完善勞務派遣立法措施論文范文第1篇
2008年12月15日,西門子公司因同意支付13.45億美元的罰款,結束了自美國《海外反腐敗法》誕生以來全球最大的一筆因商業賄賂洐生的罰單。西門子案表明,商業賄賂犯罪已成為世界性的犯罪。
一、我國反商業賄賂犯罪法律法規梳理
我國于1993年施行的《反不正當競爭法》第一次立法禁止商業賄賂行為。 1996年11月,國家工商行政管理總局發布的部門規章《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》明確了商業賄賂的內涵與外延。將商業賄賂定義為經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。
刑法將商業賄賂犯罪歸于“妨害對公司、企業的管理秩序罪”及“貪污賄賂罪”中。商業賄賂罪涉及8種罪名:(1)非國家工作人員受賄罪(第163條);(2)對非國家工作人員行賄罪(第164條);(3)受賄罪(第385條);(4)單位受賄罪(第387條);(5)行賄罪(第389條);(6)對單位行賄罪(第391條);(7)介紹賄賂罪(第392條);(8)單位行賄罪(第393條)。
2008年由最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》首次明確了商業賄賂的主體也包括醫療機構中的國家工作人員、非國家工作人員、醫生、學校及其他教育機構中的國家工作人員、非國家工作人員、教師等,平息了司法界、理論界對教師、醫生是否為商業賄賂犯罪主體的爭論。
2005年我國加入了《聯合國反腐敗公約》,除了對外國公職人員或國際公共組織官員行賄予以保留外,其他的條款我國都遵照執行。
二、我國反商業賄賂法律體系存在的不足
(一)反商業賄賂立法體系不完善,商業賄賂罪未能獨立設罪
我國目前還沒有制定有關商業賄賂犯罪的單行法律,反商業賄賂規定散見于各種法律、法規、政策性文件中,法律體系散亂,上位法和下位法之間缺少必要的銜接和內在的統一。刑法雖然將八種犯罪納入商業賄賂罪,但商業賄賂罪只是對商業流通領域內發生的賄賂行為的一種理論概括,僅具有學理研究意義,而并非一個獨立的罪名。
(二)商業賄賂的賄賂范圍定性不清,造成懲戒商業賄賂的疏漏
刑法將商業賄賂的賄賂范圍限定于財產,《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》將商業賄賂的賄賂范圍限定于財產性利益,而從國際立法來看,《聯合國反腐公約》及《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》規定的賄賂的范圍均包含非財產性利益。將賄賂范圍局限于財產性利益,不利于打擊以非財產性利益為手段的商業賄賂行為。
(三)商業賄賂行政制裁手段不足
我國《反不正當競爭法》第22條規定:經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品,構成犯罪的,依法追究刑事責任;不構成犯罪的,監督檢查部門可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款,有違法所得的,予以沒收。20萬元的最高罰款限額懲治力度太小,已跟不上時代的發展,亟需修改。
(四)對商業賄賂犯罪的規制存在不足與過剩兩個缺陷
商業賄賂犯罪是一種貪利型的非暴力犯罪,世界各國一般不以剝奪生命作為懲罰。但我國刑法對受賄罪配置了死刑,這樣的刑罰配置顯然有些過剩。另一方面,刑法對商業賄賂罪的規制又存在不足。刑法的附加刑包括罰金、剝奪政治權利和沒收財產。罰金刑在懲治和預防商業賄賂犯罪中具有重要作用,但是,我國的罰金刑過于寬松。此外,沒收財產的適用范圍也過窄,附加刑未能發揮應有的作用。
三、完善我國反商業賄賂法律體系的建議
(一)在刑法中將商業賄賂罪獨立設罪
首先,制定一部單獨的《反商業賄賂法》立法時間長、工作量大,不利于盡快治理愈演愈烈的商業賄賂犯罪。其次,單行法的立法必須依賴于刑法中確立商業賄賂罪的概念,所謂“綱舉目張”,只有刑法將商業賄賂獨立設罪,特別法中的民事、行政、刑事責任才能統一。因此,當務之急,是要在刑法典中將商業賄賂罪單獨設罪,以糾正長期以來混同的業務賄賂與商業賄賂的錯誤認識。
(二)重視罰金刑、運用沒收財產刑,完善刑法立法
在完善刑法上,一是廣泛配置罰金刑,對8種商業賄賂犯罪行為無論情節輕重均配置罰金刑。二是發揮沒收財產刑對于預防和懲治商業犯罪的作用,對嚴重的商業賄賂犯罪應配置沒收財產刑。三是將商業賄賂的賄賂范圍由財產擴大到非財產性利益。四是增設“對外國公職人員或國際公共組織官員行賄罪”,使刑法與《聯合國反腐敗公約》接軌。
(三)加大行政處罰力度,增設資格刑
目前對商業賄賂的制裁存在偏重刑事制裁,而經濟制裁不足的缺陷,立法機關有必要修改對商業賄賂經濟制裁的規定,制定較為合理的經濟處罰尺度,加大商業賄賂犯罪的經濟成本,從而減少商業賄賂的發生。此外,還應當廣泛采用資格刑,犯罪分子一旦被判處資格刑,就意味著暫時或永久被逐出市場,資格刑對于預防商業賄賂犯罪有特殊的作用。建議有關立法機關在反商業賄賂立法過程中,重視資格刑的設置,設定限制經營范圍、剝奪經營資格、剝奪資格證書、剝奪執業資格等懲罰手段來規制商業賄賂犯罪。
(張曉濤,1957年生,江蘇淮安人,江蘇省社科院法學所副研究員。研究方向:外商投資法、并購法、經濟學、移民法、合同法)
完善勞務派遣立法措施論文范文第2篇
摘要：目前，我國賄賂犯罪刑事立法存在罪名體系滯后、法網疏漏和入罪門檻過高等立法弊端，不利于保護法益和打擊犯罪。借鑒域外刑事立法經驗，我國賄賂犯罪刑事立法的未來調適方向既要注重嚴密刑事法網，又要注重刑罰緩和。具體而言，應以行為為中心構筑我國賄賂犯罪罪名體系，調適賄賂犯罪具體個罪的犯罪構成，增設“收受禮金罪”，逐步走向廢止賄賂犯罪死刑的征途。
關鍵詞：賄賂犯罪；刑事立法；調適方向；域外經驗；受賄罪；收受禮金罪
作者簡介：仝其憲 （1974-），男，河南濮陽人，忻州師范學院法律系講師，安徽大學法學院刑法學博士，研究方向：刑法學。
引言
腐敗不僅是國家政權的蛀蟲，也是社會的一大毒瘤，亙古至今為廣大民眾所深惡痛絕。我們的黨和國家歷來十分重視反腐敗的治理問題，從建國后前30年間僅有“貪污罪”一個罪名“一統天下”，到1979年刑法典勾勒出“貪污罪與受賄罪”雙軌并立，再到1997年刑法典設貪污賄賂罪專章的格局演進，不難看出，我國編織的反腐敗刑事法網走過了從粗疏到細密的曲折歷程，形成了較嚴密的反腐敗刑事法網和多元制罪名體系。當前，隨著我國反腐敗向縱深發展，習近平總書記在十八屆中央紀委二次全會上指出：要堅持“老虎”“蒼蠅”一起打，既堅決查處領導干部違紀違法案件，又切實解決發生在群眾身邊的不正之風和腐敗問題?？倳洈S地有聲的講話充分顯示了新一屆中央領導集體反腐倡廉的堅定決心和工作方略。這標志著我國新一輪的反腐倡廉序幕已經拉開，為此，全國上下掀起了聲勢浩大的反腐浪潮，一批批“老虎”“蒼蠅”等腐敗分子紛紛落馬，不同程度地受到黨紀國法的嚴厲懲處。然而，在反腐倡廉的工作方略中，我國賄賂犯罪的刑事立法罪名體系卻顯得紊亂，對腐敗犯罪的懲治并不得心應手，仍存在較為明顯的立法疏漏。如何修正與完善我國的賄賂犯罪罪名體系，逐步加快國內立法與國際一體化的進程，實現廉潔政治的愿景目標，成為我們面臨的一個重要課題。
一、我國現行賄賂犯罪刑事立法的疏漏
我國現行《刑法》分則第八章專設了貪污賄賂罪一章，規定了12個具體罪名，有關商業賄賂犯罪的罪名則設置在破壞社會主義市場經濟秩序罪一章中。時隔幾年，2009年頒布的《刑法修正案（七）》增設了利用影響力受賄罪。接著，2011年頒行的《刑法修正案（八）》作了較大的修正，不僅提高了巨額財產來源不明罪的刑事處罰力度，而且增設了對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。針對這些賄賂犯罪，規定了管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑與罰金、沒收財產等刑罰方法，并設置了單位犯罪的處罰規定。從單一制裁到多元制裁，從關注在職公務人員到兼顧離職公務人員，從關注公務人員到兼顧公務人員的近親屬及其關系密切的人，從關注利用自身職權賄賂到兼顧利用他人職權賄賂，初步構筑了較為完備而細密的賄賂犯罪罪名體系；“兩高”又通過多部有關賄賂犯罪如何適用法律的司法解釋，進一步明確與細化了我國賄賂犯罪的法律適用問題，使之更有章可循。但對比《聯合國反腐公約》的諸多規定，結合現階段我國反腐敗形勢中出現的新情況、新問題，我國現行賄賂犯罪的刑事立法仍有諸多疏漏。
1.現行賄賂犯罪刑事立法體系滯后，法律不周延問題顯現。一方面，我國賄賂犯罪罪名體系較為紊亂，立法分散。盡管現行刑法專門設立貪污賄賂罪一章，但又將商業賄賂犯罪另設立于破壞社會主義市場秩序罪中。立法之所以作出如此安排主要在于，前者侵犯的客體為公職人員的職務廉潔性，而后者侵犯的客體為公司、企業或其他單位的正常管理秩序，并且立法者為其配置了輕重懸殊的法定刑。實際上，商業賄賂在我國改革開放之后的幾十年期間呈愈演愈烈之勢，其涉案數額之大，危害后果之嚴重，并不亞于公職人員的賄賂犯罪。而立法者卻因犯罪主體有別而將其分屬于不同章節，并相應地為其配置大相徑庭的法定刑。不僅如此，立法者以是否為國家工作人員為區分標準，將侵占型犯罪切分為貪污罪與職務侵占罪，將挪用型犯罪切分為挪用公款罪、挪用特定款物罪與挪用資金罪；立法者以犯罪主體為自然人還是單位，將受賄罪分解為受賄罪（犯罪主體為自然人）與單位受賄罪（犯罪主體為單位），將行賄罪分解為行賄罪（犯罪主體為自然人）與對單位行賄罪（犯罪對象是單位）；立法者以私分對象不同設置了私分國有資產罪與私分罰沒財物罪。其實，無論哪一類型的受賄罪或行賄罪，其罪質并無二致，只不過犯罪主體或犯罪對象不同而已。這些過分細膩的立法努力，徒增立法分散與立法繁雜，加大司法成本，將簡單的問題復雜化，如此勢必引發司法實踐中犯罪定性不必要的而且無味的糾纏，其法律效果很有限。
另一方面，雖然有關賄賂犯罪的罪名體系已相當完備，但法律仍有不周延之處。例如，社會上存在的“感情投資型”賄賂行為，造成大量的“腐敗犯罪暗數”就是一明證?！案星橥顿Y型”賄賂行為往往打著“交友”或“慰問”的名號，以“紅包”為載體，趁逢年過節或紅白喜事之際給公務人員送上一份祝福，行賄人此時并無謀利之約，只不過是一種超前感情投資。其實，醉翁之意不在酒，雙方都心知肚明，心照不宣地以后多為關照即是。但是，根據現行刑法規定，行賄罪的成立條件有“為謀取不正當利益”的要求，而收受型受賄罪有“為他人謀取利益”的構成要件要素，這就使得“感情投資型”賄賂行為以當前的賄賂犯罪為參照系難以入罪，使其長期游離于法律之外的“灰色地帶”，而成為“漏網之魚”。
隨著反腐工作的深入開展，大批腐敗分子受到嚴厲懲處。根據全國檢察機關辦理賄賂案件的統計數據，2005年為6042件，2006年為7088件，2007年為8045件，2008年為8805件，2009年為9875件，可以看出賄賂犯罪案件一直處于上升趨勢。這雖然表明我國在打擊賄賂犯罪方面取得很大成效，但同時也映射出近年來我國賄賂犯罪并未得到有效遏制，反而呈現上升之勢。這里除了我國社會管理體制與監督乏力等方面問題外，主要原因之一還在于現行的賄賂犯罪刑事立法不足以實現懲治與預防此類犯罪的目的。
2.現行賄賂犯罪刑事立法保護范圍狹窄，法網不嚴密突出。就刑事立法內容而言，雖然我國賄賂犯罪罪名繁多，體系可謂龐大，但刑法保護的范圍過于狹窄，犯罪對象類型單一，法網不甚嚴密，導致諸多嚴重的腐敗行為被排除在犯罪之外，這樣的刑事立法難以滿足保護法益與維護秩序和懲治賄賂犯罪的需要?，F行賄賂犯罪的犯罪對象仍然限定于“財物”，這與《聯合國公約》中行為客體為“不正當好處”的基本精神相差甚遠。以賄賂犯罪中最為重要的受賄罪為例，根據我國刑法規定，受賄罪的犯罪對象僅限定于“財物”，即有價值意義的物品。但隨著社會的發展，這種赤裸裸的即時“權錢交易”行為已逐步退居“二線”，被一些富有隱蔽性的非法交易行為所代替，像為國家工作人員本人或第三人設定債權、股權，免除所欠債務，免費提供勞務，免費為其提供出國旅游、留學，免費為其提供住房使用權，免費為其裝修住房，免費消費，調動工作，招工轉干，提拔職務，甚至于提供性服務等一攬子“免費午餐”，其花樣不斷“與時俱進”。嚴格而論，這些非法利益無法直接等同于刑法上的“財物”，進而也不符合受賄罪的犯罪構成，無法以受賄罪論處，這就出現了受賄罪立法設置的嚴重疏漏。而域外國家和地區很多立法例已經將賄賂范圍拓展為財物、財產性利益和非財產性利益。相反，我國現行受賄罪的對象仍然囿于“財物”而原封不動，明顯落后于當今世界反腐敗的立法與司法進程，極不利于我國當前正在深入開展的反腐倡廉工作方略。不僅如此，其他賄賂犯罪的行為對象也限定于“財物”，其保護范圍同樣過于狹窄。
3.現行賄賂犯罪刑事立法入罪門檻過高，打擊半徑過短。首先，承擔著打擊賄賂犯罪重要使命的受賄罪，其犯罪構成的設定過于嚴格，從而使大量的非法交易行為游離于刑法之外而無法懲處。根據我國刑法規定，受賄罪有三種基本行為方式，一是索取型受賄，即利用職務之便索取他人財物；二是收受型受賄，即利用職務之便，非法收受他人財物，為他人謀取利益；三是斡旋型受賄，即利用他人職務之便，為謀取不正當利益，索取或收受請托人財物?？梢?，收受型受賄的必要條件是為他人謀取利益，可以是非法利益也可以是合法利益在所不問，如果行為人只受賄而不為他人謀取任何利益，則應當排除受賄罪的成立。而斡旋型受賄成立的必要條件是為請托人謀取不正當利益，如果謀取的是正當利益，則也應當排除受賄罪的成立。如此設立受賄罪的犯罪構成，會為查處和追究現實生活中的許多腐敗交易設置意想不到的法律障礙。與此同時，也為許多腐敗分子提供了規避法律制裁的“平臺”，助長腐敗分子利用各種手段大肆進行非法交易，而這種非法交易僅僅與“為他人謀取利益”拉開適當距離，就足以掩蓋其丑惡行徑。難怪一些腐敗分子被追訴之后在法庭上仍然振振有詞地辯解，并沒有為他人謀取任何利益，而所收受的錢財至多算是游離于法律之外的“灰色收入”。很明顯，受賄罪構成要件的上述設置實有畫蛇添足之虞，使得入罪門檻過高，構成犯罪的難度增大，導致腐敗行為承擔刑事責任的風險和法律成本降低，不當地縮小了打擊面，極不利于國家腐敗治理。從經濟學角度考量，控制與預防犯罪最有效的途徑就是降低犯罪人的所得利益回報和增加法律成本，當腐敗行為成為一種高收入回報而所面臨的法律成本最高代價只不過是行政制裁或無制裁時，這種風險就無法威懾和阻止犯罪人實施犯罪，相應地刑法打擊和預防賄賂犯罪的功能就會蕩然無存。其次，行賄罪與受賄罪作為對向犯占據著打擊賄賂犯罪的半壁江山，行賄人慣用于“糖衣炮彈”催生了大量的受賄罪，因而，有力打擊行賄行為也是遏制賄賂犯罪的有效途徑之一。然而，行賄罪的犯罪構成要求“為謀取不正當利益”才能成立該罪，那么，嚴格而論，行為人是為了謀取正當利益而給予國家工作人員財物的，無論數額再大，也無法以犯罪論處，這就將“感情投資型”的行賄行為排除于犯罪圈之外，助長了大量非法交易行為的發生。
二、域外國家和地區賄賂犯罪刑事立法實踐分析
每一個民族的法律都根植于其賴以生存的文化傳統，但同時也不應排斥吸納或借鑒異國民族的法律文化。放眼國際視野，深入考察發達國家和地區有關賄賂犯罪刑事立法相對成熟的立法經驗，洞察賄賂犯罪刑事立法的國際發展趨勢，有利于我國賄賂犯罪刑事立法的完善。
與我國一衣帶水的日本，近代深受德國的影響，逐步構筑了龐大的大陸法系刑法體系。日本現代刑法典于1907年4月24日公布，1908年10月1日生效施行。幾經修訂，形成了完善的受賄罪體系，在受賄罪的種類、構成條件及量刑等方面頗具特色。在受賄罪的種類上，日本刑法典規定了一種類型7個具體罪名，即單純受賄罪、請托受賄罪、事前受賄罪、向第三者提供賄賂罪、加重受賄罪、事后受賄罪與斡旋受賄罪等。從這7個具體受賄罪中可以看出：其一，犯罪主體為公務員或仲裁人或將要充當公務員的人或曾任公務員的人。其二，犯罪行為表現為要求、約定或收受賄賂的行為，或者從事不正當行為或不從事應當從事的行為，或者對現在或將來違反職務義務的行為要求、約定或收受賄賂的行為。其三，賄賂的內容表現為與職務行為具有關聯的不正當報酬的利益，即凡是能夠滿足人的欲望或需要的利益，都是賄賂，賄賂除了財物、財產性利益之外，還包括其他非物質性利益。其四，量刑方面，日本刑法對受賄罪的處罰較為輕緩。單純受賄罪、事前受賄罪、事后受賄罪、向第三者供賄罪與斡旋受賄罪等都是處5年以下懲役。請托受賄罪處以7年以下懲役。加重受賄罪處1年以上有期懲役。盡管日本的有期懲役最高達15年，但在司法上對賄賂罪的追訴很輕?？梢?，日本刑法對受賄罪的規定較為完備詳盡，幾乎涵蓋了所有的受賄行為，體現了刑事法網嚴密而處罰輕緩的特點。
德國是大陸法系的集大成者，頗具哲學思辨風采的法律學說享譽世界，是主要的法律輸出國?，F行德國刑法典淵源于1871年5月15日的《德意志帝國刑法典》，為了適應不斷變化的情況和需要，該法典幾經修訂，不斷趨于完善。德國刑法典在職務犯罪中規定了受賄罪和加重受賄罪，不僅要求行為人將利益作為職務行為的“回報”而予以要求、約定或收受，而且也包括行為人向第三者接受、要求、約定利益，并規定了索賄和行賄的特別嚴重情形。其犯罪主體為公務員、仲裁員或法官。其犯罪行為不僅包括行為人為第三者要求、約定或收受利益的行為，而且還包括公務員使對方向第三者提供利益的行為。賄賂的內容為利益，這里的利益不僅指對一般職務行為的具體回報，也指對一般職務行為的抽象回報。在量刑上較為輕緩，一般為5年以下自由刑或罰金刑。
我國臺灣地區的刑法也規定了較為完備的賄賂犯罪，在賄賂犯罪的種類上，主要包括不違背職務的受賄罪、違背職務的受賄罪、受賄而違背職務罪、違背職務的行賄罪、準受賄罪等5個具體罪名。詳言之，其犯罪主體為公務員或仲裁員。其犯罪行為表現為對于職務上行為或預以職務上之行為或違背職務之行為，而要求、期約或收受賄賂或其他不正當利益。其行為客體表現為賄賂或不正當利益。這里的賄賂指的是金錢或其他可以金錢計算的財物，而其他不正當利益指的是賄賂以外的所有足以供人需要或滿足人的欲望的有形或無形的利益。顯而易見，這里的不正當利益非常寬泛，既包括物質上的利益，也涵蓋非物質上的利益。在量刑上處罰也較輕緩，只有受賄而違背職務罪最高可以處無期徒刑，其余各罪均是刑期不等的有期徒刑，各個賄賂犯罪均配置了罰金刑。
縱觀上述國家和地區的賄賂犯罪刑事立法實踐可以發現：其一，適應實踐需要。發達國家和地區對賄賂犯罪的刑事立法基本上都經歷了一個較長時期的發展歷程而逐步趨于成熟和完善，形成如今的立法狀態并非空穴來風，而是與其經濟、政治、文化與社會發展水平相適應。所以在與中外立法實踐相比較時如何完善我國的賄賂犯罪刑事立法，并不能脫離中國的國情與立法環境。其二，刑法保護周密。發達國家和地區對賄賂犯罪的懲治建構了以行為為中心的罪名體系，可謂法網嚴密，層次分明，對接無空隙。其三，刑罰輕緩，刑種多樣。發達國家和地區對賄賂犯罪一般都規定了較為詳盡而有層次的刑罰，針對不同層次的罪行給予不同輕重的刑罰處罰，無一例外都無死刑配置?？傮w而言，刑罰均趨于輕緩。
三、我國賄賂犯罪刑事立法的未來調適方向
結合上述國家和地區先進的立法經驗與啟示，省思我國賄賂犯罪刑事立法疏漏，進而對我國賄賂犯罪刑事立法進行前瞻性調適，有利于打擊和預防賄賂犯罪的滋生，促進國家政治的廉潔清明和社會經濟的健康發展。
1.以行為為中心構筑賄賂犯罪罪名體系?；趥鹘y文化與立法慣性的影響，我國刑事立法無論是瀆職犯罪，還是貪污賄賂犯罪，抑或其他類型犯罪大都采取了“多層次立法模式”。這種立法模型體現在賄賂犯罪中就是以犯罪主體的不同，將受賄犯罪、侵占型犯罪和挪用型犯罪等拆分為若干個具體罪名，這可謂一級切分。還有二級切分，也即是以犯罪對象是自然人還是單位，將受賄犯罪、行賄犯罪和私分型犯罪等又進一步切分。如此切分模式不僅直接導致一些關聯性具體罪名分屬于不同的章節，顯得刑事立法較為分散，而且也必然導致原本屬于同一性質的犯罪行為，卻出現司法上適用罪名的不同，相應地量刑也差別懸殊，引發理論上的悖論與司法上的諸多困惑。
詳而言之，這種切分罪名現象首先出現實質上為同一行為而以不同罪名認定，并予以不同處罰。也就是說，相同或相似的法益不能得到刑法同樣的保護，人為地分層論級，與刑法面前人人平等原則相背離。例如，同樣是將數額較大的財物據為己有的行為，行為人具有國家工作人員身份，按照刑法規定以貪污罪論處，法定最高刑可以處死刑；而行為人不具有國家工作人員身份，則以職務侵占罪處罰，最高只能處15年有期徒刑，這就呈現對同一行為處罰“生死兩重天”的差別。與此同時，也折射出我國對公有制經濟與非公有制經濟刑法保護力度的天壤之別，這在社會主義市場經濟日趨完善的情勢下，顯得不合時宜，因為非公有制經濟同樣也是市場經濟不可或缺的有機組成部分。不僅如此，這種切分犯罪現象還會導致司法上適用罪名的諸多困惑和障礙。其中最為典型的莫過于“國家工作人員”的司法認定問題。因為區分行為人是否具有國家工作人員身份，是適用賄賂犯罪最基本也是最重要的認定問題，它直接關乎到具體個罪的定性問題。不管是立法者還是司法者都要在此問題上花費大量的精力和心血，或絞盡腦汁地一再頒布立法解釋和司法解釋，或花大力氣去收集證據，以進一步查清國家工作人員的身份。但事與愿違，無論怎樣努力均難以達到完滿，國家工作人員的身份問題仍然糾纏不清。實際上，隨著我國市場經濟向縱深發展，多元經濟相互融通之下，呈現出大量的“似是而非”人員，既非國家工作人員，也非非國家工作人員，而是游離于兩者之間。例如，國有控股企業的管理人員的身份認定問題就曾長期分辨不清，疑惑難解。更有甚者，國家工作人員的身份與非國家工作人員共同實施犯罪的，究竟是以身份定性還是以主犯定性，又與號稱“絕望之章”的共犯問題糾結在一起。不論是理論界還是實務界對此聚訟不斷，真可謂“斬不斷，理更亂”。
如果舍棄賄賂犯罪的“多層次立法模式”，上述諸多的困惑與沖突將會迎刃而解，這就暴露出我國賄賂犯罪罪名體系設置的根本缺陷之所在?！盁o行為則無犯罪”早已成為現代刑法處理犯罪問題的最基本歸責要求，刑事立法規制的是犯罪行為，而不應首先判斷行為人的身份，也不應首先考慮刑法所保護的財產的性質，更不應首先考慮犯罪對象的問題。對同一行為施與同樣的刑法保護，構筑以行為為中心的“單層次”立法模式，將成為我國賄賂犯罪罪名體系的未來調適方向。如此，既可以扭轉我國賄賂犯罪刑事立法上的罪名紊亂問題，也可以消解司法上的諸多困惑，節省有限的司法資源，還可以避免同行為異罪或異罰的畸輕畸重現象，切實遵循刑法面前人人平等原則。
2.調適賄賂犯罪具體個罪的犯罪構成。為適應社會形勢的發展，從微觀上對我國賄賂犯罪的具體個罪的犯罪構成進行適度調適顯得日趨必要。其一，逐步將賄賂犯罪的犯罪對象“財物”拓展至“不正當利益”，擴展我國打擊腐敗犯罪的范圍，嚴密刑事法網。這不僅與《聯合國反腐敗公約》的基本精神相契合，而且也與域外很多國家和地區賄賂犯罪的規定相一致，從而能夠構建反腐敗問題的國際對話平臺。其二，將“斡旋型受賄”從受賄罪中分離而成為獨立的“斡旋受賄罪”。傳統刑法將斡旋型受賄置于受賄罪中，使之成為第三種基本形式，客觀地講實屬不當。一方面，普通型受賄罪的本質是利用本人職務之便，而斡旋型受賄罪是利用他人職務之便。另一方面，收受型受賄要求“為他人謀取利益”，而斡旋型受賄不論是索取還是收受請托人財物，都要求“為請托人謀取不正當利益”?？梢?，兩者的犯罪構成差別很大，將其混同難以確定具體罪名標準。最后，作為獨立罪名的“利用影響力受賄罪”實質上就是一種非國家工作人員的斡旋受賄，而斡旋型受賄是一種國家工作人員的斡旋受賄，兩者遙相對應，一方獨立成罪，而另一方卻“寄人籬下”，有失罪與罪之間的平衡與協調。其三，將“感情投資型”行賄入罪化。在司法實踐中，行為人為了日后獲得關照，往往向國家工作人員進行預期“感情投資”，這種行賄行為具有較強的隱藏性，而且與社會生活中的正常人際交往交織在一起，難以區別。如何判斷其行為的性質，成為理論界和實務界難以解答的一大疑問，也是其難以入罪的根源所在。對此，香港的《防止賄賂條例》有關規定給我們提供了可資借鑒的立法模型，該條例在受賄罪之一的公務員索取與收受利益罪中將公務員可以接受的好處區分為“私交友好處”與“非私交友好處”兩類，并以一定的“金錢數額”作為判斷罪與非罪的標準。對于前者，按照社會通念，禮尚往來的金錢數額在人們可接受的預測可能性范圍之內，可視為個人間的饋贈；對于后者，以一般社會通念，其往來的金錢數額遠超過人們可接受的預測可能性范圍之外，人們馬上會聯想到接受好處者一定為身份優勢者，難以排除合理懷疑，那么，這種“感情投資型”的行賄行為就應當入罪化。由于行賄罪有“為謀取不正當利益”的犯罪構成要件，使得大量的“感情投資型”行賄行為不能入罪，從而得不到應有的懲處。一方面，行賄與受賄是一對形影不離的對向犯，沒有行賄行為，受賄行為則必然少之又少，而且行賄行為往往是犯意的發動者，是社會腐敗行為的一大惡源，如果沒有行賄人的屢次誘惑，受賄人就會大幅減少被拉下水的機會。另一方面，這種“感情投資型”行賄行為在社會上造成惡劣影響，不僅污染了社會的法治環境，而且也侵蝕了社會賴以根植的公平正義。再次，《刑法修正案（九）》草案中擬規定為利用國家工作人員的影響力謀取不正當利益，向其近親屬等關系密切人員行賄的犯罪。既然間接行賄行為擬入罪化，那么，這種“感情投資型”的直接行賄行為更應該考慮入罪化。鑒于此，我國刑事立法可以將國家工作人員接受“非私交友好處”，即“感情投資型”行為認定為行賄罪。這樣，既可以將個人間的交友往來與行賄行為區分開來，又可以嚴密刑事法網，有力地懲治真正的行賄行為，從源頭上予以遏制腐敗，也會大幅度減少其他賄賂犯罪的滋生蔓延。
3.增設“收受禮金罪”。據報道，2014年10月27日，全國人大常委會開始審議《刑法修正案（九）》草案，擬對刑法再次修改，其重點之一就是進一步完善反腐敗的制度規定，加大賄賂犯罪的懲處力度。一是對貪污受賄犯罪擬刪唯數額論，原則上規定數額較大或者情節較重、數額巨大或者情節嚴重、數額特別巨大或者情節特別嚴重等三種情況。二是增設“收受禮金罪”?！笆帐芏Y金罪”因為關涉反腐問題而備受關注。擬設置的“收受禮金罪”是指國家工作人員收受他人財物數額較大的行為?？梢?，此罪解決的是向國家工作人員進行感情投資的定罪問題。它不是受賄罪的附屬罪名，而是獨立于受賄罪的新罪名。只要國家工作人員收受他人數額較大的財物，不論是否利用職務的便利，也不論是否為他人謀取利益，都可以構成“收受禮金罪”?！笆帐芏Y金罪”的增設，不僅能夠有力地打擊社會上長期游離于法律邊緣的“感情投資型”受賄行為，一定程度上彌補當前普通受賄罪的立法漏洞，而且有助于凈化社會風氣，營造和諧穩定的社會環境。
4.逐步走向廢止賄賂犯罪死刑的征途。由于我國受傳統文化觀念與歷史慣性的影響以及預防犯罪的現實需要，我國現階段還不具備全面廢止死刑的條件，但嚴格限制死刑和減少死刑已成為當代中國領導層、法律人乃至廣大民眾的普遍共識。中國逐步廢除死刑的基本路徑，首當其沖的是逐步廢止非暴力性經濟犯罪死刑，待條件成熟時再過渡到暴力性犯罪，或者從立法上保留死刑條款，司法上暫時擱置死刑或不判處死刑，待條件適宜時再回歸到立法上廢除死刑，最終達致全面廢止死刑的愿景。
毫無疑問，賄賂犯罪是典型的經濟性、非暴力性犯罪，犯罪人之所以實施犯罪都是基于“權力尋租”而達到斂財或其他需求的主觀目的。應當說，賄賂犯罪理應率先走向廢止死刑的行列。一方面，死刑不是遏制賄賂犯罪的有效手段，死刑對于賄賂犯罪的威懾效應很有限，這可從我國長期以來一直與腐敗作斗爭的實踐得到證偽。雖然我國多年來對賄賂犯罪配置死刑，在司法實踐中對于“罪行極其嚴重”的腐敗分子判處死刑的案例也不少見，旨在嚴厲打擊賄賂犯罪，達到一般預防之功效，但腐敗問題并未得到有效遏制，當下賄賂犯罪仍然呈現高發、多發態勢。另一方面，縱觀域外國家和地區對于賄賂犯罪的刑事處罰均呈現輕緩態勢，不配置死刑。作為負責任的泱泱大國理應作出積極回應，逐步與之靠攏，緊跟世界死刑發展的步伐。最后，腐敗問題的顯現，賄賂犯罪的滋生，有著深刻的社會原因，主要是當前我國正處于轉型時期，社會控制力弱化、管理社會的精細化不夠、監督制約機制不暢、預防腐敗預警機制不健全、干部管理體制滯后、執法不力等諸多因素相互作用的結果。正如李斯特的經典論斷：“最好的社會政策，也就是最好的刑事政策?！币虼?，解決我國腐敗犯罪之沉疴的路徑只能是在完善相關立法的同時做到嚴格監管和嚴格執法，使其逐步得到有效遏制，針對上述社會政策是最有效的路徑選擇，而刑法也只能作為最后手段而保持謙抑的品格。
應當說，在賄賂犯罪形勢依然嚴峻，我國刑法仍對多種非暴力性經濟犯罪配有死刑的立法現狀下，在一段時間內對賄賂犯罪的死刑廢止還不符合實際，這需要日積月累，逐步促成廢止死刑的條件?！缎谭ㄐ拚福ň牛凡莅副Ａ袅藢V賂犯罪的死刑就足以印證了這一點，但這并不能表明死刑將長期存在下去。隨著社會經濟的發展，人權保障的理念與實踐進一步嵌入人心，待廢止死刑的條件慢慢成熟之時，賄賂犯罪必然會逐步走向廢止死刑的征途。
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完善勞務派遣立法措施論文范文第3篇
摘要：碳排放交易可分為自愿交易和配額交易，對于不同類型的碳排放交易，立法應當做出不同的內容規定。我國目前關于自愿交易的規定還不能對自愿交易的買方提供充分的利益刺激，不利于自愿交易市場的培育，因而立法的重點應當是對自愿減排量的買方給予稅收優惠和將買方購買的自愿減排量轉換為配額交易中的碳排放配額以作為對買方的獎勵。在配額交易方面，立法應當首先為碳排放行為設定行政許可，并允許排放配額合法轉讓，為配額交易掃清障礙；此外，還要對配額交易的適用范圍、總量控制、配額的初始分配和監測、核證體系的建設以及法律責任等內容做出相應的規定。
關鍵詞：氣候變化；碳排放交易；立法；自愿交易；配額交易；總量控制；初始分配
在2011年12月南非德班舉辦的《聯合國氣候變化框架公約》第十七次締約方大會暨《京都議定書》第七次締約方會議上，中國政府承諾愿意有條件接受2020年后的溫室氣體量化減排協議。這表明我國開始進入承擔溫室氣體減排國際法律義務的倒計時階段?！笆濉睍r期是我國開展節能減排工作的關鍵時期，快速發展的國民經濟和我國以煤炭為主的能源結構決定了在未來一段時期，我國將不得不承擔非常巨大的碳減排壓力，經濟發展模式的轉變刻不容緩。而我國在以往節能減排工作中慣常使用的行政控制型管理模式已經很難再發揮更大的作用，通過市場機制促進溫室氣體減排成為迫在眉睫的選擇。歷史上，美國針對二氧化硫污染導致的酸雨問題而實施的以二氧化硫排放權為交易標的的“酸雨計劃”對于促進污染物總量控制起到了非常顯著的作用，這表明通過產權交易的形式可以有效彌補行政控制型管理模式效率低下的不足，以更小的成本實現更好的減排效果。這一點經驗值得我國充分借鑒，可以在今后的溫室氣體減排工作中嘗試使用排放權交易的形式，建立我國的碳排放交易市場。
目前，我國多項經濟社會發展政策都對建立我國的碳排放交易市場給予了肯定?！秶窠洕蜕鐣l展第十二個五年規劃綱要》明確指出：“建立完善溫室氣體排放統計核算制度，逐步建立碳排放交易市場?！薄丁笆濉惫澞軠p排綜合性工作方案》和《“十二五”控制溫室氣體排放工作方案》也都明確表明要逐步建立碳排放交易市場，開展碳排放交易試點，建立自愿交易機制，加強碳排放交易支撐體系建設?？梢哉f，目前我國碳排放交易市場的建設已經具備了較為優越的政策環境。但這并不意味著我國已經具備了完備的碳排放交易體系，這是因為政策的規定僅僅為碳排放交易掃清了思想觀念上的障礙，而沒有涉及碳排放交易市場的構成、建立碳排放交易市場的步驟和碳排放權的商品屬性等具體而重要的問題。上述這些問題的解決，需要建立明確的管理部門、設立相應的管理資質、確立清晰的管理目標、制定嚴格的法律責任，因而需要立法的積極參與。
一、碳排放交易的分類
根據交易是否具有法定的強制約束力，碳排放交易類型可以分為強制性碳交易和自愿性碳交易。強制性碳交易也稱配額交易，是指在總量控制的前提下，交易雙方以其依法承擔的碳排放配額或指標為交易客體的交易方式。在強制性碳交易中，買方直接購買賣方已經獲得的碳排放許可配額。而自愿性碳交易是指個人或團體在沒有法定強制減排責任的前提下，自愿購買其他個人或團體通過技術創新、提高能效等行為而形成的碳減排量即減排信用的行為。自愿減排交易的自愿性，主要是通過買方所體現出來的。因為其在自愿交易市場上購買減排信用，并不受法律的強制約束，而通常是出于自身的公益訴求或其他原因（如為了承擔企業的社會責任、樹立良好的公眾形象、積累碳排放交易市場上的經驗等），使用自愿減排信用抵償其在生產生活中產生的碳排放。
交易形式的不同決定了立法對其規制的方向和內容應當有所差別。配額交易的實施以溫室氣體排放總量控制為前提，當國家政府確定了一個時期內的溫室氣體排放總量控制指標之后，就可以通過行政許可的方式將總量控制指標分解，并分配給該國家政府所管轄的企業，對獲得的配額指標，企業可以自己使用以滿足自己的排放需求，也可以將剩余的排放配額出售給其他配額不足的企業。實施配額交易，必須由國家政府確立一個明確的溫室氣體排放總量控制指標，否則配額交易無法進行。因此配額交易立法的重點內容應是總量控制指標的確定和初始配額的分配。而自愿交易是企業在自愿的條件下購買其他社會主體產生的減排信用的交易，因此如何激發企業自愿購買減排信用的積極性以及確保社會主體產生的減排信用具有真實性、可靠性和準確性就成為自愿交易立法的重要內容。
二、自愿交易立法的基本框架
我國是《京都議定書》所列的非附件一國家，根據《京都議定書》所確立的“共同但有區別的責任原則”，我國作為發展中國家不承擔《京都議定書》第一承諾期的溫室氣體減排義務；德班會議形成的決議也表明在《京都議定書》第二承諾期中國不承擔溫室氣體減排的國際法律義務。因此我國并未向國際社會承諾溫室氣體總量減排，也未向國際社會表明任何溫室氣體總量減排指標。但這并不代表中國不參與溫室氣體減排，在2009年召開的哥本哈根氣候大會中，中國作為國際社會中負責任的大國明確提出了到2020年，我國單位GDP碳排放要在2005年的水平之上削減40%至45%，此即所謂的“碳強度”指標?？梢?，在目前的溫室氣體減排國際事務中，我國強調的是“碳強度”這個概念，而非碳排放總量，這是最為符合廣大發展中國家發展權益的溫室氣體減排方式。因此，我國目前不能以溫室氣體排放總量為標準控制我國的溫室氣體排放，否則會對我國的經濟發展帶來嚴重制約。由此決定了至少在《京都議定書》第二承諾期這個階段中，我國對碳排放交易不能確定明確的全國性溫室氣體排放總量。但通過市場機制減排溫室氣體又是大勢所趨，因而目前最為適合我國盡快開展的碳排放交易形式是自愿交易，除了能夠對溫室氣體減排起到一定效果外，自愿交易還能夠對企業將來參與強制性配額交易起到“練兵”的效果。我國的碳排放交易立法應當首先對自愿交易形式進行規范。
（一）關于自愿交易的現行立法
關于自愿交易，我國目前已經有比較具體的規定予以規范。2012年6月13日，國家發改委發布實施了《溫室氣體自愿減排交易管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），其重要內容之一是使經核證的溫室氣體自愿減排量具有國家信用。根據該《暫行辦法》的規定，社會主體采取措施獲得的自愿減排量須經發展改革部門的審核，這樣的減排量與以前的完全由第三方審核機構單方面出具報告認可并簽發的減排量相比，市場可信度或者說產品的品質將出現質的飛躍，這對企業或個人購買減排量無疑是一個較大的激勵。因而該《暫行辦法》的發布實施對于規范國內的溫室氣體自愿減排工作具有重要的作用。
但《暫行辦法》的發布實施并不能解決自愿交易遇到的所有問題。目前自愿交易在我國遇到的最大困難莫過于交易數量不足，企業開展自愿交易的積極性差。我國已經建立了100多所環境或碳排放權交易所，但絕大多數交易所都處于無米可炊的尷尬局面，北京、天津、上海等幾個城市的交易所自成立以來，所進行的碳排放交易也是屈指可數。究其原因，是因為自愿交易難以為自愿減排量的買方帶來直接的經濟收益。自愿減排雖然可以對減排量的賣方帶來可觀的經濟收益，但對買方來講，其直觀效果一般僅限于企業形象包裝和宣傳，表明企業勇于承擔社會責任，提高企業在公眾心目中的地位和形象。如果自愿交易不能為企業帶來稅收減免和財政補貼等優惠措施，購買的減排量也不能轉換為配額交易中的配額，則自愿交易的數量必定不會有多大，其對減少溫室氣體排放所能起到的作用也不會很大。2009年全球碳市場交易量達到87億噸二氧化碳當量，其中自愿減排交易量不到1億噸，僅占1%?？梢?，自愿交易立法的重點內容除了如《暫行辦法》所規定的賦予經核證的溫室氣體減排量以國家信用之外，還應當包括自愿交易的鼓勵和刺激機制。而關于鼓勵和刺激機制的內容，是《暫行辦法》難以涵蓋的內容。
《暫行辦法》是國家發改委發布的部門規范性文件，其效力及權威性都較低。根據我國《立法法》的規定，部門規范性文件并不屬于其所稱的“法”，其很多權限均受到《立法法》、《行政許可法》和《行政處罰法》等法律、法規的限制，因而《暫行辦法》的實施難以具備較高及穩定的法律效力。這一局限性體現在以下三個方面：
第一，《暫行辦法》第二十四條和第二十七條分別規定交易機構、對自愿減排項目進行審定的機構及對產生的自愿減排量進行核證的機構，須通過注冊地所在省、自治區、直轄市的發展改革部門向國家主管部門備案。從嚴格管理的角度來講，交易機構及第三方核證機構的業務素質對自愿減排量的真實性、準確性以及交易秩序的良好性都具有非常重要的作用，對上述機構理應進行嚴格的資質管理，設定嚴格的資質審批條件和程序。但由于我國《行政許可法》明確排除了部門規章和部門規范性文件設定行政許可事項的權限，致使《暫行辦法》無法對交易機構及第三方核證機構開展資質管理，而只能以備案制勉強應付，管理的嚴格程度大打折扣。
第二，根據《立法法》第八條的規定，關于稅收的基本制度，只能由全國人大及其常委會通過制定法律的形式予以規定，從而否決了部門規章和部門規范性文件在缺乏上位法依據前提下自行創設稅收優惠措施的權力。因而《暫行辦法》也無法規定對自愿減排量的買方給予稅收減免優惠的措施。
第三，激勵自愿減排交易的重要措施之一是規定買方可以將其購買的自愿減排量在配額交易體系中轉換為一定量的溫室氣體排放配額，以滿足企業發展的排放需要或者用于增值后的出售。而這一措施實施的前提是上位法已經創設了完備的溫室氣體配額交易制度。然而在我國目前還沒有一部法律、法規設立溫室氣體配額交易制度.《暫行辦法》對此也只能望洋興嘆。
可見，僅依靠《暫行辦法》的規定仍然難以推動自愿交易市場的發展，我國仍需要不斷完善自愿交易立法。目前，國家相關部門正在推動《應對氣候變化法》的研究和起草工作，筆者認為，該法應當承擔起搭建自愿交易立法基本框架的重任。
（二）《應對氣候變化法》關于自愿交易的框架內容設想
關于自愿交易，《應對氣候變化法》應當對以下幾個方面的內容進行創設性和框架性的規定：
1。明確規定國家鼓勵溫室氣體減排量的自愿交易。關于自愿交易的法律規定，其內容主要是鼓勵和刺激自愿交易的開展，因而需要首先在該法的總則部分表明立法者對自愿交易的基本態度，即明確規定國家應當通過制定、實施稅收、財政等方面的措施鼓勵溫室氣體減排量的自愿交易。這樣一條規定的作用在于為法律、法規規定具體的鼓勵措施提供立法依據。
2.建立從業機構的資質和從業人員的職業資格管理制度。自愿交易中的從業機構主要包括對自愿減排項目進行審定的第三方機構、對自愿減排量進行核證的第三方機構和交易機構。如前文所述，上述從業機構對于自愿減排量的準確性、真實性和自愿交易市場秩序起到至關重要的作用，因而國家管理部門必須對其從業能力進行嚴格把關，并對其日常從業行為進行嚴格的規范化管理。因而有必要對從業機構實施資質管理，設定嚴格的行業準入條件和監督管理措施。而根據我國《行政許可法》的相關規定，在我國的法律體系中，只有法律和行政法規可以設定需要在全國統一實施的資格、資質類的行政許可，因而《暫行辦法》作為部門規范性文件無權對從業機構的資質進行設定。在此，《應對氣候變化法》作為全國人民大表大會常務委員會發布的法律，有權根據《行政許可法》的授權對從業機構的資質進行設定，并規定相應的監督管理措施。
從業機構要具備相應的業務能力，必須具備一定數量且具有相應業務素質的專業技術人員，因而還需要對從業機構中從事審定、核證等技術工作的從業人員進行職業資格管理，確保只有符合一定職業資格條件的工作人員才能夠從事自愿減排項目審定和自愿減排量核證等技術性要求較強的工作。而這也涉及資格、資質類行政許可事項的設定權限，根據《行政許可法》的相關規定，只有法律和行政法規可以予以設定。因而這也應當成為《應對氣候變化法》規范的重要內容之一。
關于資質和職業資格，法律除了設定相應的許可事項之外，還應當規定監督管理和處罰的措施。對于違反從業管理規定的從業機構和從業人員，除了處以一定數額的罰款處罰之外，對于違法情節嚴重的，還應當吊銷資質或職業資格。只有如此嚴厲的法律責任規定才能給從業機構和人員施加一個“緊箍咒”，促使他們依法從事相關業務行為。而根據我國《行政處罰法》，只有法律和行政法規可以設定吊銷、暫扣許可證照的行政處罰和多于3萬元的罰款處罰。因此，《應對氣候變化法》應注重立法內容的完整性，在創設相關行政許可事項的同時還應當配套規定嚴格的法律責任。
3.對自愿減排量的買方規定減免稅條款。在自愿交易中，買方一般缺乏購買減排信用的積極性。而一個市場的正常運作則需要買賣雙方的積極參與，缺乏一定數量買方的市場必定無法長久持續存在。因而如何刺激買方購買減排信用的積極性應當是《應對氣候變化法》在立法時重點考慮的內容。筆者認為，對買方實行減免稅優惠是一個重要的經濟刺激措施。對于自愿購買減排信用的企業，可以考慮給予企業所得稅方面的優惠，或者將來對企業征收碳稅時，可以考慮對此類企業減免一定的碳稅。限于《立法法》所規定的立法權限和部門職責的分工，發改委制定的《暫行辦法》無權涉及稅收優惠措施，因而《應對氣候變化法》有必要對減免稅條款進行規定。
4.對自愿減排量的買方給予減排量轉換碳排放配額的獎勵。對自愿減排量買方的經濟激勵措施，除了稅收優惠外，還可以包括對其給予減排量轉換碳排放配額的獎勵。也就是說，買方自愿購買的減排信用除了可以用于中和自己的碳排放之外，還可以通過一定的換算方法，轉換成將來實施的配額交易中的碳排放配額。我國臺灣地區目前自愿交易的參與比例達到56%，一個重要的誘因是“進行了自愿減排的企業，對于過去減少的碳排放量，在臺灣地區未來實施‘總量控制與交易’制度時，可給予碳排放權配額獎勵”Ⅲ。因而如果《應對氣候變化法》能對此作出規定，必定會對我國自愿交易市場帶來巨大的推動作用。
三、配額交易的立法框架
配額交易立法應當是我國碳排放交易立法的主體和重點。如前文所述，盡管我國目前還不具備立即啟動全國性碳排放配額交易市場的條件，但立法應當首先為將來配額市場的運行提供良好的法制環境。筆者認為，關于配額交易，《應對氣候變化法》應當對以下框架內容進行規定：
（一）為碳排放行為設置行政許可
對于配額交易，立法首先要解決的問題是創造配額。目前在我國，碳排放行為沒有受到任何法律的制約，因而是隨意的、自由的。但配額交易的前提是碳排放行為受到了法律的限制，變得不再自由，只有具有配額的人，才能夠排放相應配額的碳。當一種物品具有稀缺性時，才可能具有交易性和流動性。配額交易實際上是對碳排放權利的交易，交易的物質載體就是碳排放許可證。因此，《應對氣候變化法》應當對碳排放行為設置行政許可，規定只有通過行政審批，獲得相應碳排放配額的企業和其他單位，才能夠從事碳排放行為。
另外，我國《行政許可法》第九條規定：“依法取得的行政許可，除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓?！币虼?，《應對氣候變化法》還應當明確規定通過行政許可獲得的碳排放配額可以轉讓，只有這樣，才能為配額交易掃清違法性的障礙。
從法律權利的角度來看，設置行政許可，其實質是賦予行政許可申請者以一定的權利。在碳排放許可中，許可申請者獲得的就是碳排放權。該權利意味著權利主體可以在法律規定的額度內排放溫室氣體，維持自身一定的生產和經營行為。同時，這樣的規定還意味著權利主體可以在自身不需要此項權利的時候，有權將該權利轉讓給其他社會主體并獲得相應的收益。因而法律為碳排放行為設置行政許可，明確碳排放權，也就確定了碳排放權交易所產生的收益的歸屬，而這是開展配額交易的前提基礎。
（二）明確配額交易的適用范圍
由于化石能源的廣泛使用，碳排放行為是社會經濟發展不可或缺的因素，各行各業的發展乃至個人的日常生活都離不開碳的排放。雖然為碳排放行為設置行政許可非常必要，但該行政許可的適用范圍不可盲目擴展至社會生活的各個領域，否則會對正常的社會經濟發展帶來嚴重的阻力。因而有必要通過法律的形式對碳排放許可證的適用范圍作出明確限定，該限定內容實際上也就成為配額交易的適用范圍，因為只有受到許可配額約束的企業才有交易配額的積極性和可能性。對此，我們可以參考歐盟實施歐洲碳排放交易體系（EU ETS）的相關經驗。歐盟關于碳排放交易體系的2003/87/EC號指令中，以附件的形式列明了應當參與排放權交易體系的工業活動的種類，包括能源活動（Energy Activities）、黑色金屬的生產及加工（Production and Processing of Ferrous Met-als）、礦業活動（Mineral Industry）及其他活動。此外，2008年歐盟議會及歐盟理事會通過了指令2008/101/EC，對2003/87/EC號指令進行了修訂，將航空業納入了歐盟排放權交易體系。
之所以能夠通過排放交易的形式削減溫室氣體排放，主要在于各行業、企業之間存在減排成本方面的差異，因而參與減排的行業、企業越多，就意味著尋找減排成本差異的空間越大，交易的機會也就越多。因此對碳排放行為進行行政許可的范圍，既不能過大，也不能過小，否則會導致交易的行業、企業數量不足，交易機會偏小，交易難以進行。對此，可以從我國開展的排污權交易試點中吸取經驗教訓。有學者認為，我國過去開展的城市排污權交易不成功的主要原因以及二氧化硫及水體污染物排污權交易存在的主要問題之一均是試點范圍過小。因而為確保足夠的交易數量，并考慮對實際碳排放量進行監測的難度，筆者認為碳排放許可證的適用范圍應當涵蓋能源、石油化工、黑色金屬冶煉、水泥、玻璃、陶瓷、造紙和自行使用較大功率內燃機作為生產動力的其他企業；此外，為了積極應對歐盟碳排放交易體系將國際航空業和國際海運業納入適用范圍，我國《應對氣候變化法》也應當將航空業和海運業納入碳排放許可證的適用范圍，以促使歐盟對我國航空業和海運業實行豁免。
（三）對配額實行總量控制
確定具體明確的碳排放總量控制目標是配額交易的基礎，配額交易的實質是確保碳排放總量控制目標得以實現的前提下，以最低成本的方式實現碳減排。因而法律在確立配額交易制度之前，必須首先對一個國家或地區的碳排放總量控制指標進行明確。對于我國的《應對氣候變化法》來講，這一點也不例外。但如前文所述，受我國目前客觀情況的約束，我國現階段無法明確國家的碳排放總量控制目標，這一狀態要至少持續至《京都議定書》第二承諾期結束時為止。這無疑提高了我國實施碳排放配額交易的難度。
然而，對于實行總量控制，我國并非沒有指標可以遵循。在能耗計算方面，無論是各級地方政府，還是各類企業，都較為習慣運用標準煤體系，計算自己的能源消費總量或節能量。無論是政府，還是學者，大多對標準煤體系的運用持肯定態度。如有學者認為，在中國運用市場手段控制碳排放，其具體方式不是碳排放配額交易，而是未來可能出現的節能量交易。目前，“十二五”能源消費總量控制目標也已提出。然而關于以何標準進行總量控制，現在還沒有明確的官方結論。但這不能成為阻礙氣候變化立法的理由，不管怎樣，總量控制都是構建碳排放配額市場的前提基礎。筆者建議，《應對氣候變化法》對總量控制的要求應當進行規定，但可以不對總量控制的具體指標進行明確，相關內容可以授權國務院規定。這樣可以有效滿足構建碳排放配額市場對立法的需求，避免因個別問題而拖延整個立法進程。
（四）配額的初始分配
配額的初始分配方式包括有償和無償兩種，有償分配主要是指拍賣的形式。在經濟學上，拍賣是貫徹“污染者付費原則”的最好形式，因為它公平、透明地給予了所有企業獲得排放權的機會，不易滋生權力尋租，而且能夠向企業釋放出清晰的價格信號，將溫室氣體排放量與企業的生產成本相掛鉤，促使企業投資減排措施?！叭欢?，有償分配的方式增加了企業的直接支出，容易引起企業抵觸或者逃離排放交易體系?！币蚨?，從減少企業抵觸情緒、盡快建立排放交易體系的角度來看，在市場創設之初無償分配是較為妥善的配額分配方法。以歐盟碳排放交易體系為例，該交易體系創設之初，歐盟并沒有采用理論上最為完善的有償分配方法，而是以企業自行申報的歷史排放量為依據進行無償分配。其主要原因就是“為了獲得企業界對建立排放交易機制的支持”，“從結果上看，歐盟對企業的妥協，換來了歐盟排放交易機制的快速啟動?！倍搅藲W盟排放交易體系實施的第二階段，允許有償拍賣的份額比例從第一階段的不能超過5%提高到了10%，從201 3年開始實施的第三階段，拍賣將取代無償分配成為配額分配的基本方法。
歐盟的做法對我國《應對氣候變化法》的立法具有重大的啟示意義，筆者認為，通過立法在我國建立碳排放配額交易市場之初，為了換取企業界的支持，也可以暫時實行初始配額的無償分配方法，待政府和企業已經習慣于配額交易，并習慣于將碳排放作為企業決策的重要內容之一時，可以逐漸轉換為有償分配。但我們同時也要注意吸收歐盟在此問題上失敗的教訓，避免重蹈覆轍。在無償分配的問題上，歐盟主要犯了兩個嚴重的錯誤。第一是錯誤地估計了市場對無償分配的配額的需求總量，再加之歐債危機的影響，使市場上可供交易的配額總量遠大于實際需求，造成2008年配額價格“自由落體式”的下滑，從30歐元跌至幾歐分。價格過分縮水，嚴重打擊了排放配額的流動性，使市場機制在溫室氣體減排中的作用大打折扣；第二是使用了不公平的無償配額分配方法。歐盟所采用的無償配額分配方法是“祖父式”分配方法（Grandfather），是基于管制對象歷史碳排放水平來分配配額的方法，根據這樣分配方法，歷史上碳排放多企業獲得的排放配額也多，而歷史排放數據小的企業獲得的排放配額也少。這種分配方法對于采用較新減排技術和設備的新企業來講不公平。相比老舊企業，很多新企業所采用的生產工藝和碳減排設施與技術都較為先進，其歷史排放量相對較低，因而可以獲得的免費初始配額就相對較低；同時，由于技術和設備相對先進，其減排空間也相對較小。而老舊企業因為歷史排放基數大，可以獲得更多的免費配額，同時由于其生產工藝、設備等均較陳舊，因而其較容易實現碳排放總量的下降。這意味著，這些對于氣候不是很友好的老舊企業對碳排放配額的需求要遠遠小于那些生產工藝技術相對先進的新企業，但其反而可以獲得更多的免費配額，甚至可以大量有償出售其免費獲取的配額；而新企業則不得不需要花費大筆資金從碳排放交易市場上購買自己所需的配額。對于新企業而言，祖父式的無償分配方法顯然不是一種公平對待的分配方法。
不僅如此，歐盟從2012年1月1日起將國際航空業也納入到了歐盟碳排放交易體系之中，包括我國33家航空公司在內的2000多家世界各國的航空公司都被強制性地納入該交易體系。在此，祖父式的分配方法將其不公平性進一步擴展到發達國家與發展中國家之間，“對高速成長的發展中國家（包括中國）的航空公司非常不利”?？梢?，祖父式的分配方法也違反了《氣候變化框架公約》和《京都議定書》所確立的共同但有區別的責任原則。故此，在我國《應對氣候變化法》的立法中，應當盡量避免使用基于歷史排放數據的祖父式無償配額分配方法。
對于具體如何分配初始配額，是配額管理的具體問題，隨著管理目標的和市場情勢的變化，為了保證配額的稀缺性，其分配方式有可能隨時發生變化，因而此具體內容不宜由《應對氣候變化法》予以直接規定。但在此問題上，《應對氣候變化法》可以對初始配額分配的原則要求作出規定。筆者認為，這些原則可以包括以下幾項：謹慎分配無償配額原則、逐步縮小無償配額所占比例的原則和公平分配初始配額的原則。
所謂謹慎分配無償配額原則，是指國家主管機關應當在充分調查并掌握充足數據的基礎之上，結合國民經濟和社會發展的需要，對無償配額的總量進行謹慎預估，以確保配額的稀缺性。逐步縮小無償配額所占比例的原則是指根據“污染者付費原則”的要求，國家主管機關應當逐步用配額有償拍賣的形式代替無償分配，使配額在分配之初就能向排放者傳遞清晰的價格信號，督促其投資于節能減排。公平分配初始配額原則是指無論是有償抑或是無償分配，都應當確保社會主體在獲得配額方面具有平等的地位。
由公平分配原則所決定，我國在無償配額的初始分配上不應實行祖父式的分配方法，可以借鑒使用基準式（Benchmark）等更加公平的方法。在無償分配方法的選擇上，歐盟之所以選擇不盡公平的祖父式方法，重要原因之一在于歐盟碳排放交易體系在創建之初時間緊迫，要求一個簡單易行的方案，而相比基準式方法所要求的繁瑣的基礎數據采集和行業基準的確定等要求，祖父式方法以企業自行申報歷史排放數據為基礎，操作起來簡單、易行，實施的成本小。這啟發我國在運行碳排放交易市場之前，應當盡早開展企業相關數據的調查和行業基準的研究工作，以便為碳排放交易市場的運行提供充分的數據支撐。
（五）構建碳排放監測、計量、統計、報告和核證體系
碳排放交易的主體包括買賣雙方和國家主管部門，但僅有這三方還無法構建完整的交易市場體系。碳排放交易市場中的交易客體——碳減排量（減排信用）、碳排放配額都是虛擬商品，交易的真實性和有效性完全建立在對碳減排量和碳排放量的準確監測、計量、核證和統計上，因而從事監測、計量、統計、報告和核證等服務的第三方中介機構是碳排放交易市場中不可或缺的主體。
我國《應對氣候變化法》在立法中應當注重構建完善的監測、計量、統計、報告和核證體系。對從事相關服務的第三方中介機構設定高門檻的行業準入條件，規定嚴格的從業守則和監督管理措施，并輔之以嚴厲的法律責任條款。具體可以通過設定行政許可的方式，對相應機構實施審批制和核準制管理。同時，還應當建立國家主管部門的監測隊伍，時時監測企業排放溫室氣體的行為，確保其排放行為符合排放許可證的要求。
此外，還應當規定信息公開和公眾參與條款，碳排放量的監測、計量和核證數據，應當時時通過國家在線交易平臺予以公開，這樣不僅方便碳排放配額的交易，還有助于公眾監督。
（六）對超過配額排放溫室氣體的行為規定嚴厲的法律責任
配額交易能否順利實施，在很大程度上取決于配額的“強硬度”。如果企業超過配額排放溫室氣體，而國家不能給予嚴厲的法律制裁，則企業會選擇寧可違法排放溫室氣體也不到市場上購買排放配額。這樣配額交易就不能對減少溫室氣體排放起到應有的作用，因而我國《應對氣候變化法》應當對超過配額排放溫室氣體的行為規定嚴厲的法律責任，使企業承擔法律責任的成本支出大于購買排放配額的成本支出。
在法律責任的規定方面，我國法律的表現一向比較謹慎和保守，尤其在涉及處理經濟發展和環境保護的關系方面，立法者總是生怕法律責任過于嚴苛會對企業和社會經濟發展帶來妨礙。因而法律責任的條款一般比較“軟弱”，主要體現為對違法排污行為的處罰偏輕。但鑒于我國目前在節能減排方面承受的巨大壓力，在《應對氣候變化法》的立法中，我們必須摒棄這種不正確的觀念，通過嚴格的法律責任設置確保碳交易的順利實施和節能減排目標的完成。
具體來說，《應對氣候變化法》在設置法律責任條款時應當遵循以下原則，即不能讓違法排放者通過違法排放行為而獲利，否則有利可圖，會促使企業寧可違法被罰也不選擇守法行為。在處罰方式上，可以借鑒歐盟的經驗。歐盟關于排放交易的指令（2003/87/EC）第16規定，各成員國應將每年4月30日之前沒有提交足夠的配額以彌補其上年度溫室氣體排放量的經營者名單公布，并對它們處以超額排放的處罰，并且繳納罰款不能免除其從下一年度分配的配額中提取相應數量數額彌補其超額排放的義務。關于罰款的金額，在第一階段的三年期間采取較輕的每噸二氧化碳40歐元的處罰，從第二階段開始，罰款額升至每噸二氧化碳100歐元。
四、結語
《應對氣候變化法》是我國構建碳排放交易市場的基本法律依據，該法應當搭建起完整的碳交易制度框架。碳交易市場所涉及的法律操作問題非常繁多，不可能在《應對氣候變化法》這一部法律里找到全部的答案。根據我國的立法習慣，全國人大及其常委會制定的法律一般僅就法律實施中重大且具有相對穩定性的問題進行規定。就碳排放交易體系而言，《應對氣候變化法》應當對其中行政許可、行政處罰和諸如允許配額交易、總量控制、配額初始分配等原則性問題做出規定，這樣就能搭建起較為完整的制度實施框架，可以為碳交易市場的啟動和運行提供充分的法律依據，掃清法律障礙。在此基礎上，國務院和國務院相關主管部門就可以依據職權制定相應的行政法規和部門規章，構建起完善的碳交易立法體系。
（責任編輯 徐丹）
完善勞務派遣立法措施論文范文第4篇
【摘 要】金融行業的健康發展，是國家經濟發展的重點，強化金融監管體制改革，是金融監管管理事業發展的內在要求。本文分析了中國金融監管體制改革的困境，并在此基礎之上，從加快金融監管的立法進程、著力于金融監管方式創新和完善現行“分業”監管機制三個方面，闡述了新時期推進中國金融監管體制改革的路徑。
【關鍵詞】金融監管；體制；改革；困境；路徑
一、前言
中國作為全球第二大經濟體，在全球經濟一體化的大背景之下，構建健康、有序的金融市場環境，是中國經濟可持續發展的重要保障。金融監管體制的建立，一方面是金融監管工作的需求，是確保金融市場監控發展的力量保證；另一方面，金融監管體制的建立與完善，是中國依法治國的深入推進，是新時期金融市場法制化建設的重要舉措。當前，我國金融監管體制仍存在諸多不足，改革的困境、阻礙成為金融監管事業發展的制約因素。因此，本文立足于對中國金融監管機制的現狀，就如何深化金融監管機制的改革發展提出了幾點建設性意見。
二、中國金融監管體制改革的困境
1金融監管立法進程緩慢，滯后于金融市場發展需求
隨著我國市場經濟體制的不斷完善，金融市場的繁榮發展依托于完備的金融法律法規，強調金融司法進程適應金融市場的發展需求。當前，央行金融監管條例、信托法、外匯管理法等法律法規，尚不完備，法律法規的出臺、實施，面臨金融立法緩慢、司法不嚴的尷尬情境。有法不依、依法不嚴的金融法律環境，在很大程度上制約了金融管理體制的改革推進，改革缺乏良好的環境作為支撐。
2.金融監管方式落后，缺乏先進的監管理念
多元化的金融市場環境，強調市場為導向下的金融監管模式。但從實際來看，我國金融管理理念陳舊，監管方式仍在一定程度上強調政府為導向下的管制，行政管制的“影子”仍是存在。各金融機構監管效率低、協調配合不夠，以至于出現各部門、地方之間形成利益堡壘，直接影響金融監管的有效推進。特別是在金融體系國際化、市場化的大背景之下，中國金融監管理念的陳舊、監管方式的落后，將成為金融監管體制改革進程中迫切解決的重點。
3.金融監管機構協調性不足，存在監管效率不高
為滿足金融市場的發展需求，我國成立了銀監會、證監會和保監會三大監督機構，在很大程度上推進了我國金融監管體制的改革，但三大監督機構協調機制不完善的尷尬窘境比較明顯，各自為政的監管現狀，直接影響金融監管效率。因此，三大金融監管機構之間缺乏良好的協調配合，監管重疊、空白區的出現，讓監管工作出現重復監管、又存在監管盲區，不利于當前金融市場的健康發展。
三、推進中國金融監管體制改革的路徑
深化金融監管體制改革，是新時期中國金融市場繁榮發展的必然要求，也是推進金融監管事業發展的重要之舉。在筆者看來，深化中國金融監管體制改革的路徑構建，關鍵在于以創新為導向、為推動，加快金融監管立法進程、創新金融監管方式，從本質上優化金融監管體制改革的內外環境
1.營造外部環境：加快金融監管的立法進程
良好的外部環境，是新時期金融監管體制改革的重要基礎，也是體制改革道路鋪設的工作重點。我國金融監管立法進程緩慢的尷尬情形，強調加快金融監管立法的緊迫性與必要性。國家應立足于金融市場的發展需求，出臺金融監管的法律法規，并制定相應的實施細則，確保金融監管的法律法規從實施到執行，都有明確的法律及制度保障。與此同時，我國在金融機構市場退出機制的建設方面，存在機制不健全、法律保障不完備的問題。為此，我國應進一步完善金融市場機構退出機制，并強化以法律的形式對監管的程序、措施進行明確。
2.夯實內部基礎：著力于金融監管方式創新
以創新為導向，推進金融監管方式創新，是金融監管的現實需求，也是深化監管體制改革的重要內容。當前，我國金融監管方式的創新，關鍵在轉變傳統體制下行政審批的監管方式，轉而以“服務型”的金融監管方式，提高金融監管的效率，契合當前金融市場的發展需求。首先，轉變傳統自上而下的行政管理模式，弱化行政命令為監管的手段，強化以經濟手段為主的監管方式。特別是在現代金融市場的發展中，金融監管手段應以“經濟手段”為抓手，既契合金融市場的發展需求，又提高了金融監管水平；其次，逐步改善金融監管手段，依托信息化、電子化等金融監管手段，不僅能夠提高金融監管效率，也有助于推進金融監管體制改革的現代化發展，進一步夯實了體制改革的內部基礎。
3.構建監督力量：完善現行“分業”監管機制
當前，我國金融監管體制為分業監管，三大監管機構承擔著金融市場秩序的維護。但是，三大金融監督機構之間缺乏協調機制的建立，影響了金融監督工作全面而有效開展。為此，在構建監督力量的過程中，應逐步完善現行“分業”監管機制，提高三大監督機構的協調性。首先，明確監督機構的監督職責，確保職責到部門。并且，成立“中國金融監督管理委員會”，強化對三大監管機構的工作協調，確保職責的有效監督、業務的協調監管；其次，強化金融監管隊伍建設，在專業能力、職業素養等方面，要不斷的提高，以適應當前金融監督工作的需求。
四、結束語
在我國金融市場快速發展的大背景之下，我國金融監管體制的建設也邁入了快車道，無論是監管機構的建立、還是監管方式、手段的開展，都在很大程度上確保了我國金融市場的健康發展。但是，在多元化的金融市場環境之下，強調金融監管機制深化改革的必要性與緊迫性，以更好的適應并滿足金融市場的發展需求。
參考文獻：
[1]張光華.國際金融監管變革與中國金融監管路徑選擇[J].吉林金融研究，2010（03）
[2]劉鴻儒，艾尚米.探究探索我們的路徑和我們的模式[J].當代金融家，2013（02）
作者簡介：
姜楊（1989.08.06），女，湖南岳陽人，碩士，研究方向：金融學、公司金融、行為金融。
完善勞務派遣立法措施論文范文第5篇
作者簡介：王云琪（1990- ），女，山東淄博人，碩士研究生，研究方向：財政學。
摘要：財政法律制度體系是指調整財政活動中所發生權利義務關系的法律制度總稱，積極完善財政法律制度，是開展財政管理工作的重要保障。本文通過分析我國現階段財政法律制度體系的現狀和缺陷，提出為完善財政法律制度，應做到力求立法全面，提升法律效力和明確財稅立法、執法原則，限制任意的自由裁量。
關鍵詞：財政法律；制度體系；制度缺陷
通常認為，財政法律制度體系涵蓋了財政預算、財政收入、財政支出、財政管理和監督等方面的法律制度[1]，是調整國家財政活動中權利義務關系的各種法律制度構成的統一整體。建立完整的財政法律體系，有利于規范財政管理，有利于保障財政工作的開展，有利于建立穩固的財政稅收，也是保障公民合法權益，深化依法治國的必經途徑。20世紀80年代以來，我國的財政法制建設工作有了長足進步。黨的十四大曾提出以“建立社會主義市場經濟體制”為目標，為響應這一號召，全國、各地方人大及其常委會及地方政府分別制定了一系列相應的法律、法規、地方性法規和規章。這些法律、法規、部門規章和地方性的法規和規章共同構建起財政法律制度的體系。
一、現階段財政法律制度體系
我國現階段已構建起財政法律制度體系的框架，并在此基礎上進行了細節上的發展。但是隨著經濟發展，該體系的缺陷和弊端也逐漸顯露。通體來說，我國現階段財政法律制度體系由財政基本法律制度、財政收入法律制度、財政支出法律制度和財政管理法律制度[2]。
（一） 財政基本法律制度
《財政基本法》《稅法通則》《財政監督法》是財政法的主體法，對單項財政法律有統籌指導的作用，但是至今我國尚未制定這些基本法。我國有關財政活動的基本原則、管理權限和職能只在《憲法》《會計法》《預算法》《稅收征收管理法》《政府采購法》等法律中有相應的規定。1993年由國務院制定頒發的《關于實行分稅制財政管理體制的決定》重新劃分了各級財政收支范圍，建立了“中央—地方”稅制。1994年稅收返還和財政轉移支付制度的相繼出臺，使得分稅制更加規范化、體系化。
（二） 財政收入法律制度
我國的財政收入法律制度可分為稅收收入、非稅收入和政府債務收入三類，是為調整財政收入籌集過程中發生的權利義務關系所做的法律上的制度性安排。
1、稅收收入法律制度。稅制改革后，國家對工商稅收制度進行了大幅調整，各稅種中，相繼對消費稅、營業稅、企業所得稅、增值稅制定了暫行條例以及相應的實施細則。隨后又制定了煙葉稅暫行條例（2006年）、企業所得稅法及其實施條例（2007年）、車船稅法（2011年）等，先后修訂了和增值稅（2008年）、消費稅（2008年）、個人所得稅法及其實施條例（2011年）等暫行條例。19個稅種形成了完整的財政法律體系。
2、非稅收入法律制度。根據《關于加強政府非稅收入管理的通知》（2004年），政府非稅收入，是由各級政府及代理政府職能的單位或集體依法利用政府權力、政府信譽等以滿足公共需求的稅收之外的財政收入，是政府財政收入的組成之一。根據《關于“收支兩條線”管理的通知》（2001年），部門預算要全面反映部門和單位預算的資金收支情況，以“收支兩條線”的模式進行管理[3]。目前，某些省區已出臺并實施了《非稅收入管理條例》，如湖南、廣東省等。而在全國范圍內，仍然沒有專門的統一立法。
3、政府債務收入法律制度。政府債務收入也是財政收入的重要組成部分之一。迄今只有《國庫券條例》對政府債務收入有相關規定。
（三） 財政支出法律制度
財政支出法律制度調整各種分配關系在財政資金的使用過程之中的相互作用。我國在財政支出方面尚未制定統一的立法，在《預算法》其他經濟法部門法中，規定了相應的財政支出要求。
（四） 財政管理法律制度
財政管理與各個行業都有密切的關系，財政管理法律制度對各領域的稅收都有相應的管理手段，涉及財政預算、國庫管理、會計管理和財政監督等領域。
首先，預算管理法律制度調整的是國家及國家機關、社會組織、公民在財政資金的籌集、分配、管理和使用過程中所發生的權利義務關系。1993年稅制改革后，《預算法》及其實施條例相繼實施，為預算管理法律制度的建立奠定了基礎。同時，為加強對于征稅的管理，全國人大及國務院相繼頒布了《稅收征收管理法》《發票管理辦法》及其實施細則，完善了征稅的法律依據。
其次，《國家金庫條例》及其細則的實施為政府財政支出的統一規劃、國庫制度的健全提供保障。財務管理法律制度調整的主要是國家及行政事業單位與企業及基本建設單位之間的財務關系。以《企業財務通則》為核心，相關法律、法規和規章對國有資產、金融業等行業進行法律上的監督和管理，如《企業國有資產法》《國有資產評估管理若干問題的規定》《國有重點金融機構監事會暫行條例》《行政單位國有資產管理暫行辦法》《金融企業財務規則》《金融企業國有資產轉讓管理辦法》《金融企業國有資產評估監督管理暫行辦法》。
最后，財政監督法律制度的目的主要是糾正財政主體和相對人的違法行為以保障財政管理工作的進行，從而維護財經秩序。中央并沒有頒布統一的財政監督法，只有《財政違法行為處罰處分條例》（2005年）為開展財政監督和財政違法行為之處分提供法律依據。山東、福建、遼寧等地頒布并實行了《財政監督條例》，為財政管理提供規章上的依據。
二、財政法律制度體系存在的主要問題
雖然我國已經建立了財政法律體系框架，但就目前財政單行法律而言，仍存在許多問題。
首先，從立法角度來看，重要立法存在缺位現象。雖然財政法律制度體系已構建，但該體系并不健全，一些基本、細節性的財政法律法規并無相關規定，仍存在法律缺位的現象。尤其是在非稅收入、財政補貼制度和財政監督這些重要領域沒有專門的立法，財政管理的過程中無法可依，各地區的實行辦法不一為執法工作人員的執法工作造成很大困難。 同時，一些財政法律制度存在過時滯后現象，嚴重滯后于實際情況，成為隱性的法律空缺。
其次，從法律效力角度來看，法律層次較低。我國財政法律體系較為完整，但從法律效力上看，國務院的制定的行政法規和部門性規章的數量要遠多于經全國人大及其常委會制定的法律文件。低層級的規章和行政法規使得其權威性和約束力不受國家最高公權力之保護，從而影響到法律實施的效果和效力。同時，《立法法》第7條、第8條、第9條規定，財政、稅收的基本制度，只能制定法律；尚未制定法律的，全國人大及其常委會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要對其中的部分事項先制定行政法規。在經濟法的稅法范圍內，目前有企業所得稅法、個人所得稅法、車船稅法和稅收征收管理法四部法律，行政法規和部門規章是最常見的稅種制度規定。
再次，從法律的可操作性來看，可執行性不強。從法律的本質特征來講，法律的出現永遠滯后于現實問題的發生，因此法律允許執法、司法過程中的自由裁量。但是這種自由裁量的權力是應當受限制的，否則會產生執法的隨意性。從法理上講，法律規則的使用優先于法律原則，然而在很多財政法律的規定中，對于法律原則過分依賴，自由裁量權膨脹，也就不能公平有針對性的解決實際問題。除此之外，有些財政立法過多的借鑒了國外的立法模式，過于超前，并不完全符合我國社會主義初期階段社會主義經濟的特征，從而影響到了實際的貫徹執行?？傮w來看，對于整個財政法律體系的設計和研究還需要加強。
最后，從立法內容上來看，法律之間沖突明顯。由于沒有基本的財政稅收法，在各個財政法之間出現矛盾時對于法律適用問題的確定就無法可依。這種現象在部門法之間以及法律實行過程中都曾出現。如，《預算法》明文規定，如沒有法律和國務院的其他規定，地方政府是不能發行地方政府債券的。但實踐中，很多地方政府都發行了各種政府債券。如2009年，中央政府代地方政府發行2000億地方政府債券。這種地方政府作債務人，中央政府作“信譽擔?！钡?“代發不代還”的舉債方式亟待尋求法律依據和支持[4]。
三、完善財政法律制度體系的建議
基于以上分析，結合現階段中國財稅政策等基本國情，對于完善財政法律制度體系提出以下建議：
（一） 填補立法空缺，完善財稅法律體系
首先，財政基本法律是財政法律體系的核心，政府從事資源配置和收入分配決定都應從其規定，是其他財政法律的前提和基礎。因此，《財政基本法》在長期看來是必不可少的。以基本法的地位，規范財政職能，規定財政活動的原則、方式和程序，受憲法領導，最終形成多層次的財政法律制度體系。同時，彌補非稅收入、財政補貼制度和財政監督等領域的法律空缺，完善財政基本法律制度。
其次，完善稅收、國債、行政事業性收費和政府基金的財政收入法律制度。稅收方面，應逐步將土地使用稅、燃油稅、契稅、耕地占用稅等單行稅收法律制度；國債方面，規范國債發行、交易、托管、兌付等各個環節的國家與個人的行為；統一各地行政事業性收費制度，制定全國統一的《行政事業性收費條例》及單項行政事業性收費管理的相關配套法律制度，并制定《政府性基金條例》等相關的法律文件。
最后，完善財政管理和監督法律制度。財政管理方面，加快修訂《預算法》《稅收征收管理法》及二者的實施條例。由于這兩個部門法設計問題范圍廣，難以一步到位，因此可以多頻的修訂逐步完善；同時，《國家金庫條例》的施行早已落后于我國的經濟發展，應盡快制定新的修正案。財政監督方面，盡快統一全國各地的財政監督條例，或以《財政監督辦法》，作為過渡，逐步完善財政監督法律制度，為全國統一的執法工作提供可靠依據。
（二） 提升法律層級，提高財稅法律效力
財稅法律體系框架已基本建立，但是根據財稅改革和發展的需要，財稅法的許多單行法律并沒有成型。因此積極把較成熟的財稅法規、條例、辦法逐步上升為法律能夠進一步提升財稅法的級次和效力，提高財稅法律制度的綜合效力。目前《增值稅暫行條例》《耕地占用稅暫行條例》經過多年的實施，已經較為成熟，可以進一步制定《增值稅法》和《耕地占用稅法》。
（三） 明確財稅原則，限制任意性自由裁量
我國仍處于經濟轉型的重要時期，構建財稅法律的基本原則，應重視財政的民主性、法定性、平等性、全面性四個基本原則[5]。財政民主是憲法人民主權理論在財稅法律制定方面的具體體現，也是我黨為人民服務的宗旨的制度上規定的體現。權為民所用的財稅制度要求重大財政事項應經過全國人大的同意才能付諸實施。財政法定要求在財稅法制建設中，首先應符合財稅憲定，其次要以財政基本法和稅法通則為財稅法律的統領，解決財產權利與財政權力的法律沖突。財政平等性既要包含形式公平，也要實質公平；既要程序公平，又要實體公平，這也是其他國家一致認可的財稅原則。（作者單位：廣西師范大學經濟管理學院）
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完善勞務派遣立法措施論文范文第6篇
摘 要： 罰金刑的配置在傳統刑法中往往采用必并制，這一傳統在新近的《刑法修正案（九）》（草案）中得以承續。罰金刑存在的問題很多如執行難、空判等，而必并制方式則讓這些癥結越纏越深。要讓這些問題釋放，實現罰金刑執行難等雜糅問題的轉角，需要合理改造必并制，用得并制對之調和。從定罪量刑角度看，適宜對于單位犯罪、三年以下有期徒刑者采取得并罰金制；從刑罰執行視域看，適宜采用“犯罪生活方式”、宣告猶豫等制度對罰金刑進行調適。
關鍵詞： 并科罰金制；執行難；得并制；宣告猶豫制
作者簡介： 趙 慧（1989-），女，西南政法大學2014級碩士研究生，研究方向：刑法學。
罰金刑從產生之日起就成為刑罰理論與實踐的一個熱點問題。其關注點主要是罰金刑的利弊及制度層面能否改進的問題。在我國，罰金刑的適用主要以并科制為主，而且并科罰金又呈現出適用范圍不斷擴大的趨勢，主要體現于歷次刑法的修改以及各個修正案中，《刑法修正案（九）（草案）》也毫不例外地印證了這一點。那么在并科罰金適用存在較多問題的狀況下仍不斷擴大其適用范圍的立法意圖何在，擴大的程度如何，在適用中還存在哪些問題，如何進行完善罰金刑等問題引發了進一步的思考。
一、 并科罰金制之現狀梗概
（一）并科罰金型：得并制與必并制
秩者，常也；秩序，常度也。法的價值秩序的實現離不開社會的控制。罰金的秩序價值體現于社會秩序的矯正，這種矯正的運轉在一定程度上是具有一致性、連續性的結構和模式。并科罰金制作為罰金刑的重要設計，不僅體現了罰金刑的結構特征，而且能有效地發揮其功效。
并科罰金制，是指在刑法分則條文中對某種犯罪或某種犯罪的特定情節同時規定自由刑和罰金刑兩種刑罰方法，法院在刑罰具體裁量時可以或者必須將兩者兼而科之。并科罰金制是罰金刑適用方式的立法模式之一，它可以分為得并制和必并制兩種方式。得并制是指在刑法分則條文中對科處自由刑外是否并科罰金不作強制性規定，由法官依據案情決定適用與否。必并制是指在刑法分則條文中明確規定在判處自由刑或者其他刑罰時必須合并適用罰金刑，法官沒有自由選擇的權力。必并制又可以分為兩種：自由刑與罰金的并科；自由刑以外的其他刑種與罰金的并科。當前，并科罰金制模式的研究主要側重于自由刑與罰金的并科適用。
（二）現行刑法中罰金型鳥瞰：必并制是主流
罰金刑的廣泛適用已經是現行刑法中的常見現象，罰金刑的適用以并科適用為主是其基本特點之一。據統計，我國刑罰中涉及罰金刑規定的160個罪名當中，除單位犯罪以外并科處以罰金刑的罪有120個，既可以并科也可以選科的有30余個，選處罰金刑的不足10個[1]?？梢哉f，在自由刑的基礎上并科適用罰金刑是立法邏輯的常態。而并科罰金適用又呈現出一種樣式，即以必并制為主。從立法上看我國現行刑法及其修正案規定適用并科罰金制的罪名，除第二百九十三條尋釁滋事罪、第二百九十四條組織、領導、參加黑社會性質組織罪、第三百二十五條非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪采用了得并科方式，其他均采用必并制方式。從法條條文涉及的數量來看，規定并處罰金的條文共有137條，其中必并科罰金方式有134條，得并科方式僅有3條。必并科罰金制的條文數占據并科罰金制條文數的97%。另外，《刑法修正案（九）》（草案）在擴大并科罰金制的適用時也主要體現在必并制的適用，得并制方式只有一處規定。由此可以看出并處罰金制模式下必并制占有絕對的優勢地位。
（三）并科罰金制的依存：刑罰功用抉擇
我國現行刑法在不斷地擴大并科罰金的適用范圍，其中的理論依據為何？我們從刑罰價值、刑罰效果與刑罰目的三重維度進行探究。
首先，刑罰的有效性。在資源有限的空間，效益是一個公認的價值。施以重刑固然有很大的威懾力，但是我們應該認識到刑罰效益的實現不只是通過重刑得以實現，而且實踐也告訴我們：如果刑罰過重，犯罪人有可能會不顧一切實施惡性犯罪。如此一來刑罰的價值也就不可能得到實現，相反是一種貶值。并科罰金制在立法中主要規定為剝奪自由的刑罰與罰金刑的同時使用，剝奪自由刑的犯罪又主要體現在侵害財產刑犯罪和侵害國家安全、侵害社會公共秩序犯罪等較重的犯罪。也就是說對于這類較重罪行或者重罪配置的是自由刑加并科罰金刑。立法較為重視罰金刑的適用說明其對該類犯罪的控制與預防較大的作用，同時也反映出罰金刑的有效性。
其次，刑罰的謙抑性。刑罰謙抑性又稱刑罰經濟原則，是指以最小的刑罰手段獲得最大的刑罰效果。并科罰金制在有效預防犯罪，以較少資源最優化地發揮刑罰效用方面具有較強的價值功能?！靶塘P對犯罪的防控同樣存在一個邊際效用遞減的原理，刑罰量投入不足，固然不能把犯罪控制到最適宜的狀態?！盵2]并科罰金的適用正是刑罰量投入的一種表現。刑罰配置必須將預防歸于報應要求的限度和范圍，即要求配置刑罰的量必須嚴格控制于報應要求的限度的范圍內，切不可為了所謂遏制犯罪的需要，而過分擴張刑罰，無限地增加刑罰量[3]。罰金刑作為附加刑的適用方式，在并科制下不僅體現了罪刑均衡的適度刑罰，也體現了罰金刑固有的刑罰屬性。
最后，刑罰目的的實現。眾所周知，刑罰配置的功能在于表達社會對違反刑法規范之行為的批判與譴責，同時又教育和預防他人犯罪。具體來說，一方面體現為對犯罪分子的違法行為的懲戒，限制其再犯；另一方面又以該懲罰形成某種威懾，從而達到警示大眾的目的。探討并科罰金制的目的就不得不對罰金的本質進行剖析。學者林山田認為罰金的本質是因剝奪金錢而帶來的痛苦，但同時指出痛苦來源于因繳納罰金致無法滿足其物質享受的需要。在此意義上說，罰金并非單純的財產刑，而是一種特殊形態的自由刑，一種享受物質生活的自由，故罰金也有剝奪他人自由的性質。在涉及貪利性犯罪中，罰金刑的并科適用就彌補了自由刑的不足，也使得“守住非法所得財產的想法”變得虛無。所以說刑罰功能的實現正是通過對犯罪人科處特定刑罰來實現的。
二、 現階段并科罰金制適用之問題分析
（一）必并制獨占鰲頭，有悖于罪責自負原則
刑罰止于一身是刑罰的一項重要原則。該原則又稱罪責自負原則，是指由犯罪人自己承擔所犯之罪，刑罰只處罰犯罪之人，而對犯罪之人的親戚、朋友等非犯罪人不予處罰。雖然我國刑法并未將其立法化，但是諸多刑法條文涵蓋了這一原則。例如刑法中明確規定了刑罰適用的對象、犯罪主體的范圍以及共同犯罪中刑事責任劃分等等這些規定無一例外地契合了罪責自負原則精神。從犯罪學的角度看，犯罪是多種因素的結果，是行為人不健康人格與外在因素及關系結合的產物。因此控制犯罪不僅要優化外部環境更要矯正犯罪人自身。該原則旨在將刑罰客觀、公正地施加于犯罪人，而盡量減少對無辜者利益和福利的苛責影響。同時，罪責自負也表明了一個人要為自己的行為負責，要承擔自己行為的后果。對其懲罰即希望通過責任承擔最終能使犯罪人真誠悔過或促使其良知的恢復，從而達到道德秩序與法律效果的統一。
依上述，罪責自負原則對于體現刑罰目的、預防犯罪有重要作用，故刑罰適用必須遵循這一原則，罰金刑也是如此。但是立法規定并科罰金制較多采用了必并科，也就是說針對某一犯罪配置自由刑的同時必須適用罰金刑，毫無選擇余地。由此一來，犯罪人的親屬代為繳納罰金現象涌現，尤其是“貧困犯”“未成年犯”的情形。對“貧困犯”處以必并罰金必然引起其親屬或者他人代為支付罰金，如此無疑對受刑人以外的他人的利益產生不利影響，也違背了刑罰的道義理念。
（二）罰金制必并有違刑罰適用規律
刑罰效果的實現離不開刑罰的執行，而執行的可能性直接影響到刑罰的效果。換言之，對某一犯罪判處刑罰必須預測其執行的可能性，否則刑罰無實際意義。我國刑法第二百六十四條規定盜竊罪適用必并科罰金制，也就是說只要犯盜竊罪就必須適用罰金刑，法官沒有自由裁量的余地。并科罰金制適用的理論依據固然清晰，但是司法實踐中對盜竊罪是否一律適用并科罰金，我們必須予以認真分析、理性思考。假如甲有一患病妻子急需做手術以維持生命，而甲無力支付費用，百般無奈之下實施了盜竊行為。依照法律規定法官在判處其有期徒刑的同時必定會處以罰金刑。此種情形下，甲本已無力支付醫藥費，刑罰又對其處以罰金，是否存有必要？是否有失公允？我們認為該案例中甲出于特殊原因而實施盜竊，即使不對其處以罰金刑也完全可以阻止其進行犯罪，畢竟“一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了?！盵4]而且對其處以罰金刑在某種程度上缺乏執行的可能性，勢必造成執行困難或者執行不能的問題或者說僅僅形式上的公平是不能發揮罰金刑的作用，故而刑罰目的難以實現。
中國政法大學曲新久教授認為，刑罰人性化表現出“國家在規定和運用刑罰是對犯罪及犯罪實施者的一種寬容態度?！本团刑幜P金而言，應該以犯罪情節為主，同時考慮犯罪人的經濟狀況。最高人民法院2000年12月19日施行的《關于適用財產刑若干問題的規定》第二條規定：“人民法院應當根據犯罪情節，如違法所得數額、造成損失的大小等，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金?！边@一規定科學修正了罰金刑的適用原則，但是司法解釋的法律位階性使得審判機關的重視不足。另外從罰金的必并制來看這一原則也未得到很好的貫徹。
兼顧犯罪人刑事責任與支付能力不僅能體現罪刑相適應原則，又能滿足刑罰個別化的要求，同時也是尊重犯罪人的表現方式。必并科的刑罰方式與其說達到了形式上的公正，倒不如理解為刑罰人性化的障礙。一般公正并非排斥個別公正，二者相輔相成，并且為公眾所感知。正如學者指出，針對具體個案所進行的量刑所體現出來的公正，是司法上的公正而不是立法上的公正，是一種能夠讓人直接感受到的公正[5]。
（三）并處罰金制執行缺乏與自由刑之間的有效協調
財產刑執行難是一個世界性的問題。對于財產刑的執行情況，我國沒有一個統一的、確切的、權威的數據。就罰金刑而言，其具體執行情況也不容樂觀。具體而言，大部分法院不能執行的罰金數額占總數額的一半以上。例如，2007年1月至9月，廣東省佛山市三水區人民法院執行局共（受理）收到罰金執行案件421件，執行標的額為2375.9萬元，現結案249件，其中執結18件……實際執結標的額67.1萬元[6]。執行率低不僅造成空判現象，不利于懲治和預防犯罪，也有損于法律權威的樹立?，F階段罰金適用率逐年上升的情況下，其執行結果同樣令人堪憂。
罰金作為附加刑的功能出現，一般是體現對犯罪人刑罰處罰的平衡作用。實踐中往往存在兩種誤區：“一種認為主刑與附加刑是主從關系，附加刑是從屬于主刑的從刑，量刑時應根據犯罪性質、情節等先定主刑，然后根據法律規定和行為人的犯罪特點、執行能力等確定附加刑。另一種做法是，過于強調附加刑的獨立性。在有些案件量刑時先決定罰金的多少，后確定主刑的輕重和執行方式?！盵6]我們說并科罰金制主要是基于對犯罪分子予以經濟上的制裁從而進一步震懾犯罪分子，防止其再犯。適用并科罰金應該體現主刑重則罰金多、主刑輕則罰金少的原則，而該原則并未顯示出罰金所具有的特殊作用，同時也容易混淆主刑與附加刑的刑罰功能。由此可以看出，罰金刑與自由刑之間的分離是二者作用未發揮至最大化的原因所在，故此，建立罰金與自由刑之間的協調機制尤為重要。
司法機關收繳罰金的制度與措施不力是造成執行難的重要原因之一，可以說是對有履行能力者的一種放縱。對判處罰金者除規定強制繳納的措施外，還應該積極構建犯罪人自覺繳納的引導機制。其核心內容表達為足額繳納比比拖延繳納或不繳納有更大的利益，從而調動犯罪人繳納罰金的自覺性與主動性。但是，基于司法的嚴肅性，每一種制度的構建必須有其合法合理的依據，并且符合法定的具體程序。
三、并科罰金制之完善進路
（一）正確分析必并科與得并科的利與弊
首先，犯罪在我國刑事法律體系下意味著嚴重危害社會的行為，而罰金刑的最低處罰數額又意味著其不表現為刑罰輕緩化趨勢。罰金的功能側重于對較重犯罪行為的再抑制，尤其是必并科罰金的適用。據此，并科罰金制契合了刑罰的報應要求和預防犯罪的需要。正如邊沁所言：“如果刑罰具有某種與罪行類似或者相似的特性，即與罪行有共同屬性，那么就極易加深記憶，給人留下強烈印象?！庇纱丝芍?，必并科罰金制對于貪利性犯罪有著較強的特殊預防作用。與此同時，必并科罰金制對社會大眾的威懾、教育作用也體現了其能夠滿足社會一般預防的要求。但是，必并科罰金制的機械性弊端也是我們所不能忽視的。
其次，并科罰金制的立法取向在于充分懲罰犯罪又恰如其分地實現刑罪的等價報應。得并科罰金制的靈活性在于是否適用由法官依據一定的條件進行判斷，而適用與否都不違背罪刑適應原則。其優點還在于堅持自由刑為主的基礎上，又注意罰金的執行力，所以更能發揮罰金的實際效果，從而也能恰當地實現刑罰之功效。但是同樣也可能導致以受罰能力而非行為危害性來決定刑罰方式這種本末倒置的情形。
最后，綜觀我國罰金刑適用的特殊界域以及對必并科罰金制與得并科罰金的利弊審視，對于貪利性犯罪，如生產、銷售偽劣產品罪、集資詐騙罪和走私、販賣、運輸、制造毒品罪等等以牟取經濟利益為目的，侵犯國家、集體和個人利益，嚴重破壞社會正常管理秩序和經濟秩序的行為處以必并科罰金。對于尚未造成嚴重后果又構成犯罪的行為及一些不符合必并科罰金刑的行為適用得并科罰金制，以期發揮得并科罰金的刑罰價值。但是界定得并科罰金適用的條件以及如何適用仍需進一步研究。
（二）并科罰金制適用的法條補足
《刑法修正案（九）（草案）》關于罰金制的調整主要涉及對具體情節增加適用以及新增條文適用罰金，更多的規定必并科罰金方式。唯一一處得并科罰金規定即，將刑法第一百二十條修改為：“組織、領導恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產；積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利，可以并處罰金?！苯Y合上文論述，筆者認為可以適當地采用得并科罰金制，故建議對并科罰金制進行微調。
第一，適用根據完善。立法中對于如何適用自由刑有明確的法律依據，但是對于罰金的適用僅有“并處罰金”之模糊規定。邊沁講過：“對犯罪原因的深入研究表明，人不犯某一罪行，是因為有完全不同的原因，而不是畏懼刑罰，這些強有力的基本原因并非立法者的威嚇所具備的?！币虼?，當犯罪者實施的行為應當予以刑事處遇時必須有明確的處罰依據，從而使得刑罰的社會防衛機能有效發揮。對于并處罰金的刑罰配置同樣需要設置一個明確的適用依據。
立法邏輯上，罰金刑的適用以犯罪人有可罰之財產為前提，所以針對侵犯人身權利、民主權利的犯罪除必須適用罰金才能達到懲戒作用的采用必并科方式，否則適用得并科罰金制。在此，得并科罰金適用的標準不妨規定為滿足下列條件：（1）自由刑與并科罰金才能更好地達到預防某種犯罪的目的；（2）罰金刑并非制止該罪的充分必要條件；（3）犯罪人因某種原因會導致執行不能或有失公允；（4）犯罪性質、情節及危害程度的定罪與犯罪人經濟收入、財產狀況及家庭負擔的量刑因素均納入考量范圍。只有剖析犯罪人與罰金刑的關系，才能正確、科學地選用罰金制。
第二，適用主體調整。單位犯罪對單位判處罰金的，并且規定對直接負責的主管人員和其他直接責任人員并處罰金的建議將必并科罰金制改為得并科罰金制。我國刑法第三十一條規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰?！睂τ趩挝环缸?，我國刑罰一般采用雙罰制原則。該原則的意義在于使單位犯罪主體與具體實施犯罪或對犯罪有重要作用之人共同對單位犯罪負責，從而達到預防單位犯罪的目的。但是，單位犯罪的刑事責任應該是單位的整體責任而并非單位內部人員的個別責任。因此對單位判處罰金的只能以單位的財產支付。法律規定“對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰”一般也以自由刑為主，所以以自由刑的基礎對其采用得并制方式并不違背雙罰原則的精神，另外，擴大適用得并科罰金刑的適用與《刑法》第二百條“單位犯本節之罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金”之規定相一致。
第三，適用刑期配套。就本次《刑法修正案（九）》（草案）來說，建議將判處“三年以下有期徒刑及管制、拘役”又并科適用罰金的刑事處遇改為得并科的罰金刑。因為自由刑與罰金刑的配置是建立在對刑罰性質和刑罰量的評判基礎上以及對刑罰執行力度及效果的綜合考量上進行的。將必并科改為得并科能夠避免自由刑與罰金在必并科處理的總量上整體過重的傾向。而且得并科方式與懲罰與教育相結合方針更為貼切，也符合刑罰輕緩化的發展方向。
（三）罰金刑程序性改進：犯罪生活方式與宣告猶豫制度
1.犯罪生活方式：刑罰個別化的彰顯
借鑒別國的有益經驗不失為一種很好的方式。在此主張以“犯罪生活方式”為原則來作為并處罰金處遇的依據?！胺缸锷罘绞健笔怯斗缸锸找娣ā芬M的一個重要概念，它通過對被告人犯罪行為的性質和特點的分析判斷該人對犯罪經濟效益的依賴性，并且將刑事沒收的范圍擴大到被告人可能享用的一切非法收益，無論它是否與現行的刑事訴訟中的定罪有關[7]。類比該原則，并處罰金的適用要考慮被告人對經濟效益的依賴性。同時，一項立法不能完全照搬他國經驗而忽視本國國情，所以對經濟依賴性進行認定時又要認真分析犯罪行為的社會危害性程度、犯罪人人格、刑事環境等等諸多因素。比如初犯、偶犯的行為在并科罰金制方式下更應該優先使用得并科方式。引入“犯罪生活方式”這一原則是判斷犯罪應否適用罰金刑的前提依據和應有之義，在此基礎上對各種因素進行的綜合考量才是確切選用必并制還是得并制或者其他方式的有機平衡，唯有這樣才能達到預設之目的。
2.宣告猶豫制度：一種合理的考驗
貝卡里亞指出：“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行——刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍?！庇纱丝梢钥闯?，刑罰目的的實現并不只依靠嚴酷的刑罰，或者說在采用多種手段足以達到刑罰之目的時就不必再采用更為嚴厲的刑罰方式。
宣告猶豫制度，是指審判機關經過審判確定行為人的行為構成犯罪，在判處自由刑時應當并處罰金刑，但是暫不宣告其適用罰金，而在一定期間內由有關機關予以考核。在考核期間要有嚴格的程序作為保證，如若考驗期內沒有發現不宜適用罰金之情形就宣告自由刑與罰金的并科處罰，否則就單獨適用自由刑。由此可能產生“同罪不同罰”的問題，對于它的處理我們紙張可以通過執行中的刑罰易科來實現公平。所以，在《刑法修正案（九）》（草案）中并科罰金制擴大適用范圍的規定如若采用宣告猶豫制度實際上表現了量刑運行規律的內容，也有利于追求刑法規范體系下的量刑公正。
3.完善罰金的監督機制及規范減免程序
從世界范圍來看，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，罰金刑的適用都或多或少地出現執行不力的狀況。原因分為兩類：其一，執行機關執行不力，缺乏監督制約機制；其二，被執行人確有難以繳納之情形。對此解決方案主要為建立完備的監督制約體系以及規范罰金刑的減免程序。
完備的監督制約體系離不開行刑時效的發揮，增設行刑時效不僅是刑罰及時性的要求也是實現刑罰效果、維護刑罰嚴肅性的要求。所以我國刑法在第四章第八節時效中應該專門規定罰金刑的行刑時效。對于罰金刑不及時追訴的應該由有關機關予以批評指正，并及時追訴。另外，對罰金的用途、去向也應該有監督機制進行約束從而消除被處罰者的對罰金使用的疑慮。罰金的減免程序是指對判處罰金的犯罪分子符合以下條件的予以減少或者免除的適用過程。適用的條件為：（1）前提條件：確實遭遇不能抗拒的災禍?！霸庥霾荒芸咕艿臑牡湣笔侵冈馐芑馂?、水災、地震等災禍以及重病、傷殘等情形。（2）本質條件：因以上情形造成罪犯難以繳納罰金。即，雖然有上述情形，但不影響罪犯繳納罰金的，不能予以減免。（3）法定條件：減免必須由法院裁決[8]。對上述條件的嚴格規定是罰金減免程序啟動的有效控制，也是具體操作程序的應有之義。
四、 結語
世界范圍內罰金刑適用范圍的另一趨勢也是不容忽視的，以英國為例，16年來（1993-2009）英國的英格蘭地區及威爾士地區的罰金總適用率，從1993年的76.6%下降到2009年的67.3%，下降9.3%，下降幅度達12.1%。除此之外，美國、加拿大等國的罰金適用率也呈明顯的下降趨勢[9]。綜合分析來看，罰金適用率的趨勢是下降的，所以說一味的提倡擴大其適用范圍并非與罰金發展的趨勢一致。
“沒有人會拋開社會差異去觀察法律體系。這種差別待遇是無所不在的?！盵10]我國罰金刑的適用固然與國外做法存有異議，但這也成為我們進行探索的原因所在。事實上，我國對于罰金刑的集中研究在20世紀80年代中期就已經開始，其中主要研究三個方面：是否應該擴大罰金刑的適用范圍；擴大的方式；罰金制度研究。應當指出當前罰金刑適用的研究仍在不斷地深入。我國罰金刑的適用有著極其本土化的思想，特別是必并科方式的強化。如何讓罰金刑與我國刑罰體系、刑罰目標高度契合需要我們的研究更為具體、細致。
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