧的重要因素。因為。政府行為方式的規范性和范例作用是政府有序運行、依法行政，樹立良好的政府形象和公仆形象以及政風的有利保證。是政府廉潔自律、公平行政的必要條件。如果行政倫理失范就會造成無序行政。政府管理混亂，濫用權力，形成不良政風，破壞政府形象。事實上，行政倫理失范是行政管理的頑疾。其重大難題之一是行政主體本身的行為失范，而這一失范的出現與行政法與經濟社會發展相對滯后有一定的關聯性。弄清這種病癥的病理，并有效地預防和克服，是行政管理健康發展的必要前提。為此。本文在依法行政與以德行政相結合的過程中存在的主要問題的基礎上。比較深入地分析其出現的主要原因，并且針對這些問題與原因。明確提出要構建行政倫理激勵性機制，提升公務人員的政治素質、道德素養和法制觀念，重塑行政主體的良好形象和社會公信力，在強化公務員道德建設的同時，推進依法行政和促進社會主義和諧社會的構建。
一、新時期行政倫理失范及其主要原因
行政倫理失范是行政權力的一種異化現象。所謂行政倫理失范就是“在行政權力運行過程中，行政主體置行政倫理的規范和原則于不顧。導致損害公共利益的現象時常發生。公共權力經常被用來滿足私利”。從本質上講，行政倫理失范是行政權力的一種異化現象。屬于道德范疇。行政倫理失范的原因是非常復雜的。從行政權力體系內部看，有作為行政主體的公務人員方面的原因。也有作為行政主體的組織方面的原因，還有行政制度與體制方面的原因。從行政權力體系的外部環境看，有現實的原因，也有歷史的原因，主要是經濟、社會與文化發展所帶來的規范轉型造成的。
(一)社會轉型導致倫理道德失控。當前導致我國行政倫理失范的最深層原因來自于經濟結構的變遷。在其轉型的過程中。諸如生產和消費結構、投資及經貿結構、人口流動與就業分布、城市與鄉村格局等等，都因基本的經濟狀況發生了階段性的推移，必然會產生不同利益群體的各種利益關系上的矛盾?！斑@其中必然伴隨大量的社會問題，在一定程度上導致價值觀念的混亂和倫理道德的失控。主要表現……行政權力對市場的過度干預管制；我國政府經濟規制政策的不穩定?！?/p>
(二)強有力的監督和制約機制缺失時常導致行政倫理失范。孟德斯鳩曾經指出：“一切有權力的人都容易濫用權力。這是亙古不變的一條經驗，有權力的人使用權力一直遇到有界限的地方才休止?！睂矙嗔θ狈娪辛Φ谋O督和制約機制是行政倫理失范的主要客觀條件之一。以往，“我們在行政倫理建設問題上，習慣于從精神層面號召、宣傳而忽視從制度規范層面建立倫理的動作保障機制，過于強調自律而忽視他律。這使得對行政人員的要求只限于軟約束，缺乏硬性的強制力?！庇捎谥贫冉ㄔO的相對滯后，尚缺乏完整、嚴密的監督制度。在一定程度上制約著監督功效的發揮。正是強有力的監督和制約機制的缺失，使其整體缺乏嚴密有序性，缺乏監督合力，致使監督運行過程重視事后追懲，忽視預防性的事前監督和監控性的事中監督，監督方式單一。所有這些都為權利異化和行政倫理失范提供了滋生的土壤與溫床。
(三)行政法律環境構建相對滯緩。依法治國的核心應是立法機關依法立法，政府依法行政，司法機關依法獨立行使審判權、檢察權。在這三者之中。依法立法是基礎，獨立司法是保障。依法行政才是依法治國的關鍵所在。在我國目前階段，以憲法為核心的社會主義法律體系的框架已經基本形成，強化嚴格執法，努力做到有法必依，執法必嚴，違法必糾，是一個比立法更為迫切和艱巨的任務。但是，“我國目前的行政法律環境相對薄弱，主要有以下兩方面：一是我國行政立法法制不統一，立法權限不明確，容易產生立法沖突；行政立法本位主義嚴重，以法爭權現象突出；行政立法不能適應社會生活的變化，立法內容相對滯后。二是立法方面，廉政法律法規的制定尚不夠完善，反腐敗法制建設相對滯后?！?/p>
(四)行政人員的利益驅動和利益協調機制不完善。行政秩序的理想狀態要以實際占有和行使行政權的公務人員在認知能力和道德品質等方面的完善性作為前提。當前，我國對行政人員的利益驅動與激勵機制主要以精神激勵為主，相對忽視物質激勵。隨著行政人員自利性的充分激發和傳統道德激勵功能的逐漸減弱，缺乏物質激勵基礎的道德激勵逐漸失去其往日的說服力。以公共利益為本質內容的行政倫理，其基本道德原則就是如何處理公共利益和個人利益之間的關系。在現實中，擔任公職的人員在公私利益面前時刻都面臨著道德選擇。在道德義務相互沖突的情況下。公務人員時刻面臨著一攬子牽動良心的倫理抉擇。如果公務人員在多種利益和多種義務的沖突面前不能以公共利益為重，就很難做到為公職高效盡責地工作。更難實現公職工作為全民服務的目的，因此就難免導致行政倫理的失范。
事實上。由于各種影響因素的存在，行政倫理并非總是處于良好狀態，行政管理不得不經?？朔鞣N失范現象。因此，行政活動決不能任其自發進行或使其自由放任，而是應當建立起完善的事先預防、事中控制和事后補救機制。即建立行政程序制度爭取使行政權運行于正常的軌道之上。在這其中，最基本也是最主要的路徑選擇就是通過激勵機制的構建與法制規范來實現對現在行政倫理失范的整治。
二、行政倫理視野下法制規范和激勵機制的基本內涵
(一)法制規范，即制定公務員行政倫理法。古希臘學者亞里士多德曾提出，“最好的辦法是建立一個關于公共規則的正確制度”，認為人們“對德性的共同關心要通過法律才能實現”，為此，亞里士多德主張禮法并舉，以法律支持道德的普遍原則。由此可見，道德良心這種軟約束必須通過政治法律等硬約束才能有效地發揮其作用。近年來，我們黨和國家相繼頒布了一系列關于國家公務的行為規范。例如《公務員法》、《關于領導干部報告個人重大事項的規定》、《關于黨和國家機關工作人員在國內交往中收受禮品實行
登記制度的規定》等。特別是《中國共產黨員領導干部廉潔從政若干準則(試行)》的出臺。標志著我國行政倫理法制化建設步入新的階段。但是我國在公共倫理方面，除了憲法、行政法和刑法典中的有關行政倫理規范的規定外，亟需建立一部公共倫理方面的專門的法律來約束公務人員和政府本身從事公務活動必須遵守的道德行為規范。即要成立專門機構，以政府推進的方式制定明確的行政倫理規范體系，要有專門的機構、機制和法定的程序進行監督和審查，建立一整套由內而外的行政倫理監督機制。
(二)激勵機制
1 外在制度激勵。眾所周知，沒有需要的人是沒有的。人的需要無非是物質需要和精神需要兩種。公務人員身在政府之中，是政府這個環境決定他們的需要，除了物質需要外。其精神需要的內容主要是權力需要和成就需要。而權力需要和成就需要的滿足又能滿足自身的物質需要。權力需要與成就需要相比，權力需要更重要。根據功績制度原則，有成就者得以晉升，晉升表明權力更大，是一種權力需要的滿足。我們看到在任何權力系統當中，包括政府權力系統當中，公務人員對權力需要的愿望都比較強烈，往往是主導需要。應當看到，國家公務員激勵機制作用要求政府必須擁有一定的資源，包括物質資源和精神資源。但是應當注意任何組織的資源都是有限的。政府資源則更為稀缺，無論是物質資源和精神資源都是如此。如住房、福利、工資、職位、晉升機會、獎勵等等，都是有限的。人的需要的無限性與滿足需要的有限性的矛盾是任何社會和任何組織都無法解決的。這決定了激勵機制的有限性。那種認為激勵機制可以無限激勵人的想法是不現實的。
2 公務人員自我激勵。只要是一個正常的社會人，其一生都在以不同的人生目標進行自我激勵，公務人員的自我激勵是公務人員激勵機制的重要組成部分，或者說是重要補充。在經濟轉軌時期。目前要養成公務人員自我激勵和自律意識有一定難度。首先，公務人員自律意識比較淡薄。其次，人生目標和人生追求與政府節目表呈現出不協調狀態。政府資源的稀缺性決定了滿足所有的公務人員需要的有限性，政府資源不能滿足某些公務人員的個體需要。他們便利用手中權力去尋求自我利益。這就是問題之所在。因此，政府必須強化其行為方式和價值觀念。使公務人員用政府的行為方式和價值觀念進行自我激勵。養成嚴格的自律意識。外在激勵必須通過自我激勵起作用，政府激勵的有限性決定了公務人員的自我激勵顯得更為重要。而且相比來說自律比他律更有成效。
三、法制規范與激勵機制的“合力”共同推動行政倫理建設良性發展
(一)加快我國行政倫理法制化發展。改革開放和市場經濟的發展，帶來了人們價值觀念和生存方式的變化，同時市場經濟規則也滲透到政府行政活動中，導致行政倫理出現了危機。舊的行政道德體系消解了。新的行政道德體系尚未建立，在這樣的背景下，處于轉型期的公務人員的內心信念的確立、自律意識的形成、道德義務的篤行、道德習慣的養成，需要一定的道德強制。因此，當前的問題不是要不要進行行政倫理立法，而是如何進行立法。為此。要清理、完善現有的法律。對過時的要盡早廢止；對有明顯缺陷的，要適時修訂完善；對要盡快制定實施細則的。需要制定配套制度的要抓緊制定。其中，最為關鍵也重要的是要加快制定《公務員法》實施細則，對有關規定進行細化，以便執行，進而更好的規范公務人員的行政倫理。與此同時，相關部門還要盡快制定配套法律體系。行政倫理法制化的整體推進，需要整個法律體系的完善和配套，建議盡快出臺《反腐敗法》和《政府信息公開法》等相關法律，對黨政機關和公職人員的廉政目標、行為、評價與獎懲做出具體的規定，對違反廉政目標和要求的行為給予應得的懲治。并使其成為與刑法具有同等法律效力的國家基本法律。
(二)要加強公務人員的自我激勵教育。必須強化意識形態，即馬列主義、毛澤東思想、鄧小平理論、“三個代表”重要思想和科學發展觀的宣傳和教育必須強化。使公務人員必須做到用我黨先進的思想理論指導自己的行為方式和價值觀念。這不是一句空話套話，而是公務人員必須具備的基本素質。其目的是強化公務人員的行為方式和價值觀念，并且形成其內在的自我激勵動力。必須注意激勵導向作用和激勵強度。必須對符合行為方式和價值觀念的公務人員予以較強激勵，確立正確的激勵導向，而且要對那些嚴重違反政府行為方式和價值觀念者，予以嚴肅處理，做到要有鐵的紀律、鐵的手腕、鐵面無私。這是確立正確的激勵導向的重要保證。只有這樣。公務人員才會自覺地逐步強化自我激勵和自律意識。
(三)要強化公共行政制度和體制的道德化建設。要對行政倫理的失范進行激勵性的規制，努力做到公共行政的道德化?？梢哉f公共行政的道德化是激勵性規制的基礎。法律制度、權力體制、組織結構、公共政策及典章制度具有道德的合理性。在行政管理中不難發現。制度的道德性對個體道德具有客觀性的約束力，行政體制以及制度的道德化對于公務人員的行政行為有著普遍的約束力。不僅如此，公共行政制度和制度的道德化對于有道德覺悟的公務人員還可以起到激勵的作用，也就是說，制度與體制的道德化就能實現對行政行為的調控，能通過鼓勵公務人員的道德自覺性強化道德的他律性。把褒揚和懲治結合起來，使一切行政行為都能夠在這一道德化的條件下有規可循。有據可查，有法可依。我們說公共行政的道德化首先是公共行政制度和體制的道德化，是因為只有制度和體制的道德化才是深刻的和廣泛的，才具有穩定的引導功能，在這一點上，是任何個體道德所無法達到的。這些方面的制度好可以使壞人無法橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至會走向反面。從某種意義上講，對行政主體產生侵蝕的因素，表面上看來是行政主體的不道德現象。實質上則是制度的不完善。行政體制上的不完善及各種制度的缺乏和疏漏，為腐敗行為的產生提供了條件和環境?？梢?。在制度安排、體制設置中貫穿道德原則是公共行政道德化的基礎工程。
(四)要加強對公務人員的法制教育。在中國，許多防范腐敗行為的法律、法規不能真正有效地發揮作用：許多公務人員知法犯法、執法犯法的現象屢見不鮮，其中一個重要原因就是公務人員在行政活動中對行政道德意識的必要性和重要性認識不夠，行政道德意識淡薄。因此，防止行政倫理的失范，公務人員的素質和道德狀況又是最為關鍵的因素，必須加強公務人員的素質教育和法制教育。提高其內在修養，樹立正確的價值觀念和道德意識。提高公務人員對行政道德準則和規范的認識和理解水平。培養正確的權力意識、忠誠服務意識、奉公守法觀念等，使其自覺實現對行政道德規范由認識、情感、意志、信念及行為習慣的轉化，并內化為行政行為的內在價值導向。從而培養與提升公務人員的公共利益至上的精神，忠于國家和社會、忠于法律的精神，公共精神，公正精神，責任精神。事實上。有了公務人員道德素質方面的支持及法律規范的保障，就能夠彌補制度設計上的不足，最起碼可以將制度運行過程中制度安排的弱點和不足反饋到制度的修正與再設計中。使這種不足可能造成的緊張得到緩解。
(五)要加強全社會對公務人員的監督。在行政活動中，公務人員的行為是一種公共責任行為，其本質是謀取公共利益最大化，維護社會公正，因此建立和健全對行政倫理道德主體的責任監控是現代公共行政的突出特點。為此。一方面要充分重視發揮社會組織、社會公眾、社會團體、社會輿論等的干預和監督作用。輿論監督是保障公民權利，約束官員公務行為的最有效武器之一。社會輿論反映整個社會對人們行為的一種監督，具有明顯的行為約束優勢互補，它能對相關的公務員指明行為準則，引導行為方向，從而直到規范行政行為方式的作用，促進公務員最起碼的行政倫理道德秩序。另一方面，要通過建立和完善新聞發言人制度。凡是涉及到政府部門重大事項和公共利益的事項都應定期、及時地向社會公眾通報。以便充分保障公眾知情權和行使其監督權。從而客觀上規范作為公共行政行為的道德主體——公務人員的行為。
綜上所述，在改革開放的時代背景下，個體道德理性約束的有限性和社會倫理價值的多元化，使得以公權謀私利的行政倫理失范現象日益突顯。為有效解決這一問題，必然要通過對行政倫理法制規定，對公務員激勵機制的雙重構建，因此。只有這樣才能通過二者的“合力”全力推進行政倫理建設的良性發展，從而促進黨政機關及其公務員依法行政、科學行政、文明行政、民主行政。為構建社會主義和諧社會提供相應的動力資源與有力保障。
責任編輯 劉鳳剛
法律與生活論文范文第3篇
摘要：哈貝馬斯對法律與道德之間關系的論證是在他的商談原則框架下做出的。雖然哈貝馬斯是一位康德主義者，但他對康德道德哲學的繼承是繼承了康德的道德普遍主義而非道德優先于法律的道德基礎主義。道德與法律之間的關系是基于商談原則的平行關系而非法律以道德為基礎的等級關系。
關鍵詞：商談原則；法律；道德；法哲學；哈貝馬斯
法律與道德之間的關系問題是法哲學領域中十分重要的問題，這個問題“不僅僅是德國啟蒙與后啟蒙思維中的重要問題，也是處于自由主義、保守主義和批判理論語境之中的當代法律理論中十分重要的問題?！北疚臄M簡述當代著名社會理論家哈貝馬斯對這個問題的回答，來看一看他從交往行動理論的獨特視角出發提出的一些較為新穎的觀點。
哈貝馬斯認為，對現代法律的重構性工作遇到的主要困難，在于客觀法與主觀權利、人權與人民主權之間那種在意識哲學中語焉未詳的關系；除此之外，還存在另外一個困難，即自然法學說對實證法與自然法之間關系的傳統看法對現代法律的自我理解所造成的困難。哈貝馬斯認為自然法學說對現代法律的誤解根源在于把法律規范建立在道德規范的基礎上，強調道德規范的優先性；而根據商談原則，法律規范與道德規范之間是一種互補的平行關系而非縱向的等級關系，無論法律原則還是道德原則都只是對同一條商談原則的不同運用。在后形而上學的論證層次上，法律規則與道德規則是同時從傳統的倫理生活中分化出來的，是作為兩個雖然不同但卻相互補充的行動規范類型并列出現的。因此對自主性這個概念就不能僅僅從康德的道德意義上來理解，也有必要同時把自主性理解為民主立法原則中的自主性。道德與民主雖然是兩種不同的商談形式，但道德規范與法律規范之間依然可以存在內容上的重疊，只是不能因為法律規范與道德規范內容上的重疊而推論出法律規范來源于道德規范。事實上，現代法律的實證化、正當化以及形式化特征意味著“法律的有效性再也不能依靠道德傳統這樣一種自然的權威，而是需要一種自主的論證”。這其實是哈貝馬斯對康德實踐哲學所蘊含的自然法傾向的最重要的批判，一旦把法律與道德混為一談，一旦把法律規范當作是道德規范的制度化，就是以道德原則替代了商談原則，以主體性替代了主體間性而回到了意識哲學的范式中，這一范式在當今的論證層面上早已喪失了理論合法性，康德在《道德形而上學基礎》中對法律的道德化論證所犯的錯誤正在于此?？档聦Ψ蓹嗬麃碓吹恼f明建立在對道德原則的三個限定之上：第一是法律概念不像道德概念那樣涉及自由意志而只涉及法律承受者的自由選擇；第二是法律涉及人與人之間的外在關系(實證法形式)，而不是道德意義上的主體間本來就存在的內在義務；第三是道德絕對命令的強制被法律表達為現實中的政治強制力量。這就使得“道德立法反映在法律立法之中，道德性反映在合法律性之中，德性的義務反映在法律的義務之中”了?？档聦Ψ傻牡赖禄斫獗还愸R斯歸結為一種“柏拉圖主義”，即把道德規范作為完美的本體世界的理念，而現實的法律規范則是對這一理念的不完美“分有”，自然法觀念中實證法與自然法的關系與此相同。直覺到法律規范中的道德內容并沒有錯，法律規范中當然存在道德內容，并且法律規范不應當與道德規范相矛盾，違反道德的法律不具備合法性；“像道德一樣，合法的法律也保護每個人平等的自主性：只要不是所有人都享有平等的自由，就沒有人是自由的?！钡虼司驼f在等級秩序上法律規范次于道德規范，這個推論就不合法了，在哈貝馬斯看來，毋寧說道德與法律是從生活世界合理化過程中同時分化出來的兩種并列互補的商談。這兩種互補商談針對的是同樣的問題，即如何合法規范、調節人與人之間的關系，如何使得相互沖突的行動在主體間承認的原則下以共識的方式加以解決。法與道德的關鍵區別在于，道德僅僅表達一種文化知識，而法律除了表達文化知識之外還是一種行動系統；道德告訴你應該如何行事，至于你是不是如此行事，道德對此沒有外部約束力，而法律除了告訴你如何行事之外，還要求你在現實中必須如此行事，否則就會受到建制化法律的外部糾正或制裁。
一、商談原則D
道德與法的同源互補關系否認了對二者等級秩序關系的傳統自然法、柏拉圖主義式的理解。規范地說，道德代表的抽象的私人自主與法律代表的法權人(公民)自主可以借助于同一條商談原則來解釋。事實上，不僅僅是道德與法，所有的行動規范都可以借助于這條抽象的商談原則來解釋，這條商談原則是：“D：作為合理商談參與者的所有可能受到影響的相關者都可能同意的行動規范才有效?！?/p>
“有效的”是相對于所有的行動規范而言的，在商談原則D中，有效性還沒有專門分化為道德有效性和法律有效性?！靶袆右幏丁笔侵冈谏鐣袧M足普遍化要求的行動期待?！跋嚓P者”是指其利益受到該規范調節、影響的每一個人。這條原則中最為核心的概念“合理商談”(rationaler Diskurs)，“應該包括所有旨在就成問題的有效性主張達成理解的任何努力，只要這種努力是在這樣一些交往條件下發生的，這些條件在一個通過語內行動義務而構成的公共空間里，使得對主題和所發表的意見、信息和理由的自由處理成為可能。這個表述間接地也涉及談判過程，只要這個談判是受經過商談地論證的程序的調節的?！惫愸R斯在《道德意識與交往行動》中系統地論述過商談倫理學，這里就不再贅述，需要指出的是，商談原則是哈貝馬斯政治哲學的“無原則”，也就是說，一切其他原則都可以從這條原則中推演出來，比如道德原則與民主原則就是從商談原則推出的(在對所有不同利益主體做平等考慮的視角下對商談原則具體化就得出道德原則；而以建制化的法律形式出現的，可以同時出于實用的、倫理的、道德的理由而辯護的對商談原則的具體化則產生出民主原則)，因此必須對商談原則做一個足夠抽象的理解，不能對商談的主題、意見、理由做進一步限制。
商談原則的基礎在于主體間的交往行動自由，而主體間的交往行動自由是在語內行動約束下的相互承認關系。商談原則預設了所有行動沖突在實踐中都可以得到公平合理的判斷與決定，通過交往理性的合理論辯力量來公平解決實踐問題是哈貝馬斯整個交往行動理論的最終目標，這個宏偉的目標很容易受到經驗主義者的攻擊，從而被斥為不可能完成的任務?，F實世界中到處泛濫的暴力沖突、武裝斗爭、種族歧視、生態危機、道德淪喪等等問題似乎都是對哈貝馬斯商談原則的致命反證，要說所有這些實踐問題都能通過非暴力、非強制的合理論辯而得到最終解決也的確令人難以置信，事實上，對哈貝馬斯的民主商談理論“批評最多的在于它過多地強調了共識而對沖突重視不足，他似乎想捍衛一種商談版本的‘普遍意志’作為民主合法性的關鍵，而不管付出多大的代價”。其
實商談原則要解決的問題所處的層面和上述問題并不相同，商談原則只是在元理論層面做出公平解決的預設，至于現實層面的具體問題能否直接運用商談原則(包括受商談程序約束的“談判”)來解決那是另外一個問題。商談原則毋寧說是在理論上論證了所有實踐問題都有可能得到公平的解決，至于現實問題目前能否用商談原則(具體化)得到解決，那還要看其他強制因素能否得到及時排除或抵消。這個排除或抵消強制因素的過程很可能是一個漫長的歷史過程，但無論這個過程多么漫長也不影響商談理論的有效性。牛頓定理論證到只要不受外力作用，運動物體就會永遠做勻速直線運動。這條定理預設了運動物體保持自身運動狀態的持久性，現實世界中根本就無法找到這么一個不受外力作用的物體，但我們不能因此就說牛頓定理無效。牛頓定理的有效性并不是用現實層面上的這種性質的“證據”可以推翻的，要推翻牛頓定理一定要在物理學的元理論層面用嚴格的數學證明方法才行。要在現實中成功地制造一架飛機，我們必須對物理理論有深刻的理解并具體運用之。飛機勻速飛行要么不受外力作用，要么所有外力作用都彼此抵消，雖然現實的天氣環境永遠也不可能達到物理實驗室里的理想水準(即便物理實驗室里的環境也不是物理理論上要求的那種純粹理想環境)，但這并不影響運用物理原理制造出的飛機能夠正常飛行，當然更不影響物理原理的有效性——物理原理的有效性恰恰在于它是一種對現實的理想抽象。商談原則也是這樣，把商談原則具體化為法律原則就更能說明問題：現實中當然永遠存在暴力事件和各種犯罪，但不能因此就推斷出法律原則無效，法律規范最終要達到的理想狀態是沒有違法現象存在，但違法現象的存在并不是使得法律原則無效的證據。正因為現實并不完美，我們才更需要一個由商談原則導出的理想法律體系來規范現實，如果現實秩序本來就井井有條、各種違法現象都不存在，那么商談原則、法律原則倒真是沒有必要了?？梢?，商談原則說的是所有社會行動都可以也應該通過“商談”來公正地判斷和解決，這在理論論證層面是由語言交往中以理解為取向的語內行動證成的，但現實社會中對語言的使用顯然不可能甚至大多數都不是語內行動，因此我們就需要把商談原則具體化為法律原則(民主原則)，通過法律原則實證法的強制力來抵消那些干擾語內行動的因素，“制造”出一種民主程序，使得所有通過這個程序得出的規則都可以被所有人理解為是“理想的”、“有效的”，無論得出的規則是針對實用領域、倫理領域還是道德領域。
商談原則與民主原則的關系如此，那么商談原則與道德原則的關系呢?道德原則顧及每一個人的平等利益，而商談原則又要求所有可能相關者的合理同意，也就是說，道德原則是商談原則的內在要求：如果沒有對每個人利益的平等尊重，又怎么可能使得所有可能相關者取得共識呢?由商談原則推論出道德原則這幾乎是順水推舟的事情，毋寧說商談原則在理論上就內在需要道德原則的支撐。這與由商談原則推論出民主原則是不同的，商談原則在理論層面上并不需要民主原則的支撐，但為了確保商談原則在現實中的具體運用，則需要有一個以法律形式出現的民主程序。用哈貝馬斯自己的話說，就是“道德原則是在一個特定論辯的內在構成的層面上發揮作用的，而民主原則則涉及一個外在的建制層面，在這個層面上，平等地參與一個商談形式形成意見和意志的過程，被有效地建制化，而這個過程本身也是以得到法律擔保的交往形式來實現的?！笨梢?，道德原則與法律原則雖然同源于商談原則，但對其推導過程、兩者所處層面還是有所不同的。除此之外，道德原則與法律原則的另一個不同之處在于，道德原則所涉及的道德理由多少是在生活世界中自然長成的，是在反思開始之前就已經存在的，而法律原則則是反思作用的結果，法律規范是人們有意識地建構起來的——即便法律規范的具體內容可能源自生活世界，但法律規范的形式(成文的實證法)則無論如何都離不開法律共同體的理論化、體系化。隨著社會的不斷進化，法律規范的建構已經越來越獲得某種“自主性”，這也難怪盧曼從外部觀察得出了法律系統具有某種自組織系統的特征。法律規則的產生本身也要依靠法律規則，“民主原則必須不僅確定一個合法的立法程序，而且對法律媒介本身的產生講行導向?！币虼?，權利體系的創立與法律語言的形成其實是同時進行的：一個共同體只有用法律語言把自己理解為由自由平等的法律主體組成的自愿聯合體時，權利體系才有可能由具體化為民主原則的商談原則推出。
二、法律規范對道德規范的功能性補充
如前文所述，法律原則與道德原則同源皆由商談原則推出，是同一條商談原則在不同論辯領域內的運用，雖然論辯領域不同，但論辯所針對的內容卻都是如何來合法調節人與人之間的關系。需要指出的是，道德原則與法律原則所訴諸的主體雖有重合但并不相同，道德主體是自然人之間相互承認的產物，每一個道德主體具有基于個人生活歷史而產生的不可替代性；而法律主體則是抽象的“法權人”，法律主體的認定與個人的生活歷史并不直接相關，而與其社會行動能力相聯系。如果說道德原則對道德主體的要求訴諸主體的內在自由意志并要求主體外在行動與內在自由意志的選擇相一致的話，那么法律原則對法律主體的要求則僅僅限于主體的外在行動，至于法律主體的主觀意志究竟是否與外在行動相一致，法律原則在所不問。表面上看，法律對道德進行了限制(忽視主觀意志而只注重外在行動，即僅僅注重行動的“合法律性”)，但實際上這是法律對生活世界合理化之后的道德原則的補充。在后俗成社會中，道德原則要能夠轉化為現實行動就必須依靠法律的功能性補充來提供有效的動力機制，否則道德就只能停留在文化知識的層面或者是行動者根據自己的“良心”來遵守道德原則，但哈貝馬斯認為根據道德原則社會化為人格結構中的良心權威來遵守道德規范，在現代社會中并不能夠成為一個普遍化、穩定化的遵守秩序的動力機制，因為道德行動主體的風險難測的、高度抽象的自我控制是相當脆弱的，提供這種高要求能力的社會化過程更是難以捉摸。在這樣的背景下，法律作為對道德的社會學功能上的補充機制就自然而然浮出水面，法律規范的具體性、可操作性、強制性等特征可以抵消主要作為文化知識而出現的理性道德在這些方面的弱點。法律既是一種文化知識系統，同時更是一種社會行動系統，相比于道德主體的道德判斷，法權人的法律判斷在行動領域中具有如下三個優勢：
第一，認知優勢。道德原則具有很高的抽象性?？档掳训赖路▌t表述為抽象的可普遍化原則而非一份詳細的義務目錄，道德原則要求道德主體自己在相應情境下根據普遍化原則做出道德判斷。這又分為兩個層面，即道德論證層面與道德運用層面。道德論證層面涉及的是一般來說究竟哪些規則可以聲稱是由道德原則推論出來的，即在理論層面上對道德法則進行商談性具體化，比如平等地尊重每一個人、實行分配
正義、助人為樂、對朋友忠誠、為人真誠等等這些都可以作為比較具體的對道德法則的規則化；道德運用層面則是把這些道德規則適用于具體的生活情境之中。由于現實生活(尤其是現代社會)的復雜多樣性，即使人們在道德論證層面上有可能達成共識(事實上這也是很困難的)，個人要在相互沖突的行動中區分出究竟應該適用哪些經過論證的道德規則(道德運用層面)也是非常困難的。個人這種對道德認知的不確定性被法律產生過程的事實性所彌補，法律把道德認知負擔從個人轉向立法機構和法院：立法機構在規則論證層面上確定究竟哪些規則可以成為有效的法律規則，法院則在規則運用層面上把有效規則適用于具體情境。這樣就解除了個人對有效規則論證與運用上的認知負擔，從法和道德的互補性的角度來看，“議會的立法程序，司法判決的做出，以及法理學的精確定義規則和系統梳理判決的專業工作，對個人意味著免除形成自己道德判斷的認知負擔的不同途徑?！?/p>
第二，動機優勢。道德規則若要在現實中得到行動的支持，除了對個人認知能力上高要求之外，還對個人的意志能力有很高的要求。一個人很可能具有正確認知道德規則的能力并能夠在現實中對規則的運用做出正確的判斷，但如果他根本就沒有意志、沒有動機去遵循正確的道德判斷，道德規則就仍然無法轉化為現實行動。公交車上身體健康思維健全的年輕人明知為老人、孕婦讓座是符合道德規則的，但他就是不讓，因為道德理由并沒有提供現實中的利益或制裁動力來讓他這樣做，這就是所謂的情感不肯定性。這種不肯定性被法律實施過程的事實性所彌補，如果我們制定一條強制法律，規定不給老人、孕婦讓座將受到適當的懲罰，那么那個原先不讓座的年輕人就不會因為沒有讓座的動機而不讓座了。當然，完美的狀態是道德理由本身就能夠成為動機，這在現實生活中也并不少見，但在現代社會中這樣的狀態并不能成為一個可以穩定期待的狀態，如果不能確保每一個人都按照規則行動或者是不按規則行動的人將受到制裁的話，那就很難讓個人形成普遍化行動期待，社會整合秩序也就難以得到事實上的遵守。
第三，組織優勢。道德原則要求對每一個人的利益做平等考慮，如果說這個人的這一考慮在一個范圍較小的社會中還有可能實現的話，那么在現代這樣一個全球化社會中則難以實現：很難想象一個發達國家的按照道德原則行動的公民能夠出于平等的考慮對第三世界因衣食問題處在生死邊緣的貧民做出道德善舉。即使發達國家的公民有強烈的道德愿望去進行幫助，但如果缺少一系列法律規則的組織性功能，這一愿望最終也僅僅是愿望而已。當然，類似的問題不僅僅出現在國與國之間的道德義務上，也大量出現在一國之內，在一個抽象的匿名社會(與熟人社會相對)中，人與人之間的道德義務如果不能夠得到法律規則有組織的建制化，就很難滿足道德上平等對待“每一個人”的要求。如果制定出個人有義務捐助非因自身原因而無法在事實上行使自由的人的法律，并通過特定法律組織來切實行使之(比如政府以稅收收入來建設對每一個人都有利的基礎設施、慈善基金會把基金捐贈給需要的人等)，那么道德原則就有可能在一個復雜社會中有組織地得到實現。具有自我反思能力的法律體系可以為道德原則在復雜社會中的貫徹建立責任系統，這其實是一種道德分工，道德分工使得道德規則轉變(這里的“轉變”并不是說法律以道德為基礎，而是說在法律與道德內容上重合的那部分，以法律功能補充道德難以具體化的缺陷)為法律規則，從而具有可操作性。正是以法律形式出現的責任系統滿足了后俗成社會道德秩序在復雜情境中轉化為現實的需要。道德與法律內容重合的那一部分，法律可以為道德彌補普遍現實化的缺口，除此之外，還有一些領域是傳統道德并未涉及或是傳統道德雖然涉及但在現代社會已經完全被法律建制化的地方，前者比如以貨幣為導向的市場、以權力為導向的行政系統，后者比如家庭(比如現代婚姻的構成)、學校等。對于這些領域，建制化的法律系統在很大程度上具有構成性作用，而不僅僅是調節性作用，法律對道德的補充就不僅僅是具體化、穩定化的功能，而是彌補了一些傳統道德尚未或無法涉及的內容。
三、法律規范相對于道德規范的特殊性
法律規范在社會行動領域內彌補了道德規范的脆弱性，這是就法律規范與道德規范的社會功能而言的，那么就法律規范與道德規范本身的性質而言，兩者之間又有何聯系與區別呢?這就牽涉到哈貝馬斯的交往行動理論了，商談原則其實就是交往主體間的商談原則，平等的交往主體通過商談原則而產生的行動即交往行動，這樣的交往行動有一部分即為道德行動(還有工具行動與倫理行動)，而在現代社會中，所有的交往行動(無論是道德、工具還是倫理行動)都必須表現為法律行動。這就告誡我們，切不可把法律行動混同于道德行動，如果法律要考慮的僅僅是道德因素，如果法律商談與道德商談完全重合，那么交往行動的現實化就不需要訴諸“理由也形成動機”這個事實，即通過商談原則的交往行動直接就擁有動機，因為道德是純粹的義務論商談，出于道德的理由直接就保障了動機的實現而無需另外的外在的法律制度的保障——一旦基于法律制度制裁的威脅而實施了所謂的“道德”行動，那么對于康德和哈貝馬斯來說，這種行動就不是純粹的道德行動。問題是法律商談與道德商談的內容并不完全重合，法律的制定與運用除了要考慮道德因素之外還有另外兩類因素要考慮：實用的因素與倫理政治的因素。一個法律共同體考慮問題的方式顯然不完全等同于一個道德主體考慮問題的方式，我們對政治法律問題和道德問題的區分必須有清楚的認識，這個區分也是為何交往權力與法律制定要彼此滲透的關鍵所在——如果沒有這個區分、如果法律商談等同于道德商談，那么就沒有必要把交往權力形成的意見與意志法律化。
那么法律商談與道德商談具體的區別在哪兒?前文已經論及，無論是法律商談還是道德商談，都是同一條商談原則在不同領域內的運用，商談原則運用于對所有人同等好的領域是道德商談，而運用于對一個具體的歷史存在的法律共同體中的成員則是法律商談?？梢钥闯?，法律商談由于歷史性、情境性、具體性，所要面對的因素遠比道德商談所要面對的抽象的、超越歷史、超越民族、超越情境的因素復雜。法律與道德規范相比其特殊性表現在如下三個層面：
第一，法律規范的內容。法律規范的內容不僅僅涉及道德規范，還包括實用規范與倫理政治規范。道德規范的“應該”與目的論無關，也就是說，出于道德理由去做一件事并不是為了諸如個人利益或集體利益這樣的外在目的，出于道德理由去做一件事情僅僅是因為做這件事是你的自然的義務，出于道德的理由而挽救一個陌生人的生命并不是因為挽救了他可以得到什么好處，而是因為這樣做是道德的。因此道德不是價值，道德的應當是絕對的應當，無論在現實中有沒有去實行這個應當的能力，你都會知道“我應當去這么做”，即使你不會游泳，在看見一個落水孩童拼
命掙扎的時候你也肯定知道“我應當去救他”，至于實際上能不能救成，那已經不是道德判斷而是實用的、經驗的判斷。因此道德上的應然有效性與現象界的真實有效性處于同一個層次，說一個陳述是“真的”與說一個行動是“應當的”，其有效性層次相同。而價值的“應當”則是能夠在不同情境中被排序的，是相對的應然，比如在戰爭年代“國家安全”這一法律價值就超過了“經濟發展”的價值，一種價值總與別的價值發生沖突。也就是說，價值要求承認的是相對的有效性，而正義則提出一個絕對的有效性主張：道德命令所主張的是適用于所有人的那種有效性。而法律規范的內容往往不允許建立在如道德規范這樣高的抽象層次。法律總是具體法律共同體、具體國家、具體民族在具體時間內的法律，法律的實質平等除了要考慮道德因素之外，還必須兼顧實用問題與倫理政治問題。前文我們已經論及，實用商談的問題是“在給定目標的情況下如何選擇最有效率的手段?”而倫理政治商談的問題是“每個參與者是誰?我們想要如何生活?”與之相對，道德商談的問題則是“什么對所有人都同等好?”如此一來，法律上正義問題的領域就擴大了，法律商談所包括的一些問題(比如實用問題的前提——價值沖突、利益平衡等)是無法在沖突主體間普遍化的，對這樣的問題，只可能形成妥協而不可能形成共識。因此，法律的實質平等要兼顧三個領域的商談，只有對所有領域的商談都保持程序上的公平和執行力上的強制，現代法律才有可能成為實質上正義的法律。
第二，法律規范的有效性意義。由于法律規范的內容要多于道德規范，由此帶來了法律的有效性與道德的正確性的意義的不同。法律規范具有現實中的強制執行性，因此法律規范的有效性是與社會的接受性緊密相連的，有效性與事實性是法律規范的基本張力。即便撇開法律的事實性不談，在法律的合理商談這個純粹有效性層面，法律有效性與道德正確性仍然具有不同的意義。根據商談原則，道德上的正確性是可普遍化原則的結果，通過主體間的實踐理性對道德實踐做合理決定這個過程，除了純粹實踐理性而外不再有其他外在標準，道德是理性決定并由此形成動機的義務。但法律的有效性卻不得不考慮實用的、倫理的商談，雖然在考慮這些非道德商談的時候法律商談也不能夠違背道德商談，因此“即便以理性形成意志的實證法的合法有效性也不能被還原為道德的有效性”。質言之，法律之所以有效除了用普遍化的道德理由來辯護之外，還可以用實用的、倫理的基于公平程序的妥協來辯護?！坝行У牡赖乱幏吨疄椤_’的，在商談論看來就是正義的。有效的法律規范雖然同道德規范相一致，但它是在如下意義上合法的：它除此之外還表達了法律共同體的真切的自我理解，對共同體中所分布的價值和利益的公平考慮，以及對策略和手段的具有目的合理性的選擇?！?/p>
第三，立法的模式不同。道德規范一般而言是被發現的(當然也是被主體所構成的)，也就是說道德本來就存在于主體間之中，我們只是發現了本就自然存在于主體間中的道德規范。而法律規范則在大多數情況下是被“構成”的，不同時代不同國家不同民族的法律規范之構成顯然不可能完全相同。道德規范涉及的是我們的義務論的自然責任，而法律規范更多涉及的是制度下的“職責”。在法律規范的立法模式中不同法律共同體的意愿構成了不同的職責范圍，而道德規范的自我立法則無視具體的法律共同體之意愿而指向一種對所有人都有效的可普遍化視角。這里的要點簡言之其實是：制定法律規范涉及具體情況下的意愿而主體的道德立法則與經驗無關。比如說，無論什么時代什么民族什么國家，“禁止隨意殺人”這條道德規范都適用，可以說我們是發現了這條道德規范。但諸如“禁止吸煙”之類的法律規范顯然是某些時代某個國家法律共同體通過商談原則(交往權力)而制定的，這條規范說明了這個時代這個法律共同體的意愿，但卻不一定適用于另外一個法律共同體?？梢?，“把政治的自我立法同道德的自我立法區別開來，不僅僅是法律形式，還有生活形式的不確定性，以及為事先確定了進行自我決定之意志所以同的那些目標和利益狀況?！?/p>
四、法律規范與道德規范的有效性層級
法律規范與道德規范的這些不同提醒我們，在運用交往權力的立法過程中，要區別對待不同的法律問題，要認清哪些問題必須達成共識而哪些問題可以進行妥協，在政治法律商談中有三種類型的問題(實用問題、倫理問題和道德問題)要求我們在立法過程中采取不同態度區別對待。但不論是實用問題、倫理問題還是道德問題，都必須符合商談原則的程序性公正，否則法律的實質正義就只能是一句空話。因此我們必須把政治上的懷疑主義與哈貝馬斯區分三類法律商談的做法區分開來，哈貝馬斯認為，即便是對實用問題與倫理政治問題的討論，也不僅僅是純粹利益與傳統的事實性抉擇，即便是故意的誤解與否認，也都必須以正確的理解為前提，法律的商談原則至少可以給我們一個辨別是非的標準，如果它還不能在政治上直接發揮指導功能的話。對于“我們應當做什么?”這個問題的三個層面的回答，即實用層面、倫理層面、道德層面的回答，必須在主體間平等交往的語境下來完成，否則就有可能回到實證法思維下的“存在即合理”?！皬姍嗉凑x”的前現代政治思維中。對實用問題的實用性商談，要解決的是在目標已經確定的條件下，如何達成目標的有效率的手段的問題。比如說一個國家現在要發展經濟，確定了在今后五年中每年GDP的增長速度為5％的目標，然后就需要召集社會各界人士進行實用性商談，來制定一個具體而詳細的計劃。當然大家會有很多不同的計劃，但通過一段時間的商談，肯定要找出一個大家認為最有效率的、最合理的計劃，并用這個計劃來達成已經設定的目標。至于為何要讓GDP保持5％的年增長率?為何要連續增長五年?真實的經濟發展是不是可以用GDP這種指標來衡量?甚至為何要發展經濟?對于諸如此類的前提性問題的回答，顯然就不僅僅是實用性商談能夠解決的問題了，一旦對實用問題已經確定的目標本身有了疑問，那么商談就要轉向倫理一政治商談。倫理一政治商談要解決的問題是“什么對我們從長遠而言是有價值的、好的東西?”即針對政治共同體所要確定的價值目標本身是什么來提問。還以經濟發展為例，我們要問，純粹的經濟發展真的是我們大家所需要的么?每年5％的GDP增長率能夠給我們帶來幸福嗎?從長遠來看，這樣的增長(而非發展)對我們(包括我們的后代)而言是好的嗎?對這些問題的回答遠比實用性商談復雜，這牽涉到太多歷史、意識形態、傳統等等因素，而回答這些問題的前提是我們能夠對諸如“我們究竟是誰”、“我們究竟需要什么”、“什么才是幸?！边@樣的集體認同問題做出回答。這樣的問題顯然已經不是一個主觀偏好的問題了，不是說“我想怎樣就怎樣”，而是要回到歷史、回到傳統，運用理性來分析什么才是真實的需要。在倫理一政治商談中，決定結果的那些論據的基礎，是對我們歷史地傳承下來的生活形式的自我理解的“詮釋學澄清”。但是，僅僅有實用商談與倫理一政治商談仍不足以提供立法的合法性基礎，因為這兩種商談都還欠缺正義的維度。經濟發展如果損害了大多數人的權利怎么辦?經濟發展如果以犧牲一些無辜的人(哪怕這些無辜的人不是“我們”這個政治共同體中的成員)的生命為代價還具有合法性么?對這些問題的回答是在道德商談中完成的，道德商談所要討論的不是一個目的—手段之效率問題，也不是討論什么對于“我們”這個特定共同體從長遠看是“好的”問題，而是要討論什么對所有人都同等的好的問題。道德規范是一種可普遍化的規范，一條或一套法律規范如果不具有至少不和道德的可普遍化原則相矛盾的性質，這樣的法律規范就不具有有效性。在道德商談中，“一個特定集體的種族中心視角擴展為一個無限交往共同體的全面視角，這個共同體的所有成員都設身處地地把自己放在每一個成員的處境、世界觀和自我理解之中，共同地實踐一種理想的角色承當?！笨梢?，道德商談的有效性要強于實用商談與倫理商談，在法律制定的程序性保障層面上我們只能基于道德商談的視角，只有通過對具有普遍意義的商談原則的法律建制化，現代民主法治國家的合法性根基才能夠得到保障，現代法律也才能夠不至于在多元社會中逐步喪失社會整合的有效性基礎。
責任編輯：王之剛
法律與生活論文范文第4篇
[關鍵詞]法律;社會;形式合理性;實質非理性
[作者簡介]沈紅云，華中師范大學社會學系碩士研究生，湖北武漢430079
[文獻標識碼]A
一、韋伯法律社會學的思想背景
馬克斯·韋伯(Max Weber，1864—1920)，德國著名社會學家，也是現代一位最具生命力和影響力的思想家，公認的社會學三大奠基人之一。
韋伯的學術生涯以法律研究為開端，雖然其后的學術重心日漸轉向其他更加廣泛的領域，但對法律的關注和研究卻一直貫穿于其思想的始終。由于韋伯是德國人且一直生活在德國，德國的文化傳統和社會的意識形態也一直貫穿在他的學術思想當中。
由于德國主張容克地主專制，主張走農業資本主義道路，成為德國工業發展的嚴重障礙，而德國中產階級是經濟上升的力量，但是領導和治理國家方面又缺乏政治上的成熟，韋伯基于審慎的觀察和思考作出了自己的選擇：出于對德意志民族國家的使命感和對歷史的責任感，他自稱在國家利益上是“經濟的民族主義者”;而在國家政治生活中自我期許“以政治為志業”[1](p3)。韋伯很清醒地認識到，現時代是一個理智化、理性化和“脫魅”的時代，已沒有任何宗教先知立足的余地，他作為一個以政治為志業的人，只能依照責任倫理，即理性化的、充滿意義的秩序去行動。
另外，卡爾·馬克思，作為19世紀中葉的德國思想家，其獨特的智慧和思想體系對韋伯的影響也是深遠的。
馬克思生于1818年，先于韋伯近半個世紀。1867年《資本論》第一卷正式出版，馬克思的資本主義理論進入德國，并逐漸產生巨大影響。1894年《資本論》第三卷出版，當時韋伯30歲，正值他的學術興趣從歷史學轉向經濟學，受到了馬克思《資本論》出版而引發的種種大討論的影響。韋伯的主要思想觀點和世界觀是在19世紀后期形成的。作為一名社會學者，韋伯受到了幾種思想體系的影響，他要創立自己的理論體系，不可回避地要與馬克思進行“對話”，通過與馬克思社會學思想的爭論來明確自己的立場，確立自己的合理性。
韋伯關注合理化所帶來的悖論，即價值理性和工具理性不可避免的沖突，而兩者的共同點是對于資本主義制度之下人性的關懷。韋伯認為資本主義是一種形式上的合理性，而不是一種實質上的合理性;是一種目的意義上的合理性，而不是一種價值意義的合理性，西方世界對意義的追求將會產生出一種理性化的、充滿意義的秩序[2]。
二、韋伯形式合理性法律的基本內容
(一)形式合理性法律
對于法律，韋伯在《經濟與社會》的第二部分《經濟、諸社會領域及權力》中開篇就寫道：“當我們談及‘法律’、‘法律秩序’或‘法律陳述’時，我們必須特別注意法學著眼點和社會學著眼點之間的區別。”[2]他認為法理學家的著眼點在于法律構成的正確性，而社會學家則是從社會經濟學角度來界定的，即法律指稱對各種產品和設施的實際支配權的分配狀況……這些支配的權力是以事實上的承認為基礎的[3]。在韋伯看來，法律只是一套秩序，一套具有某種特定保障措施從而有可能在經驗上實施的秩序。所謂“有保障的法律”指存在著一套強制性機構，存在著一個或更多的人，他們的特別任務就是為了實施規范的目的而時刻準備使用特別提供的強制手段(法律強制)[3]。
另外，在韋伯的法律研究中，法律是一個名為合法性秩序的代名詞。法律與其他形式的規范秩序的區別在于它的強制性。
在給法律下定義時，韋伯很強調法律的強制性，但并不是所有的法律都具有強制性，道德箴言和原理可能是由特定的法律秩序加以陳述的，人們之所以將它們作為一種義務而加以接受，并不是因為它們有事實上的強制。韋伯認為，法律應該是一個社會中的合法性權威的來源[3]。在韋伯的研究框架中，法律的最后一個維度就是“合理性”。
合理性一詞是韋伯法律社會學的一個關鍵概念。實際上，韋伯對西方社會理性化狀況的分析，很大程度上正是通過對合理性的法律的考察進行的。
韋伯將合理性分為實質合理性和形式合理性兩類。形式合理性具有事實的性質，是用于表達不同事實之間的因果關系的概念。他把形式合理性主要界定為手段和程序的可計算性，歸結為一種客觀的合理性。如科學、技術、資本主義、現代法律、官僚體制等都體現了這種純粹形式的合理性。實質合理性具有價值的性質，是從某種目的上看的意義合理性、價值、信仰等[4]。
韋伯認為，形式合理性的法律完全不同于實質合理性的法律。所謂合理的法律就是立法、執法、司法都是在一般的法律原則和規則指導下的活動;不合理則是相反情況。實質合理性的法律表現在有關法律的決定是依據一般的規則，而不是根據案件的具體情況中的道德、宗教、倫理等法律之外的因素判斷，體現了法律原則本身的道德、倫理和政治等因素。形式合理性的法律則與上述情況不同，它主要指的是法律活動的形式符合理性或理智的一般要求，其形式合理性主要表現在：第一，秩序本身是由法律、法規支配的，法律、法規與道德倫理分離，這樣，事物的實質內容和程序狀態就都是合理性的。形式合理性的“形式”首先就是具有一般性普遍性內容的法律法規以及規章，構成了社會秩序的基礎。同時，一切法律行為，包括立法、執法、司法，也都是由法律法規支配和控制的。在這種情況下，個人的權利和義務被明確的、普遍的并能夠被證實的原則確定下來。第二，法律的高度體系化。體系化就是法律思想發展的成熟階段才能夠出現的情況。它意味著通過人的理性活動和邏輯思維，把經過分析的法律判斷統合為一個邏輯清晰、內在一致的嚴密的法律體系，使法的原則表現為一個完美無缺的系統。第三，法律分析的邏輯形式。以往的法律實踐實質和程序兩個方面，都要尊重事實的形式特征。一方面，事實要依賴一定的形式標準確定，如說過一句話、簽過字等形式要件，對事實的確定都是重要的;另一方面，要用抽象的邏輯分析的手段，使法律關系抽象化，建立和運用固定的法律概念都要依靠邏輯方法。第四，立法與司法、程序
法與實體法、法律現象與一般事實分離?？傊?，形式合理性的法律是完全由人的理智控制的制度模式[4]。
借助于法律是如何制定以及如何產生的，韋伯將不同的法律制度進行了涇渭分明的劃分，即法律是既可以非理性地發現和制定，也可以是理性地發現和制定。他將法律劃分為：形式非理性的、實質非理性的、形式合理性的、實質合理性的四種類型。形式合理性的法律可能在“外在”的意義上或“邏輯的”意義上都是“形式的”[4]。韋伯對法律形態的分類采用的是他的理想類型的方式。
實質非理性法的典型例子是韋伯的稱為“卡迪司法”的法律運作方式。這是一種通過對與案件相關的法律、倫理、情感以及政治因素的綜合考量來特別地對每個案件作出判決的法律運作方式，其實質性在于它并不在原則上區分裁決的法律與非法律依據，其非理性的方面在于裁決過程并不依賴任何規劃或者普遍性原則。實質理性法的典型例子是韋伯所謂的“宗法制司法系統”，這種系統經常在與神學相關的法律教育中出現，它的特點在于通過統治者的立法來實施，具有倫理基礎的政策。其實質性在于它的目的并非創設一個理性法律系統，而是體現了宗教或者倫理對個體與法律秩序的要求;其理性的方面在于它建構了一種純粹理性的決疑法，更多地傾向于學者不受限制的理智主義需要，而非群體關心的實際需要。形式非理性法的典型例子是根據神喻宣判處理糾紛的程序。這種程序一般存在于早期社會的糾紛解決中，其形式在于任何微小的對程序性規則的違背都會造成整個程序的無效，而其非理性的方面在于其神明宣判的特征。形式理性法的典型例子是由羅馬法衍生的現代民法。韋伯認為，這類法律具有以下五個特征：(1)每個具體的法律判決都是抽象的法律命題在具體的事實情境的應用;(2)在每個具體案件中都可以通過法律邏輯由抽象的法律命題推演出判決;(3)法律必須在事實上或者形式上構成一個“無縫的”法律命題系統，或者至少被視為一個這樣的系統;(4)任何不能用法律術語理性地解釋的東西都是在法律上無關的;(5)人類的一切社會行為都必須被視為對法律命題的應用或者違背，因為“無縫的”法律系統的結果必然是對社會行為的無縫的法律秩序化。顯而易見，形式理性使法律能夠像一臺具有理性技術的機器一樣運作，這與其他三種法律類型的運作方式形成了鮮明的對照[5](p381-403)。
同時，在韋伯的社會理論中，形式合理性法律還是一定的法律發展在歷史過程的一個鏈條。從理論上法律的發展階段看，法律經歷了：第一，由法律先知們向大眾進行魅力型的“默示”階段;這個階段.由先知宣告法律的內容。第二，法律由一些“法律貴族”制定和發現階段。第三，法律由世俗和神圣的權力強加于公眾階段。第四，由受過系統的專業法律教育的專家制定法律并依靠嚴密的邏輯分析適用法律階段。所以，法律經歷的這四個階段，是法律的形式的品質從受魔法制約的形式主義和受默式制約的非理性的結合體中發展起來，經神權政治和世襲制度制約的實質理性和無形式的目的理性的道路，發展為法的專業化的系統性和形式理性[4]。
(二)形式合理性法律的意義和一般條件
形式合理性法律對現代資本主義的經濟生活有很大的意義。韋伯從兩個方面來說明了這個問題：一方面，形式的理性的法律具有相當高的可預計性與在內容上的預防能力。其中，可預計性最為重要，因為工業的資本主義必須指望法律秩序功能的穩定性、安全性與求實性，即法律辨認與行政理性的、原則上可預計的特性。否則，便會缺乏那些對大資本主義的工業企業不可或缺的可預計性的保證。換句話說，現代西方法律運作像技術性的手段，具有高度的可預計性，是現代西方工業的、企業的資本主義必不可少的支柱。它提供了每個參與經濟活動的目的理性的行動者一個明確的游戲規則，讓他可以計算自己的運作空間、法律后果與行動機會。而這種可預計性就是現代西方社會的特征，它體現在生活的各個領域里，將整個世界除魅化[5]。
另一方面，因為法律是社會的產物，是社會制度之一，因此，法律的運作難免會與政治的支配形態產生關聯，即政治的支配形態能給法律提供一個怎樣的活動空間，這決定著法律的形式特征[6]。在韋伯的分析中，他認為西方工業資本主義的特征是形式的、理性的，這剛好符合形式的理性的法律的需要。
韋伯認為西方國家是一個理性化國家，因為它是透過官僚制來行使支配的。而官僚制是專家化、技術化的組織，立基在形式的理性的實定法的基礎上。也即是說，西方國家具有明顯的形式理性化的特征，擁有高度的可預計性。
在韋伯的研究中，官僚制度與合乎理性的法律是資本主義工業化社會的兩大基石。官僚制被用來指現代社會實施合法統治的行政組織，是一種高度理性化的組織機構的理想類型。在政治上，官僚組織是行政機構;在經濟上，官僚組織是資本主義經濟的企業制度。同時，韋伯還認為，在資本主義國家，官僚組織還是一個具有技術專長的官吏階級，具有形式合理性法律所需要的特征：(1)保持個人自由，僅僅在職務范圍內服從命令;(2)處于一個等級化的職務體系中;(3)有明確的權力及其范圍;(4)根據契約任職，擔任官職是出于個人的自由選擇;(5)任人唯賢……總之，由于資本主義國家的官僚制度具有高度的形式主義特征，符合工具理性的基本需要，而且，非常注重行政技術效率，行政管理人員具有高度的專業知識和技能，因此，在西方資本主義國家行政管理人員都是依據法律法規辦事，不會在公務活動中夾雜個人好惡，排除了個人的感情因素，使一切事物都成為可計算、可預測、可控制的，形成了一個非個人性的具有高度形式合理性特征的官僚機制[4]。而且，這樣一來，也推動了西方資本主義的社會民主，而民主政治的要求就是法律面前人人平等。正是由于西方資本主義社會的特征，為形式合理性法律提供了一個可發展的空問。
按照韋伯的分析，也就是說形式合理性法律可以為西方資本主義國家的發展提供絕對的保證和最大限度的自由，而西方資本主義國家的社會狀況也剛好滿足了形式合理性法律生存的要求，能給形式合理性法律提供一個可發展的空間。
相反，在西方國家以外的非資本主義國家，它們的社會狀況就不符合形式合理性法律的發展條件，這些國家的法律都是實質的非理性的法律。為此，韋伯還舉例分析了許多非西方世界的國家的法律來證明他的觀點，其中最具代表性的就是中國社會的法律。
在韋伯的眼里，中國的帝王具有絕對的自由裁量權，近代的工業資本主義發展所需要的理性的、可預計的行政與法律并不存在，自由裁量高于一般法，民事的私法相當缺乏，沒有個人自由權與私有
財產權的規定，行政與司法定位分離，家長制的法律與司法，停留在“卡迪審判”的階段，追求的總是實質的公道，而不是形式的法律，沒有專業的法律階層，沒有系統的法學思想(如自然法思想)，法律外的道德與政治的考量，始終超越法律內部的思考。從秦漢一直到明清，中國傳統法律一直都沒有多少改變，民間的調解與長老的審判、倫理的考量重于法律的考量;在官方的家產制審判，重視的同樣是實質的正義而不是形式的法律，為官者應視百姓為赤子，做個人民的父母官。所謂的“卡迪審判”，說明了父母官主導的中國法律與司法的運作，恰恰是建立在“考慮個案牽涉的人是誰”的原則之上，像所羅門王的審判一樣，重視的是法律外倫理道德的智慧與公道，考慮當事人具體的個人狀況與社會關系，而不是根據概括的、形式的法律來審判，法律與道德難分之外，法律與政治、行政也難分，中國傳統法律司法始終沒有獨立運作的空間，具有實質的不理性的特征，充滿自由裁量與不可預計性。中國的法律一直停留在西方中古社會的法律發展階段[7](p7-8)。
三、分析
從韋伯對法律和形式合理性法律概念的界定中可以看出，韋伯的法律思想具有一個明顯的特征——價值中立。韋伯比較強調法律的可操作性和預期性，認為執法者在執法時不應帶有任何的倫理判斷或其他的價值判斷。這在法律實踐中無疑是不可能的，只能屬于一種理想的追求。因為任何制度或法律都是一定意識形態下的產物，研究任何制度或任何法律，都不可忽視其結構背后的概念。
韋伯的形式合理性法律還有一個重大特點，就是將法律等同于一整套規則。在韋伯看來，法律是一種秩序性的制度，即一定共同體成員主觀上認可的整套觀念，人們的行為符合這些規則就是守法，否則就會受到強制性措施。這一點與他的價值無涉似乎有點矛盾。因為既然是規則，就不可避免帶有感情色彩，因為規則就是一定意識形態下的反映，是社會某種發展階段的產物。
雖然韋伯非常標榜形式合理性法律，認為只有它才能給資本主義社會發展最大的空間和自由，但實際上，形式合理性法律應該只能算是一個理想類型。在西方國家，盡管按照韋伯所說的是實行官僚制度，擁有專業的、技術的組織，具有明顯的形式的理性的法律的基礎，但是畢竟法律的實際運作是由其承擔者來執行的。而且，在西方，完全的形式合理性法律也很有局限，它忽略了社會文化和傳統的因素，誠如韋伯自己所說，形式合理性法律在很大程度上是法律理論家的內在學術需要的產物，并不真正是資本主義國家社會發展的直接后果和條件。
對于中國的法律，韋伯的評價也有一定的合理性。因為傳統中國是一個注重禮的國家，所謂“鄉土中國”，很多時候法律和政治處于無為的狀態[8](p60-70);而且，長老統治在傳統社會中確實是主要的，只要是個人不能解決的問題，基本上都是由長老們來裁決，很少交由司法部門(衙門)來管理的，除非是很嚴重的長老們也不能擅自做主的案件才上交到司法部門(衙門)，這在當時也是社會發展階段的需要所然。一個社會的法律文化是不可能突然出現，也不可能跳躍著前進，它有一個發展的過程。但是，即便如此，也不像韋伯所說的完全憑一個人的好惡來解決紛爭，長老們也是要依當地的習俗和慣例來判斷是非，因為社會秩序的穩定就是依靠當地的習俗和慣例來進行維護的。到了現代，中國的法律與韋伯所評價的狀況相比就相差甚遠了，已經擁有了很完備的法律體系和組織，執法人員也都擁有專業的法律知識，但即使這樣，也不能像西方那樣實行完全的形式的合理性法律。
四、小 結
就如前文所說，韋伯的學術在很大程度上受到當時德國社會狀況的影響，也受到馬克思的影響，因此，他的思想在今天雖然仍有很大的借鑒意義，也為我們研究法律提供了一個很好的視角和模式。但是，畢竟韋伯所處的時代與我們很遙遠了，他的思想與我們所處的社會也是有差距的。而且，韋伯在分析西方社會法律和非西方社會法律時，在方法上存在著文化內和文化間的比較的混淆。對于西方社會法律的發展，韋伯采用的是文化內的比較，突出了西方社會發展的獨特性和先進性，而在分析中國社會法律的發展時，卻是將中國傳統法律與西方現在的法律相比，采取的是文化間的比較方法，這樣做只能更加凸顯西方國家的優越性和獨特性，對于法律研究是沒多大用處的。韋伯只是強調他的形式合理性法律的優越性，卻忽略了法律是社會的產物，任何時候研究法律都不能脫離社會結構和狀況，否則是無意義的。
實際上，韋伯的法律社會學帶有很強烈的彰顯西方現代社會的法律類型的獨特性和西方社會資本主義先進性的色彩，尤其是他分析中國的法律時，把西方文化里長久以來的二元對立的思考方式發揮得淋漓盡致，卻忽視了法律是一定社會的法律，離開了社會基礎，法律的研究是沒有意義的。
[參考文獻]
[1]韋伯.法律社會學[M].康樂，簡惠美，譯.桂林：廣西師范大學出版社，2005.
[2]William.試比較馬克思與韋伯社會學思想——以資本主義研究為例[EB/OL].http：//blog.sociology.cn，200l—01—01.
[3]董翔薇.論馬克斯·韋伯法律社會學研究中的方法論基礎[J].學術研究，2004，(7).
[4]葛洪義.理性化的社會與法律——略論韋伯社會理論中的法律思想[J].比較法研究，2000，(3).
[5]劉思達.經典社會理論中的法律：馬克思、涂爾干、韋伯與法律社會學[A].高鴻均，馬建銀.社會理論之法：解讀與評析[c].北京：清華大學出版社，2006.
[6]大衛·M·楚貝克.法律與資本主義的興起[EB/OL].時飛，譯.http：//www.legahheory.con，2004一12—27.
[7]林端.韋伯論中國傳統法律——韋伯比較社會學的批判[M].臺北：三民書局，2003.
[8]費孝通.鄉土中國[M].北京：三聯書店，1986.
[責任編輯：戴慶瑄]
法律與生活論文范文第5篇
關鍵詞：法律與道德；婚內強奸；法律；道德
上海某被告孫某因對其妻犯強奸罪，被浦東新區法院做出一審判決有期徒刑三年，緩刑三年，作為上海“首例婚內強奸案”，引發民眾熱議。隨著宣判終結和時間推移，社會大眾對此案的關注度日趨消散，但這并不妨礙筆者對其進行學理思考。2006年10月，河南籍在滬工作者孫某與金某結識，金某雖不喜歡孫某，但在其父逼迫下于2008年9月與孫某辦理結婚登記，雙方婚后從未同居，財產歸各自所有。2010年3月，金某起訴離婚，同年5月，法院駁回離婚之訴，雙方也未上訴。2010年6月，孫某到金某工作單位叫出金某，強行將其帶上出租，駛至暫住地，采用言語威脅、毆打等手段，強行與其發生性關系。次日公安機關接警后至現場解救出金某并抓獲孫某。金某同月再次向浦東法院提請離婚，7月法院做出離婚判決。
一、法律與道德之間的關聯與沖突
“婚內強奸案”是上海第一個現實案例，究其根本，無非在探討一個命題，事件本身到底該由法律剛性制裁還是道德柔性調控？著名學者胡適說：“一個骯臟的國家，如果人人講規則而不是談道德，最終會變成一個有人味兒的正常國家，道德自然會逐漸回歸；一個干凈的國家，如果人人都不講規則卻大談道德，談高尚，天天沒事兒就談道德規范，人人大公無私，最終這個國家會墮落成為一個偽君子遍布的骯臟國家。”先生此話無異于把矛頭指向了法哲學中最常見的一對詞語，法律與道德。
在社會規范體系中，法律與道德作為兩種重要的調整手段，從不同方面、以不同方式、通過不同機制對社會生活的不同領域發揮不同的影響和作用[1]。兩者作為不同的行為規范，發揮作用的領域、調整的社會關系不盡相同。道德規范并不像法律那樣，以文字的方式把它相對固定下來，而是依靠人們內心的信條、外界的監督、公序良俗的傳承對人們加以約束。正如康德所說：“世界上有兩件東西能夠深深地震撼人們的心靈，一件是我們心中崇高的道德準則，另一件是我們頭頂上燦爛的星空。”良好的道德規范是區別人類與其他動物的重要標志，對道德的遵守象征人類社會所有成員對于美好事物的愿景。在某種程度上，對于道德的自我強制只是一種選擇，人們的意志相對自由。而法律恰恰相反，由國家立法機關制定，國家暴力機關做后盾，但凡有違反它的行為發生，就必須接受懲罰?，F行法律若要讓廣大群眾心悅誠服，就萬萬離不開道德的檢查與審視，法律與道德絕非互不相干的存在，兩者在縱向的經線上有著一定的關聯與契合。
簡單來看，法律是個小集合，道德是個大集合，彼此存在包含關系。二者在大多數場合下在各自軌道中運行良好的常態并不代表它們之間沒有碰撞與沖突。例如今年3月廣州白云區一男子跳樓欲輕生，圍觀群眾見狀紛紛起哄，慫恿其跳下，男子經煽動后情緒不穩，遂跳樓，狀極慘。單純從道義與良知的層面對看客們進行價值判斷的話，他們的確應該接受良心不停的拷問與譴責?？墒堑赖侣刹⒉幌穹赡菢?，具有強制執行力，縱然他們嚴重影響了社會風氣，張揚了一種惡的存在，擾亂了一定的社會秩序，然而法律在這種惡面前，卻是蒼白無力的。法律與道德的沖突是真實存在且無法避免的，合法性和合理性的追問也由此展開了新的一章。“在人類社會數千年的歷史發展中，幾乎再難找到比道德規范與法律規范的關系更為復雜的問題了。”[2]243法律的外在性決定了它他律的屬性，正如道德的內在性只能由自律來達成。法律作為維持社會正義的最后一道堤壩，以嚴厲和極端的面目呈現在世人眼前，駐守著整個社會最低限度的秩序與安寧，保護人們的財產、生命安全。因此，“慎刑”這個悠久的字眼在當今社會依舊沒有失去它原有的色彩。西方的許多國家賭博業、紅燈區往往受到法律保護，即使這些擾亂社會風氣的行當同時也遭到道德者們的抨擊，違反道德的行為不一定屬于違法犯罪的范疇，在這種意義上，法律與道德之間有些時候存在著不可調和的沖突。
二、行走在道德法律的邊緣：婚內強奸案事件分析
在一個女權主義思想逐漸興盛的國度，“婚內強奸”這一敏感而新鮮的話題無疑是在國內輿論界投下了一枚重磅炸彈。此類行為究竟屬于法律規制的對象還是道德調整的范疇，責任歸咎的不同模式將直接導致案件結果的兩重天。“人身上的每一種功能都是他借以判斷他人相同功能的尺度。我借自己的視覺判斷你的視覺，借自己的聽覺判斷你的聽覺，借自己的理性判斷你的理性，借自己的恨判斷你的恨，借自己的愛判斷你的愛。”[3]15對于司法從業人員來說，道德是一件人云亦云的事情，不同的社會主體之間從小接受的教育、賴以生存的環境、膜拜信仰的宗教可能千差萬別，一百片樹葉就有一百種形態，道德的判斷依據價值取向不同，使得人們在司法實踐時很難將其列為案件決斷的標準。
陳興良教授對于“婚內強奸”是如此看待的，“從法解釋學的觀點而言，‘奸’字并非指一般的性行為，而是特指婚外性行為。我國刑法中的強奸罪當然難以容納婚內強奸。甚至‘婚內強奸’這一說法本身就是一種借喻。”[4]陳興良教授從語言學的基本文字含義著手，把“婚內強奸案”置于道德衡量的模板上，主張“婚內無奸”的學術觀點。他認為按照現行刑法不能認定其為強奸罪，而是否應當將其入罪，并不在本文所討論的范圍之內。這是一個法解釋學的問題，與法價值論無關。夫妻之間互相具有同居義務，即使其中一方有違反配偶意志的性交行為，也不能與傳統意義上的強奸相提并論，法律此時此刻對于夫妻雙方私人生活不恰當的介入，未免有狗拿耗子多管閑事之嫌。應當注意到的是，“法律處于政治和道德之間，政治表現的是力，道德表現的是理，法律是理和力的結合。因此，也存在法律不可能、不應該和不需要介入的道德領域。”[5]347自然法不能代表道德律，二者在廣度上雖然有時刻擴張自我、吞食對方領土的對峙，但二者的外延是絕對不同的。
回歸至案件本身，“上?；閮葟娂榘?rdquo;是否能歸劃歸入道德的范疇？不妨從案件本身進行分析，加深我們對它背后蘊藏的法理理解。第一，《中華人民共和國婚姻法》第8條明確規定：“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。”；第11條：“因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起一年內提出。”金某與孫某到婚姻機關進行過結婚登記，金某即使是在父親的逼迫下結婚的，一年內她也沒有提請撤銷之訴，同時二人并無婚姻無效的狀況，婚姻應認定為合法有效，受法律保護。第二，《中華人民共和國刑法》第236條第1款明確規定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”乍一看，其中的婦女并未排除掉丈夫與妻子一類主體。不過，正如陳興良教授所指，“奸”字指的是違反婚姻契約本身，對配偶不忠的婚外性行為。流傳至今的一些文言歷史正傳中，我們依稀能夠透過歷史看到古代文人才子流連花樓、娶妻納妾的風流韻事，男性擁有三妻四妾是身份地位的象征。在女性地位低下的古代，雖則妻妾有別，然與妻或妾交合，卻依舊不能稱之為“奸”，只有對于沒有名分的雙方，才能稱之。緣何在男女地位嚴重不平等，妻妾身份懸殊的古代，都沒有把奸字套用在坐擁鶯鶯燕燕的男子身上，反而到了現代，卻引申出“婚內強奸”的矛盾名詞？如果單純奉法而尊，那么丈夫對妻子進行強奸行為時，妻子是否就能對丈夫的暴力犯罪采取防衛行為，以致導致丈夫傷亡都不負刑事責任？配偶間的性生活已然成為婚姻法中一個合理的應然部分而存在，如果因此而入罪的話，當然違背了前置性法律《婚姻法》的初衷：夫妻之間負有同居的權利與義務，有悖社會常理。第三，“上?；閮葟娂榘?rdquo;原本只是一起違反道德的日常事件，它的存在并不能引發許多具有關聯性的違法行為，婚姻關系存續過程中，“婚外情”、“小三”、“包二奶”等很多婚姻外的不良社會現象尚且由道德管控調整，法律作為硬性手段，對待“婚內強奸”的強行介入，大有凌駕于道德之上的趨勢，真是一個令人警惕的信號。
三、對號入座：“婚內強奸”歸于哪邊
當婚內強奸行為躍入人們視線，成為一個新話題，潛藏在深處的法律所承載的不僅僅是一起案件那么簡單。強行給予法律與道德冠以一個非此即彼的名頭，未免有失偏頗。新自然法學派認為，二者盡管功能、作用、適用范圍各不相同，但尚無明顯的界限可循。制定法應當是“良法”，而道德是衡量實在法善惡的標準。法律是社會道德“看得見的符號”，沒有社會道德意識的支持，法律可能僅僅是寫在官方文件上的空洞詞句[5]381-397。撇開這層千絲萬縷的聯系不談，法律獨有的強制懲罰性也不能隨意擴大，它的每進一步，勢必使得公民的選擇自由權后退一步，道德不能否定法律的效力，同樣，法律不能過多的干預精神層面的信仰，法律體系內部并不可能全部消除不道德的事物。目前看來，婚內強奸行為在法律沒有明確規定的情況下，將其納入犯罪領域未免太過上綱上線，將其劃歸至道德調整的范疇應當更為科學與嚴謹。
參考文獻：
[1]吳漢東.法律的道德化與道德的法律化[J].法商研究，1998（2）.
[2]西原春夫.刑法·儒學與亞洲和平：西原春夫教授在華演講集[M].濟南：山東大學出版社，2008.
[3][英]亞當·斯密.道德情操論[M].余涌，譯.北京：中國社會科學出版社，2003.
[4]陳興良.婚內強奸犯罪化：能與不能——種法解釋學的分析[J].法學，2006（2）.
[5]于改之，周長軍.刑法與道德的視界交融——西原春夫刑法理論研討[C]//馮軍.法律與道德的分離與融合.北京：中國人民公安大學出版社，2009.