版權合同范文第1篇
[關鍵詞]數字時代;版權制度;發展趨勢
[DOI]1013939/jcnkizgsc201721083
1版權制度當前面臨的困境分析
目前我國出版行業急劇增長，根據國家版權局2015年公布的最新統計數據，2014年全國作品自愿登記總量997350件，可見傳統的版權登記模式已無法適應如此龐大的申請需要。主要體現在：一是數字版權產品時效性更強。數字時代通過互聯網傳播數據，盜版等侵權行為所發生的時間更短，而傳統版權登記模式申請時間長，無法迅速打擊版權侵權行為;二是數字版權產品的易篡改性。產品在互聯網傳輸過程中極易被篡改，如小說創作抄襲現象;三是數字版權產品信息量更大。如用戶生產內容(User-generated Content，UGC)、專業生產內容(Professionally-generated Content，PGC)等信息爆發式增長，主流網站每日的內容可達上萬條，傳統的版權登記難以滿足登記需求;四是數字版權認定難，侵權人在互聯網中對原版內容可隨意修改，難以認定版權歸屬。
數字化產品的版權保護需要適合的版權登記模式，而新的版權保護需要考慮以下三方的利益：一是版權權利人和內容提供商之間;二是內容提供商和服務運營商之間;三是消費者合理使用問題。多重意義上的版權保護不僅需要建立一個強有力的知識產權保護體系，還需要相關的制度來保證。
2實踐中新興版權制度研究
目前出現了一些新的版權模式來替代現有制度或補充現實中的不足，主要有以下幾種。
21iTunes網上音樂商店
iTunes網上音樂商店的發展經歷了以P2P技術為依托的Napster音樂網絡共享軟件到以DRM 數字版權管理為技術核心的網上音樂商店。Napster因給唱片業造成巨大損失，被美國錄音產業協會中的公司以侵犯音樂版權為由告上了法庭。美國法院最終判決Napster 敗訴，這標志著Napster時代的結束。
直至2003年，Apple公司推出了Apple iTunes Music Store，數字化音樂走入了新的時代。iTunes是以 Fair Payl 技術，即數字權限管理技術(Digital Rights Management，DRM)為核心技術保護來限制對從商店購買來的音樂作品的使用，其主要目的是防止盜版。但是，2008年2月，蘋果公司的首席執行官史蒂夫·喬布斯發出公開信，呼吁音樂界取消 DRM數字版權管理。2009 年 1 月，蘋果公司宣布對其 iTunes網上音樂商店的 1000 多萬首歌曲逐步取消版權限制。蘋果公司這一舉措的目的是為了公司的利益，但不可否認的是其開創了一種新的音樂版權模式。
Apple公司的 Fair Payl 系統就是對在iTunes音樂商店中的文件進行加密，用戶購買后，再開通用戶對購買的擁有版權的媒體文件的使用權。這種數字版權管理技術可以在終端管理用戶使用的賬號，查詢次數，一旦發現用戶違法使用，可立即鎖定用戶賬號，從而保護版權。但目前Fair Payl 技術只適用于Apple iTunes Music Store，限制了消費者的自主選擇權。Fair Payl 系統能否適用于其他領域，實踐中還有很多技術困難需要突破。
數字版權管理的法律意義在于通過由版權人或數字內容提供商單方設定的授權—許可模式來管理和分配數字產品交易各方的權利和利益。iTunes網上音樂商店模式在平衡各方權利和利益方面無疑是非常成功的，它開啟了網上音樂新模式。但這種模式是否適用于其他數字版權，是一個值得深思的問題。
22開放存取運動
開放存取運動(Open Access，OA)是國際科技界、學術界、出版界、圖書館界為打破商業出版者對科學研究信息的壟斷和暴利經營而采取的聲勢浩大的運動。運動的主要宗旨是推動科研成果經由互聯網得以免費、自由地合理利用。“開放存取”指在公共互聯網上的自由可用性，除接觸互聯網本身的那些無法分離的障礙之外，允許任何用戶沒有經濟、法律或技術障礙地閱讀、下載、復制、分發、印刷、搜索或鏈接到相關文章的全文，對相關文章進行索引、將相關文章作為數據納入軟件或將相關文章用于任何其他合法目的。開放存取運動的技術支持為數字技術和網絡化的通信技術，其目的是打破商業出版機構對知識進行壟斷的局面，促進開放存取資源的共享與學術資源的傳播。
開放存取主要分為OA期刊和OA倉儲兩種形式，目前也涌現了一些新的開放存取形式，如個人網站、電子圖書、博客、學術論壇、文件共享網絡等。開放存取是網絡環境下發展起來的一種以開放、自由、免費、共享為理念的全新學術信息交流模式，是解決學術交流危機的良策，在歐美等發達國家和地區發展迅速，并在世界范圍內掀起了一場初衷為解決“學術期刊出版危機”的開放存取運動。
目前學術界和業界對開放存取的出版模式、平臺等進行深入研究，發現OA期刊雖然數量快速發展，但OA期刊的運營依舊困難，一方面開放存取出版的作者需要額外付費，而多數作者并不愿意支付額外的費用;另一方面則是出版者為基本的運營收入而煩惱。筆者認為知識的共享是全社會的福利，故應由政府來為開放存取付費。
23創作共用
創作共用(Creative Commons，CC)是在傳統的公有領域理論基礎上的改進，是網絡上的數字作品，如文學、美術、音樂等的許可授權機制。創作共用將版權人“保留部分權利”替代了“保留所有權利”。創作共用將版權分為四種主要權利：署名(Attribution);非商業使用(Non-commercial);禁止演繹(No Derivatives);相同方式共享(Share Alike)。
創作共用通過建立創作者與使用者之間的信息交流平臺，來有效降低版權大鱷對版權作品的壓制。創作共用信息共享機制具有三個突出特點：對現行版權制度的補充性;創作者使用的自愿性;創作共用授權許可協議的法律約束性。
創作共用是一種新的作品共享模式，影響作品的創作、傳播以及使用，是對版權制度的補充。創作共用產生的原因是版權法對作品合理使用規范的不明確。創作共用實質是通過協議使作者保留一部分權利，放棄一部分權利，是對現行版權制度的一種補充。創作共用運動發起的初衷是應對美國的版權過度保護主義，反對版權工業企業對版權作品的嚴格控制。實踐中的模式是創作者必須轉讓版權給出版商，使版權保護帶來的利益歸于出版商。出版商擁有版權后，就會通過對創作者和使用者的控制來擴大自己的利益。創作共用更加擁護使用者，力求重建創作者、傳播者和使用者之間的關系。
創作共用在一定程度上對版權制度起著補充的作用，但論其在創作者權益保護上的作用依然甚微。創作共用在實踐中主要表現為激勵創作人自愿放棄自己的一部分版權給下游的創作人，為使后者能夠更好地進行創作實踐。
24版權補償金制度
歐美一些國家，考慮到私人復制的作品無償使用會對著作權人造成實質財產性的損失，提出了版權補償金制度。這是針對著作權保護的一項特別制度安排，由國家出面，給予權利人一定的補償，緩和著作權人與使用人之間的緊張關系，來盡可能地平衡各方利益。
在當今的數字時代，由于信息網絡技術的飛速發展，使得我們獲取信息的方式以及版權人獲得經濟利益的方式都發生了質的變化。這在一定程度上沖擊著版權補償金制度。利用刻錄機、MP3、網絡下載、搜索引擎、P2P 軟件等技術設備，個人復制及公眾對于網絡資源的無限制使用已經完全超出了版權人所能容忍的合理使用的限度。如今，擺在我們面前最難兩全的問題，則是采取怎樣合理且有效的措施，在滿足公眾的信息共享的同時，盡可能地保證版權人的經濟利益不致受到過分損害。
3數字時代版權制度發展趨勢探索
美國2016年《特別301報告》將中國列入“重點觀察名單”(Priority Watch List)。美國貿易代表辦公室(United States Trade Representative，USTR)肯定了中國多年來對知識產權保護和執法所做出的努力，并極力贊同中國政府構建一個強有力的知識產權保護體制的決定?！短貏e301報告》自發布以來就與我國結下不解之緣，歷年來我國都是榜上有名。我國盜版現象屢禁不止，根據2015年公布的最新統計數據，2014年行政處罰數量4728件，罰款金額達到13499937元，收繳盜版增長到16665890件，其中音像制品就有9224736件，占總盜版書的55%，其次是書刊有6117975件，占總盜版數的37%?？梢?，打擊盜版首先要從音像制品開始，其次是書刊類。
筆者以為，我國要想建立有中國特色的版權制度，就要從建立完善的法律制度和懲罰機制來入手，雙管齊下，發揮共同的作用。如在外國，若是消費者拿一整本書讓復印店復印，復印店是拒絕復印的，這是值得思考的一個小例子，若是在我國，是可以全本無條件復印的，深究起來，是我國的版權制度不夠完善導致的。外國復印店拒絕復印的原因是若是全本復印將對復印店進行懲罰，而我國懲罰力度小，對這種情況并不會給予懲罰。國內傳統立法意義上的版權保護已經不能直接適應全球化環境中數字時代產品權益的歸屬，我們必須以歷史發展的長遠眼光來設計未來的版權保護制度。
對于版權的保護關系到文化的健康發展。版權，又滲透在數字出版產業鏈條中的每一處。而版權登記或變更集中于文化產業鏈的中上游，是保證著作權人或產業鏈相關利益人的合法利益的源頭。保護版權要構建知識產權保護體制，并用現代科技手段加以輔助。目前，數字版權保護的主要手段是數字權限管理，即版權限制管理。DRM是適用于數字版權的方方面面的多功能技術。2001年DRM 技術被麻省理工學院Technology Review雜志評為“將影響世界”的十大新興技術之一。DRM包括數字水印技術、數字加密技術等。
數字化的服務便捷和傳播快速使得越來越多的人們頻繁地參與信息的傳播和共享，進一步加劇了網絡傳播侵犯他人知識產權的頻率和難以追蹤，知識產權人、服務運營商和社會公眾消費者三方的利益沖突日益尖銳。國內的數字版權管理標準研究起步較晚，沒有形成主導性的優勢標準來控制和推動產業的發展，各種商業模式的開發還不夠清晰和明確。更致命的因素是整個數字內容的保護僅僅建立在加密為基礎上的物理計算之上，技術一旦被黑客攻破，后果不堪設想。如愛奇藝VIP賬號用戶名和密碼被破解在淘寶網上銷售事件，造成了極大的損失。由此可以看出，21世紀國際版權立法的重要趨勢在形成以平衡公共利益和私
人利益關系的核心和以協調社會公平與效率為目標的補償金制度。
4結論
中國人已經習慣免費模式下享受他人的著作權，如盜版光盤、盜版書等。這種缺失導致數字時代版權制度舉步維艱，使版權制度的發展缺少最重要的“地基”。傳統的版權保護立足于版權的有形載體。數字時代的到來挑戰了傳統的觀念和現有的法律，信息通過多種復雜方式傳播，傳統的版權保護變得力不從心。數字時代的來臨，版權保護遇到嚴峻的考驗，未來的發展方向是建立完善的國家版權保護體系與現代科學技術相結合的模式。
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版權合同范文第2篇
關于商品房和土地權屬問題，到目前為止，最高人民法院一共頒布了五個司法解釋，即建筑物區分所有權司法解釋、物業服務合同司法解釋、城鎮房屋租賃合同司法解釋、商品房買賣合同司法解釋和關于土地使用權糾紛司法解釋。這五個司法解釋合到一起，關于商品房以及相關的土地權屬問題的法律適用規則基本上完備，形成了一個比較完整的體系，在開發土地、建設商品房，商品房買賣問題，怎么行使所有權，如何進行管理使用，怎么去租賃，都有較為完善的規則。
在2009年頒發的三部司法解釋，比較簡單的是物業服務合同司法解釋，解決的是合同范圍、合同效力、違約責任和合同權利義務終止等問題。建筑物區分所有權司法解釋更多的是補充《物權法》規定的不足，大部分也是具體規定。而城鎮房屋租賃合同司法解釋則很復雜，內容很多，涉及很多理論上爭論、實踐中沒有定論的問題，內容豐富，法理蘊含深刻，只在個別細節上還有值得斟酌的問題。我作為起草三部司法解釋的積極參與者，更欣賞這個司法解釋。
這部司法解釋共講了七個問題。
一、關于城鎮房屋租賃合同的效力問題
司法解釋在城鎮房屋租賃合同的效力問題上，主要從以下四個方面加以規定：
(一)城鎮房屋租賃合同的概念如何界定
司法解釋沒有從正面給城鎮房屋租賃合同做概念界定，但是說到了這個意思，即司法解釋第一條規定，本解釋所稱的城鎮房屋，是指按照《中華人民共和國城鄉規劃法》的規定，屬于城市規劃區、鎮規劃區范圍內的房屋。這是界定什么是城鎮房屋。然后規定，當事人約定出租人將上述房屋交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同糾紛案件適用本解釋。這表面上是說這個司法解釋的適用范圍，但是實際講的是城鎮房屋租賃合同的概念，即：當事人約定出租人將城鎮房屋交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，就是城鎮房屋租賃合同。
司法解釋規定的是城鎮房屋租賃合同，具體講了城和鎮的房屋，但后邊又附加了一個說明，如果鄉和村里的房屋進行租賃，法律沒有特別規定的，也可以參照本司法解釋的規定。這等于說，這個司法解釋可以包含全部的房屋租賃，原則上都適用同樣的規則，只是鄉和村的房屋租賃如果有特別規定的，按照特別規定?？梢哉J為，城鎮房屋租賃合同差不多相當于房屋租賃合同，不過以城鎮房屋租賃合同為主罷了。
租賃物為城和鎮的規劃區的房屋，是成立城鎮房屋租賃合同的條件。限制性條件是承租人依照國家福利政策承租的公有住房、廉租住房和經濟實用房因租賃產生的糾紛案件，不適用本解釋，即這些房屋的租賃不按照城鎮房屋租賃合同來處理。此外，限價房也應當在限制之列，因為限價房比經濟實用房的條件稍微再高一點，但政策是一樣的，都是政府給城鎮住房極端困難戶的優惠，因此價格很低，原因是這些房屋土地使用權是劃撥的，而不是有償出讓。目前，公有住房、廉租住房和經濟實用房以及限價房出租的情況比較普遍，引起社會強烈反映，政府部門也在干預{1]。有人分析，一種情況是買這種限價房和經濟實用房的業主原本可能就不是住房困難戶，是鉆空子買房;另一種情況是住房確有困難，現在有了房子租出去，可以拿一些租金維持生活。
是不是對所有的經濟實用房和限價房出租的一律要進行干預，確認其無效?我的意見是未必如此。公有住房和廉租住房除外，在限價房或者經濟實用房的買賣合同中都有約定，經過一定時間，只要補交土地出讓金后，業主就可以轉讓。既然轉讓都可以，為什么不可以租呢?因此，不宜說這種租賃一律無效。按照司法解釋的規定，它是一個無效的租賃合同，是一個事實的租賃合同關系。但如果業主出租上述房屋已經補交了土地出讓金的，則應當認為有效。
(二)關于城鎮房屋租賃合同效力的三種特殊情況
司法解釋還規定了三種租賃合同效力的特殊情況：
第一，司法解釋第二條規定，出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證規定建設的房屋，訂立的租賃合同一律無效。這是說建房沒有規劃批準，或者沒按照規劃批準去建的，這樣的房屋出租是沒有效力的。但是司法解釋也給了一個彈性，即如果發生這種情況，在一審法庭辯論終結前，已經取得的工程規劃許可證，或者經過有批準權的行政機關批準建設的，這個合同也認為是有效的。
第二，司法解釋第三條規定，出租人以其未經批準或未按照批準的內容建設的臨時建筑訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前，經有審批權的行政機關批準了，就可以認定為有效。
第三，當事人約定的租賃期限超過臨時建筑使用期間，例如臨時建筑是經過批準的，可以使用十年，但是租賃合同的期限已經超出這個期限了，那么超出部分無效。但如果在一審辯論終結之前，經過批準延長的，租賃期限只要在延長期限內的，都是有效的。
(三)關于城鎮房屋租賃合同登記備案的效力問題
房屋租賃合同的登記備案到底具有什么樣的效力，在司法實踐中一直不明確。按照現在的規定，城鎮房屋租賃合同簽訂之后一定要登記備案。那么，這個登記備案究竟起到什么作用，并不清楚。司法解釋對此做了規定，說得比較巧妙，一方面它沒有去公開評論說登記備案到底是什么，但事實上確認也就是個登記備案，不是房屋租賃合同必須經過登記備案才生效，不是生效條件。司法解釋規定了兩個方面的規則：
首先，第四條第一款規定，當事人僅以房屋租賃合同未辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，人民法院不予支持。這就明確了登記備案的性質不是生效的要件，沒有備案不發生不生效的后果。實事求是地說，備案就是“備”一下而已，合同訂立了，把合同放到政府一“備”，就行了。比較巧妙的是，司法解釋并沒有說它不是生效要件，而是說以房屋租賃合同沒辦理登記備案手續為由請求確認合同無效的，法院不予支持。
其次，如果當事人約定以辦理登記備案手續為房屋租賃合同生效條件的，它當然是一個生效條件，這是附生效條件的合同。房屋租賃合同中的登記備案不是生效要件，但當事人把它約定成一個生效要件，當然可以。但這個生效要件不是絕對的，司法解釋規定，“但當事人一方已經履行合同主要義務，對方接受的除外”。雙方當事人盡管約定了登記備案是生效要件，但沒有登記備案，房子已經交付承租人使用，交租金出租人也接受了，租賃合同已經在事實上履行了，當然生效，原來約定的備案生效的約定被實際履行行為所否定。這就像房屋租賃期限已滿，承租人繼續交房租，出租人繼續收房租，就認為成立了新的租賃合同，從過去有期限的租賃合同變成了未約定期限的租賃合同。在這種情況下，一方當事人主張因沒有備案而合同沒有生效，為無理由，法院不支持這樣的請求。
二、關于城鎮房屋租賃合同無效及其責任問題
司法解釋關于城鎮房屋租賃合同無效及責任的規定內容較多，主要問題是：
(一)租賃合同無效可以要求支付房屋使用費
司法解釋第五條規定，房屋租賃合同無效，當事人請求參照合同約定的租金標準支付房屋使用費的，人民法院應當支持。這里說的是，房屋租賃合同無效已經確認了，承租人一方要騰房，這沒有問題，但承租人已經使用了這么長時間的房子，難道騰房就完了，就算恢復原狀了嗎
[1]?司法解釋規定，盡管合同是無效的，但是使用了租賃房屋，不要求交租金，但要交房屋使用費。司法解釋這樣規定，是出于對出租人占有利益的保護，對租賃合同無效采用的是折價補償的方式{2]，是公平的、合理的。合同無效的法律后果，是雙方返還依據無效合同而取得的對方的財產，合同法沒有規定要給予使用費。但承租人住出租人的房子，如果不交使用費，就不公平。
房屋使用費用按什么標準來算，司法解釋規定，當事人請求參照合同約定的租金標準支付房屋使用費的，法院一般應予支持。那就是說，房屋使用費的標準相當于租金的標準。這樣做的原因，在于避免不必要的評估對當事人增加負擔，因而為之{3]。對此，我的想法是，完全按照租金的標準計算房屋使用費有一定的問題，因為畢竟是一個無效合同，房屋使用費可以適當低于租金標準，最高也不應超過約定的租金。這就體現了合同是無效的，無效的房屋租賃合同和生效的房屋租賃合同后果應當有所區別。如果按照我的這個想法辦，效果可能會更好。這就像保證合同，保證合同無效，保證人也要承擔責任，只是根據過錯程度來承擔責任，而不是按照約定承擔保證責任。
(二)房屋租賃合同無效的賠償損失責任
房屋租賃合同因合同無效而請求賠償損失的，司法解釋規定，按照《合同法》的有關規定和本司法解釋第九條、第十三條、第十四條的規定來處理。這就明確了房屋租賃合同無效時請求賠償損失，法院應該支持的三種損失：
1.承租人經出租人同意裝飾裝修，但租賃合同無效的，如果沒有構成附和的裝飾裝修物由承租人拆除造成的損失。比方說，承租人租了房子，租賃合同無效，出租人當時是同意裝飾裝修，但裝飾裝修物沒有構成附和，也就是沒有與租賃房屋構成一體不可拆除，是可以拆除的，那么拆除就是一種損失，應當賠償。如果已經構成附和，已經與租賃房屋這種不動產構成一體，無法拆除或者拆除必然影響不動產價值的，出租人不同意利用，還得拆除。這個拆除造成的損失也是一種損失，必須賠償。
2.承租人沒有經過出租人同意裝飾裝修，或者擴建發生的費用，由于沒有經過出租人的同意，這個損失也是損失，是給出租人造成的損失，應當予以賠償。
3.承租人經過出租人同意擴建，租賃合同無效或者有效而終止履行，雙方當事人對擴建費用沒有辦理合法建設手續的，當事人雙方對擴建費用沒有約定，未辦理合法建設手續的，擴建造價費用造成的損失，也是損失，應當賠償。經過約定，原來也經過批準的，就按照約定處理。
這三種損失怎么賠償，司法解釋做了原則性規定，即按照過錯程度確定賠償責任，該誰的過錯誰就承擔，誰的過錯比例大就多承擔，誰的過錯比例小就少承擔，按照過錯原則承擔責任。一方過錯一方承擔，雙方過錯雙方承擔，按照過錯的比例來承擔。
(三)房屋雙重租賃的效力問題
司法解釋第六條規定，出租人就同一房屋訂立兩份以上的租賃合同，在合同均有效的情況下，承租人主張履行合同的，人民法院按照下列順序確定履行合同的承租人：第一順序，是已經合法占有租賃房屋的;第二順序，是已經辦理登記備案手續的;第三順序，是合同生效在先的。然后規定，不能取得租賃房屋的承租人請求解除合同、賠償損失的，依照《中華人民共和國合同法》的規定處理。這是關于雙重租賃的完整規則。
在合同領域中，涉及雙重關系的主要有兩種，一種是雙重租賃，還有一種是雙重買賣。雙重也可以是多重，三個以上的重合的關系是多重。在現實中，經常會用“一女二嫁”來表示這個意思，當然，《婚姻法》規定一夫一妻制、婚姻自主，當然由該“女”自己決定嫁給誰。雙重租賃、雙重買賣與一女二嫁是一樣的道理。一個東西，既要賣給甲，又要賣給乙，當然只能賣給一個人。只有一間房，既要租給甲，又要租給乙，也只能租給一個人。
雙重買賣的規則，出賣人與先手買受人和后手買受人訂立了兩個買賣合同，即前手合同和后手合同，前手合同和后手合同到底要履行哪一個，要遵循兩個原則：第一，是契約自由原則。履行前手合同還是后手合同，由出賣人的意志決定，可以賣給甲，也可以賣給乙，只能賣給其中一個人。第二，是債權平等原則，先手合同的買受人不能主張其有優先權，應當按照債權平等原則，每一個債權都是平等的，只能由出賣人決定賣給哪一方{4]。
對于后一種原則，很多人不同意，認為一定要有先有后，先者優先。但是，債權法的規則和物權法的規則是不一樣的，債權法的規則是債權平等，不管先后;物權法的規則是不平等的，應當是先設立的物權優先，在一個建筑物上先后設立了兩個物權，是完全可以的，在行使物權時，設立在先的物權優先行使，這就是物權優先原則{5]。既然如此，在雙重買賣的兩個買受人中，沒有理由主張誰優先。雙重買賣的后果是，盡管出賣人有權利決定賣給前手買受人或者后手買受人，但只能履行一個合同，那么，對另外一個合同的買受人則必須承擔違約責任，要賠償損失。雙重買賣的違約責任，出賣人是沒有辦法逃避的。
租賃合同大體如此，構成雙重租賃，也應該實行這樣的規則，即：第一，契約自由，第二，債權平等。但是，在租賃合同當中有一些特殊的情況，盡管兩個租賃合同的效力是平等的，但由于存在特殊情況，而使某一個合同具有了優先權。司法解釋規定雙重租賃，有三個順序要遵守，順位在先的優先：第一，已經合法占有租賃房屋的。兩個租賃合同訂立以后，有一個承租人已經占有租賃房屋，基于占有，或者說基于已經履行的合同，具有優先權，因為后手合同已經無法履行了。所以，已經占有房屋的承租人的合同優先，確認合同效力。第二，已經辦理登記備案手續的。雙方誰都沒有對租賃房屋占有，但有一方的合同先登記備案，備案的合同優先，確認其效力。第三，是合同生效在先。對此，我有不同意見，理由是，兩個承租人的債權平等，沒有在先在后的問題。司法解釋認為生效在先而效力優先，就要履行前手合同，違反債權平等原則。不過，司法解釋已經這樣規定了，在司法實踐中可以先執行，總結經驗教訓，以后還可以研究解決。
不論出現上述哪一種情況，對于沒有履行的那個合同的承租人，出租人都要承擔違約責任，賠償違約行為造成的損失，或者賠償違約金，或者定金不退。
(四)出租人的法定解除權
房屋租賃合同在履行過程中，出租人在什么情況下享有租賃合同的解除權，司法解釋第七條做了規定，即：“承租人擅自變動房屋建筑主體和承重結構或者擴建，在出租人要求的合理期限內仍不予恢復原狀，出租人請求解除合同并要求賠償損失的，人民法院依照合同法第二百一十九條的規定處理。”
按照這個規定，出租人的解除權的產生條件是擅自變動房屋建筑主體和承重結構或者擴建，出租人要求合理期限內仍不予恢復原狀。符合這個要求，就構成承租人的根本違約，出租人就享有解除權。出租人主張解除合同，法院應該支持。
(五)承租人的法定解除權
司法解釋第八條規定：“因下列情形之一，導致租賃房屋無法使用，承租人請求解除合同的，人民法院應予支持：
(一)租賃房屋被司法機關或者行政機關依法查封的;
(二)租賃房屋權屬有爭議的;
(三)租賃房屋具有違反法律、行政法規關于房屋使用條件強制性規定情況的。”按照這一規定，承租人產生法定解除權的條件是：第一，在租賃過程中，司法機關或者行政機關依法查封了租賃房屋，承租人無法使用，承租人可以請求解除。第二，租賃房屋出現了權屬爭議，租賃房屋到底是誰的都不知道，承租人當然可以要求解除合同。第三，不符合《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國消防法》等法律、行政法規關于房屋使用條件的強制性規定，只要有其中一個違反就行了。在上述三種情況下，租賃房屋沒有適住條件，承租人享有解除權，可以要求法院解除租賃合同。
三、房屋租賃期間的添附問題
司法解釋規定的第三個問題，是房屋租賃期間的添附問題。添附是所有權取得方式之一，具體內容有三種：第一是附和，第二是加工，第三是混合。這三種情況都是發生所有權的原因，但《物權法》在所有權取得的原因中對此沒有規定，但在現實生活中普遍存在，特別是在房屋租賃合同中更普遍。在司法實踐中究竟應該怎樣處理，必須作出規定。司法解釋對此做了比較好的規定，能夠比較妥善地處理房屋租賃的添附糾紛。
(一)處理房屋租賃期間添附問題的三個原則
在處理城鎮房屋租賃合同中的添附問題時，應該遵守三個規則：
第一，承租人對租賃房屋添附的主要形式是裝修、裝飾、改建、擴建，是承租人將自己的動產添附在出租人的不動產上使其增值，承租人的不動產添附在出租人的不動產上，變成出租人的不動產權利。這種添附的性質是附和，是動產附和于不動產，是承租人把自己的動產即建筑材料附和在出租人的不動產之上。
第二，房屋租賃期間原則上承租人不得對租賃房屋進行添附。簡言之，在租賃期間，承租人能不添附就不要添附，能不裝修就別裝修，能不改建就別改建，應當保持租賃房屋原狀。這是一個基本原則，但有例外。
第三，承租人要求添附須經出租人同意。出租人同意承租人添附，是就添附雙方達成合意，當然不違反前一項原則。未經出租人同意進行添附，就是違約。雙方約定可以添附的，應當確認合意的效力，按照合意約定的規則處理。
(二)處理房屋租賃期間添附的具體規則
在具體規則上，司法解釋規定了七種情況：
1.出租人同意添附租賃合同無效的
司法解釋第九條規定，承租人經出租人同意裝飾裝修，但租賃合同無效，添附部分的處理分為兩種情形：第一，未形成附合的裝飾裝修物，如果出租人同意利用，可折價歸出租人所有;出租人不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毀損的，承租人應當恢復原狀。第二，已形成附合的裝飾裝修物，如果出租人同意利用，可折價歸出租人所有;不同意利用的，由雙方各自按照導致合同無效的過錯分擔現值損失。
2.出租人同意添附租賃期間屆滿或者解除但未形成添附的
司法解釋第十條規定的是出租人同意添附租賃期間屆滿或者解除但未形成添附的規則。承租人經出租人同意進行裝飾裝修，在租賃期間屆滿或者合同解除時，對未形成附合的裝飾裝修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毀損的，承租人應當恢復原狀。如果當事人另有約定，則應當按照約定處理。
3.出租人同意添附在租賃期間合同解除但形成添附的
租賃雙方當事人經合意進行添附，承租人的添附當然沒有問題。對于裝飾裝修構成添附，在租賃期間合同解除時，當事人對解除后的裝飾裝修費用負擔又沒有約定的，處理比較棘手。司法解釋根據究竟是誰在違約的因素確定處理規則。
第一，由于出租人違約導致合同解除的，承租人要求出租人賠償剩余租賃期間添附殘值的，法院應予支持。因為出租人違約，在合同履行期間被承租人解除，承租人添附的價值并沒有使用完，原因在于出租人，因此，出租人應當賠償承租人添附的殘值。
第二，由于承租人違約導致合同解除的，承租人請求出租人賠償剩余租賃期間的添附殘值的，法院當然不能支持其請求，因為是承租人違約而導致合同解除。這是由于自己的過錯造成的損失，承租人無權請求賠償。但存在三個問題：一是出租人繼續使用該殘值的，好像出租人占了好處，這并不是不當得利，因為是由承租人過錯所致。二是出租人不利用添附殘值，需要拆除，承租人還應支出費用。三是如果雙方協商，對于添附的殘值出租人愿意適當補償，未嘗不可。
第三，由于當事人雙方違約導致合同解除的，對于剩余租賃期間內添附的殘值，由出租人和承租人各自承擔相應的責任。處理的方法，要看過錯的大小，按照過錯程度承擔相應責任。
第四，因不可歸責于當事人雙方的原因導致合同解除的，剩余租賃期間內添附的殘值應該由當事人按照公平責任原則分擔，每個人適當分擔，但法律另有規定的，按照規定處理。
4.出租人同意添附租賃期滿承租人請求出租人補償裝飾裝修費用的
承租人經出租人同意裝修裝飾，在合同履行期滿時，承租人請求出租人補償裝修裝飾費用的，法院對此請求不予支持。其理由在于，雙方當事人裝飾裝修都是經過合意的，按照一般情形而言，應當推定承租人的裝飾裝修價值在合同履行期滿時使用完畢，租賃期間與裝飾裝修的費用應該相一致，承租人作為一個理性人應該有這個預期。在租賃合同期滿，承租人要求補償添附的費用的，當然不應支持。但是，如果雙方當事人原來就約定在合同履行期滿后還給承租人一定補償的，當然沒有問題，可以按照約定辦。
5.推定出租人同意添附
推定出租人同意添附，是出租人明知道承租人對租賃房屋進行裝飾裝修，但沒有明確表示異議，法官依此推定出租人同意承租人裝飾裝修。出租人知道而沒有去制止，沒有反對，那么就推定其同意。如果出租人請求承租人恢復原狀、賠償損失的，法院也不予支持。出租人“明知”的證明，應當由承租人舉證。
6.未經出租人同意承租人進行添附的
承租人沒有經過出租人同意進行裝飾裝修或者擴建發生的費用，由于沒有經過出租人同意，當然應當由承租人自己負擔，理由是承租人違反了不得添附的原則。而出租人請求承租人給恢復原狀或者賠償損失的，應當予以支持。
7.租賃期間承租人進行擴建的
承租人承租后對租賃房屋進行擴建，是更大的添附，必須經過出租人同意。如果合同無效，或者有效后被終止，雙方當事人對擴建費用沒有約定的，按照兩種情況來辦理：第一，擴建已經辦理了合法的建設手續，擴建部分的權屬歸屬于出租人，享有所有權，擴建造價費用由出租人承擔。第二，沒有經過辦理合法建設手續的，擴建造價費用由當事人雙方按照過錯分擔。
四、關于租賃房屋轉租問題
轉租，是出租人將租賃房屋租給承租人，承租人又把承租房屋租給次承租人的租賃法律關系{7]。前一個租賃關系叫做本租，形成轉租，本租必須成立且有效。后一個租賃關系叫轉租。如果承租人將租賃房屋完全轉租給第三人，自己退出租賃關系，不再做承租人，是第三人和出租人建立租賃關系，就不是轉租，而是房屋租賃合同的債權債務概括轉移{8]。而轉租是本租的承租人把租賃的房屋再租給次承租人，轉租中的出租人原本是承租人，卻變成了出租人，即俗稱的“二房東”，即本來的房客變成了二房東。
司法解釋對于轉租規定了六個問題：
(一)轉租須經出租人同意
承租期間，承租人在原則上不可以轉租。承租人想把租賃房屋轉租出去，必須經過出租人同意，沒有經過出租人同意轉租的，叫不合法轉租或者違法轉租{9]，為無效。對此，《合同法》第二百二十四條規定：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。”“承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。”
(二)轉租期限應當在本租剩余期限之內
司法解釋第十五條還規定，轉租合同約定的租賃期限應當在承租人的剩余租賃期限內，超出承租人剩余租賃期限的轉租期間無效。司法解釋規定“但出租人與承租人另有約定的除外”，是說如果出租人與承租人另有約定，在剩余的租賃期限之外的轉租也是有效的，可以按照約定確定轉租有效。不過，這實際上等于本租又約定了新的租賃期間，這樣理解更為合適。
因此，可以確定轉租合同有效的基本條件，一是出租人同意，二是在剩余租賃期間。
(三)出租人的異議權和同意轉租的推定
出租人知道承租人轉租而不反對的，司法解釋規定了兩個規則：第一，出租人知道承租人轉租的事實，承租人構成擅自轉租，司法解釋規定了六個月的異議期限，在六個月內，出租人發現轉租的事實，可以提出異議。該異議權是形成權，一經提出異議，轉租就無效。六個月期限是除斥期間，為不變期間。第二，超出六個月異議期，出租人沒有提出異議的，推定出租人同意轉租，轉租合同有效，出租人應當認可承租人和次承租人之間的轉租合同的效力。
(四)次承租人可以參加本租發生的訴訟
轉租合同的第三人即次承租人，在本租當事人之間發生爭議時，可以參加。因為本租雙方當事人發生糾紛提起訴訟時，或者爭議合同效力，或者爭議租金，其后果可能影響到次承租人的利益，因此，次承租人有權要求參加訴訟。在參加訴訟時，次承租人的身份是無獨立請求權的第三人，沒有獨立的請求權。次承租人以無獨立請求權的第三人要求參加本租雙方當事人爭議的訴訟，法院不應該拒絕。
值得研究的是，司法解釋把這個規則寫在第十六條，即“出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在六個月內未提出異議，其以承租人未經同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的，人民法院不予支持”的規定之后，那么，這個規則僅僅是對此而言，還是對所有的轉租的訴訟都適用?按照條文的邏輯，這個規則應當僅僅適用于異議權和推定同意轉租的訴訟中，但事實上在其他方面也會出現本租訴訟關乎次承租人利益的問題，因此，次承租人以無獨立請求權的第三人參加訴訟的，法院應當支持。
(五)承租人拖欠租金次承租人的抗辯權
承租人拖欠租金，屬于根本違約，出租人起訴要求解除合同，涉及次承租人的轉租合同利益。對此，次承租人可以代承租人繳納拖欠的租金和違約金，可以作為抗辯理由進行抗辯，主張不得解除合同。這是一個合理的抗辯。次承租人享有解除合同的抗辯權。對此，出租人不能解除租賃合同。
至于次承租人交納的租金和違約金，是替承租人交的，因此，超出次承租人應付的租金數額，可以抵作轉租的租金，或者向承租人追償。
(六)次承租人騰房的義務和逾期使用費支付義務
房屋租賃合同解除以后，因為有轉租合同存在，出租人在次承租人還在占有這個房子的時候，有權要求次承租人騰房，理由是本租合同已經解除，轉租合同當然不復存在，次承租人負有騰房義務。如果次承租人在解除合同之后，對租賃房屋仍然占有一段時間的，對逾期騰房的房屋使用費負有支付義務。
本租合同的當事人是出租人和承租人，而轉租合同的當事人是承租人和次承租人之間的合同，按照合同相對性原則，似乎出租人在只能要求承租人承擔義務，無權請求次承租人負擔義務。但由于租賃合同已經解除，次承租人占有租賃房屋已經沒有法律上的原因，出租人可以直接針對次承租人，請求騰房，支付逾期使用費用。
五、城鎮房屋租賃合同的效力延伸
城鎮房屋租賃合同的效力延伸有與繼承相似，但不是繼承。繼承是一個人死亡后，他的財產由其繼承人繼承，繼承人取得遺產的所有權。在房屋租賃合同中，轉移的不是物權，而是租賃權。這就是當代民法物權債權化和債權物權化的問題。債權物權化的典型，就是租賃合同產生的租賃權，房屋租賃合同的這些問題，其實都是租賃權，租賃房屋本來是出租人的，但承租人根據租賃合同的債權而取得租賃權，可以使用、收益，還可以轉租。這個租賃權就是物權化的債權。有的國家的法律承認租賃權是物權，但大多數國家還是僅把它作為一個物權化的債權對待。既然租賃權不是財產權，就沒有繼承問題，當承租人是自然人并且去世后，合同的租賃期還沒有完成，《合同法》第二百三十四條明確規定，與承租人生前共同居住人可以按照原租賃合同租賃該房屋。這就是租賃合同效力延伸問題。司法解釋參照這一規定，第十九條規定了另外兩個效力延伸的規則：
第一，個人租賃房屋如果是給個體工商戶的家庭使用，不是自己使用，承租人在租賃期間死亡或者失蹤的，其他家庭成員作為個體工商戶的經營者，有權主張繼續租賃合同的效力，一直用到合同約定的租賃期滿。按照合同相對性原則，出租人、承租人是當事人，承租人死了，合同就應該消滅。但是由于租賃權具有物權化的效力，由于承租人是個體工商戶，這時就準許個體工商戶家庭的其他成員把合同的效力延伸到合同約定的租賃期結束后再消滅。這就是效力延伸的問題。
第二，個人租賃房屋從事合伙經營，即合伙人個人租賃房屋給合伙使用，不是自己使用，承租人死亡或者失蹤，其他合伙人說想把合同繼續延續到租賃期滿，也是可以的，其他合伙人有這個權利。
這兩個規則，即使出租人不同意，個體工商戶和其他合伙人也有權要求合同履行到租賃期限完成為止。這是強制性的規定。本來，民事法律關系主體消滅而消滅{10]，合同當事人一方死亡的，合同消滅，但在租賃中，由于租賃權帶有一定的物權性質，所以它的效力可以延伸到合同期限屆滿。
六、買賣不破租賃原則的適用
買賣不破租賃原則是應當遵守的，在城鎮房屋租賃合同中同樣如此。出租人和承租人訂立了租賃合同，在租賃期間，出租人出賣租賃房屋，是可以的，第三人作為買受人可以買到該房的所有權，但在這個租賃房屋上存在的租賃關系不能消滅，必須承認該租賃關系，不能打破現存的租賃關系。受讓人與承租人產生新的租賃關系，構成債的轉移{11]，承租人向新的出租人交納房租，繼續履行租賃合同。買賣不破租賃規則設立的目的，是保護承租人的租賃權。通常認為，在一個租賃關系中，承租人是弱者，因此要給承租人更多的保障，因此，即使出租人把房子賣了，租賃關系仍然存在，買受人不可以破壞這個合同租賃關系。
司法解釋第二十條規定：“租賃房屋在租賃期間發生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：
(一)房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現抵押權發生所有權變動的;
(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”這里規定的規則是：
第一，承認買賣不破租賃規則，“租賃房屋在租賃期間發生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同的，人民法院應予支持”。這就是買賣不破租賃的原則。
第二，規定買賣不破租賃的兩個例外：一是租賃房屋在出租前已設立抵押權，抵押權人實現抵押權，買賣不破租賃原則不能對抗抵押權的實現，抵押權人實現抵押權，可以買到租賃房屋的所有權，并且實際占有，解除原來的租賃關系。二是房屋在出租前已被人民法院依法查封的，也不受買賣不破租賃規則的影響。
第三，如果雙方當事人另有約定，如果出租人和承租人在租賃合同訂立時就約定不受買賣不破租賃原則約束的，即約定只要賣房就解除租賃合同的，那等于約定了一個附解除條件的合同，當然不受買賣不破租賃原則的約束。
七、承租人優先購買權問題
關于承租人優先購買權，是司法解釋重點規定的一個問題，寫得很好，作為重點問題研究。
民法上的優先購買權，一是共有人的優先購買權，一是承租人的優先購買權，三是股東優先購買權，四是合伙人優先購買權等{12]。共有人之一出賣其共有份額，其他共有人有優先購買權。股東出讓股權，其他股東享有優先購買權，是一個道理。出租人要出賣租賃房屋，承租人享有優先購買權。這兩個優先購買權設置的目的不同：共有人優先購買權的目的是盡量保持共有的狀態，保持共有人之間的關系和諧。在同等條件下，共有人有優先購買權，能夠繼續維持共有的關系，承租人優先購買權的目的是對承租人的照顧，除此之外沒有它意。比較而言，兩種優先購買權的立法目的不同，共有人優先購買權的目的比承租人優先購買權的目的更重要，必要性更強。
在司法實踐中，承租人優先購買權的適用比較混亂，缺乏準確的規則。例如，出租人沒有尊重承租人的優先購買權，承租人主張侵害了其優先購買權，有的法院保障承租人的優先購買權，判決出租人和第三人的買賣合同無效;有的法院判決繼續買賣，承租人有優先購買權，有的法院甚至直接判決爭議房屋的所有權歸屬于承租人。
司法解釋在承租人優先購買權問題上做了統一的規定，可以歸納為五個規則：
(一)承租人優先購買權的性質是債權
司法解釋規定承租人優先購買權，確認這種優先購買權與基于共有的優先購買權不同，效力有所差別，共有人的優先購買權優先于承租人優先購買權。至于承租人的優先購買權為什么效力低于共有人優先購買權，司法解釋認為承租人的優先購買權是法定優先締約權，系債權，不具有對抗第三人的效力{13]。
(二)侵害承租人優先購買權的救濟方式為賠償損失
正因為承租人優先購買權的性質是債權，是優先締約權，而不是物權性質的權利，因此，司法解釋規定，出租人違反義務，侵害優先購買權的救濟方式損害賠償，而不是必須保障承租人優先購買。這個規定與以往的理解是不同的
[2]。我認為，這個做法大體可行，是有道理的，就是因為承租人的優先購買權的效力較弱，與共有人的優先購買權效力不同的結果。因此，不能再適用對侵害優先購買權的采取宣告買賣合同無效的做法了。
怎樣確定侵害承租人的優先購買權，解釋確定“出租人出賣租賃房屋在合理期限內沒有通知承租人”，就構成侵害優先購買權。
這個規定有一個問題值得斟酌，就是有可能使出租人在出賣出租房屋的時候，都不通知承租人，最后了不起就是賠償損失而已。其后果，可能會使承租人的有效購買權成為一句空話。
(三)對以協議折價變賣方式實現抵押權的租賃房屋承租人享有優先購買權
司法解釋第二十二條規定：“出租人與抵押權人協議折價、變賣租賃房屋償還債務，應當在合理期限內通知承租人。承租人請求以同等條件優先購買房屋的，人民法院應予支持。”在對租賃房屋以協議折價、變賣方式實現抵押權時，出租人應當在合理期限內通知承租人，承租人主張優先購買權的，在同等條件下，可以優先購買，保障承租人的優先購買權。其條件是，租賃房屋原來是設置了抵押權的，出租人要把該房實現抵押權，是用協議折價和變賣的方式，才可以主張承租人優先購買權。這個規定還要和第二十條規定的實現抵押權不受買賣不破租賃原則限制聯系起來。以租賃房屋實現抵押權不受買賣不破租賃的約束，承租人不可以主張繼續保持租賃合同的效力，但在這里對承租人用優先購買權的方法來保護。
但是，應當注意，如果是用拍賣的方式實現抵押權的，不在此限。
(四)以拍賣方式出賣租賃房屋對承租人的保護
司法解釋對以拍賣方式對租賃房屋實現抵押權的，專門作出規定，即第二十三條：“出租人委托拍賣人拍賣租賃房屋，應當在拍賣5日前通知承租人。承租人未參加拍賣的，人民法院應當認定承租人放棄優先購買權。”按照這一規定，以拍賣方式出賣租賃房屋，不論是抵押權人為了實現抵押權而出賣，還是出租人自己出賣，只要是拍賣，對承租人優先購買權的保護，就統一適用這樣的方法，即出租人以拍賣的方式出賣租賃房屋的，出租人和拍賣行都有義務在拍賣五日前通知承租人，如果承租人不參加拍賣的，就視為放棄優先購買權。這樣規定是完全對的。
在司法解釋的草案中，還規定了這樣的內容：在拍賣過程中，有最高應價時，承租人當場表示高價購買的，依照《中華人民共和國合同法》第二百三十條關于“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利”的規定處理，保障出租人的優先購買權。侵害優先購買權的，應當予以損害賠償。這樣的規定是不正確的，司法解釋將這些內容刪掉，是完全正確的。
(五)對抗承租人優先購買權的法定事由
司法解釋第二十四條規定：“具有下列情形之一，承租人主張優先購買房屋的，人民法院不予支持：
(一)房屋共有人行使優先購買權的;
(二)出租人將房屋出賣給近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的;
(三)出租人履行通知義務后，承租人在十五日內未明確表示購買的;
(四)第三人善意購買租賃房屋并已經辦理登記手續的。”這是規定了四種對抗承租人優先購買權的法定事由。
1.房屋共有人行使優先購買權
共有人優先購買權優先于承租人優先購買權，這是基于物權優先于債權的規則確定的原則。因為共有人優先購買權是基于物權所生的優先權，而承租人優先購買權是基于債權而生，物權優先于債權，自然得出這個結論。這在理論上叫做優先購買權的競合或者競存，基于物權產生的優先購買權優先基于債權產生的優先購買權。
2.房屋賣給出租人的近親屬
出租人如果將租賃房屋出賣給其近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的，基于近親屬的親情關系，承租人不得主張優先購買權。這就是說，出租人的近親屬也享有優先購買權，并且這個優先購買權比承租人優先購買權更優先，可以對抗承租人的優先購買權。值得研究的是，這種基于親屬關系發生的優先購買權，是不是一個新的優先購買權，產生這種優先購買權的法律基礎是什么?
3.承租人放棄優先購買權
出租人出賣租賃房屋，對承租人已經履行告知義務，如果承租人在15日內沒有明確表示愿意購買的，就視為放棄優先購買權，對此，當然不得再主張優先購買權。15日是個不變期限，承租人主張優先購買權必須在15日內表示態度，沒有明確表示的，就視為放棄權利。
4.第三人善意取得租賃房屋所有權
如果購買租賃房屋的第三人是出于善意，并且已經辦理了登記手續，就構成善意取得。第三人出于善意對于承租人的優先購買權不知情，就是善意，構成善意取得，就即時取得所有權。承租人再主張優先購買權，就無法對抗善意第三人依法即時取得的所有權。
司法解釋規定，侵害優先購買權的救濟方式是損害賠償。這是好的，但如何確定損失，如何確定損害賠償責任，司法解釋并沒有給出方法。在司法實踐中可能無法操作。關鍵在于怎么去計算承租人優先購買權受到損害的損失數額。我的想法是，可以按照產生優先購買權那個時候的房價是多少，受到侵害后的房價是多少，其差別可以算作損失。還有一個辦法，就是參照一般的違約金的計算標準，確定損失賠償責任。
一、《關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》
建筑物區分所有權制度，在2007年10月1日期實施的物權法中用專章進行了規定，充分表明我國民法學界及立法者已經認識到建筑物區分所有權制度的重要價值及其現實意義。因應了物業服務企業對小區、公寓、大廈進行物業管理服務及該項服務迅速發展的現實需要，對規范和協調我國物業管理服務關系、解決物業管理服務糾紛、提供了基礎性和原則性的法律框架。應當認為，將對法院審理該類糾紛案件起到積極的作用。但不可忌諱、回避的問題是，建筑物區分所有權制度，作為我國首次以立法方式確立的一項物權制度，當中存在的問題仍然不少，在理解和適用上操作性仍然不夠強。為此，最高院出臺司法解釋實在是其必然。筆者以下試圖借理解解釋內容的同時，指出其中仍然存在的有待解決實際問題。
1.解釋關于業主的范圍的認定。根據解釋第一條第一款的規定，依法登記取得或者根據物權法第二章第三節規定取得建筑物專有部分所有權的人，均應當認定為物權法第六章所稱的業主。即業主的范圍包括通過依法登記、依據生效法律文書、繼承、受遺贈等方式取得建筑物專有部分所有權的人，同時，該解釋第一條第二款還規定，基于與建設單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經合法占有建筑物專有部分但尚未依法辦理所有權登記的人，也可以認定為業主。 2.解釋關于車位、攤位等特定空間作為建筑物專有部分進行認定的條件問題。根據解釋第二條的規定，車位、攤位及其他房屋只要能夠滿足以下條件就應當認定為建筑物專有部分：(1)具有構造上的獨立性，能夠明確區分;(2)具有利用上的獨立性，可以排他使用;(3)能夠登記成為特定業主所有權的客體。但規劃上專屬于特定房屋，且建設單位銷售時已經根據規劃列入該特定房屋買賣合同中的露臺等，則應當認定為物權法第六章所稱專有部分的組成部分。
3.解釋關于對“住改商”問題的處理。“住改商”既包括專用部分住改商，也包括共有部分的住改商，根據解釋第十條的規定，業主將住宅即其專有部分改變為經營性用房，須經全部有利害關系人一致同意。而在解釋的第七條就共有部分住改商進行了的規定，對改變共有部分的用途、利用共有部分從事經營性活動、處分共有部分的，明確了必需經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。
4.解釋關于業主表決權問題的處理。根據物權法，業主的表決權的統計方式包括兩種，一種是按業主人數進行統計;一種是按業主專有部分的面積比例進行統計。但就對業主購買兩套甚至多套房屋，其表決權統計方式規定不甚明確，按專有面積當然不會存在爭議，但是否應當按一個業主還是多個業主進行統計就不無爭論。解釋第九條對此有了明確規定，即出現前述情形時，在業主人數的統計上，仍然按一人計算。當然，筆者認為，該統計方式僅僅解決了技術上的問題，而對表決結果的影響為零。因為，業主的表決權的實現，人數或專有部分不是僅其中之一就可以決定的，而是必須兩者都同時達到法定要求方可。
5.解釋關于業主大會、業主委員會訴訟主體資格問題。根據物權法第七十八條及解釋十二條的規定，業主大會、業主委員會可以作為案件的被告;結合物權法第八十三條的規定，似乎也排除了業主大會、業主委員會作為案件原告的可能性。筆者認為，不管是物權法、還是該解釋的規定，將在很大程度上限制業主的維權工作，給業主維權帶來了現實的困難。對損害全體業主共同利益的侵害行為，如果業主大會、業主委員會都無權作為原告進行告訴，而需要全體業主辦理新的授權委托，或各個業主分別訴訟，不僅在成本上不合理，而且作為業主大會、業主委員會的職權也根本無從體現。這樣的規定，顯然弊大于利。
6.解釋關于車位、車庫應當首先滿足業主的需要的認定。根據解釋第五條的規定，建設單位按照配置比例將車位、車庫，以出售、附贈或者出租等方式處分給業主的，應當認定其行為符合物權法第七十四條第一款有關“應當首先滿足業主的需要”的規定。從解釋規定文義進行理解，該規定包含兩層含義，即一是開發商可以將車位、車庫采用出售、附贈或者出租等方式處分給業主;二是開發商必須按照配置比例進行前述處分。該解釋內容存在的問題是，如果發展商的前述處分行為不符合前述規定，是否必然導致認定其處分行為為不符合“應當首先滿足業主的需要”的情形，而可撤銷或無效;而且該解釋內容仍然沒有解決好后面幾個問題，一是“滿足業主的需要”中“業主的需要”是指業主現實的需要為限還是也包括業主未來可能的、潛在的需要;二是“滿足業主的需要”中的“業主”應作何種理解，如果根據該解釋第一條之規定，結合物權法第七十四條第二款的規定，這里的業主就包括購買房屋的業主，也包括純粹購買車位、車庫的業主，如果作此理解，開發商就可能將車庫、車位出售給房屋業主以外的人，而導致車庫倒買倒賣甚至房屋業主買不到車庫、車位的現象發生，也一定程度上給小區的物業管理帶來難度。因此，此處的業主筆者認為應作限定解釋，即限定其范圍為房屋業主;三是對“業主的需要”是否應當作必要限制，特別是時效方面的限制，即在多長時間內業主行使購買、租賃車位、車庫權利方可得到滿足和法院支持，如果無期限限制，必然導致資源浪費，也導致其他業主利益受損，如需要多個車位的業主因無法得到滿足而導致不便，該部分的物業管理費用長期無法收取而增加管理成本等。
(二)《關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》
伴隨房地產業的蓬勃發展，物業管理作為新興的服務產業也步入快車道，既給廣大購房入住的業主帶來極大的便利，也順應了社會分工進一步細化的需要。然而，與此同時所引發的問題也越來越多，甚至矛盾有加深的跡象，以致專門形成一類以物業管理服務糾紛為法院審理對象的案件。即涉及民事訴訟、也不乏引發行政訴訟。最高院本次出臺解釋，既具有前述背景因素，但更多的是結合了新頒布實施的《物權法》的規定，以指導各級法院正確審理該類案件。解釋共十三條，主要解決了以下幾個問題：
1.關于物業服務合同法律效力的認定問題。解釋規定，建設單位依法與物業服務企業簽訂的前期物業服務合同，以及業主委員會與業主大會依法選聘的物業服務企業簽訂的物業服務合同，對業主具有約束力。業主以其并非合同當事人為由提出抗辯的，人民法院不予支持。該解釋內容解決了兩類合同的效力認定問題，一是建設單位依法與物業服務企業簽訂的前期物業服務合同，由于此類合同主體為建設單位和其選聘的物業服務企業，業主不參與其中，而且多數情況下也沒有向業主公示，因此常出現業主對該類合同不予認可并拒絕履行合同中約定的業主義務糾紛，解釋直接肯定了該類合同的法律效力，一定意義上可以使糾紛得到解決，但筆者認為，由于該類合同侵害了業主的知情權，法律也沒有就合同內容必須進行公示進行強制要求，不能不說是一大缺憾。二是業主委員會與業主大會依法選聘的物業服務企業簽訂的物業服務合同，這類合同由于業主委員會、業主大會所代表的是全體業主的利益，其法律效力當然應當得到承認。
2.關于物業管理費收交中爭議的解決。解釋首先解決了房屋空置時是否具有交納物業管理費的義務問題。由于現實存在業主收樓或視為收樓后一直空置的現象，而導致該部分業主提出其未享受物業服務而拒交物業管理費，為此解釋做出了需要交納的規定，即“物業服務企業已經按照合同約定以及相關規定提供服務，業主僅以未享受或者無需接受相關物業服務為抗辯理由的，人民法院不予支持。”根據物權原理，發展商已將房屋交付給業主控制，而無論該房屋處于何種狀態，該業主當然具有和其他業主同樣的交納物業管理費的義務。其次解決了業主將房屋出租、出借情況下，物業管理費交納主體問題，解釋規定，業主與物業的承租人、借用人或者其他物業使用人約定由物業使用人交納物業費，物業服務企業請求業主承擔連帶責任的，人民法院應予支持。此外，解釋還就物業服務企業是否有權向業主委員會主張物業管理費進行了規定，明確指出，物業服務企業應當向業主主張。
3.關于物業服務合同未獲續聘或終止、解除情況下相關問題的處理。主要包括兩個內容，一是業主委員會請求物業服務企業退出物業服務區域、移交物業服務用房和相關設施，以及物業服務所必需的相關資料和由其代管的專項維修資金的，人民法院應予支持。二是物業服務企業拒絕退出、移交，并以存在事實上的物業服務關系為由，請求業主支付物業服務合同權利義務終止后的物業費的，人民法院不予支持。
對《關于審理物業服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(征求意見稿)》的認識和建議
一、物業服務企業沒有維修專有部分的義務
征求意見稿第二條：“物業服務企業拒絕履行或者在合理期限內拖延履行物業服務合同約定的維修、養護和維護等義務，或者經多次維修、養護和維護等仍不能達到物業服務合同約定的標準，業主委員會或者業主自行或者委托他人對業主專有部分或者共有部分進行維修、養護和維護，請求物業服務企業承擔相關費用的，應予支持。” 這一條文有三個問題：
1、物業企業沒有維修專有部分的義務。專有部分自交付以后，風險轉移給業主，保修期內由建設單位承擔保修責任，保修期后業主自行維護和保養。業主可以就專有部分的維修委托物業服務企業，但這屬于另一個法律關系，不是物業服務企業法定的或者物業服務合同約定的義務
2、共有部分的維修養護，費用本來就是由業主承擔的(管理費或者維修資金)，而不是物業企業承擔。權利人自行維修后由責任方承擔費用只適用于責任人有保修義務的情形，物業企業不是保修單位，它即使未履行維修職責，應承擔的是違約責任和賠償責任，而不是承擔維修費用。
3、“經多次維修、養護和維護等仍不能達到物業服務合同約定的標準”，如同“經多次治療未能治愈”，原因可能是多方面的，有的可能屬于建筑物先天質量缺陷，有的可能因為業主使用不當，不能一概歸責于物業企業。確實屬于物業公司不勝任，業主可以解聘，可以請求它賠償損失，但不應當是自行維修后讓它承擔費用。
二、物業服務企業不應承擔“安全保障義務”
征求意見稿第八條：“物業服務企業未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使物業服務區域內發生人身損害結果，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，應予支持。”我國民事侵權責任法上的安全保障義務來源于最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條第一款：“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。”從法理上看，義務人應當是經營性的或者是社會活動的組織者;面對的是不特定的對象;通常有自己的經營場所;它與被保障人之間的關系應當是消費場所與消費者的關系，或者是組織者與被組織者的關系，它對自己經營場所內的不安全因素具有控制、預防、改善、提示的能力。而物業服務企業不符合這些條件。
1、物業服務企業與業主的關系是雇傭關系。物權法第八十二條：物業服務企業或者其他管理人根據業主的委托管理建筑區劃內的建筑物及其附屬設施，并接受業主的監督。
2、物業服務企業沒有管理業主及其活動的權利與能力?！段飿I管理條例》第二條：物業管理是指業主通過選聘物業服務企業，由業主和物業服務企業按照物業服務合同約定，對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護物業管理區域內的環境衛生和相關秩序的活動。
3、物業服務企業沒有自己的經營場所，它是在業主的不動產之上為業主提供服務，服務的對象也是特定的。
4、法規明確規定物業服務企業在安全防范方面的職責是“協助”?！段飿I管理條例》第四十七條“物業服務企業應當協助做好物業管理區域內的安全防范工作。發生安全事故時，物業服務企業在采取應急措施的同時，應當及時向有關行政管理部門報告，協助做好救助工作。”協助的對象，一是業主，二是有關行政機關，它們才是安全防范的責任主體。
綜上，物業服務企業不應當承擔安全保障義務。如果物業企業沒有履行合同義務造成業主的損害，應當依照《物業管理條例》第三十六條承擔損害賠償責任：
“物業服務企業應當按照物業服務合同的約定，提供相應的服務。物業服務企業未能履行物業服務合同的約定，導致業主人身、財產安全受到損害的，應當依法承擔相應的法律責任。”這仍然是違約責任。違約責任以未履行合同為基礎，安全保障義務只要受害人沒有過錯就不能減輕或免除義務人的責任，兩者在實務中會導致不同的法律責任。而后者既無法律依據，也不合情理，會在實務中產生混亂，建議刪除。
三、車輛丟失或者毀損的責任，應以合同為依據處理
征求意見稿第九條：“車輛在物業服務區域內丟失或者毀損，業主請求物業服務企業承擔賠償責任的，應當根據物業服務企業的過錯程度、收費情況等因素，確定其是否承擔賠償責任以及承擔賠償責任的范圍。業主對車輛丟失或者毀損有過錯的，應當根據其過錯程度減輕或者免除物業服務企業的賠償責任。 物業服務合同包含車輛保管服務內容或者當事人另行簽訂車輛保管服務協議，按照相關合同或者協議約定處理。”
這個條文第一款講侵權責任，第二款才講違約責任，順序不大符合邏輯。“業主對車輛丟失或者毀損有過錯的，應當根據其過錯程度減輕或者免除物業服務企業的賠償責任”，等于先將物業服務企業置于賠償義務人的地位，這既無法律依據，也不合情理?，F實中這類糾紛越來越多，而在社會治安形勢日趨嚴峻的情況下，作為汽車這種大宗財產的所有人，自己應當采取適當的風險預防措施，而不能只依賴于物業服務企業。事實上物業企業也不具備這個能力。
如果承認物業企業沒有安全保障義務，那么本條第一款就不能成立。建議在這個問題上，仍然以《物業管理條例》第三十六條為原則來處理，具體條文建議修改為：
“車輛在物業服務區域內丟失或者毀損，車主請求物業服務企業承擔賠償責任的，應當依據車輛停放或保管協議的約定處理。沒有車輛停放或保管協議的，按物業服務協議中的相關約定處理。沒有物業服務協議的，按物業服務企業有無履行法規要求的保安義務，判斷其是否承擔賠償責任。”
四、對從事物業服務的“其他管理人”應作出界定
物權法第八十一條規定“業主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業服務企業或者其他管理人管理。”而《物業管理條例》第三十二條明確規定“從事物業管理活動的企業應當具有獨立的法人資格。國家對從事物業管理活動的企業實行資質管理制度。具體辦法由國務院建設行政主管部門制定。”按建設部規章，不具有相應的資質，不能從事物業服務活動。故物權法所說的“其他管理人”，應當是指具有從事專項服務資質的服務商，而不是物業服務企業以外、卻能從事物業服務的機構或者個人。否則，必然會導致物業服務的市場嚴重混亂，在惡性競爭、魚龍混雜之下，嚴重損害業主利益的情況不可避免。故對“其它管理人”應當加以界定，并且它只能從事其有資質的專項服務。
建議增加一個條文：物權法第八十一條所說的“其他管理人”，是指具有相應資質的園林、機電維修保養、清潔、消毒、保安服務等專業經營者。其他管理人在經營范圍內，受業主委托從事專項的物業服務。
五、業主轉移房屋時惡意欠費的，繼受的業主有清償義務
現實中許多以投資為目的的買房人，直到將房屋出手，也不到物業服務處交費，而我國現行的不動產登記制度中，又沒有權利瑕疵登記的手段，故物業企業對這種情形無可奈何。這不但是對物業服務企業的損害，也是對全體業主共同利益的損害。由于物業企業的員工大部分是農民工，欠費還會引發社會問題。鑒于此，建議確立“賣方欠費買方清償”的規則，其理由和意義如下：
1、甲賣房給乙時，乙并不是簡單地購買房屋，而是全面繼受了甲所轉讓的不動產的權利義務。臺灣《公寓大廈管理條例》第二十四條：“區分所有權之繼受人應繼受原區分所有權人依照本條例或規約所定之一切權利義務”，法理鮮明，可資借鑒。
2、甲乙雙方交易時，就房屋是否存在欠費負擔，即使沒有惡意串通，乙也有注意義務;未盡注意義務，當然應當承擔責任。
3、物業企業在甲長期欠費并找不到債務人情況下繼續履行管理職責，已經構成無因管理，乙作為受益人也有償還義務。
4、如果確立了這一規則，此類因房產轉讓而產生的欠費糾紛將大大減少。水電費較少欠費糾紛，就在于水、電供應者采取了甲欠乙還的規則。
版權合同范文第3篇
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各位熱愛音樂的創作者們，同時在享受它的樂趣的同時，也要注意保護好自己的權益。那么如何保護自己的音樂作品成為了一件重要的需要去解決的事。下面小編就來教導大家浙江音樂作品版權該怎樣保護?音樂作品版權的保護時間接下來由呱呱知道網小編為您詳細介紹!
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三，謹慎簽署版權授權協議并把你想加的條款加進去。如果要把歌曲授權出去，那不管你是要把歌曲授權給彩鈴公司還是授權給唱片公司，一定要記住寫在協議里的條款才是有法律效用的，其他口頭承諾統統有效性不確定。
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著作權法規定的音樂著作權的保護期指的是音樂作品的詞曲作者、改編、翻譯等創作者對其創作的音樂作品享有專有權的保護期限。保護期限截止于作者死亡后第50年的12月31日。合作作品截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。過了保護期的音樂作品可以免費使用，但作者的署名權、保護作品的完整權、修改權等人身權永遠受保護。
版權合同范文第4篇
關鍵詞：知識管理；機構知識庫；高校圖書館；開放獲??；概念模型
摘要：文章研究的主旨是利用文獻概念分析方法分析以往與開放獲取、機構知識庫相關的研究，從知識管理（Knowledge Management，KM）視角，創建我國高校圖書館開放獲取機構知識庫概念模型。OAIR（Open Access Institutional Repository）概念模型強調三個變量：人員協作、流程和技術功能。整合這些包含很多元素的變量，能幫助大學和高等教育機構捕捉他們自有的學術研究，從而形成一個整體。此外，集成的宗旨是促進知識共享，豐富知識內容和加強全球獲取。
機構知識庫（Institutional Repository，簡稱“IR”），又稱機構信息庫、成果數據庫、機構庫、機構典藏庫等，是收集、存放由某個或多個學術機構（例如大學、研究所、圖書館、博物館等）創造的，可供機構內外用戶共享的學術文獻的數據庫。自從首個機構知識庫在美國建立以來，全世界范圍內的機構知識庫發展迅猛，為用戶提供了大量的資源服務。在機構知識庫服務的研究和實踐中，國外一些機構已開始意識到知識管理對機構知識庫服務的促進作用，并進行了一些較為成功的嘗試。然而，大多數的機構知識庫還是單一的提供功能服務，知識管理視角的概念還比較膚淺，所以，增強知識管理在機構知識庫服務中的作用很有必要，能使之有效地將現有機構知識庫的信息服務提升到知識服務層面，從而真正體現出機構知識庫為科研和教學等服務的功能[1]。
1知識管理（KM）和開放獲取機構知識庫（OAIR）
1998年，著名知識管理專家達文波特教授定義知識管理為著眼于促進組織目標的組織機構知識資產的開發利用，管理的知識包括能用文字和數字表達出來、容易以硬數據的形式交流和共享的顯示知識和高度個性化而且難于格式化的隱式知識。管理包括所有的流程與識別、共享和創造知識，這就要求具有創建和維護知識存儲庫的系統，培養和促進知識的共享和組織學習。在知識管理方面成功的組織將知識視為資產，以此開發組織的規范和價值觀，支撐知識創造和分享。2002年，Ahmed提出以知識管理作為組織過程部署、信息處理技術、組織策略和文化，增強了對人類知識的管理、利用以及學習，并造福于企業。
基于以上對知識管理的定義，在實現知識管理時有以下重要的方面：①知識管理的管理者必須了解存在兩種類型的知識，即顯性的和隱性的知識。②只要與組織的目標和利益相關，這兩種類型的知識就是資產。③必須有一個系統來促進知識共享以及維護知識存儲庫。④知識管理實踐的中心是利用人類知識和學習。⑤組織需要在作為支持知識共享的工具——技術的幫助下創建過程、策略和文化背景。
Mc Inerney and Koenig建議知識管理發展分為三個階段。在初期階段，知識管理主要是由信息技術驅動的，技術被視為一個有價值的工具來完成組織內信息和知識共享。知識管理的這一階段，很多組織機構為實現組織知識共享的目標，通過實現新技術部署知識管理實踐。在知識管理第二階段，出現了兩個關鍵問題——知識管理的人類和文化維度，不考慮組織的人類和文化方面，知識管理實施將會失敗，單靠技術不能完全解決組織內的知識分享問題，第二階段的標志性短語是“實踐社區”。最后一個階段的標志性短語是“內容管理和分類”，它強調組織中知識管理系統內容安排和結構的重要性，易于訪問和方便知識分享，當用戶無法檢索其中存儲的內容時，知識管理系統不工作。當強調為了組織中知識分享和人們之間的交流而沒有忽視文化維度實現這個目標的技術時，知識管理就趨于成熟了。為了知識分享目的，技術、人文維度、實踐社區、內容管理和分類等概念，在組織中構建知識管理是不容忽視的[2]。
顯而易見，作為便于分享知識的工具，知識存儲庫是知識管理實現的一部分。機構知識庫與知識存儲庫工作機理相同，即獲取對組織有價值的可編碼或者顯式知識。在商業環境中，知識資產以經驗教訓、最佳實踐、專利等形式被捕捉；在高等教育中，知識以期刊論文、學位論文、未發表的報告、會議論文等形式被獲取。這些都將管理和存儲在數據庫中，確保知識保護和易于分享。Mc Cord認為機構知識庫是高等教育中知識管理越來越重要的一個明顯表征；Branin表明在學術環境機構通過建立機構知識庫實施知識管理，以便管理由大學社區成員創造的范圍廣泛的學術數字作品。開放獲取機構知識庫旨在獲得更多讀者查看和分享其學術內容，也被認為是知識管理。高校圖書館中的開放獲取機構知識庫被看成是在學術環境機構中的一種知識管理主動。
2開放獲取機構知識庫的優點
專業學者的智力勞動是高等教育機構的核心業務，這種工作大多數被記錄在研究論文或材料中用于教和學。大學是一個知識在學習、教導、研究和社區服務等不間斷的學術生活活動中被密集創造、產生和分享的地方。很多大學開始意識到知識作為知識資產，需要通過建立開放獲取機構知識庫被保存和分享到其社區甚至是公眾中。開放獲取機構知識庫的優點如下：①提供一個單一的綜合集成系統。在高等教育中發展開放獲取機構知識庫的原因是對大學或者研究機構來說，很難知曉其擁有的整個學術成果。有研究提及與歐美研究機構相比，臺灣地區或其他亞洲國家的問題是其較低的學術影響力。首先，對于學術信息沒有一個單一的綜合集成系統，并在機構內傳播。研究成果通常存在于不同的信息系統中，使潛在用戶難以搜索、瀏覽和訪問這些分散的信息。其次，服務支持性不佳，僅僅提供元數據或者摘要而不是全文。最后，沒有系統的方法用數字格式存儲機構的學術產出，如會議論文和技術報告。因此，開放獲取機構知識庫提供了一個單一的綜合集成系統，便于輕松訪問和知識分享[3]。②傳播智力勞動的主要目的是使全球范圍的讀者能夠訪問學術成果，其他的學者可以利用和引證從而創造新的知識。通過互聯網提供免費的全文獲取，對于提高引用次數和提升機構聲譽是一種很好的策略。不斷上漲的期刊價格、預算削減、版權持有者意識的增強、對研究循環速度的日益不滿以及通過傳統出版方式學術成果排他性訪問都促使實施開放獲取機構知識庫。
李情，易建芳，項峻求，毛華兵，錢曉芳：以知識管理視角創建高校圖書館機構知識庫概念模型*3國內高校圖書館開放獲取機構知識庫現狀
我國的機構知識庫建設起步較晚，根據著名的開放存取知識庫目錄網站Open DOAR（Directory of Open Access Repositories）提供的數據顯示，如圖1所示，截止到2016年3月，Open DOAR收錄的機構知識庫總數為2，578個，然而我國大陸地區機構知識庫總數僅為40個，臺灣地區有58個，香港地區有3個。網站統計顯示我國排名第一的廈門大學圖書館機構知識庫在全球范圍排名321位，不管是從機構知識庫建設的數量和質量，還是服務的水平來看，發展程度都不及港臺地區，與歐美其他國家相比，差距就更大了；同時，國內機構知識庫的建設程度有很大的差別，區域發展水平嚴重失衡，缺乏完善的體系和政策支持，宣傳推廣和技術保障方面還需向港臺地區及國外先進機構知識庫學習；提供的服務資源類型有限，不能滿足科研工作者研究和創新性學習的需要。大部分的機構知識庫收藏的資源類型主要是期刊論文、會議論文和學位論文等，圖像、多媒體等復合數字資源則收集得較少；我國機構知識庫使用的軟件平臺種類及功能單一，且本地化程度低，軟件平臺的類型決定機構知識庫存儲對象的種類、存儲對象的互動性、安全性以及提供服務的多種能力等[4-6]?？傊?，我國機構知識庫處在發展初期，建設水平亟待提升。
圖1全球范圍內各國機構知識庫所占比例及增長趨勢
4開放獲取機構知識庫概念模型
在商業領域，創建組織存儲知識主要關注于技術本身，Petrides and Nguyen強調在高等教育中實施知識管理，必須從商業領域的弊端中學習應該強調人員、流程和技術的相互作用從而分享知識。在組織機構努力滿足用戶的信息需求時，人員、流程和技術三者作為一個持久動態的整體起到相當大的作用。因為擁有知識、管理政策、優先權和流程從而支持知識分享的是人員而不是技術，所以人員被認為是交互的主角。在高等教育中創建開放獲取機構知識庫時必須考慮以下三個方面。
4.1人員協作
開放獲取機構知識庫實踐中，協作是基本屬性。很多研究表明開放獲取機構知識庫的實施需要圖書館員、技術人員、全體教員和領導者等不同職業之間的協作從而達到目標。眾所周知，對知識進行組織便于輕松訪問，圖書館員是專業的，但是開放獲取機構知識庫需要他們更加積極主動地識別和擴充機構知識庫的知識內容。技術人員的專業是提供技術維護和確保長期保存，提供界面友好的軟件和提高全球訪問；教員專攻教學、研究、提供社區服務以及創造學術成果；領導者具有絕對的權威性為開放獲取機構知識庫的可持續發展提供經濟、合法和道德支持。只有不同的職業之間協同合作，同時每個部門都有自己的責任確保工作的順利進行，機構知識庫才能獲得成功。
4.2機構知識庫流程
4.2.1搜索分散于校園中潛在的知識資產。圖書館員有責任明確識別分散在校園中的數字或者印刷形式的知識資源，他們必須主動地搜索發現存在于校園內部或者外部的潛在知識資產。以下是高校圖書館員為搜索知識資源時展開的幾個活動例子：識別和聯系已經出版學術著作的教員，要求教員完成出版物列表和全文文件；搜尋校園中的杰出作者或者退休教員獲取學術貢獻；訪問學校附屬網站，辨別學術或技術報告；尋找預發布的研究報告，積極瀏覽互聯網、在線數據庫和開放的電子資源識別開放獲取機構知識庫尚未包括的教員論文。
4.2.2發展知識補充策略。知識補充是開放獲取機構知識庫內容創建過程中的一大挑戰，絕大部分開放獲取機構知識庫的內容有望從教職員工中得到。許多研究顯示當教職員工了解了開放獲取機構知識庫的益處，他們更傾向于分享他們的學術著作到機構知識庫中。機構知識庫需要更豐富的知識內容，這不是一項簡單的任務。Mark and Shearer明確了在收集教員學術作品方面的策略：①開放獲取機構知識庫社會化。開放獲取機構知識庫服務的益處即社會化需要通過不同的資源（出版、在線、個人）正式或者非正式地進行。②存儲服務。教職員工可以通過電子郵件發送他們的論文著作，圖書館員將檢查其版權問題，輸入文檔的元數據，并發布在開放獲取機構知識庫中。③自動知識獲取。有些機構知識庫能夠通過收集材料本身自動獲取知識，例如：高校圖書館員發現大多數作者已經在互聯網上發表了他們的作品，系統從互聯網上收獲來自本?；虮静块T的教職員工的著作。④強制性政策。強制性要求校園社區內成員必須提交他們的學術作品，這一策略有助于豐富機構知識庫的知識內容，它賦予高校圖書館員在收集教師學術作品時的合法性和權威性。
4.2.3組織數字文檔。開放獲取機構知識庫必須系統化數字格式以確保以下的數字文檔質量控制：①名稱規范控制。出版他們的著作時，責任者可能以不同的方式書寫他們的名字，對于開放獲取機構知識庫系統，有必要執行名稱規范控制保證一致性。②版本控制。能夠區分不同版本的文檔——不管是印前還是印后版本，這個過程是非常重要的。③版權控制：版權問題是發展良好的開放獲取機構知識庫的一大挑戰，教職員工和研究者通常無法貢獻他們的科研產出到機構知識庫系統中，因為他們與傳統的期刊系統關系密切，版權歸屬于出版社。在此，針對教員對版權問題的疑慮，圖書館員應發揮積極主動的作用，機構知識庫團隊需要尋求版權許可。
4.3開放獲取機構知識庫技術功能
利用技術適應用戶的需求，激勵用戶參與和向機構知識庫提供他們的學術著作，機構知識庫社會化的益處是用戶必須依靠技術工具。如若開放獲取機構知識庫促進了自行典藏，那么機構知識庫團隊需要確保用戶友好的頁面提交的可用性。另外一個刺激教職員工作者貢獻他們的論著的方法是利用統計數據。開放獲取機構知識庫需要技術的支持保證系統與其他典藏庫工作的互操作性。圖2為開放獲取機構知識庫的概念模型。
圖2開放獲取機構知識庫概念模型
5結語
筆者所提出的概念模型還沒有正式測試，它需要更多的研究來了解國內環境下基于國內高等教育體系中機構知識庫發展的經驗和實施，從而建立一個更加精確的模型。開發獲取機構知識庫是高校圖書館知識管理的主動表現，它的目的不僅僅是保存、組織、傳播高校社區內的本地內容，而且致力于提高高等教育學術研究的可見性。我國機構知識庫的總數在世界范圍內來說處于較低水平，亟待提高，但是也存在知識資源的巨大潛力，需要關注組織，促進訪問和知識共享。開放獲取機構知識庫是學者學術著作和研究的另外一種交流，其概念模型說明了人員、機構進程和技術功能需要協調一致工作，確保捕捉當地知識內容的集成系統的順利運行，有助于向全球用戶分享這些知識。希望學者之間學術知識共享的文化氛圍良好發展，為高等教育和學者提供更多的益處。
參考文獻：
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（編校：崔萌）第36卷第8期河南圖書館學刊2016年8月
版權合同范文第5篇
[關鍵詞]服裝設計;知識產權;版權保護
服裝設計是指運用特定的思維形式、美學規律和運作程序，先將設計構想運用繪畫手段以直觀的形象表達出來，并選擇適當的材料通過相應的剪裁方法和縫制工藝，使設計構想有序地成型為產品的過程。{2}就其成果而言，它由服裝設計圖和服裝兩個部分組成。目前，關于版權保護的國際公約和許多國家的版權法都規定服裝設計是受保護的作品之一，但我國版權法只對服裝設計的成果之一——服裝設計圖提供保護。而知識產權保護的邏輯和基礎是通過給予創作人對其創作物的所有權以鼓勵創新{1}。如果不能對其權利提供充分的保護將會挫傷創作人的創作積極性。因而，面對全球一體化背景下的日趨激烈的國內外競爭，我們需要完善現行法律，將服裝設計納入版權保護體系的范圍，以提升服裝行業的附加值，激勵設計者和企業進行創新。
一、服裝設計應當受版權法保護
(一)服裝設計外觀設計專利保護的弊端
1968年簽訂的《建立工業品外觀設計國際分類洛迦諾協定》，對外觀設計進行專門分類，服裝被列為第2類。我國自1985年第一部《中華人民共和國專利法》施行時即采用該協定所規定的外觀設計分類法。即我國自1985起就已對服裝設計提供外觀設計專利保護。{3}但就目前來看，我國現有的服裝外觀設計專利數量與服裝產業的發展現狀是極不相稱的。服裝具有極強的季節性且生命周期不長。根據現行專利制度，一件服裝創作完成之后，要申請外觀設計專利保護，必須經過提交申請、受理、審查、公告乃至最終授權等一系列漫長而繁瑣的程序，即使申請人最終獲得了專利，其等待審批的這段時間內又存在著服裝過時滯銷的風險，更不用說存在著未獲得或未及時獲得審批服裝被侵權的可能性增大的風險、準備專利申請材料和相關費用等成本問題了。
(二)服裝設計受版權保護的可行性
服裝設計能否受到版權保護，關鍵在于其是否構成版權法意義上的作品。版權法所保護的作品一般應具備兩個構成條件，即獨創性和可復制性。只要服裝設計具有獨創性并能以某種有形形式復制，就達到了版權法對作品提出的要求，就應當受到其保護。對于獨創性，《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)并未規定明確標準，但《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條規定：“由不同作者就同一題材創作的作品，作者的表達系獨立完成并且有創作性的，應當認定作者各自享有著作權。”由此可見，對于同時滿足“獨立完成”和“創作性”的服裝設計，是完全具備獨創性的作品要件的。至于可復制性則有些復雜，因為這牽涉到作為服裝設計作品的設計圖制作服裝是否構成復制的問題。我國《著作權法》沒有明確規定從平面到立體的轉變屬于復制，但根據《伯爾尼公約》的規定及世界知識產權組織的觀點，復制包括從平面到立體的轉變。{4}筆者也認為這是一種復制，因為設計者繪制服裝設計圖的目的和服裝設計圖的價值都體現在如何將設計圖上的服裝轉變為現實的服裝，服裝設計圖從平面到立體的轉變應屬于復制，屬于版權人權利的范圍?？傊?，服裝設計作為一種較為特殊的思想表達形式，是符合受版權法保護的條件的。
(三)服裝設計版權保護的優越性
從對服裝設計外觀設計專利保護的分析中我們可以看出，僅僅依靠外觀設計專利保護服裝設計是不夠的，從版權角度尋求保護是解決上述問題的最有效的方法之一，即利用版權保護服裝設計作品有其優越性。表現在：一是權利自服裝設計作品完成之日起自動產生，毋須辦理申請、審查、登記等手續，因此獲得的保護成本相對較低且十分方便，符合商人對利益和權利穩定性的追求;二是這種保護方式非常符合服裝設計的時效性，能把流行一時的服裝設計直接置于法律保護之下;三是帶給了服裝設計者更大的創作空間和更低的創作成本——由于版權法并不排斥獨立的創作，服裝設計者不必在創作前查閱大量知識產權資料以確認自己的設計會不會侵權。
二、服裝設計版權保護的現狀
對服裝設計的保護當前主要存在兩種模式，一種是以法國和西班牙為代表的雙重保護模式。在法國，即使是已經獲外觀設計專利保護的服裝設計，只要符合作品的條件，也受版權法保護。1902年頒布的法國版權法中規定：一切工業品外觀設計(包括已經受到工業產權法保護的外觀設計)，均受版權法保護。{5}西班牙也采用這種模式。西班牙1987年版權法第3條明文規定，“作者的權利與作品可能具有工業產權是相容的”。{6}第二種是以德國和俄羅斯為代表的納入實用藝術作品或其他作品保護模式?！兜聡鳈喾ǖ洹吩噲D把所有的文學、科學以及藝術作品都納入到自己的保護范圍之內。{7}在德國，受著作權法保護的不僅僅是那些純藝術作品，還包括那些實用藝術(《著作權法》第2條第1款第4項)，即鍛造藝術、珠寶藝術、家具制造工藝、制圖工藝、服裝皮件工藝等。當然，上述工藝產品必須滿足藝術作品全部前提條件。{8}俄羅斯法律將服裝作品納入“工業品藝術設計作品”范圍給予著作權保護。俄羅斯1993年《聯邦著作權法和鄰接權法》第7條第1款規定：“著作權的客體是……繪畫作品、雕塑作品、工業品藝術設計作品、連環畫和其他造型藝術作品。”{9}
根據我國《著作權法》的規定，服裝設計圖可以依據《著作權法》第3條第7款之規定，納入“工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品”給予保護，但服裝本身卻被排斥在版權客體之外。因而，從我國《著作權法》的規定來看，服裝設計作品是處于尷尬境地的。不過，在當前司法實踐中出現了一些典型案例，已有部分法院承認服裝設計受版權保護：如在“秦某訴馬某侵犯版權糾紛案”{10}中，法院就認為秦某設計制作的舞臺服裝和設計草圖屬于版權法意義上的“作品”;在“胡三三與裘海索、中國美術館著作權糾紛案”{11}中，一審法院審理后認為，我國《著作權法》規定的美術作品不單純指純藝術性的美術作品，還包括了實用藝術作品，本案雙方各自設計的“服裝作品”是利用服裝形式語言表現的立體造型藝術作品，受我國《著作權法》的保護。二審法院則認為服裝設計屬于實用美術作品，應當受到《著作權法》的保護。盡管法院們對服裝設計的作品類型并未達成共識，但至少都認為具有藝術內涵的服裝設計是受著作權法保護的作品。承認服裝設計受版權保護，這應該是我國版權法的一個發展趨勢。
三、對服裝設計作品的定位
在“胡三三與裘海索、中國美術館著作權糾紛案”中，面對一審和二審法院對服裝設計作品定性的困惑，我們需要先明確美術作品與實用藝術作品之間的關系，然后再對服裝設計作品進行定位。
(一)美術作品與實用藝術作品的關系
對于二者關系的問題，有觀點認為美術作品包括實用藝術作品，即實用藝術作品屬于美術作品。但筆者認為二者是兩種不同類型的作品。我國《著作權法實施條例》第4條規定，“美術作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方法構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”。由該定義可見，“有審美意義”，即“藝術性”才是其關鍵所在，美術作品并未對“實用性”提出要求，因而允許作者采用虛構或夸張等手法來盡情表達作者的思想感情，作者創作的自由度很高。實用藝術作品則是一種兼具實用性和藝術性的特殊作品。世界知識產權組織在其編寫的《版權和鄰接權法律詞匯》中對其定義為：“具有實際用途的藝術作品，無論這種作品是手工藝術品還是工業生產的產品。”{12}對于實用藝術作品而言，作者的思想表達必須服從于產品實用性的要求，創作的自由度相對美術作品就低了很多。因而，在《版權和鄰接權法律詞匯》中，還認定美術作品和實用藝術作品是存在明顯的區別的——美術作品僅僅是某種藝術品;實用藝術品除了必須是藝術品外，還必須是為實際使用而創作的作品(即不能僅為觀賞目的而創作)。
(二)服裝設計是實用藝術作品
實用性、功能性與美感設計的完美結合早已成為現代服裝設計的理念之一，而且服裝設計的藝術性以實用性為前提，即在服裝上的藝術創作必須以實用功能為載體，實用藝術作品體現的是藝術性表達和產品實用功能的渾然一體。因此，服裝設計作品應屬于實用藝術作品。
四、對我國服裝設計版權保護模式的探尋
西方發達國家對服裝設計采用的法律保護模式都是基于自身的國情考慮，我國不能全盤吸收，畢竟這些國家服裝設計產業都很發達且擁有眾多著名品牌，而我國的服裝產業相對落后且知名品牌不多，在對服裝設計作品定位進行分析后，面對其他國家的服裝設計保護模式和本土服裝產業的情況，我國在服裝設計版權保護方面又應當何去何從呢?
筆者認為，我國應對服裝設計提供外觀設計專利與版權的雙重保護。對此，設計者可以根據其設計成果，在綜合考量的基礎上自主選擇保護的方式。對于功能性強但時效性不強的服裝設計以及作為品牌標志的代表性服裝設計，如Crocs的“洞洞鞋”，Channel套裝等，這些服飾吸引消費者購買的主要原因是因為其功能或品牌效應，其本身的款式、圖案以及色彩變化很小，對于權利人而言，比版權更具有排他性、專有性的外觀專利更能使其獲利，因而申請外觀專利保護更為合適。而對于一些經濟實用價值不大而單純表現美學創意的服裝設計如概念型服裝等用版權保護足矣，申請外觀專利反而不利于保護設計者的權利。
但如果倚重版權對服裝設計進行保護，則要相應的對我國《著作權法》做出修改，不僅對服裝設計圖進行保護，還應當將實用藝術作品納入到其保護的范疇內并將服裝設計定位為實用藝術作品。不過，也并非所有的實用藝術作品都能順理成章的獲得版權保護，對于實用藝術作品而言，物質存在決定了物質產品本身所具有的可感知形式，但非所有的產品均具有“藝術性”。國際上和國內的主流觀點是認為實用藝術作品可納入版權的對象為與實用性分離的具有獨創性的藝術表達，藝術性是其可以獲得版權保護的基本要求。同樣的，對于服裝設計而言，其能否獲得版權的保護的標準也應當是其是否具有藝術性，是否凝結了設計者獨特的理念和思維。不過，如何衡量一件普通的服裝是否具有藝術性，是一個難題。筆者認為，試圖在藝術性與非藝術性之間畫出一條清晰的界限幾乎是不可能辦到的。只有參照以往的司法實踐，結合法官的實際工作經驗以及廣大消費者的普遍認知才能進行較為準確的認定。
五、結語
服裝設計是人類文明的一個重要組成部分，由于人類對服裝的創新源于內心對美的追求，因而不管是否受保護其都在不斷發展變化。然而，包括版權法在內的知識產權法對服裝設計知識產權的有效保護，必將激勵服裝設計創作，促進更多優秀的服裝設計作品誕生，因而給予服裝作品充分的版權保護是十分必要的。而針對我國當前國情，將服裝本身納入版權保護的范圍中，形成對服裝設計作品提供版權和外觀設計專利的雙重保護模式，將為我國服裝業提供更加全面的知識產權保護體系，進而促進我國服裝產業的整體提升。
注釋
{1}HOWARD C. ANAWALT， IP STRATEGY： COMPLETE INTELLECTUAL PROPERTY PLANNING， ACCESS AND PROTECTION § 1：1 (West 2012)。
{2}余強著：《服裝設計概論》，西南師范大學出版社2002年版，第60頁。
{3}劉玉梅：《服裝設計的著作權保護》，資料來源：中國知網優秀碩士論文數據庫，訪問時間：2014-01-05。
{4}《伯爾尼公約》第9條第1款規定：“受本公約保護的文學藝術作品的作者，享有授權以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權利。”
{5}《外觀設計專利權與著作權的沖突域解決》，http：//www.lawtime.cn/info/zscq/zhuanliquan/20111026114169.html，訪問時間：2014-01
-05。
{6}南振興，劉春霖著：《知識產權學術前沿問題研究》，中國書籍出版社2003年版，第291-292頁。
{7}[德]雷炳德，張恩民譯.《著作權法》，法律出版社2004年版，第64頁。
{8}[德]雷炳德，張恩民譯.《著作權法》，法律出版社2004年版，第67頁。
{9}“Law on Copyright and Neighboring Rights of Russia” .Article 7(Works Protected by Copyright)1. The following are protected by copyright：......works of painting and sculpture， graphic and design works， cartoon strips and other works of figurative art。
{10}孫南申著：《知識產權典型案例精析》，人民法院出版社2004年版，第175-178頁。
{11}北京市高級人民法院民三庭編：《知識產權訴訟研究》，知識產權出版社2003年版，第81頁。
{12}劉劍文著：《 TRIPs 視野下的中國知識產權制度研究》，人民出版社2003年版，第137頁。
[作者簡介]張文娟(1989-)，碩士研究生，就讀于新疆大學法學院，研究方向：民商法。