抵押權范文第1篇
關鍵詞:土地使用權抵押物權法抵押權登記物權效力
0 引言
土地抵押,是我國經濟建設行之有效的一種經濟運行手段。是在不轉移土地所有權的狀態下,通過辦理相應的法律手續,從而實現土地使用權的流轉,實現經濟目標,促進經濟運行的法律行為。在我國經濟建設迅猛發展的今天,如何更好地促進經濟運行,協調發展市場經濟,提高企業經營效益,帶動全市乃至全省的經濟發展,不僅成為政府領導的首要職責,更是關系到每個國民切身利益的大事。而土地作為國富民強之根本,這在我國上古時代就早已明確?！蹲髠鳌访枋鰰x公子重耳逃亡時說:公子乞食于野人,野人與之塊。公子怒,欲鞭之。子犯曰:“天賜也。”稽首,受而載之。[1]古人以為,得土,則為得天下。故又有社稷壇、五色土之說。由此可見土地在國家管理中的重要性。
新中國的土地使用權可以進行合法流轉,首先是在我國1988年的憲法第一次修正中予以明確規定的。2004年憲法第四次修正,明確規定國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土實行征用外,還可以對土地實行征收;同時增加規定“并給予補償”。[2]相應地,《擔保法》中對于土地使用權的抵押也給予了明確規定:“國有土地使用權和集體土地使用權可以作為抵押的財產”。[3]隨著《物權法》的出臺,土地使用權的抵押制度愈加完善。本文,就將對此予以簡明闡述,以求在今后的實踐中更好地貫徹落實土地制度。
1 我國現行土地抵押權的法律特征及其客體范圍
1.1 土地抵押權的特征:①土地的抵押權屬于抵押權的一種,具備抵押權的共同屬性,適用抵押權制度的共同規則,所以可以算作擔保權或者擔保物權的范疇之內。從物權法的角度來說,土地抵押權是一種擔保物權,其首先要求具有土地的使用權,這是基礎,其次才能談到抵押和擔保。在這種條件之下,需要我們調整土地抵押的關系,使得這種關系既與擔保法的規定相符合,又不與土地法和物權法的內容產生沖突。②土地的使用權是抵押權的基礎。二者是不同的,但又是緊密相關的,土地抵押權必須建立在具有使用權的基礎上,土地抵押權是使用權的延伸,可以拓寬和加深土地的使用權利。③土地抵押權依靠于土地使用權,二者具有極為緊密的關系,土地抵押權行使的效果對土地使用權極為重要的組成部分,我國的物權法也明確的承認這一點。除此之外,我們在某種程度上也可以認為土地抵押權可以用作擔保物權,通過土地權益歸屬的變更來保障債權的作用,與其他的土地權力不同的是,土地抵押權并不是通過對土地的直接利用來體現土地價值的。
1.2 土地抵押權的客體范圍。
1.2.1 劃撥的國有土地使用權。在這種方式下,土地使用權的所有者是國家,有權通過無償劃撥的方式交與另一實體,所以以此抵押應具備以下要求:①土地使用者須持有國有土地使用證;②具有地上建筑物和其他附著物合法的產權證明;③以抵押劃撥土地使用權所獲收益抵交土地使用權出讓金;④通過縣級以上人民政府土地管理部門或房產管理部門的批準?！吨腥A人民共和國擔保法》第36條規定:以依法取得的國有土地上的房屋抵押的,該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。
1.2.2 出讓方式取得的國有土地使用權。用此方式得到國家土地的使用權,是屬于有償行使,所以對土地使用權包括抵押都有權作出處分。但是依據現行法律規定,以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的,應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。
1.2.3 抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。但是必須要符合下列條件:①用來抵押的使用權必須明確為荒地使用權。②對該片荒地抵押人應享有承包經營權。③須取得發包方的同意。
2 物權法規定下的土地抵押權登記制度
2.1 物權法對于土地抵押登記的規定作用。土地抵押權屬于擔保物權,是一種對世權。我國物權法明確規定,土地抵押權的生效均以登記為必要條件。其目的,是讓公眾了解該抵押權的變動情況,自己決定是否進行有關的法律行為。根據民法的意思自治原則,法律對債權人對自己是否成為土地抵押權人以及成為第幾順序的抵押權人的事宜無權作出禁止性規定。如果在土地使用權上已經存在著順位優先的抵押權,抵押權人的權利實現就會存有風險,但如果進行土地抵押登記,就可以給抵押權人提供足夠的警示,使之了解設立后順位抵押權的風險,從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。
2.2 土地抵押權的登記程序。依據我國現行法律規定,辦理抵押權登記,首先應當由當事人根據不同的土地使用權情況進行地價評估,然后簽定書面的抵押合同。在簽定抵押合同后15日內,由抵押人和抵押權人持被抵押的土地使用權證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件,共同到土地管理部門申請抵押登記(如一方到場申請抵押登記,必須持有對方授權委托文件)。最后通過土地管理機關審查,然后登記注冊,再發放《土地他項權利證書》。
2.3 土地抵押權登記效力的重新規定。以往,根據《擔保法》的有關規定,土地抵押登記為抵押合同的生效條件,也就是說,以抵押登記為生效條件的土地抵押合同,自辦理抵押登記之日起生效,登記日即為抵押合同的生效日。抵押權登記后,抵押權人可以對抗一切的第三人。而《物權法》出臺后,物權與債權分離,抵押合同自簽字蓋章后即行成立,是為債權;而《物權法》又規定土地抵押必須進行登記,只有在有關部門進行登記后,才能產生有效的物權變動,是為土地抵押權的正式生效。只有登記以后,才會產生合法的土地抵押權的效力。[4]這一點,在理論上是我國法律界的一個新的里程碑。在實踐中,如果全部按照法定程序走,也只是程序上的一個再行申明。所不同的是,各個階段的法律效力有所不同。認識到這一點,是深刻明晰當前我國《物權法》出臺后對于土地抵押權制度的貫徹與落實的關鍵。
土地,是一國的立國之本;土地管理,是國家管理的重中之重。為了更好地進行社會經濟建設,建設和諧的社會主義,管理好我國有限的土地資源,合理利用,合法使用現有的土地資源,是我們每個公民的義務和權利。認真貫徹學習《物權法》和《土地法》,把土地抵押權制度落到實處,是每個土地管理工作者的必修課。在此,希望以己一孔之見,引大家深入學習探討之,以期共同進步。
參考文獻:
[1]《左傳》左丘明著,馬玉山譯注.
[2]《中華人民共和國憲法》.
[3]《中華人民共和國擔保法》.
[4]《土地使用權與抵押權效力問題探析》,張國炎《社會科學》1996年第1期.
[5]《中華人民共和國物權法》.
抵押權范文第2篇
一、適用條件：
抵押權設立登記后，因抵押當事人、債務人的姓名或名稱，或者抵押房地產坐落的街道、門牌號，被擔保債權的數額，最高額的債權確定期間，發生變更時，當事人應當申請抵押權變更登記。
二、辦理流程：
申請——受理——審核(必要時可進行公告)——記載于登記簿——繳費——發證。
三、提交材料：
1、廈門市房地產抵押權變更登記申請表;
2、申請人身份證明或法人資格證明;
3、他項權利證明書或抵押登記證明書原件、房地產權屬證書原件;
4、抵押人與抵押權人變更抵押權的書面協議。
5、可以證明抵押人有權設定抵押權的文件與證明材料;
四、辦理時限：10個工作日。
五、收費標準：
1、房屋登記費：
(1)住宅80元/套。(2)非住宅550元/次。
經濟適用住房登記，以及因房屋坐落的街道或門牌號碼變更、權利人名稱變更而申請變更的，減半收取。
2、土地登記費：100元/宗。
3、工本費：10元/本。
六、注意事項：
1、因抵押當事人姓名或者名稱發生變更，或者抵押物坐落的街道、門牌號發生變更申請變更登記的，無需提交《提交材料》第(4)項材料。
2、 因被擔保的數額發生變更申請抵押權變更登記的，還應當提交其他抵押權人的書面同意文件。
3、因最高債權額，債權確定的期間發生變更而申請變更登記的，還應當提交其他抵押權人的書面同意文件。
抵押權范文第3篇
為了您的合法權益能夠得到充分的保障，請在填寫登記書前仔細閱讀以下內容。
一、申請人須使用標準A4紙張、黑色鋼筆或簽字筆填寫登記書。
二、申請人應當保證其所提供的材料及信息真實有效。登記書內容應當與抵押合同以及主合同相關內容一致。
三、《中華人民共和國物權法》第一百八十八條規定以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。
四、《中華人民共和國物權法》第一百八十四條規定下列動產不得抵押：
(一)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;
(二)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;
(三)依法被查封、扣押、監管的財產;
(四)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。
五、《中華人民共和國物權法》第一百八十九條規定企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。
國家工商行政管理總局《動產抵押登記辦法》第二條規定，企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的，應當向抵押人住所地的縣級工商行政管理部門辦理登記。
六、國家工商行政管理總局《動產抵押登記辦法》第三條規定，當事人申請動產抵押登記，應向工商行政管理局提交下列文件：
(一)經抵押合同雙方當事人簽字或者蓋章的《動產抵押登記書》;
(二)抵押合同雙方當事人主體資格證明或者自然人身份證明文件。
委托代理人辦理動產抵押登記的，還應提交代理人身份證明文件和授權委托書。
七、國家工商行政管理總局《動產抵押登記辦法》第六條規定，動產抵押合同變更、《動產抵押登記書》內容變更的,抵押合同雙方當事人或者其委托的代理人可以到原動產抵押登記機關辦理變更登記。辦理變更登記應當向動產抵押登記機關提交下列文件：
(一)原《動產抵押登記書》;
(二)抵押合同雙方當事人簽字或者蓋章的《動產抵押變更登記書》;
(三)抵押合同雙方當事人主體資格證明或者自然人身份證明文件。
委托代理人辦理動產抵押變更登記的，還應當提交代理人身份證明文件和授權委托書。
八、國家工商行政管理總局《動產抵押登記辦法》第八條規定，在主債權消滅、擔保物權實現、債權人放棄擔保物權等情形下，動產抵押合同雙方當事人或者其委托的代理人可以到原動產抵押登記機關辦理注銷登記。辦理注銷登記應當向動產抵押登記機關提交下列文件：
(一)原《動產抵押登記書》;
(二)《動產抵押變更登記書》;
(三)抵押合同雙方當事人簽字或者蓋章的《動產抵押注銷登記書》;
(四)抵押合同雙方當事人主體資格證明或者自然人身份證明文件。
委托代理人辦理動產抵押注銷登記的，還應當提交代理人身份證明文件和授權委托書。
九、國家工商行政管理總局《動產抵押登記辦法》第十一條規定，有關單位和個人可以
持合法身份證明文件，向登記機關查閱、抄錄或者復印有關動產抵押登記的資料。
抵押權范文第4篇
對上述問題，存在兩種不同的觀點：
【第一種觀點】債權轉移的，需要重新辦理抵押登記，否則債權受讓人不能取得抵押權。
1、法理基礎
抵押物一般為不動產，而不動產物權以登記為公示方式，這也是各國的立法通例。抵押權作為一種擔保物權，也應當遵循物權公示原則，否則抵押權的轉讓無效。
2、法律依據
《物權法》第九條：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。法律另有規定的除外是指《物權法》第三節，第二十八條、第二十九條、第三十條等所規定的生效的人民法院判決、仲裁委裁定、政府征收、依法繼承、遺贈、以及因合法建造、拆除房屋等事實行為導致的物權變動。
《城市房地產抵押管理辦法》第三十七條第一款：抵押權可以隨債權轉讓。抵押權轉讓時，應當簽訂抵押權轉讓合同，并辦理抵押權變更登記。抵押權轉讓后，原抵押權人應當告知抵押人。
《房屋登記辦法》第三十二條：發生下列情形之一的，當事人應當在有關法律文件生效或者事實發生后申請房屋所有權轉移登記：
(一)買賣;
(二)互換;
(三)贈與;
(四)繼承、受遺贈;
(五)房屋分割、合并，導致所有權發生轉移的;
(六)以房屋出資入股;
(七)法人或者其他組織分立、合并，導致房屋所有權發生轉移的;
(八)法律、法規規定的其他情形。
3、典型案例及分析
見《不動產抵押權受讓需辦理轉讓登記》(人民法院報，2014年09月25日)
2013年2月1日，雙健公司向廣發銀行貸款392萬元，吳小健以其房地產提供抵押擔保，擔保范圍為本金及其利息、罰息、律師費等費用。9月29日，廣發銀行與浙江潔豪實業有限公司(以下簡稱潔豪公司)簽訂《信貸資產買斷型轉讓合同》，將借款債權及其附屬抵押擔保物權轉讓于潔豪公司。潔豪公司將該債權轉讓事宜通知雙健公司及吳小健。12月25日，申請人潔豪公司向法院提出實現擔保物權的申請，請求裁定對抵押的房地產采取拍賣、變賣等方式依法變價，變價后所得價款在本金392萬元、利息、逾期利息范圍內優先受償。
浙江省金華市婺城區人民法院法官認為，受讓債權不需辦理抵押登記，抵押登記仍然有效觀點背離了我國物權法的立法精神和物權變動公示公信的原則。擔保法第五十條只是對單獨轉讓抵押權或者將抵押權作為其他債權的擔保作出了禁止性規定，并不是說債權受讓人不需辦理抵押權轉讓變更登記，就當然取得了抵押權。應該說辦理了抵押登記變更手續就享有了抵押權，不辦理抵押登記變更手續，就有可能放棄該項權利。
我國相關法律對辦理轉讓抵押登記作了明確的規定，如《土地登記辦法》第四十四條規定，經依法登記的土地抵押權因主債權被轉讓而轉讓的，主債權的轉讓人和受讓人可以持原土地他項權利證明書、轉讓協議、已經通知債務人的證明等相關證明材料，申請土地抵押權變更登記?！冻鞘蟹康禺a抵押管理辦法》第三十七條第一款規定，抵押權可以隨債權轉讓。抵押權轉讓時，應當簽訂抵押權轉讓合同，并辦理抵押權變更登記。抵押權轉讓后，原抵押權人應當告知抵押人。物權法第九條第一款規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記不發生效力，但法律另有規定的除外。“法律另有規定的除外”是指物權法第二十八條、第二十九條、第三十條等所規定的不登記不影響物權變動的特殊情形，即依法繼承、遺贈、人民法院生效判決裁定、政府征收、地役權設立、農村土地承包經營權、事實行為等導致物權變動的情形。因此，不動產抵押權隨主債權轉讓后仍要辦理抵押權變更登記為生效要件。
【第二種觀點】未辦理抵押變更登記，債權受讓人亦取得抵押權。
1、法理基礎
主債權與抵押權之間是主從關系。按民法理論基本原則，從“當然隨主權利”轉讓，這種性質類似或等同于“法定”的轉讓。
2、法律依據
《合同法》第八十一條：債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。
《物權法》第一百九十二條：抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
《擔保法司法解釋》第七十二條：主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。
《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》：金融資產管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續有效。
《最高人民法院關于審理涉及中國農業銀行股份有限公司處置股改剝離不良資產案件適用相關司法解釋和司法政策的通知》第一條：人民法院在審理涉及農業銀行處置上述不良資產案件時，可以適用最高人民法院就審理涉及金融資產管理公司處置不良資產案件所發布的相關司法解釋、司法政策及有關答復、通知的規定。第二條規定，財政部駐各省、自治區、直轄市、計劃單列市財政監察專員辦事處出具的委托處置資產證明文件，可以作為人民法院確認農業銀行處置的不良資產屬于受財政部委托處置資產的依據。
3、典型案例及相應分析
(1)《轉讓房屋抵押權未重新辦理抵押登記是否有效》(人民法院報2008年1月29日第6版)
2004年3月1日，甲保險公司與乙銀行簽訂個人購置房屋抵押貸款保證保險業務合作協議，約定：如購房借款人超過3個月拖欠應還貸款本息時，保險人負責償付購房借款人尚欠銀行的借款。2004年4月30日，王某以其原有的一套房屋作抵押，向乙銀行借款12萬元用于購買新的住房，并辦理了抵押登記手續。同年5月9日，王某應乙銀行的要求，向甲保險公司投保了以乙銀行為被保險人的個人購置房屋抵押貸款保證保險。王某從乙銀行獲得12萬元貸款后，依合同逐月歸還了部分貸款本息，但從2005年7月起便未再按約還款。乙銀行遂于同年12月要求甲保險公司承擔保證保險責任，甲保險公司依合作協議向乙銀行支付了保險賠款11萬余元。2006年1月，乙銀行向甲保險公司出具權益轉讓書，將其對王某所享有的債權及房屋抵押權全部轉讓給甲保險公司，并書面通知了王某，但未到房管部門重新辦理抵押登記手續或抵押權人變更手續。甲保險公司向王某索要上述款項未果，于是訴至法院，請求判令王某立即支付11萬余元，并要求行使對王某用作抵押之房屋的抵押權。
江蘇省鎮江市中級人民法院法官認為：甲保險公司對王某用于貸款抵押的房屋繼續享有抵押權。根據我國擔保法第五十條和物權法第一百九十二條的規定，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保;債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。由此可以推出，抵押權是可以轉讓的，只不過是不能單獨轉讓而已。
抵押權轉讓的前提是抵押物已經辦理了抵押登記手續，是為了保障主債權能順利實現所形成的抵押權，若主債權轉讓，作為其從屬性債權的抵押權也隨之轉移，針對主債權而設立的抵押權應當繼續存在，無需重新辦理抵押登記手續或抵押權人變更登記手續。
我國擔保法僅規定了抵押權不得與債權相分離而單獨轉讓或作為其他債權的擔保，并沒有要求隨債權所轉讓的抵押權必須重新辦理抵押登記手續或辦理抵押權人變更登記手續。雖然根據我國擔保法第四十一條和第四十二條的規定，用房地產作抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效;但這條規定應是關于設立房地產抵押權的強制性規定，而非對房地產抵押權轉讓的強制性規定。抵押權的轉讓，是在抵押權已經有效成立的前提下發生的轉移，并非重新設立一個新的抵押權，轉讓的抵押權所擔保的債權仍然是原先設立抵押時的債權，只是由于債權發生了轉移而致使抵押權也隨之發生轉移而已。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第72條第1款規定：“主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。”由此可見，債權受讓人可以取得和行使原債權的抵押權，并沒有規定受讓債權后的債權人必須重新辦理抵押登記或變更抵押權人手續后才能享有和行使抵押權。若要求轉讓抵押權必須重新辦理抵押登記手續或辦理抵押權人變更手續，則實際操作中往往會因抵押人不肯再次合作(怠于協助行為)而使抵押登記的變更手續很難順利完成，這樣抵押權便難以有效轉讓了，抵押權轉讓的規定便會形同虛設，沒有實際意義了。況且《最高人民法院關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第九條也明確規定：“金融資產管理公司受讓有抵押擔保的債權后，可以依法取得對債權的抵押權，原抵押權登記繼續有效。”從這條規定的立法意圖和立法精神應當可以看出，在抵押權隨主債權轉移后，受讓人即可依法取得主債權的抵押權，原抵押登記應當繼續有效，無需重新辦理抵押登記。
(2)《未辦理抵押變更登記債權受讓人亦取得抵押權》(人民法院報2015年04月09日)
甲以其房屋抵押登記于乙名下,向乙借款50萬元。后乙向丙購買一批貨物，貨款50萬元，乙因資金周轉困難，將其對甲的債權移讓給丙并通知了甲，但未辦理抵押變更登記?，F甲屆期未履行債務，丙起訴要求實現抵押權。
上海市金山區人民法院法官認為，債權受讓人未辦理抵押變更登記亦取得抵押權。
首先，債權受讓人未經抵押變更登記即取得抵押權不違背物權公示原則。物權法規定，不動產抵押權的取得，應當辦理抵押登記。但應注意的是，物權的取得可分為基于法律行為取得和非基于法律行為取得兩種類型。該條是針對基于法律行為而取得抵押權的要求。對于非基于法律行為而取得抵押權的這種情形則屬于物權法第九條后半句“法律另有規定”的情形。所謂“法律另有規定”，諸如物權法第二十八條至第三十條，以法院判決、繼承、征收等方式取得抵押權的情形。債權人受讓人取得受讓債權的抵押權，屬于權利的法定移轉，不應以登記為成立要件。
其次，合同法和物權法雖規定，抵押權隨主債權的轉讓而一并轉讓，但均未明確是否以抵押變更登記為要件。對此等事件法律應當有所規制卻未予規制，應屬法律漏洞。對此種開放的法律漏洞，在法學方法論上的救濟方法為類推適用。類推適用系將法律針對某構成要件而賦予之規則，轉用于法律未規定而與前述構成要件相似的構成要件。轉用的基礎在于兩者在評價要點上的相似性，同類事務應作相同處理。物權法第二十八條至第三十條規定，通過法院判決、繼承、征收等方式取得不動產，不以登記為物權取得的生效要件。這些取得方式的共性在于，它們均為非基于法律行為，而是以法律規定的形式取得物權。債權受讓人取得抵押權亦為法定的權利轉讓，兩者均為法律基于特定目的考量而不以登記為生效要件，基于評價要素的相似性，本案情形可類推適用物權法第三十一條之規定。
再次，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七十二條第一款規定：“主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。”由此可見，債權受讓人可以取得和行使原債權的抵押權，并沒有規定債權受讓人必須辦理抵押變更登記后才能享有和行使抵押權。
本文傾向同意上述后一種觀點，除了上述法院的理由外，還有更多理由：
首先，從法理與邏輯上講，我國的擔保法及物權法均未規定隨債權所轉讓的抵押權必須重新辦理抵押登記手續或辦理抵押權人變更登記手續。抵押權的轉讓，是在抵押權已經有效成立的前提下發生的轉移，并非重新設立一個新的抵押權，轉讓的抵押權所擔保的債權仍然是原先設立抵押時的債權，只是由于債權發生了轉移而致使抵押權也隨之發生轉移而已。
若抵押權轉讓必須進行登記才生效，會導致法律邏輯混亂。若抵押權隨主債權轉讓因沒有進行變更登記而不享有抵押權，那么，原債權上的抵押權有兩種結果，第一，抵押權滅失，但《物權法》第l77條規定擔保物權消滅的情形有：“(一)主債權消滅;(二)擔保物權實現;(三)債權人放棄擔保物權;(四)法律規定擔保物權消滅的其他情形。”如果認定抵押權沒有辦理登記就滅失，則此結論與物權法的規定完全矛盾;第二，抵押權仍然由原債權人享有，但這明顯又與《物權法》第192條“債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓”的規定存在沖突，也不符合《合同法》第81條的規定。
其次，國外理論上，世界上大多數國家采取了擔保權益自動隨主債權轉移的模式。如《法國民法典》第1692條規定:“債權的買賣或讓與,其標的包括保證、優先權及抵押等從屬于債權的權利。”《德國民法典》第401條第1項規定:“債權一經讓與,其抵押權、船舶抵押權或者質權,以及由一項向上述提供擔保所產生的權利,一并移轉于新債權人。”《意大利民法典》第1263條第1項規定:“根據轉讓的效力,債權的轉移亦要將先取特權、人的擔保和物的擔保及其他從權利都轉讓給受讓人。”事實上我國《合同法》第80條也規定:“債權人轉讓權利的,受讓人取得與債權有關的從權利,但該從權利專屬于債權人自身的除外。”
再次，辦理轉移抵押登記一般并不需要抵押人同意也可以看出，基本上只要債權轉讓人與受讓人達成一致意見即可，基本從側面認可了抵押權自動轉移至新受讓人，此乃債權人轉讓人與受讓人意思自治的表現。根據《房屋登記辦法》第47條明確規定申請轉移登記時，只要求“主債權的轉讓人和受讓人”提交相關材料即可，并未要求其他人申請?！斗康禺a登記技術規程》業務表單式樣中《各類房地產抵押權轉移登記申請書》(表D.1.3-3)，雖然需要填寫“抵押權轉讓人”、“抵押權受讓人”、“抵押人”三方信息，但在申請人簽章欄中，只列有“抵押權轉讓人”、“抵押權受讓人”簽章處，并未要求抵押人同意簽章。
另外根據《關于個人住房抵押貸款證券化涉及的抵押權變更登記有關問題的試行通知》、《土地登記辦法》第四十四條、《船舶登記條例》第二十三條等規定，抵押權隨主債權轉讓而轉讓的，只需要轉讓人和受讓人共同申請土地抵押權變更登記。因此事實上，隨主債權辦理抵押變更登記的，僅僅只需要通知主債務人，而并不需要抵押人的同意簽字。
最后，根據最新的《物權法司法解釋》第二條規定，當事人有證據證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符、其為該不動產物權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持。第六條規定，轉讓人轉移船舶、航空器和機動車等所有權，受讓人已經支付對價并取得占有，雖未經登記，但轉讓人的債權人主張其為物權法第二十四條所稱的“善意第三人”的，不予支持，法律另有規定的除外?；旧峡隙斯镜怯浿荒茚槍ν獠康谌?，在內部上以真實權利為準。主債權轉讓后，抵押權當然隨主債權一起轉讓，除非是第三人提供的抵押物或者合同特別約定的除外。
正如最高人民法院民一庭姜強法官在《物權法司法解釋：理念與實踐的互動，秩序與效率的共贏》一文中所言：
若將不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據(物權法第16條)這一規定當成了金規玉律，這種看法及做法，一是未能全面理解不動產登記的公示效力;二是將權利的表征與權利等同視之，認為表征不變，權利就不變;三是顛倒了權利與登記之間的關系，真實權利狀態決定登記而非登記決定真實權利狀態;四是造成當事人訴累，形成行政訴訟不能認定登記錯誤、民事判決不能確定權屬，并因此而循環無解的尷尬局面。登記的公示效力在于保障對外的交易安全，因其公示而具有公信力，因此，在涉及第三人交易時，登記具有公信力，不以實際權利狀態為準而以登記為準;在處理不涉及第三人的內部關系時，登記的公信力不發生作用，實事求是是基本原則。具體而言，不動產物權的歸屬爭議、不動產登記的基礎關系的爭議都可納入民事訴訟。內部關系上，依據真實權利狀態確定權利人，而非依據登記確定權利歸屬。同理，司法解釋第6條也貫徹了上述原則。簡而言之，登記與物權歸屬的關系是：對內，實事求是;對外，公示公信。
抵押權范文第5篇
摘 要：財產之上設有抵押權，抵押人仍如常享有占有、使用、收益的權利，然處分權的行使卻涉及抵押人、抵押權人與受讓人三方利益衡平等諸多問題，需法律予以規制，對此理論上有不同的爭論，各國也有不同立法例。當前我國關于此的規定為《物權法》第191條，其對原有制度做出顛覆性改變，但關于抵押財產的具體指向、未經同意而轉讓抵押物的合同是否有效、相關制度構建等問題未做全面而精確的闡釋，故引發較大討論。
關鍵詞：抵押物轉讓；《物權法》第191條；轉讓合同
抵押物的轉讓問題關乎抵押制度之目的能否實現，深刻影響物的效用的充分發揮和市場經濟條件下信用市場的建立和完善。物上存在抵押權，抵押人對其進行法律上的處分，會引發抵押權人和受讓人的利益衡平等問題。傳統大陸法系國家多持“自由轉讓說”，立法普遍允許抵押人轉讓抵押物，抵押權追及于第三取得人行使，同時設計瑕疵擔保請求權、代位清償等制度使受讓人得以清除物上所設抵押權[1]。在我國，關于抵押物轉讓制度的最新規定為《物權法》第191條，該條兼采價金代位主義、抵押權追及力、替代清償三種制度，區分兩種情況處理，但仍有疏漏之處：第一，“抵押財產”具體指向不明確；第二，回避抵押權人不同意情形下抵押物轉讓的效力問題；第三，未明確不同意情形下轉讓合同是否有效的問題。該條引發學者質疑，也給司法實踐帶來難題。
一、追溯立法沿革，解讀現有制度
（一）我國立法沿革
有關抵押物轉讓制度，我國立法態度經歷“同意轉讓”到“通知轉讓”，再到“無條件轉讓”[2]，最后回到“同意轉讓”的沿革。
《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第115條采取嚴格限制的態度，必須征得抵押權人的同意，抵押人方可轉讓抵押物。隨后《擔保法》第49條修正為抵押權人是否同意并不實質操縱抵押人對抵押財產的轉讓權利，完成兩個告知，轉讓行為已有效?！稉７ā返乃痉ń忉尩?7條更是免去抵押人“通知”的義務?！段餀喾ā?91條卻又重拾“同意方可轉讓”的立場。
（二）現有制度解讀
欲厘清我國的現行抵押物轉讓制度，必須明確191條“抵押財產”具體限定范圍?！稉７ā芳捌渌痉ń忉尵鞔_表明可轉讓的抵押物指“已辦理登記的抵押物”，《物權法》第191條卻以“抵押財產”一詞含糊帶過。筆者認為，應對“抵押財產”做限縮解釋，理解為已登記的抵押物。原因如下：首先，《擔保法》明確指出所規制的是已登記抵押物，其司法解釋進一步規定如因抵押物未登記而給抵押權人造成損失的，抵押人應承擔賠償責任。以上規定并未失效，在《物權法》并未做新的闡釋的情況之下，可引用理解。其次，《物權法草案修改稿》中對已辦理抵押登記和未辦理抵押登記的抵押物分別處理，抵押權未經登記不影響善意受讓人的權利。①亦為佐證。再次，就《物權法》設計抵押制度體系來看，可概括為登記使得不動產抵押生效，使得動產抵押具有對抗效力，第187條未辦理登記的不動產抵押權不生效；第188條沒有辦理登記的動產抵押權不具有對抗受讓人的效力，受讓人取得的是無負擔的所有權。即未辦理登記的動產和不動產抵押物均不適用《物權法》第191條的規定，故此，本條中“抵押財產”僅指已辦理登記動產和不動產。
在《物權法》立法過程中，針對抵押物轉讓具體如何規制的問題，梁慧星教授和王利明教授兩位教授觀點①雖對設有抵押權的動產轉讓制度設計略微有所分歧，但二者均承認不動產抵押物可自由轉讓，不受抵押權人意志的禁錮，而最終出臺的《物權法》第191條關于抵押物轉讓的規定卻與上述設想相差甚遠，如何理解才能接近立法者之本意呢？筆者擬就兩種情形分別論述。
1.抵押權人已同意的情形
排除受讓人清償債務的情況，191條第1款明確規定，抵押權人同意的情形下，抵押人可自由轉讓抵押物。此處的“同意”，筆者認為是賦予抵押權人同意權。抵押物是否能夠發揮最大效用不在抵押權人考慮范圍，更多被注重的是債權能否實現。包含以下形式：一是抵押權人向抵押人做出明確的意思表示，表明無異議，抵押人與受讓人順利完成抵押物所有權移轉；二是抵押權人直至交易之前經催促仍未答復，可視為抵押權人放棄權利，轉讓的限制條件消失，抵押人可自由轉讓無負擔的財產。
然此種制度設計之下隱藏弊?。旱谝?，“抵押權人”對抵押物享有的應當僅是抵押權，賦予“同意權”，實質是面給予其對抵押物流轉一定程度的支配權，本款但書規定雖然允許欲獲得抵押物的受讓人通過清償債務的方法消滅抵押權，但若其不愿了清債務，抵押權人很可能利用該項權利惡意禁錮抵押物的流通，違背制度設計的初衷；第二，“同意權”缺乏存在的正當化理由，若抵押權人將其濫用，抵押人和受讓人并無有力救濟措施，不利于利益衡平；第三，與可能受讓人直接接觸的是抵押人，抵押權人對第三取得人具體信用狀況，對財產愛惜程度并不了解，若是以抵押權人的同意作為抵押人和受讓人之間交易成立的要件實有失偏頗。針對以上問題，學者認為在日后在對《物權法》進行司法解釋時，將財產負抵押的轉讓須經交易對方的同意作為前提[5]。筆者認為此路可行：第一，受讓人同意接受其上負有抵押權的財產，從另一層面來說是承認抵押權可追及于第三取得人而繼續存在，抵押權人可不考慮原所有人的意思直接行使自己的權利；第二，受讓人的同意表明其自愿承擔義務，為抵押權的實現掃清障礙，也避免與物權法規定正面交鋒。
2.未經抵押權人同意的情形
第2款的規定抵押物不得在未取得抵押權人的同意之時被轉讓，除非受讓人愿意以己之力代為清償債務。本款看似嚴密卻難以在實踐中具體應用，因其對未經抵押權人同意而轉讓抵押物的效力避以做出規定，反而不如《擔保法》明晰。此處實質表明“同意”是轉讓行為成立的要素，旨在說明抵押權人、抵押人和受讓人三方意思一致才能使交易完成，不能僅由抵押人與受讓人達成合意直接完成抵押物的受讓，意在限制抵押人的處分權。本款屬于禁止性規范中的效力規范，在民法內部為一種權能規范。故本款中的“不得轉讓抵押財產”之“不得”意指此刻此種轉讓在法律上是不能的，抵押人無權這樣做。那么如果當事人違法進行了轉讓，其效力究竟如何？
學術界大致有三種看法：第一，抵押權人未同意，轉讓行為當然無效[4]；第二，同意是抵押物轉讓的必備要件，沒有同意，轉讓行為本身沒有被完成；第三，《物權法》第191條“承認了抵押權的追及效力，同時受讓人得以滌除權與抵押權人抗衡，未經同意而轉讓，抵押權人當然可以追及物之所在地，受讓人亦有權選擇直接結束原債權債務關系進而消滅所獲之物上負的抵押權?！盵5]筆者認為，前兩種觀點太過絕對，未考慮到受讓人代為清償債務消滅抵押權的情形，而第三種觀點雖有道理，但做如下闡釋：第一，抵押人未征得抵押權人同意就將抵押物轉讓后，抵押權依然存在，債權屆期而不獲清償時，抵押權人可追及物之所在行使抵押權。第二，該條規定的是“替代清償制度”而非滌除權。所謂滌除，單就本文所探討的問題而言，是指第三人欲取得上設抵押權的財產之時，為保障自己的權利與債權人達成合意，以支付相應價格或提存價金的方式，解除財產上面設定的抵押權。行使滌除權時，受讓人只需依估價支付一定的代價，并不需要全部清償主債權；替代清償則是以消滅全部債權從而達到抵押物順利無負擔流轉的目的。分析191條，筆者認為把立法者的原意理解為解除抵押權人對擔保財產流通的限制的主要方法是消滅主債權比較恰當，此應屬于替代清償而非滌除。顯然這時，如果受讓人提出替代清償的要求，抵押權人是不能拒絕的，這是我國立法目前平衡抵押權追及效力模式之下受讓人承擔主要風險的唯一方法。
然而僅是替代清償制度足夠達到利益衡平之目的嗎？筆者認為僅有該制度實在太單薄?？山梃b大陸法系代價清償、替代擔保等制度作為補充以保護受讓人利益。在擔保債權為非金錢債權的情況下，抵押人、抵押權人、受讓人三者達成合意，以金錢或其他能被多方接受的方式消滅抵押權，此為代價清償。而替代擔保則是由抵押人或者受讓人提出新的擔保財產以保證所轉讓的抵押財產所擔保的債權的實現，無論是抵押人或是受讓人提出，新的擔保關系替代原有擔保關系，原抵押財產得以自由流通。
二、未經抵押權人同意的抵押物轉讓合同的效力分析
在上述第二種情形下，存留這樣的疑問，抵押人與受讓人間達成的轉讓合同是否違反第191條第2款不得轉讓的規定而屬于無效合同，或是未征得抵押權人同意屬于無權處分的合同呢？筆者認為，無論抵押人未經同意轉讓抵押物行為的效力如何，其與受讓人之間達成合意，該轉讓合同若符合一般合同的生效要件，不妨將其認定為有效。
理論上分析：第一，從法條措辭=分析，191條第2款之“不得”限制的是“轉讓”，是權利移轉行為，達成合意與完成轉讓屬不同階段，該規定不能對合同自由產生任何阻礙。第二，結合整部《物權法》看，通說認為第15條堅持物權變動和原因行為區分的原則[6]，合同的生效與否并不以物權發生變動為標準，若訂立轉讓合同的抵押人和受讓人雙方意思自愿、合同內容合法，該合同本身是成立生效的。此時該合同的生效僅僅表明債法上的效果達成，但是否一定會產生物權的變動則另當別論。同時，第191條的刻意回避也說明其并沒有對合同的有效性予以當然的否定，故在此抵押物轉讓合同的效力與抵押物所有權移轉行為的效力的關系應解釋為，如果抵押物轉讓行為有效，合同有效；如果抵押物轉讓行為無效，認定抵押物轉讓合同有效不僅無礙抵押權人利益保護，同時成為救濟受讓人的重要手段；第三，從《合同法》的角度來看，轉讓合同若自始無效，受讓人獲得的僅是信賴利益損失賠償，而認定合同有效，抵押人將承擔履行不能的違約責任，受讓人獲得履行利益損失賠償，更符合利益衡平之宗旨；第四，除抵押權人事先同意外，還可能存在事后追認的情形，二者效果相當，先入為主認定未經同意的轉讓合同無效的話，造成對抵押權人事后追認權的限制，徒增交易成本；第五，191條第2款規定“不得”實質是為對抵押人處分權的限制，抵押人無權處分則無法移轉抵押物的所有權，是履行轉讓合同過程中的問題，無涉合同效力，況且該款調整的是抵押人與抵押權人之間的利益關系，當抵押人與第三人訂立關于抵押物的轉讓合同時，該合同僅產生債權、債務，并不直接作用于現存抵押權，抵押權仍在，抵押權人的利益不受影響，故以負抵押權的財產為標的物的轉讓合同仍有效。
司法實踐亦有佐證，最高人民法院在裁判“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”時，認定原被告雙方所簽訂的《聯合開發協議》及《補充協議》作為訟爭土地使用權轉讓的原因行為，是一種債權形成行為，并非該塊土地使用權轉讓的物權變動行為。屬于當事人的真實意思表示，不違反法律和行政法規的禁止性規定，合法有效，物權法191條關于未經通知抵押權人而導致物權轉讓行為無效的規定，其效力不應該及于物權變動行為的原因行為。此例亦充分表明在司法實踐上，權威認可未經抵押權人同意而轉讓抵押物的合同的有效性。
三、結論
通過上文分析，可以得出以下結論：第一，目前我國《物權法》第191條所指“抵押財產”為已登記的抵押物；第二，除替代清償的情況外，抵押物的轉讓應當在抵押權人同意的狀態下進行，但可輔之以替代擔保、代價清償等制度以達到利益衡平之目的；第三，抵押物的轉讓合同即使并未得到抵押權人的同意，只要符合一般生效要件仍是有效的。然這只代表筆者本人意見，只有明確地規定兩種情況下抵押物轉讓行為的效力，才能充分發揮物的效用，只有兼顧抵押權人、抵押人和受讓人三方的利益，努力促進抵押物轉讓制度所承載的物權法的基本價值目標的實現。而這一切，都有賴于以后的司法解釋來進行有效的彌補。
參考文獻：
[1]孫鵬，王勤勞，范雪飛.擔保物權法原理[M].北京：中國人民大學出版社，2009：173.
[2]郝志剛，吳春岐.抵押權[M].北京：中國法制出版社，2007：56.
[3]許明月.抵押物轉讓制度之立法缺失及其司法解釋補救——評中華人民共和國物權法第191條[J].法商研究，2008（2）.
[4]溫世揚.物權法要義[M].北京：法律出版社，2007：281.
[5]王旭光，范明志.物權法適用疑難問題研究[M].濟南：山東人民出版社，2007：253.
[6]梁慧星.物權法若干問題[J].浙江工商大學學報，2008（1）.
抵押權范文第6篇
辦理注銷抵押登記(貸款買車一族一定要注意，一旦向銀行還完車貸，就要辦理這項業務)：《機動車注銷抵押登記申請表》、機動車登記證書、抵押人和抵押權人身份證及復印件、由代理人代辦該業務的還應提供代理人身份證明及復印件。
辦理機構
支隊車管所或大隊車管站
受理范圍
轄區內機動車輛
申辦所需材料
申請辦理抵押登記應提交下列憑證、證明：
1、《機動車抵押/注銷抵押登記申請表》;
2、機動車所有人的身份證明;
3、抵押權人的身份證明和復印件;
4、機動車登記證書;
5、依法訂立的主合同和抵押合同。
6、代理人或經辦人的身份證明和復印件。
辦事流程
【登記審核崗】審核憑證證明、登錄抵押信息→【牌證管理崗】簽注《機動車登記證書》→【檔案管理崗】復核歸檔。
辦理期限