論自由與自律的辯證范文第1篇
正義是法的最高精神和目標, 效率本是一個經濟學領域的概念, 意指以價值最大化的方式利用資源并獲得滿足。“法學家關注正義, 經濟學家看中效率”, 這一極具美感的對稱式判斷是相當誤人子弟的。正義與效率是共同融合在法律思維中的, 過錯責任原則就是最好的體現。
過錯責任原則, 是重要的責任分擔的歸責原則, 指如果一個人的行為造成了他人的損害, 只有當他具有過錯時才被課定責任, 而沒有過錯就沒有責任, 但是如何判斷一個人具有過錯呢? 過錯表現為故意和過失兩種形式。法律上的過失被界定為“應當預見到但卻沒有預見到或者已經預見到但輕信能夠避免”, 然而, 這個每個法律人幾乎能夠熟練背誦的條文, 卻沒有提供任何具體的操作標準, 法官如何斷定一個人是違反了最低的注意義務呢? 還是違反了平日處理自己同一事物時的注意義務呢? 憑什么說當事人是“疏忽大意”或“過于自信”? 由于這條關于過失的定義描述的是人的主觀心理狀態, 但一個人的心智是無法判斷, 無法觀察的。在這個時候, 一切都依靠法官判決案件的真實思維過程, 這個思維中, 有學者主張通過權衡利弊, 以效率為支點處理問題; 有學者主張以被大眾共同接受的公平正義觀念作為處理案件的依據。
權衡利弊即為過失的經濟分析方法, 也稱為“效率說”。過失的經濟分析“源于美國1947 年的一個著名案例: 很多駁船用一根泊繩系在幾個凸式的碼頭邊。實際操作駁船的丙公司船員用乙公司的拖船拖甲公司的駁船。由于駁船上沒有人, 丙公司的船員在調整駁船時, 由于沒有調整好, 駁船脫離了泊繩發生了漂移, 在大風的作用下, 這個漂移的駁船撞上另一條船, 連同貨物一起沉入海底。駁船船主甲公司以拖船船主存在過失為由向法院起訴, 要求拖船公司以及操作拖船的丙公司對其損失承擔賠償責任。拖船公司認為, 駁船的船員盡管不在船上, 也有一定過失。美國著名法官漢德在審理此案時, 運用經濟分析的方法, 提出了著名的判斷過失有無的公式。漢德提出: 設損失發生的幾率為P, 損失額為L, 預防成本為B, 當預防成本小于損失全額乘以損失發生幾率時, 即B < PL時, 加害人就有過失。[1]漢德將該公式應用到這個案件中, 認為駁船上無人看守, 是一種過失。分析理由是: 損害發生是在日短夜長的1 月, 這是潮水涌動的高峰期, 而且有風, 駁船又是停在一個繁忙的港口, 船偏移的可能性較大, 即意外發生的可能性“P”較大。而水手離開船21 小時后發生損害, 也就是說, 在這樣長的時間內都沒有水手看管, 預防成本“B”很小。當B小于PL時, 說明駁船船主有過失。美國的著名經濟學者、法學家波斯納稱漢德公式為“過失的經濟分析”。
如果拋開以上的效率分析方法, 純粹從公平正義角度出發, 法官會如何判決呢? 還有什么更公平的方案嗎? 這時我們發現, 剛才以“過失的經濟分析”方法得出的結果是符合公平正義的, 因為我們在無意識中是按照這樣的思維理念進行價值判斷與評價。比如日常生活中, 甲正在開車, 接聽了乙打來的電話, 于是不幸出了車禍。如果甲將以訴至法院, 法院會支持甲的訴訟請求嗎? 我們都會毫不猶豫地搖頭, “當然不會”。為什么? 普通人可能會說是因為直覺, 有法律常識的人可能會提供很專業的解釋: 乙的行為與事故后果之間沒有法律上的因果關系, 沒有過錯, 所以不承擔責任。但是, 專業解釋中, 又是如何判斷是否有法律上的因果關系呢? 這時皮球又被踢回來了。其實, 不論是直覺, 還是專業判斷, 他們背后的思維邏輯是一樣的。在這個案例中, 甲完全可以不接電話, 可以很容易的避免事故的發生; 而乙并不知道甲在開車, 讓乙判斷甲什么時刻適合接電話是很困難的, 所以我們都會肯定甲對自己的事故負責, 而乙不承擔責任, 這是最公平正義的。用經濟學家的語言來講, 甲避免事故的成本相當低, 而乙要在打電話前弄清甲是否在開車, 成本相當高。將事故責任強加于能以較低成本避免事故的一方當事人, 加強當事人的注意義務, 既有利于降低事故的成本, 也有助于減少未來事故的發生。也就是說, 我們在進行正義與公平的價值評價中, 受著“成本最小化原則”即效率指導, 在進行公平正義的判斷中, 效率已融入其中。
正義感與經濟學邏輯大致是吻合的, 正如桑本謙學者所言, 如果兩者背道而馳, 即一個社會中被大眾接受的正義感正好與利益最大化或者成本最小化相反, 那么這個社會很容易成為生態競爭中的失敗者。如前文所提到的過錯責任原則, 作為民法的基本精神, 按照經濟分析法學派的觀點, 過錯責任最能體現效率。經濟分析法學派認為, 對于不經濟的損害, 應通過對能夠最廉價地避免風險的人課定責任的方式予以制止。在一種損害發生時, 以最廉價地避免和預防事故發生的情形大致有三種: 一是完全由被告預防;二是由原告和被告共同預防; 三是由原告預防。第一種情形和第三種情形為少數情形, 而多數情況下是由雙方共同預防成本最低。第一種情形為無過錯責任原則, 第二種情況為過錯責任, 第三種情形為被告的免責事由。在大多數情況下, 當被告在行為時盡到了適當的注意義務時, 成本最低, 即過錯責任的預防成本最小?？梢娫诜伤季S中, 正義與效率有者天然的聯系, 在需要時人們已在無形中自然地以效率作為衡量正義的標尺。
二、正義與效率在社會效益中的融合
正義與效率不僅共同融合在法律思維中, 在社會效益的實現中, 正義與效益兩者相輔相成, 共同促進社會效益的最大化。法律作為規范的功用在于調整社會關系, 是以正義為價值導向的社會關系調整器, 達成社會效益最大化的目標。正義與效率在社會效益中的關系可以從兩個方面闡述。
一方面, 正義是一個古老的價值命題, 而效率則是現代社會賦予法的新使命。長時期以來, 人們往往形成了一個思維定式, 那就是只要一提及正義與效率的關系, 就很自然地要分出一個先后、輕重。而二者的關系是辯證統一的: 效率是正義的基礎, 正義是效率的目標。效率有利于社會發展生產力, 沒有效率就沒有公平實現的物質條件和源泉。若沒有效率提高和財富的增進, 公平就成了無源之水、無本之木, 就只能是貧窮的公平而難以有什么真正意義的公平。“一個正義的社會, 或者一個被認為是正義的社會, 其制度框架若不包含對‘效率’的關注, 或者用流行的語言來說, 若不能有效地促進社會生產力的發展, 它很難被人們認同為正義的社會, 因此, 效率是正義所內含的價值內容之一, 也是法所追求的正義的具體價值名目之一”。[2]
另一方面, 在社會法的法律關系中, 當事人間的橫向交往產生的是效率價值, 而政府的干預行為則是對正義價值的詮釋。[3]社會總體關系的有序性以及宏觀效率都主要地依賴于個人積極性和創造力的發揮, 以及人們相互關系的和諧。要達到這種和諧, 必須處理好個體與群體的關系。而按照自由放任主義經濟理論的基本理念, 只要人民按照自己的自由意志行事, 必然有其最好的結局。并且, 在依自己的意志自由地追求個人利益的同時, 人們實際上也在不自覺地為社會服務。但是, 如果人們對自己利益無限制的追求, 必然會引起糾紛和沖突, 而這種糾紛和沖突不僅在政治上會引起秩序的混亂, 而且經濟成本也十分高, 故最好的方式就是制定一套大家共同遵守的規則, 在承認個人權利和自由的前提下, 在避免沖突的限度內, 限制個人自由和權利。法律作為規范的功用在于調整社會關系, 在保障個體利益的同時維護公共利益, 達到個人利益與社會利益的統一。每個個體都會追求自己利益的最大化, 而橫向交往產生的純效率總和再減去對他人造成的損害 ( 負效率) 所得的凈值, 才是真正意義上的社會效益。社會效益是效率和正義的結合體, 只有效率的提高和公正的維護達到一種均衡的狀態時, 才能實現社會效益的最優化。
正義與效率作為法的兩種價值, 最終意義無非是實現社會效益。效率的提高極大地滿足了人維持生存的能力, 然而卻由于對個人價值的極端推崇可能導致對社會公共利益的減損; 正義恰好使市場固有的缺陷和人的有限理性得以彌補, 然而它也存在由于其過分的衡平性所導致的對個人積極性抑制的可能。因此, 在效率與正義之間綜合地權衡了的利弊之后, 克服單個價值的瑕疵, 才能實現1 + 1 > 2的綜合效果, 共同促進社會效益的最大化。
三、正義與效率在社會發展中的融合
在社會的不斷發展中, 正義和效率在歷史的進程中不斷交織, 效率在飛速提高, 正義的內涵也在不斷豐富。從漫漫歷史長河來看, 正義恰恰體現了一種長期的、動態的效率; 從長期的、動態的角度看, 如果沒有道德和正義作為支撐, 真正的效率也不可能實現。
花費10 元抓住偷竊1 元的小偷, 值不值得? 臺灣著名經濟學家熊秉元曾在一篇《正義的成本》的文章中提出這樣一個問題。從經濟學的角度, 認為花10 塊錢去抓偷竊1 塊錢的小偷不值得。那么按照經濟分析學的觀點, 如果花10塊錢去抓偷竊1 塊錢的小偷不值得的話, 是不是就不用去抓了。從法學的角度, 答案當然是否定的。從純粹靜態的角度來看, 這個問題可以簡化為一道數學題, 即10 塊錢和1塊錢的大小。然而, 我們生活的世界并不是靜止不動的, 作為調整社會關系的法律, 關注的不僅僅是事后的成本計算, 更為重要的是預防違法和犯罪。也就是說, 我們不僅要向前看, 關注這個案例的成本, 更要向后看, 關注這件事對未來的影響。從動態的視角出發, 小偷雖然只偷竊1 塊錢, 但是, 這個小偷存在一定的社會危害性, 小偷也許偷了1 塊錢后就金盆洗手, 也許會得寸進尺再行偷竊。尤其在沒有法律追究的情況下, 犯錯的成本會很低, 違法行為發生率會顯著提高。所以從動態的角度去考量小偷不確定的社會危害性, 這種預防違法和犯罪的考量是無法以1 塊錢來計算的。這個案例不是說明正義與效率的分歧, 恰恰相反, 它體現了正義是一種長期的、動態的效率。從社會發展來看, 花10 元錢去抓1 元錢的小偷, 在今后將會節約一大筆資源, 不僅包括經濟資源, 甚至包括生命價值和精神損害等無法量化的問題, 社會效益才會最大程度地得到實現。
關于正義的內涵, 羅爾斯和波斯納持有兩種不同觀點:羅爾斯認為正義能夠使社會中的貧困階層的生活狀況得到明顯改善, 可以得到已構成社會和將構成社會的每個人的同意。這一點波斯納認同, 但是, 對于羅爾斯所認為的, “只有當沒有任何其他可選擇的分配方式可以使社會中最貧困者的生活得到改善時, 那么現存的收入和財富分配才是正義的”[4]這一點, 波斯納有不同的看法: 他認為完全傾向最貧困者的、更為平等的分配會極大打擊工作積極性, 效率降低以至于最貧困者所得到的較大份額收入在絕對數上少于他們在較不平等分配情況下所得到的相對小的份額收入。而此時, 這樣的正義明細背離了社會發展規律, 不僅起不到促進社會效益的實現, 反而會造成普遍貧困, 阻礙社會發展, 這樣的正義, 寧愿不要。這兩種觀點, 正體現了隨著時代變化, 社會效率變化, 正義的內涵不同。我國剛剛從計劃經濟向市場經濟過渡時, 生產力發展水平較低, 為了提高效率, 實現抽象的社會正義, 實施先富帶后富的政策, 個人被賦予了前所未有的廣闊發展舞臺, 個人利益也得到了充分的重視和尊重。然而, 隨著經濟的發展和效率的提高, 對個人利益追逐的同時也使得貧富不均的社會矛盾愈發突出, 社會的不公正已嚴重威脅到社會的基本秩序。而在此時, 我國人民的生活水平已在總體上實現了由溫飽到小康的轉變, 我黨提出建設和諧社會的目標, 經濟發展的同時注重公平正義, 堅持共同富裕的政策。因此, 法作為反映社會現實的上層建筑, 如何在構建和諧社會的大背景下, 以一種嶄新的價值理念指導社會發展的前進方向, 也成為了法所肩負的神圣使命?？梢娫谖覈洕l展初期, 正義和效率的關系就如波斯納所言, 正義實現的要求與效率對應的標準是一致的?，F在群眾消費由追求基本生活資料數量的滿足, 發展到注重生活質量的提高。正義和效率的關系更多地體現在羅爾斯的觀點中。
四、結論
在法律價值評價中, 效率已在無形之中融入正義, 成為人們的法律思維邏輯, 使正義的目標變得明確而易于判斷;在社會效益中, 正義與效益兩者相輔相成, 克服個體價值的瑕疵, 實現1 + 1 > 2 的社會效益; 在社會的不斷發展中, 正義是一種長期的、動態的效率, 在具體不同時期, 側重點又有所不同?？梢? 正義與效率的融合是社會發展自由選擇的結果, 兩者有天然的聯系, 是無形中的相互滲透。我們應該看到, 在經濟分析法學這門新興學科興起之前, 正義與效率的這種聯系就已存在。以自然的心態看待這種固有的結合, 會更加符合社會的發展。
再者, 社會日新月異, 錯綜復雜, 還存在極大的地域性差別。若一味地運用經濟分析方法, 通過研究法律制度作為社會生活組織的工具在資源配置追求效率目標的過程中將會起到怎樣的作用, 以此來解釋正義與效率的關系, 將會導致體制的僵化。法律的正義不是經濟領域中效益原則亦步亦趨的追隨者。效率在經濟領域中的優先地位并不能成為法律必須以其作為價值分配的基本原則的根據。法律當然不能完全淪為經濟的奴隸, 一旦法律完全依附于效率優先的邏輯, 那么它的社會價值和功能便會大打折扣。正義不僅僅代表著經濟資源, 片面運用經濟分析以效率評價正義, 將經濟公式強加在正義中是不妥的。
尊重正義與效益在生活中各個角落的自由融合, 尊重社會發展自由選擇的結果, 以實現最佳社會效益, 更好地建設和諧社會!
摘要：正義與效率的關系及如何處理一直是備受關注的問題, 文章從探討正義與效率在法律制度中的無形融合, 延伸到二者在社會效益實現中的自由結合, 最后從社會長期發展中研究二者的辯證關系, 論證正義與效率的融合是社會發展自由選擇的結果, 而不需要運用經濟分析方法強把效率套在正義之中, 尊重社會發展的自由選擇, 以二者最佳的融合來建設和諧社會。
關鍵詞：正義,效率,自由融合
參考文獻
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論自由與自律的辯證范文第2篇
一、馬克思主義法與自由觀的理論基礎
在人類社會發展的歷史軌道中, 國家長時期扮演著重要的角色。而關于國家的起源問題, 馬克思主義認為是由于私有制的產生以及隨之而來的階級矛盾。要協調各階級之間的利益沖突并且保持國家的穩定發展, 緩解私有制帶來的殘酷剝削是必要前提。而要達到這一目的, 就必須以統治階級為主導整理出一系列有效的規則來維護國家的統治秩序。這些調整國家內部社會關系的規則即為法律。既然是為了協調沖突, 緩解矛盾, 那么法律便不是統治階級只根據其自身利益而肆意制定的。良法還必須兼顧被統治階級的意志和利益。超出被統治階級容忍底線的法律只會是惡法。
與法律如影隨形的便是自由。因為, 到目前為止, 要保證整個人類社會的繁榮發展, 首先必須維護國家的統治秩序。國家機器的有效運行靠的不是高壓專制, 而是令人信服的法律。而得到社會共同體普遍認可的法律必然是在一定程度上尊重其自由意志的法律。因為法律屬于上層建筑, 是人們根據客觀的實際情況充分發揮主觀能動性的產物, 因此必然帶有一定的主觀性。被賦予自由意志權力的人們才能更好地闡釋法律的本質含義, 從而在最大限度上發揮法律的作用。人們有權根據自己的意志思考、行為, 為社會的發展貢獻自己的力量。法律保障人們自主思考、行為, 也就是捍衛了人們的自由。另一方面, 自由并非無限制地擴張, 而是始終處于法律所規定的范圍內的。
二、馬克思主義法與自由觀的內涵
法與自由是矛盾的兩個方面, 對立統一, 卻又相輔相成。法是自由的忠實捍衛者, 為自由在適度的范圍內開辟生存空間。與此同時, 自由的存在與發展也為法律的完善起到不可磨滅的重大作用。“自由只能是對必然性的認識, 以及遵循這種認識對客觀世界進行的改造。” (2) 而法是規范社會秩序的必然的存在, 因此, 自由要符合法的規律。不容否認的是, 法與自由正處于天枰的兩端, 并且在不斷變化。因此, 二者之間的支點也不會是永恒不變的。一旦支點沒有根據實際變化的情況調整好位置, 法與自由的天枰就會失衡。隨之而來的惡果也是令人難以承受的, 法變為不法, 自由也成為不自由。社會在發展, 法律也在不斷完善進步, 而自由也隨之發生新的變化。例如同態復仇在古羅馬時期是合法的, 《十二銅表法》有明確的規定。雖然只限于同等級的人之間適用, 但不容辯駁的是, 同態復仇在當時是處于法律所保護的自由范圍內。而在近現代, 同態復仇則越過了法律所規定的界限, 不能成為法律意義上的自由, 也就無法展現自由的真諦。
自由是人的自然屬性的必然要求。作為社會共同體的人, 除了自然屬性, 更應該考慮其社會屬性。“只有把人看成社會存在物時, 才可能把握人的社會本性。” (3) 法律是調整社會關系的社會規則, 只有遵循法律, 才能更好地實現自由。“自由受著認識能力和認識水平的制約。” (4) 而法律則是認識能力與認識水平的現實表現。因此, 自由必然受到法律的制約。法律是相對靜態的規則, 伴隨一整套嚴密的程序, 帶有一定的滯后性。另外, 法律為了協調各階級的利益沖突, 在一定程度上具有妥協性。因此, 即便是被冠以“良法”名號的法律也不可能盡善盡美。符合社會生活中每個人預期的法律更是不可能存在的。“自由從形式和內容上來講都是相對自由, 不是絕對自由。” (5) 個體的絕對自由就意味著他人、集體、社會的不自由。正如每位公民都有言論自由, 但并不代表每個人就可以肆無忌憚地捏造事實, 隨意誹謗他人, 或者惡意揭露他人隱私。因為這些行為是對他人自由的侵害。若可以隨意損害他人的自由, 那么自由受到侵害的人便有權反擊加害者, 如此循環往復, 每個人都會成為不自由的奴隸, 陷入不自由的囹圄中。至于個體發表對于社會、集體、國家有危害的言論更是對自由最大的蔑視。這樣的行為看似實現了其自由權利, 實質上卻擾亂了整個社會的秩序。社會整體不穩定, 那么作為社會生活組成部分的個體又如何得以保全, 更勿論其自由權利的行使。因此, 從表面上看, 法律似乎是禁錮自由的工具, 是自由無形中的枷鎖, 但實質上卻在最大限度上保衛了人們的自由。
維護、保證人們的自由是法律的義務。法律的本質就是調整社會關系, 維護社會穩定。而自由的空間才有利于整個社會的發展, 也更有利于法律的完善與進步。2003年, 鬧得沸沸揚揚的“孫志剛案件”從反面充分論證了法律對自由的重要意義?！冻鞘辛骼似蛴懭藛T收容遣送辦法》在其具體實施過程中, 沒有經受住實踐的考驗。其不合理地限制了公民孫志剛個人的人身自由, 又在其他各種因素的綜合作用下, 使得孫志剛不可挽回地走向死亡之路。孫志剛以自由和生命為代價換來的是收容制度的廢止, 并迎來一部新的法律———《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》。在實際生活中, 自由受到的侵害會適時給法的現狀敲響警鐘。法律因此得到完善進步, 也能更好地維護人們的自由。
三、馬克思主義法與自由觀的現實意義
馬克思主義法與自由觀是從紛繁復雜的社會生活中的各種實際情況抽象出來的, 最終也必將回到實際中去, 以理論指導實踐。19世紀40年代, 普魯士政府頒布書報檢查令, 使得包括馬克思在內的自由人士深受其害。也正因為如此, 馬克思在隨后不久提筆撰寫論文抨擊普魯士政府的這一舉措。針對書報檢查制度, 馬克思著重強調了出版法的重要性, 并為自由搖旗吶喊。馬克思主義法與自由觀也由此開始形成, 并有力地揭示了書報檢查制度惡的一面, 對于促進當時社會思想的進步有重要意義。
法律與自由一直在潛移默化中影響著社會生活。2004年, 人權入憲正是法與自由雙重作用的效果。人權的內涵非常豐富, 人的自由是其首要標志。得到法律承認與保護的自由才是真正意義上的自由。將人權明確載入憲法, 表明法律尊重并認可人的自由。人權入憲絕非偶然事件, 而是法與自由思想日臻完善的結果。隨著社會實際生活的發展, 自由領域的擴大勢在必行。法律根據實際情況對自由的范圍進行調整, 在適宜的程度上進行擴張, 使其符合現實情況。
最近曝出的多年前的冤案, 正好從反面見證了法與自由對現實生活中的重要意義。在以前, 法與自由的思想體系還不完善, 并沒有深入人心, 這才間接形成了一些冤假錯案, 甚至有些案件造成了不可挽回的悲劇。如今, 法與自由觀在不斷完善, 促使法的體制的不斷進步, 進而為整個社會的發展運行創造了良好的條件。
摘要：法與自由是社會規則的雙生子, 二者血脈相連, 密不可分。馬克思主要是以法與自由的關系為基點來揭示出版自由的重要意義, 以此深刻批判當時的書報檢查制度。而作為繼承與發展馬克思思想的馬克思主義對于法與自由的探索不僅僅局限于出版自由的狹小范圍, 而是站在更宏觀的角度來深刻分析法與自由的內涵。進而為法與自由的理論基礎深化與發展作出重大貢獻, 以此為法與自由在社會生活中的實際運用提供理論指導。
關鍵詞：馬克思主義,法律,自由
參考文獻
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論自由與自律的辯證范文第3篇
一、財產權與經濟自由的概念和含義
(一) 財產權的憲法概念
其財產權, 是指以財產利益為內容, 直接體現財產利益的民事權利。財產權是可以以金錢計算價值的, 一般具有可讓與性, 受到侵害時需以財產方式予以救濟。財產權既包括物權、債權、繼承權, 也包括知識產權中的財產權利。實質是基于財產而發生的人與人之間的權利義務關系 (1) 。財產權既具有自由權的性質, 也屬于經濟權利之最重要內容:一方面, 財產權是確保相當的生活水準的權利的基礎, 另一方面, 財產又是獨立和自由的基礎。
根據相關的規定, 一切具有財產價值的權利, 不管是物權、債權、還是著作權, 都將受到法律的保障:
第一, 人民有權力自由使用、收益或處分其有財產, 并排除他人的干涉。
第二, 國家征收或征用公民私人財產需為了公益利益, 并且給予合理補償。
第三, 如果國家機關及其工作人員有違法侵犯公民財產權的, 應負賠償責任。
第四, 私人在沒有取得法律授權的情況下, 不得侵犯他人財產權, 否則應負相應的民事或刑事責任。
(二) 經濟活動自由的含義與保障
作為自由權之一的經濟自由通常包括居住和遷移的自由、移居國外和選擇國籍的自由、職業選擇的自由以及財產等內容。不僅意味著經濟人的偏好自由、價值自由、使用自已的資源自由, 而且包括自由交易自由定價等。較廣義的經濟自由權包括職業選擇自由、契約自由、經濟體結成協會的自由、競爭自由及兼職自由等。憲法確認的經濟活動自由產生兩種效果:
A、要求政府控制自己的行為, 不能對生產者 (包括勞動者) 、消費者以及他們間的交易實施任何強制或變相的強制。
B、政府必須保護公民的經濟自由免受社會勢力的強制。
二、保障財產權與經濟自由的重要性
A、保障財產權與發展市場經濟的目標是一致的。在中國既存的話語里, 把私有制經濟理解為社會主義市場經濟的重要組成部分的表述, 意味著承認其合法性與持久性 (2) 。在市場商品經濟的條件下, 如果不保障私人財產權, 經濟就不可能出現繁榮。財產權沒有保障, 就等于不承認個人利益, 那么對個人追求個人自身利益最大化所獲得的利益因為沒有保障也就等于沒有利益。這樣, 個人就不愿意辛苦地利用自己的有限資源去追求利益的最大化, 沒有了求富的欲望, 社會經濟也就不可能出現繁榮。
B、財產權是公民生命權、自由權的基礎和保障 (3) , 保障公民財產權也是社會穩定和經濟發展的必然要求。從財產權與其他基本權利的關系來看, 財產權是保障生命權、自由權的基礎權利。財產權與生命權、自由權一同, 構成公民最基本的三項權利。私人財產權意味著私人在社會合法范圍內自治的正當性, 也意味著私人有權控制在私人領域內屬于個人的物品, 意味著個人能夠通過自身的勞動成果來維持個人的生存, 意味著個人不必強迫于為他人提供生活必需品。沒有財產權的生存權, 只意味著做奴隸的權利, 因為人對物的依賴必然轉化為對控制該物的人的依賴。沒有財產權作為保障基礎的其他權利和自由, 只是空泛的權利和自由, 個人的生存將失去動力和條件。所以, 在憲法里明確個人財產權是對我國公民生存發展的重大關鍵問題。
C、財產權有助于實現個人人格的自我發展和進步, 是促使個人進取和實現社會公益的巨大力量, 財產權是一種正當的權利。財產權受平等保護是近代現代制度文明的重要標志。財產權是道德與善行的催化劑, 是野蠻與文明的分水嶺, 是人類文明的推進器和標志。如果財產權沒有保障, 那么人民的生產創造的積極性就會受到極大的打擊, 不愿意努力勤奮進取, 有錢人也會因為朝不保夕的財產而肆意揮霍, 人民也不愿意通過正當手段來獲得財富, 社會就會陷入盜竊、搶劫、強權、人治的斗爭中, 文明將不復存在。哪里沒有財產權, 哪里強權就壓倒正義, 哪里野蠻就壓倒文明。
既然財產權具有如此重要的作用價值, 財產權自然應當由憲法加以確認并憲法的保障。
三、西方大陸法系國家保障財產權和經濟自由的有關規定
(一) 法國《人權與民權宣言》第17條規定:
財產是神圣不可侵犯的權利, 除非當合法認定的公共需要所顯示必須時, 且在公平而預先補償的條件下, 任何人的財產不得受到剝奪。 (4)
(二) 1946年《日本國憲法》第22條規定:
在不違反公共福利的范圍內, 任何人有居住、遷移以及選擇職業的自由。不得限制任何人移居國外或脫離國籍的自由。第29條規定不得侵犯財產權。財產權的內容應適應于公共福利, 由法律規定之。私有財產在正當補償下方可。 (5)
(三) 1947年《意大利共和國憲法》第16條規定:
除非根據保健和安全方面的理由法律可按一般程序某些限制外, 公民均可在國內任何地區自由遷移和居住。不得以政治理由規定任何限制。每個公民, 除非附有法律義務, 均可自由離開與返回共和國土。第23條規定:不根據法律, 不得征收任何個人稅和財產稅。第42條規定:財產為公有或私有。經濟財產屬國家、團體、個人。私有財產得到法律的承認和保護, 但為了保證私人財產能履行其社會職能并使其能人人均能享有, 法律規定獲得和享有私有財產的辦法和范圍。為了公共利益, 私有財產可以在法定場合被有償征收。依法繼承和依遺囑繼承的規則和范圍以及國家在遺產方面的權利, 皆由法律規定之。 (6)
(四) 1949年《德意志聯邦共和國基本法》第11條規定:
所有德國人在聯邦領土內均享有遷移之自由。第14條:一、財產權及繼承權應予以保障, 其內容與限制由法律限定之。二、財產權負有義務。財產權之行使應同時有益于公共福利。三、財產之征收, 必須為公共福利始得為之。其執行, 必須根據法律始得為之, 此項法律應規定補償之性質與范圍。補償之決定應公平衡量公共利益與關系人利益。補償金額如有爭執, 得向普通法院提起訴訟。 (7)
(五) 1987年《大韓民國憲法》第14條規定:
全體國民有居住、遷移自由。第15條規定:全體國民有選擇職業的自由。第23條規定:a、全體國民財產權應予以保障。其財產內容范圍由法律規定。b、行使財產權時應盡力照顧公共福利。c、因公需要, 對財產權需征收、使用或限制及由此付的補償, 均由法律規定, 并應支付正當的補償。 (8)
(六) 《世界人權宣言》第13條規定:人人在各國境內有權自由遷移和居住。
四、我國現行憲法的不完善方面
A、憲法公民的基本權利和義務的第33條雖然籠統地提到“國家尊重和保障人權”, 但沒有任何其他關于經濟自由的規定。
B、憲法第13條中, 規定了“國家為了公共利益的需要, 可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”。不過, 沒有關于財產權的補充條款的詳細規定, 且我國的司法審查制度還不夠完善, 征用補償在沒有詳細的規定下的實際運用中有許多困難。根據《國家賠償法》, 國家只賠償直接損失, 不賠償間接損失, 且有關征收補償的標準很低, 因此, 包括《國家賠償法》在內的保障公民財產權的法律還有待完善。
C、我國現行憲法沒有居住與遷移自由、移居國外和選擇國籍的自由以及職業選擇自由等相關規定, 然而, 香港和澳門的特別行政區基本法確明確規定了遷移自由, 這是對大陸公民的不公正。
D、在憲法中沒有明確財產權與所有制的關系。
E、憲法在“公民的基本權利與義務”部分沒有“財產權”的相關規定。
F、合法的私有財產不受侵犯與私有財產神圣不可侵犯相比, 在司法程序上可能出現錯誤。在確立私有財產神圣不可侵犯原則的國家, 不論財產是否是非法的, 個人、組織、國家都不得侵犯, 一切非法財產的處罰都要在司法判決后才能夠執行。而如果只保護合法財產, 但沒有對非法財產的限時保護, 就會出現以非法財產為名的肆意侵犯, 結果在之后經過司法檢查發現此“非法財產”為合法財產, 這樣就會造成公民合法財產的無辜侵犯現象?？梢娝接胸敭a神圣不可侵犯在財產保護的司法程序上更加成熟, 不會出現錯誤侵犯行為。
五、具體條款的修改意見
A、在憲法第13條后作為第14條, 規定:a、凡是以公共權益為目的的財富都屬于公共財產, 其具體范圍另行明確規定:此外的權益, 皆可成為私有財產的保障對象。 (人民財產所有權之行使, 在不妨礙公共利益植范圍內, 受法律保障 (9) ) 。b、政府對公有財產需嚴格依法進行保護, 并不得違反, 這樣就可以保障公民的財產不會被未經過司法程序而以非法財產為由而侵犯。
B、在憲法13條中增加內容, 規定:國家可以依照法律對私有財產予以征用或征收, 但是必須同時滿足以下條件:a、國家征用或征收私有財產時, 需依照征收或征用實施前已有法律確定的標準進行適當補償:如果之前沒有相關法律補償標準, 需要按照同期市場價格進行完全補償。 (人民之財產所有權不受侵犯, 但因公益上之必要, 得以相當價格征收之 (10) ) 。b、國家征用或征收的私有財產如果是生活必需品, 應當給予被征收者能繼續保持其原有正常生活水平的完全的補償。其具體標準法律另行規定。c、如果被征用或征收的私有財產在完成其特殊目的后能夠恢復原狀, 可以由該財產所有者依照物的利益最大化的原則選擇是否收回, 但收回行為不影響其獲得相應補償的權利。
這是對目前憲法中欠缺的補償條款的修補, 并且能夠做到不同情況不同對待、相同情況相同處理, 符合社會主義法治理念, 最終能夠比較充分地實現人類利益最大化。
六、結語
完善社會主義憲法的財產權保障是一個復雜的工程, 但這又是一個無法回避的問題。歷史經驗表明先進的社會要有先進的法律制度作為保障, 而只有建立完善的私人財產的保障, 才能真正實現社會主義所追求的“人權法治”。憲政事業, 憲法的修正不會停止。
摘要：對個人財產權的保障促進了西方國家憲法體系和憲政制度的完善。在當代中國特色的市場經濟體制的建設完善過程中, 對個人財產權的保障符合中國社會主義發展的。經濟自由與財產權的保障二者密不可分, 共同推動中國現有經濟體制的發展。但是在實行市場經濟的如今, 憲法在“公民的基本權利和義務”部分則沒有“財產權”和“經濟自由”的相關規定, 這是極不利于現行國民經濟的長遠發展, 所以修憲是必要的。
關鍵詞：財產權,經濟自由,保障,修改憲法
注釋
11鄭賢君主編.憲法學[M].北京:北京大學出版社, 2000:198.
22 季衛東.憲政新論[M].北京:北京大學出版社, 2002:230.
33 夏澤祥主編.憲法學[M].濟南:山東人民出版社, 2011:121.
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881987年<大韓民國憲法>.
99 張知本.憲法論[M].北京:中國方正出版社, 2004:120.
論自由與自律的辯證范文第4篇
(一) 遷徙自由權的發展。
遷徙自由權屬于人權的內容, 人權是指“人之作為人應有或應該享有的權利”。自然法學家的努力為歷史的進步提供了可貴的幫助。他們創造了一些實現個人擺脫中世紀束縛的工具。……它創立了遷徙自由和選擇職業的自由, 并開創了宗教和思想自由的時代;……。遷徙自由權的提出其實不只是具有理論意義, 在當時更是具有更深層次的現實意義, 它從經濟上和政治上為資本主義開創了道路。資本主義生產方式, 需要大量的自由勞動者。遷徙自由是近代資本主義商品生產和勞動力買賣的必然產物。自然法學家盧梭從其“社會契約”出發, 論證了遷徙自由的政治意義——所謂的“用腳投票”。若對政府的治理存有疑義, 公民可以遷出該政府的統治領域。遷徙自由權由一種思想上訴求, 到經濟上和政治上的訴求, 直至與資本主義生產方式所建立的商品經濟相契合, 即商品生產和流通必然伴隨著人員的自由流動, 于是在法律上便產生了對遷徙自由權的要求。
“遷徙自由權是人們追求幸福、實現人生價值和目標的‘復合性’權利, 它在整個憲法權利體系中具有基礎性的意義。”1791年的《法國憲法》最早以成文憲法形式規定公民遷徙自由權, 第一次明確規定了“遷徙自由”的憲法保護, 是真正憲政意義上的遷徙自由。1788年至1948年間制定的28部憲法中, 有10部規定了遷徙自由權;1949年至1975年間制定的110部憲法中, 共有68部規定了遷徙自由權, 占在該期間制定憲法數量的61.8%。
二戰后, 遷徙自由權不僅成為大多數國內法普遍確認和保障的基本權利, 而且成為國際人權憲章和公約與區域性人權條約所確認的人權之一。特別是1966年《公民權利和政治權利國際公約》對該權利做了詳細的規定。曼弗雷德·諾瓦克認為, 這個“國際人權憲章”是對于目前廣泛接受的人權最低標準的最權威表述, 是國際社會中人權保護的核心。我國1998年10月5日簽署了該公約, 至今尚未批準。
(二) 《公約》有關遷徙自由權的相關規定。
《公約》中遷徙自由權是在第十二條作了規定, 在一國境內自由遷徙和選擇住所的權利, 跨越國境以進入和離開國家的權利, 以及禁止對外國人的任意驅逐。而對我國目前較有現實意義的是本條第一款所規定的國內遷徙自由和第三款所規定的限制。
1、國內遷徙自由 (第1款:
合法處在一國領土內的每一個人在該領土內有權享受遷徙自由和選擇住所的自由) 。第12條第1款對一切合法居住在一國領土內的人們均有效 (包括國民和外國人) 。由于國民享有進入自己國家的幾乎絕對的權利, 他們總是合法地處在自己國家內。遷徙自由指的是除第12條第3款中的限制情形外, 在一締約國全部領土內, 包括聯邦國家的各個部分, 自由移動的權利。居住自由意謂任何合法處在一國領土內的人除第12條第3款所規定的限制外, 都可在該國領土內的任何地點選擇臨時或永久住所。享受這一權利不取決于意欲遷徙或在某地留駐的人的任何特定目的或理由。
2、限制 (第3款:
上述權利, 除法律所規定的, 為保護國家安全、公共秩序、公共衛生或道德或他人的權利和自由所必需的, 且與本公約所承認的其他權利不抵觸的限制外, 應不受任何限制。
(1) 由法律規定和與《公約》所認可的其他權利相一致。該款中的限制的法律規定, 是指議會立法和普通法的不成文規則, 不包括行政法規和規章。“人權總是要受到一定的限制。但有一點是基本的, 即這些限制是由立法機關來決定而不是由行政機關來決定……現代國家的重要成就之一就是確保人民不為政府或官僚機構的任性所控制。僅當民主、合法的立法機關制定的某種法律明確地允許時, 人民的權利才可以受到政府和官僚機構的限制。”因此, 第3款授權各締約國制定某些限制, 然而, 只有這些限制是可預見的且是建立在法律所特有的依據的基礎之上時個人才能得到保護而不受行政干預。試圖使“法律”一詞包含所謂“行政立法”或行政性條款的更廣義的解釋是不符合但書的目的, 也不符合起草者本意。規定對遷徙自由干預的法律不應僅僅是一般并且合理的, 而且還應是公平的。
(2) 是達到此目的必需的。在聯合國防止歧視和保護少數人的小組委員會要求下起草的《姆班加—齊泊亞宣草案》中對“必需” (necessary) 定義如下:出于對緊迫的公眾和社會要求的響應, 為達到一個合法目的及該目的相稱的限制。上述表述也強化了這樣一個原則, 表明對公約的限制只是例外, 而不能成為常規做法。
(3) 出于條款所列的任一干涉目的。第一是公共秩序。國內遷徙自由及居住自由可允許為保護公共秩序而對其進行的限制, 其內容如下:合法剝奪人身自由的限制;限制交通的普通條款 (交通管制) ;維護公共安全而實施的專門措施 (如封鎖) 等?；谝陨显蚨鴮嵭邢拗茣r, 必須符合公約禁止歧視的規定和相稱性原則。第二是他人權利和自由。他人的權利和自由不限于基本權利或《公約》保護的權利, 而是指一切權利, 特別是他人私有財產的尊重。但對該權利的保護應當保持在公眾可以承受的程度上。
(4) 國家安全、公共衛生、公共道德。是指在整個國家處于嚴重的政治或軍事威脅的情形時、為阻止傳染疾病傳播的檢疫隔離措施、控制賣淫而作的限制。
二、我國遷徙自由權的現狀
(一) 國內遷徙自由。
新中國成立以來, 我國的遷徙和居住制度經歷了一個從寬松到嚴格限制, 到目前逐步放松的歷程。1954年9月通過的《中華人民共和國憲法》第90條第2款“中華人民共和國公民有居住和遷徙的自由。”1958年出臺至今仍然有效的《中華人民共和國戶口登記條例》, 國家開始嚴格限制公民的遷徙自由。實際上取代了1954年《憲法》對遷徙自由權的規定。1975年《憲法》取消了該權利, 1978年《憲法》沿襲1975年的規定, 1982年《憲法》對該權利也沒有規定。1977年11月公安部發布的《關于處理戶口遷移的規定》除對北京、天津、上海三城市施行嚴格控制外, 其它則有所松動。隨著改革開放的逐步推進和深入, 戶籍制度也呈現出漸進式松動的態勢, 但對國內遷徙自由權的限制仍然存在。
(二) 限制。
限制主要體現在三方面:一是1958年出臺至今仍然有效的《中華人民共和國戶口登記條例》對公民用戶籍手段對國內遷徙自由實行一定的限制。二是在因為公共秩序、公共衛生方面的原因, 對遷徙自由實行一定的限制, 如1996年施行的《戒嚴法》和1989年頒布, 2004年修訂的《傳染病防治法》。三是由于香港和澳門特別行政區的存在, 大陸公民到香港和澳門的遷徙和居住自由受特別行政區基本法的限制。兩區的基本法均在第22條規定, 由中國其他地區進入特別行政區的須辦理批準手續, 進入特別行政區定居的人數由中央人民政府主管部門征求特別行政區政府意見后確定。
三、目前我國現狀與《公約》規定的遷徙自由權所存在的差距
總體來說我國法律關于遷徙自由權的規定與《公約》基本一致, 但差距仍然十分明顯。主要集中在《公約》第12條第3款對遷徙自由權所允許的限制。無論從《公約》第12條第1款的制定歷史背景, 還是1999年11月12日人權事務委員會第67屆會議所達成的針對遷徙自由第27號一般性意見, 及相關權威專家的對該款的評注均未對國民的國內遷徙自由權有太多著墨, 而只是將焦點放在了外國人的國內遷徙自由權的保護上。究其原因, 我們可從本文第一部分遷徙自由權的發展中略見一斑, 《公約》強調了人權的自然法起源, 自然不會對國民的國內遷徙自由權這種不證自明的人權再作過多解釋。
我國在遷徙自由權方面與《公約》不符主要體現在兩個方面:第一, 我國政府通過嚴格的行政審批制度以及附著戶口上的各種福利待遇, 如就業、教育、醫療、保險等來限制公民的遷徙和居住自由, 使農村勞動力不能自由流向城市, 制造了城鄉差別, 不符合《公約》第12條第3款遷徙自由的限制條件和《公約》第2條有關禁止歧視的規定。第二, 某些限制遷徙和居住自由的措施不是以法律, 而是以法規或政策的方式規定, 這也與《公約》不符。
四、對《公約》所規定的遷徙自由權在我國的具體實施提出建議
《公約》第2條第2款規定:“凡未經現行立法或其它措施予以規定者, 本公約每一締約國承擔按照其憲法程序和本公約的規定采取必要步驟, 以采納為實施本公約所承認的權利所需的立法或其它措施。”人權事務委員會于2004年3月12日做出了《公約》締約國應承擔的一般法律義務的性質的第31號一般性意見, 對該款給出了較為具體的說明。在該意見第13段寫道:“第2條第2款要求締約國采取必要步驟, 將《公約》中的權利納入國內法律秩序。因此, 除非這些權利已經獲得其國內法律或慣例的保護, 否則締約國必須在批準《公約》時對其國內法律以及慣例作出必要的修正, 以確保符合《公約》。如果國內法與《公約》之間存在不一致之處, 第2條要求必須修正國內法律或慣例, 以達到《公約》的實質性保障所設立的標準……”根據該一般性意見, 我們應及時對國內相關的法律法規進行修正。
(一) 修正與《公約》有差距的部分。
首先制定《戶口法》取代《戶籍條例》, 與《公約》第12條第3款所規定的限制遷徙自由權必須采用法律形式相符;其次剝離附著于戶籍上的各種福利, 這是非常關鍵的一步, 因為這種制度是對《公約》第2條第1款禁止歧視的違反, 而且根據31號一般性意見, 該條款的保留是違反該公約的目的和宗旨, 所以禁止對其進行保留。所以在批準《公約》前我們必須使其與戶籍制度脫鉤。使戶籍轉變為僅是一種人口統計工具, 這也是目前世界上大多數國家所采用的方式。我們可以借鑒歐洲人權法院審理Tatishvili v.俄羅斯案中曾引用的1998年2月2日俄羅斯聯邦憲法法院的一個裁決來應證:“……戶籍登記制度……只是一種手段……對俄羅斯聯邦人口進行統計, ……清晰地反應公民在某地的臨時或永久居住情況”。
(二) 對《公約》第12條第1款提出保留。
條約保留機制是處理國際法與國內法沖突的一個重要機制, 通過提出有效的保留, 而不履行與其國內法相沖突的條約義務, 或實現條約義務需要時間和更多社會配套機制的建立。雖然《公約》沒有明確規定保留問題, 但根據條約法, 意味著締約國可以提出不與該公約的目的和宗旨相沖突的保留?？梢灶A見隨著市場經濟的發展和各項配套措施的落實, 我國公民將會享受更多的遷徙自由權, 但該權利的落實仍需經濟的進一步的發展為基礎。我們通過借鑒其他國家對該條第1款所作的保留, 可以在批準《公約》時作出國際上可以接受的保留。針對第12條所規定的遷徙自由權建議作如下保留:我們贊同公約第12條規定的遷徙自由, 但這一自由在我國的實現程度應當符合我國的現實條件。大陸地區公民在香港、澳門的遷徙自由受特別行政區基本法的限制。待將來條件成熟, 達到公約要求時, 再撤回以上保留。
通過對我國與《公約》所規定的遷徙自由權差距進行修正后, 就該權利而言, 我國與《公約》基本一致, 可以進行批準了。但從根本上說, 遷徙自由權是一個深刻的國家問題, 而非國際問題。國際法所提供的保護在當今仍然是非常初步。政府機關中認真看待人權的人會謙遜地承認, 人權使統治變得何等困難。然而, 他還是會自己肩負起人權的重擔, 因為他承認, 在付出尊重每一個人的人權的高昂代價后, 人們可以贏得一種更高的善:對國家和政府的信任。在完成《公約》批準的重要準備工作后, 我們應著手以下幾方面的問題:創造有利于遷徙自由權的社會條件;積極應對由于剝離附著于戶口上福利及實行《戶口法》后而出現的情況;適當時遷徙自由權入憲及違憲審查制的建立。
國務院新聞辦公室2009年4月13日發表的《國家人權行動計劃 (2009-2010年) 》鄭重表示:中國已簽署《公民權利和政治權利國際公約》, 將繼續進行立法和司法、行政改革, 使國內法更好地與公約規定相銜接, 為盡早批約創造條件。該行動計劃雖然并未將遷徙自由權列入其中, 但從另一方面也表現出我國政府審慎的態度, 畢竟遷徙自由權作為人權的一種, 在我國短期內還存在一定的障礙, 該權利的享有和實現還需要以經濟發展為基礎, 但這些障礙并非不能克服的。
摘要：我國于1998年10月5日簽署了《公民權利與政治權利國際公約》 (以下簡稱“《公約》”) , 該《公約》對遷徙自由權作了詳細地規定, 本文擬通過考察該《公約》所規定的遷徙自由權的內容, 并找出我國目前的差距, 從而對該《公約》所規定的遷徙自由權如何在我國實施提出意見。
關鍵詞：遷徙自由權,人權,《公民權利與政治權利國際公約》,實施
參考文獻
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