今天小編為大家推薦《訴權理論論文范文(精選3篇)》，僅供參考，大家一起來看看吧。內容摘要：民事訴權是民事訴訟法的基本理論，從其出現的那一刻起，關于訴權的爭論就沒有停止過，并先后出現過多種內容迥異的訴權學說。然而，要真正的理解訴權的意義，就不應局限于純理論的層次，而是要回歸實踐中尋找訴權在權利體系中存在的獨立價值，同時探求訴權在權利保護上的實踐意義。
第一篇：訴權理論論文范文
論訴權理論在刑事訴訟中的導入
內容提要 訴權理論是民事訴訟中的一個重要理論基石，將這一理論引入到刑事訴訟法學的 研究中，對于科學合理地配置當事人在刑事訴訟中的具體訴訟權利，完善對抗制的訴訟機制 ，開拓刑事訴訟法學的研究視野等都具有重要的意義。盡管訴權理論在刑事訴訟中的導入有 一些障礙性因素，但這些因素是可以克服的。在刑事訴訟中研究訴權理論有必要從理論上闡 述訴權與憲法、訴權與人權、訴權與國家刑罰權、訴權與當事人權利之間的關系。此外，還 應當根據訴權理論，對刑事訴訟構造、偵查中司法控制機制、檢察官起訴裁量權以及審判方 式之改革等問題進行制度性變革。
關鍵詞 訴 訴權 民事訴訟 刑事訴訟 起訴裁量
訴權理論是民事訴訟法學中的一個理論基石，在刑事訴訟法學的研究中卻很少有人問津。然 而，如果通過努力將訴權理論導入刑事訴訟法學中，也許會對刑事訴訟制度和理論產生革命 性變革。本文正是在這一動因下的一次嘗試。
一、訴權理論之一般研討
訴權，是法律賦予當事人進行訴訟的基本權能，是當事人進行訴訟活動的基礎。民訴法學界 的通說認為，訴權具有雙重內涵，即程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。其中程序意義 上的訴權，是指原告向法院提起訴訟的權利和被告針對原告請求的事實和法律根據進行答辯 的權利，通常稱為起訴權和應訴權。實體意義上的訴權，是指原告通過法院向被告提出實體 上請求的權利和被告通過人民法院反駁原告提出的實體請求的權利。潘劍 鋒：《民事訴訟原理》，北京大學出版社2001年版，第52頁。盡管訴權理論 源 遠流長且學說林立，然而訴權概念法律化的功績則應當首推1806年《法國民事訴訟法典》， 該法典中直接使用了訴權一詞。這一立法例建立了訴權與各種具體的程序規定和訴訟制度之 間的直接聯系，并使之成為各種具體訴訟權利的基礎，而非僅僅是完全抽象的理論，更加具 有實用性。張衛平：《法國民事訴訟導論》，中國政法大學出版社1997年 版，第56頁。
訴權理論的研究和訴權概念法律化在民事訴訟中具有重大意義。首先，訴權是當事人訴訟權 利的基礎，是否承認當事人的訴權以及在多大程度上保障和實現當事人的訴權決定了當事人 在訴訟中的具體訴訟權利的范圍和行使方式。其次，訴權是平衡當事人在訴訟中的地位，實 現雙方當事人平等的法律機制。訴權是法律賦予當事人進行訴訟的權能，當事人在訴訟 中平等地享有訴權，這就決定了雙方當事人在訴訟上地位平等。只不過不同訴訟地位的當事 人在訴訟中享有的訴權的表現形式不同而已。在訴訟的整個過程，雙方當事人基于自己的訴 權都可以采取一定的訴訟手段，而且這些訴訟手段往往是相同的或相對應的。這表明訴權對 平衡雙方當事人的對抗起著決定性的作用。而從根源上說，它反映了國家平等地保護民事權 利主體的正當權利和合法權益的法制精神。最后，訴權是抑制審判權擴張，防止審判權濫 用的調節器。審判權是一種國家公權力，而如果權力不被制約就會被濫用則是一條萬古不變 的規律， "有權力的人們使用權力一直到遇到界限的地方才會休止。"［法］孟德 斯鳩：《論法的精神（上冊）》，商務印書館1985年版，第66-67頁。而訴權 恰恰是給 審判權設置了這樣一條界限，即審判權的行使應當依法進行，而不能給當事人的訴權造成無 端的傷害。當事人訴權的行使決定了審判權的啟動方式、行使范圍和行使程度。
在民訴法學界，對于訴權的性質和內容向來存在著爭論，有"私法訴權說"、"公法訴權說 "、"權利保護請求權說"、"司法保護請求權說"以及"二元訴權說"之爭。 江偉：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版，第235-240頁。盡管這 些學說之間存在著較大分歧，但從各種學說的分析和比較之中，可以獲得下列普遍性認識： 第一，行使訴權的主體是當事人，它是當事人參加訴訟的根據，因此，訴權是與審判權相對 應的一個概念；第二，訴權是以實體請求權為基礎的，實體請求權是訴權的出發點和歸宿， 因此，訴權實際上是當事人的實體請求權在訴訟程序中的轉化；第三，訴權中包含了當事人 對糾紛解決的期待可能性，但這種可能性向現實性的轉化，是在訴訟過程中通過具體的起訴 權、應訴權、主張權或抗辯權等實現的，因此訴權既是抽象的，又是具體的；第四，訴權的 行使 遵循當事人意思自治原則，當事人在法定的程序和制度空間內，可以基于自己的意思表示， 獨立地決定訴權的運用和取舍，因此訴權具有可處分性；第五，訴權是雙方當事人都享有的 一種權能。國家法律平等地保護民事法律關系主體的合法權益和正當權利，當他們之間因民 事法律關系發生爭議時，任何一方都享有訴權，都可以依法提起或者參加訴訟，維護他們的 合法權益，因此訴權具有平等性；第六，訴權貫穿于訴訟的全過程，在訴訟的任何階段上， 當事人都可以圍繞著訴權進行相應的訴訟行為，因此訴權具有完整性。
二、訴權理論導入刑事訴訟之必要性分析
(一)訴權理論導入刑事訴訟之意義
應該承認，作為人類社會解決糾紛的機制，刑事訴訟與民事訴訟在本質上是相通的，即都是 國家司法機關運用司法權來解決當事人之間的爭議與糾紛的活動。而司法權的被動性都要求 ，不管是民事訴訟還是刑事訴訟，司法的裁決都必須在當事人的請求和抗辯的基礎上進行。 如果這一命題能夠成立的話，那么最能反映上述特質的訴權理論也毫無疑問應當在刑事訴訟 領域中有用武之地。
刑事訴訟中是否有"訴"存在，是刑事訴訟是否需要訴權理論的關鍵。對這一問題的回答應 當是肯定。在刑事訴訟中，大量的實體法規則決定案件的進程，左右最終的處理結果，其作 用之發揮事實上就是通過訴的制度完成的。這一制度由實體法和程序法共同確定，是聯結實 體與程序的關鍵環節。訴，微觀而言，是一種請求，請求確認行為是否具備刑事違法性及行 為人的可罰性；宏觀而言，是以訴訟方式實現維護社會秩序和保障被告人合法權益平衡的法 律制度。從這個角度觀察，刑事訴訟中的"訴"和民事訴訟中的"訴"有著相同的外殼，即 都是通過請求的方式來啟動國家的司法權，并通過訴訟實現國家對"訴"的承認或否定，達 到對國家預設法秩序的維護，所不同的只是"訴"的內容而已。
"訴"的存在決定了訴權的必要性，在刑事訴訟中訴權就是控辯雙方進行訴訟的基本權能， 一方面，它在動態的程序運行中得到滿足，體現為個案中控辯雙方訴訟權利的行使和保障； 另一方面，訴權反映在靜態的法律規定中，以各種具體的規范化的訴訟權利為表現方式：當 實體法確定的社會秩序或者個人合法權益遭受犯罪行為的侵害時，代表國家行使控訴權的偵 查追訴機關或者被害人就有了進行訴訟的權能，被控訴方也就有了利用程序為自己洗刷清白 的對抗性訴權，訴訟程序啟動之時，訴權便從純粹的理論抽象形態演化成訴訟參加者的具體 訴訟權利。
刑事訴訟的訴權與民事訴訟相比較而言，既有區別又有聯系。其共同之處在于：其一，訴權 的平等性。民事訴訟中訴訟雙方的訴權平等，刑事訴訟中國家訴權與私人訴權也是平等的， 任何一方都不得違反授權性和禁止性程序規范。其二，訴權的對抗性。其中任何一方所享有 的任何一項訴權，另一方都應當有相應形式的訴權以為救濟。其三，訴權的法定性。訴權之 行使必須依法律規定程序，違背程序的應當確認其無效。刑事訴訟的訴權和民事訴訟中的訴 權相比，又呈現出許多不同的特點：第一，訴權主體多元化。民事訴訟中訴權主體單一化， 僅限于廣義的原告和被告，刑事訴訟中的訴權主體則有多元化特點。除了犯罪嫌疑人、被告 人，公訴案件在偵查階段有偵查機關，在審查起訴階段和審判階段有檢察機關；自訴案件則 與民事訴訟區別不大。第二，訴權內容的多樣化。刑事訴訟的訴權內容，除了起訴權、應訴 權、主張權、勝訴權等等權利，還有其他方面內容，如犯罪嫌疑人、被告人的辯護權等，這 使得刑事訴訟的訴權內容大大豐富。第三，訴權行使的階段性。刑事訴訟本身具有的明顯的 階段性，使訴權也具有了 顯著的階段性。不同的訴訟階段，訴權的內容和行使方式都會呈現出不同的特點。 第四， 訴權分類的特殊性。以訴權的主體和內容為標準，刑事訴訟中的訴權可以分為國家訴權和公 民訴權兩種。國家訴權是和公民訴權相對應而言的，是國家享有的、為了維持法律秩序而進 行訴訟、追究犯罪者刑事責任的基本權利；公民訴權則是刑事訴訟當事人為了不受國家非法 侵害、或者為了維護自己受到犯罪行為侵害的權利而尋求司法保護、進行訴訟的基本權利。 這也 是民事訴訟基于其管轄范圍的特點所沒有的分類。第五，訴權處分權的有限性。在刑事訴訟 中，由于訴訟所解決的是犯罪和刑罰問題，所以對于訴權的處分不可能像民事訴訟中那樣完 全遵循 意思自治原則，尤其是國家訴權更是如此，但并不能因此就認為刑事訴訟中不存在訴的處分 權，這一點在后文將會有所論及。
在刑事訴訟中引入訴權理論具有重大的意義：
首先，只有引入訴權理論才能科學、合理地配置當事人在訴訟中的具體訴訟權利。刑事訴訟 法 中雖然也規定了當事人在訴訟中的一系列訴訟權利，但是為什么要規定這些訴訟權利，目前 在理論上卻很難找到一個準確的答案。引入了訴權理論，這一問題便迎刃而解了：刑事訴訟 中當事人的各項訴訟權利都是圍繞其訴權而設立的，訴權是設置具體訴訟權利的根據，有什 么樣的訴權就應該配置相應的具體訴訟權利。檢驗訴權設置得是否科學、合理，也應該從是 否有利于其訴權的實現來考察。
其次，只有引入訴權理論才能為對抗制的訴訟機制尋找理論根據。近年來，隨著刑事訴訟法 的修改，在刑事訴訟中引入對抗制的訴訟機制越來越成為一個時髦話題。然而，這里的對抗 是什么性質的權利之間的對抗卻很少有人追問。顯然這里的對抗，既不能解釋為司法權之間 的對抗（因為司法權之間只有分工、配合和制約，而沒有對抗），又不能解釋為司法權與當 事人權利之間的對抗（因為這兩種權利并不處在一個平等的對抗平臺，兩者并不是一種對抗 關系，而是一種適應與限制關系）。而如果將這種對抗解釋成為兩種訴權之間的對抗，即控 訴權與應訴權之間的對抗或者具體化為起訴權與辯護權之間的對抗，對抗制就會在理論上立 于不敗之地。
第三，只有引入訴權理論，才能為很多新的制度的設立開拓理論空間。例如，我們正在討論 在刑事訴訟中引入辯訴交易的可能性，那么司法權與訴權之間存在交易的可能性嗎？答案是 否定的。而如果將行使控訴職能的檢察機關看作是訴權的行使者，那么將他們同被告人之間 的交易看作是兩種訴權之間的交易，辯訴交易便不應當再被拒之于千里之外了。又如，近年 來學者不斷呼吁要在偵查階段建立司法控制機制，那么這種司法控制的理論依據何在？顯 然也只有從訴權理論中才能找到答案，因為只有在兩種訴權相對抗的地方才會產生處于中 立地位的司法權介入，以平抑這種對抗的必要性。再如，檢察機關的起訴裁量權和量刑建議 權問題，也只有將其置于訴權理論的背景下來討論才能獲得強有力的支撐。因為正是訴權的 可處分性特點和訴權中的請求權內含，為起訴裁量權和量刑建議權的存在提供了理論沃土。
最后，只有引入訴權理論，才能極大地豐富刑事訴訟法學的理論體系，繁榮刑事訴訟法學的 研究思路和方法。從某種程度上講，現行的刑事訴訟法學的理論體系，可以說是圍繞司法權 的運作而構建的，由于沒有訴權理論的指導，導致了許多重大理論在現行理論體系中難以立 足。例如，訴訟主體理論、訴訟行為理論、訴訟法律關系理論以及既判力理論，等等，在現 行刑事訴訟法學中就很難獲得廣闊的市場。而訴權理論的導入必然會呼喚這些理論研究的深 入開展。
(二)訴權理論導入刑事訴訟障礙性因素之克服
影響訴權理論在刑事訴訟中導入的障礙性因素主要有兩個：一是如何在刑事訴 訟中解釋訴權的可處分性；二是訴權理論與刑事訴訟的審前階段的訴訟形態是否相容。
訴權具有可處分性，在民事訴訟中毫無爭議。民事訴訟當事人可以自由處分其訴訟權利和實 體權利，處分權是其重要的訴訟權利之一。然而在刑事訴訟中，問題就變得復雜了。民事訴 訟的訴訟標的--與刑事訴訟不同成為二者區別對待處分權的根本原因。民事訴訟的案件事 關公民個體的私權利，基于民法上私法自治的原則，當事人對于其民事權益具有處分權，相 應地這種處分權也成為民事訴訟中當事人處分權的實體法來源。刑事訴訟的訴訟標的--刑 事案件涉及到犯罪與刑罰問題，事關國家刑罰權的實現，因此，不能將訴的 處分權賦予給當事人個人。筆者認為，這些理由并不能阻礙訴權理論在刑事訴訟中的導入， 主要理由是：第一，刑事訴訟中有公訴與自訴之分，自訴案件中自訴人顯然具有訴的處分權 ，自訴人完全可以根據自己的意思表示決定行使訴權還是放棄訴權；第二，就公訴案件而言 ，雖然被害人個人沒有訴的處分權，但作為代表國家行使訴權的檢察機關實際上享有訴的處 分權，起訴便宜主義便是這一精神的體現，大多數國家的刑事訴訟中，檢察機關均可以基于 起訴便宜義的原則，對一些案件裁量不起訴，恰恰證明了這種處分權的存在；第三， 對訴的處分權不能僅僅理解為原告方對請求權的處分權，還應當包括被告方應訴權或者辯護 權的處分權，而對于后者在刑事訴訟中是否有處分權則是不言自明的，許多國家的刑事訴訟 中允許被告方以放棄訴權作為對其降低指控甚至撤消指控的條件，便充分證明了其訴權處分 權的存在；第四，訴權中的處分權也不僅僅限于對審判程序的啟動上，對訴訟程序的推進具 有重大影響的行為，也應視為訴的處分權的表現。例如，當事人的上訴權實際上就是訴權的 有機組成部分，而上訴則顯然遵循的是意思自治原則；第五，訴的處分權在英美當事人主義 和大陸法系職權主義訴訟形式下并不完全相同，在大陸法系職權主義訴訟模式下，由于強 制起訴制度的存在，訴的處分權僅限于某些特定的輕罪中。而在英美當事人主義訴訟形式下 ，訴的處分權則更寬泛一些。黃東熊：《刑事訴訟法論》，臺灣三民書局 1999年版，第9頁。因此，不加區別地斷定刑事訴訟中不存在訴的處分權有失 全面。
的確，按照查比法羅的"三角結構"理論，刑事訴訟中的審前階段確實不具備完整的訴訟形 態，從"兩造俱備，師聽五辭"的角度講，訴權理論似乎與刑事訴訟的審前階段不相適應。 這種觀點在傳統的超職權主義訴訟模式中也許有其存在的市場，然而在刑事訴訟中人權保護 觀念日益增強、人權保護制度日益完善的現代刑事訴訟中便不攻自破了?？v觀當代各主要國 家的刑事訴訟，不管是英美法系的當事人主義還是大陸法系的職權主義，普遍承認偵查中的 司法令狀主義，普遍接受警察訊問時的律師在場權，普遍賦予當事人以申請人身保護令程序 ，普遍奉行警察必須出庭的直接言詞原則，以及大陸法系國家的法官預審制度和英美法系國 家審判前法官主持下的證據開示制度，等等，都充分說明審判前的訴訟活動并不僅僅是追訴 者和被追訴者的單方接觸，而是隨處都可以看到司法審查的影子。如果不是承認被追訴者在 審前階段訴權的存在，并給予高度尊重，如果不是將追訴者視為平等的訴權行使方，這些制 度和做法哪里有存在的余地？而這些不正是我國刑事訴訟中所缺乏的嗎？
三、訴權理論相關問題之檢討
(一)訴權與憲法--憲法權利的訴訟形態
一切部門法都可以在其母法--憲法中找到其最高效力根據。由于處于法律效力金字塔頂端 的憲法具有無直接懲罰性的特點，尤其是在當前我國違憲無訴訟的現狀之下，一直以來，違 憲行為從來就不能受到來自憲法的直接處分而是必須經由具體的程序，按照相關實體法的規 定予以處理：部門法承擔著使憲法現實化的重任。憲法公民權的現實化，除了實體法的細化 規定可以指示和引導公民行為之外，有賴于訴訟作為最后一道防線。在部門法和憲法的規范 之間，一些承上啟下的一般性規定，起著憲法中的原則性規范向可操作規范的轉換作用，并 對更加具體的部門法規范加以整合。筆者以為，在刑事訴訟中，尤其是在偵查追訴階段，訴 權理論可謂是將公民憲法權利現實化的中介，也是將國家公共權力之行使從憲法規范引入刑 事訴訟程序的渠道。
從訴權理論的角度重讀憲法條文，會發現憲法對于訴權的主要內容早就做了概括的分配-- 將控訴權交給檢察機構，將辯護權賦予被告人。不過，現行憲法的不足之處在于，立法對維 護社會秩序給予了過多的關注，過分強調公、檢、法的配合，并賦予檢察機關檢察監督權。 這些相關的規定使得控訴方的權力性質如此彰顯，以致于幾乎抹殺了公訴案件控訴方的訴權 意味。
(二)訴權與人權--政治術語的法學表述
刑事訴訟程序產生的結果，一般以對被控訴者的罪與非罪的認定為常態，更由于此過程中涉 及對公民人身自由權的剝奪和限制，因此，訴訟中的人權被認為是人權最容易被忽視的領域 之 一而倍受關注。筆者以為，人權作為一個有強烈政治色彩的話語，直接用于訴訟程序有失妥 當，而訴權恰恰可以起到承上啟下的聯結作用。訴權是憲法賦予公民的各種權利在訴訟程序 中的當然延伸，當事人享有充分的有保障的訴權是維護訴訟中脆弱人權的最佳途徑。
訴權相對于憲法權利而言固然是具體的，但卻由于立法尚無相關規定而缺乏可操作性。訴權 要訴諸訴訟實務并發揮其獨特作用，有賴于訴訟權利。訴權與訴訟權利二者之間聯系密切， 互為表里。訴權是訴訟當事人的基本權利(fundamental right)，是訴訟權利的基礎，而訴 訟權利則是訴權在訴訟中的具體表現形式(Ordinary right)。離開具體的訴訟權利，訴權就 被架空，成為空洞的法律名詞。
(三)訴權與國家刑罰權--實體法規則的訴訟法實現
國家出于維持其正常社會秩序的需要，對各種社會沖突提供了不同的解決方案。社會沖突最 激烈 的表現形式即犯罪，犯罪事實一經發現，刑事實體法所確定的國家刑罰權隨之啟動。在現代 法治基本原則要求之下，刑罰權不再像以前那樣具有任意性，而是必須經由法定的程序得到 實 現。在審判中，案件無論是公訴還是自訴，啟動程序的都是控訴權，程序的推進也要依靠控 訴權和被控訴者的訴權之行使。實體法運用于個案和訴訟結果的產生也是訴權和審判權交互 作用的產物。在此種意義上，訴權成了中介，聯結著訴訟程序和實體法規范。
與實體法建立密切聯系的訴權，能夠避免訴權理論的空洞化。公訴案件控訴方行使訴權是國 家刑罰權的一部分，通過檢察機關的求刑權，將訴權與實體法的規定密切聯系起來。再如， 證據規則是刑事訴訟出入人罪最關鍵的一部分內容，是與實體法密切聯系的環節，證據規則 也不是純粹的程序性規定，當事人證明的權利也是訴權的一部分。由于實體法的概括性缺點 和案件事實曲折迷離的現實，證據規則有日益細密的趨勢。此時建立完備的訴權制度，就 使得各訴權主體通過法庭審判證明有利于己方的案件事實更加容易。
(四)訴權與當事人--手段上的平等武裝
訴權是當事人訴訟權利的根本來源。根據我國法律規定，當事人是指犯罪嫌疑人、被害人、 被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告和被告。除了這些人享有訴 權，還有檢察機構和偵查機構。在其他國家和地區，如我國臺灣地區刑事訴訟法第三條規定 ，當事人是指檢察官、自訴人及被告。我國刑事訴訟當事人的概念不包含檢察機關和偵查機 關，在法律用語上不能將司法機構和其他訴訟參加人同等對待，刻意將追訴機構與其承擔的 當事人角色中相剝離，從中不難看出國家對于犯罪控制的刑事訴訟模式取向。而訴權理論的 導入，必然要對這些傳統的習慣做法重新審視。訴權是請求審判機關公正裁決之權，法律之 所以賦予檢察機關訴權，旨在通過其行使訴權，將案件事實引渡到審判機關面前，請求審判 機關行使審判權，裁決刑罰運用的必要性及其程度和方式。同樣，法律也給被控訴人以訴權 ，以對抗強大的國家訴權，雙方一旦進入訴訟程序，就應受到平等的對待。
被害人的當事人地位，從訴權的角度而言，不無疑問。在公訴案件中，被害人無請求權，無 主張權，無舉證權，無上訴權；無論案件最終如何處理，結果如何，被害人都無所謂勝訴或 者敗訴。盲目地為了所謂的保障被害人人權而將其列為紙上的當事人，又不賦予其當事人應 當 享有的訴權，只能在理論和實踐中引起混亂。所以，有學者認為，被害人只能作為證人。蔡墩銘：《刑事訴訟法論》，臺灣五南圖書出版公司1993年版，第44頁。筆者深以為然。
四、訴權理論與刑事訴訟制度創新
訴權理論在刑事訴訟中的導入，絕不僅僅是術語的簡單搬用，而是要在刑事訴訟中建立一套 新的語境系統。為此，下列制度性創新勢在必行：
(一)刑事訴訟構造之重塑
確立訴權理論，承認國家審判權與當事人訴權的平衡，強調控辯雙方訴權的平等，將使得刑 事訴訟構造的三角格局更為凸顯，使審判權與訴權之間的界線更加確定，從而使法官在審判 過程中獲得空前的獨立性，獨立于當事人，實現徹底的中立性。
刑事正義在訴訟法中，表現為一種形式正義即程序正義。無論是在司法實務中，還是在學者 筆下，刑事訴訟都有顯著的程式化特點，是可以感受得到并從中得到公正體驗的過程。在這 一過程中，程序參與方有著涇渭分明的法律身份和預先設定的訴訟地位，并且藉此達到各自 不同的目的。根據國際法律文件的相關規定，審判權具有專屬性和獨立性，法官職業的唯一 內容就是裁判；被控訴方享有充分的有保障的辯護權；控訴方非經法律程序不得限制或者剝 奪被控者的人身自由。在這些文件中，都認可這樣一種訴訟構造，即裁判居中，控辯對抗。 裁判方權力是審判權，本質上是一種判斷的權力，在訴訟中是法庭的管理角色；在公訴中， 控訴方的權力源自國家刑罰權并是后者的有機組成部分；在自訴中，控訴方的權利是和被控 訴方權利性質相同而來源不同的訴權。如何在控辯雙方事實上不平等的現實下構造一個平等 對抗的公正程序？根據國際法律文件的有關規定，結合現有的訴訟理論，一般認為，控、辯 、審三足鼎立的格局比較能夠體現程序的正義性。
(二)偵查中司法控制機制之建立
承認國家訴權與公民訴權的平等性，將使對偵查追訴的司法控制成為必要，使中立的第三方 介入偵查追訴程序，給被追訴者以司法救濟，并且控制強大的偵查權。我國由于沒有確立對 被控訴者人身自由權的保護制度， 訴訟實務中以超期羈押和刑訊逼供為代表的侵犯當 事人訴權的現象十分嚴重。正是由于追訴機構的訴權具有國家權力的性質，其命令與服從的 行政性非常明顯，缺乏控制將會給被控訴者造成難以挽回的損害，使得確立類似西方實行的 人身 保護令制度成為必要。最適合這一任務的角色依然是法院。筆者以為，不妨在法院設立獨 立的機構，專門負責偵查控制。一方面，對于偵查追訴機構采取的任何一項剝奪或限制被追 訴者自由的措施，都應當經過專門機構的許可；另一方面，對于偵查追訴機構采取的任何一 項剝奪或限制被追訴者自由的措施，后者不服的，都應當有機會向專門機構申請審查或者提 起訴訟。當然，對于情況緊急必須采取強制性偵查措施的，應該允許偵查機構不經許可而自 行采取，但是事后必須經過專門機構認可。通過將審判權導入偵查追訴過程，使追訴機構與 被追訴者之間的對抗在中立第三方的控制與平衡之下，強調法院在此一方面的作用，將追訴 機構限制或者剝奪被告人人身自由的權力納入訴權的渠道，是保障被告人訴權的一種公正、 有效而又經濟的措施。
此外，強調訴權理論，還必須建立完善的被追訴者的訴權保護系統，訊問時的律師在場權和 沉默權正是這個系統的有機組成部分。其中，律師在場權既是對被追訴者訴權的延伸，又是 對追訴者訴權的監督；沉默權則是被追訴者訴權處分權的應有之義。
(三)檢察官起訴裁量權之擴大
在刑事訴訟中引入訴權理論，還必須承認并擴大檢察機關的起訴裁量權，因為訴權中的處分 權就意味著檢察機關從訴訟經濟和提高效率的主旨出發，根據案件的具體情況可以做出不起 訴的處分。因此，有必要明確以下幾點：（1）對于酌定不起訴的范圍，不應當僅僅限于輕 罪，如果某些重罪中存在法定的免除處罰的情節，同樣可以作不起訴處理；（2）對于只有 同案被告人口供，沒有其它證據的案件，為了保證檢察機關勝訴權的順利實現，應當允許其 在技術上對于部分情節較輕的犯罪嫌疑人作不起訴處理，然后以證人的身份出庭作證；（3 ）不應當人為地限定不起訴案件的比例，這種形而上學的做法既是對偵查監督權的放棄，又 與訴權理論相悖；（4）取消公訴轉自訴的制度，公訴轉自訴的制度從根本上否定了檢察機 關不起訴決定的效力，違背了起訴便宜主義的精神。而且，這種看上去保護被害人的制度， 由于被害人很難比偵查和檢察機關更有能力收集證據而在實踐中難以發揮實效；詳細理由可參見汪建成：《論起訴法定主義與起訴便宜主義的調和》，載《中國人民 大學學報》2000年第2期。（5）應 當賦予檢察機關以量刑建議權，因為在訴權理論中，量刑建議權自然應當成為請求權的有機 組成部分；（6）適當地引進辯訴交易制度，對于一些證據不足的案件，在充分尊重被告 人訴的處分權的基礎上，以被告人承認指控的事實為前提，允許檢察機關降低指控。這一做 法實際上是一種無奈的選擇，過去總認為這一制度是英美訴訟制度中功利主義的表現，其實 大陸法系國家近年來的立法例和訴訟實踐也已經表明這是處理一些疑難案件的明智之舉；（ 7）慎重采用不起訴的聽證制度，不起訴制度本來就是為了追求訴訟經濟，而如果凡是不起 訴都要經過復雜的聽證程序，很難說它是經濟的。為此，筆者建議，如果要搞聽證也必須堅 持 兩條原則：一是事后聽證；二是有爭議才聽證。（8）盡快廢止不起訴后的檢察官錯案責任 追究制，至少不應當簡單地將不起訴案件等同于錯案，也不應以不起訴案件的多少作為衡 量檢察官辦案質量的標準。
(四)審判方式之改革
訴權理論在刑事訴訟中的導入，也會給現行的審判方式造成極大的沖擊。從審判權的中立性 和訴權的平等對抗性出發，以下幾個方面應當成為審判方式改革的方向：（1）建立法官預 審制度，實行預審法官和審判法官的分離。這樣既可以保障辯方的先悉權，又可以防止審判 法官產生預斷，還可以實現庭前程序中的過濾和程序分流功能；（2）擴大簡易程序的適 用范圍，對于凡是被告人自愿認罪的案件，在保證對其給予減輕處罰的情況下，可能判處無 期徒刑以下的刑事案件都可以采用簡易程序，這一做法已被許多國家的刑事訴訟所接受，實 際上就是尊重被告人的訴權處分權。（3）盡可能減少法官庭后調查核實證據的活動，以保 證審判權的中立性。如果確有必要，也必須通過重新開庭，在法庭上對收 集到的證據進行質證以后，才能作為定案的根據。不經質證程序，法官便以自己調查的證據 定案，實際上是審判權侵犯訴權的表現；（4）規范庭審中的認證方式，一方面，認證的內 容應當限于證據的可采性，即對證據能力進行評價，而不應當對證據的證明力進行評價，對 證據證明力的評價只有在經過評議之后才能作出；另一方面應當盡可能采取綜合認證，減少 單個證據的認證。只有這樣，才能充分尊重控辯雙方的質證權；（5）真正實行直接言詞原 則，建立強制作證制度，以保障控辯雙方在庭審中平等的質證權；（6）禁止庭后控辯雙方 單獨詢問證人或鑒定人的行為。案件既已進入審判階段，就應當以審判的方式進行，因此， 不管是控方還是辯方都只能在法庭上對證人、鑒定人進行詢問和質證，而不能在庭后 再單獨詢問證人或鑒定人。否則既與審判的規律相悖，又違背了對 控辯雙方訴權的平等保護理論；（7）法官在庭審中應當對控辯雙方的訴權給予平等的尊重 ，在掌握舉證責任和證據排除規則的基礎上，平等地給予控辯雙方舉證與質證的機會，在辯 方舉證不能的情況下，應當通過司法命令程序保證其提供證據的可能性和有效性；（8）在 庭審過程中，法官應該運用庭審中的指揮權，對控辯雙方之一方侵犯另一方訴權的行為予以 制止，必要時應作出相應的司法處分；（9）法庭必須以附理由的方式公開宣告判決。判決 書中無論是對事實問題的分析，還是對證據的認定，或者是對法律的適用都應當對控辯雙方 基于訴權而提出的各種主張予以列明，并逐條說明采納或者不采納的根據和理由，這也是尊 重控辯雙方訴權的表現；（10）法院不應當任意變更指控的罪名。如果實在有必要變更，應 當堅持的原則是，只能將重罪變為輕罪，而不應當將輕罪變為重罪。否則審判權就會超越 訴權的范圍，審判權的中立性難以維系。如果經過審理，確實認為需要將輕罪變為重罪，則 必須商請檢察院重新起訴，并通過重新開庭，給予被告方充分行使應訴權的基礎上才能作出 判決。
〔作者單位：北京大學法學院〕
(責任編輯：白岫云)
作者：汪建成 祁建建
第二篇：民事訴權新探
內容摘要：民事訴權是民事訴訟法的基本理論，從其出現的那一刻起，關于訴權的爭論就沒有停止過，并先后出現過多種內容迥異的訴權學說。然而，要真正的理解訴權的意義，就不應局限于純理論的層次，而是要回歸實踐中尋找訴權在權利體系中存在的獨立價值，同時探求訴權在權利保護上的實踐意義。以這種方法研究訴權，以此為標準討論訴權的內涵和外延，對于訴權研究具有重大意義，還可促進立法和司法在最大程度上便利和保障當事人訴權的行使，維護當事人的合法權益。
關鍵詞：訴權 獨立價值 實踐意義 請求權
任何一門科學，從理論形態上說，都是由范疇建構起來的理論大廈。沒有范疇，就意味著沒有理性思維，沒有理論活動和理性表現。所謂范疇，中文字意是指人類在認識客體過程中形成的基本概念，它既是人類以往認識成果的結晶，又是認識進一步向前推移的支點?！? 〕可以說，某一學科的范疇體系的發展和完善程度體現了該學科的成熟與否。與其他學科一樣，民事訴訟法學亦是由許許多多的范疇構建起來的，在這一體系中，民事訴權毫無疑問屬于基本理論范疇，與其他基本理論一起構成了民事訴訟法學體系的根基。
訴權概念最早出現于古代羅馬，與之相應的制度是actio，指“可以進行訴訟的權利”?！? 〕但是這種訴權與現代意義上的訴權相去甚遠，它只是根據不同性質的案件采取的不同訴訟形式，具有開始訴訟機能的含義，并沒有作為實質上的訴權賦予權利人以何種地位?！? 〕現代意義上的訴權概念是由眾多的法學家通過不斷的立論、辯論和無數次的反駁，歷經幾個世紀，最終確定下來的，它是人類以往認識成果的結晶。然而，由于訴權的高度抽象性，使得人們對之始終無法獲得統一的認識，直至今日，仍有多種訴權學說活躍于民事訴訟理論中。就國內而言，學界對訴權的研究多集中于引介、評述國外訴權學說及其發展，并進而作出某種與民訴理論個性化構建相適應的選擇上，而較少就其在權利體系中的獨立價值、實踐意義以及保障與救濟等更具“顯學”色彩的問題展開。學界為本次民事訴訟法修改提出了三份專家建議稿，〔4 〕不約而同地各在總則中擬定了賦予當事人訴權的原則性條文。然而，或因國內訴權理論研究不夠成熟（如訴權學說的選擇莫衷一是、對直接回應實踐的問題研究得不系統、不深入以及訴權概念的內涵外延不清晰等），最終于2012年8月31日通過的《民事訴訟法（第二次修正）》沒有采納專家建議稿意見，沒能把賦予當事人訴權的原則直接規定進來，僅是透過管轄制度和當事人制度等（如擴大協議管轄范圍、增加公益訴訟規定）在訴權保障層面對訴權問題有所反映和作了一定改進。如此看來，訴權入法任重道遠，訴權研究尤其是那些帶有“顯學”色彩問題的研究必須予以加強，以回應和滿足國民利用民事訴訟的訴求。作為這種努力的嘗試，筆者將在簡單述評訴權理論在我國的發展現狀的基礎上，提出訴權研究應遵循的標準，探究訴權在權利體系中的獨立價值和權利實現上的實踐意義，進而提煉歸納出訴權概念的內涵和外延。至于訴權保障和救濟的有關理論發展與制度完善（其間涉及對新修訂民事訴訟法內容的評述）等問題，因篇幅所限，則留待另文專論。
一、民事訴權理論在我國的發展現狀
訴權理論自產生之日起，已經歷經私法訴權說、公法訴權說、憲法訴權說以及訴權否定說等多種形態，并且呈現出日益成熟的趨勢。私法訴權說是最早的訴權學說，主張此種觀點的學者認為，“訴權是私法上權利的作用或效果，是裁判上的手段，是私法上的權利被侵害時發生的變形” 〔5 〕。這種學說認為程序法是實體法的組成部分，訴權只不過是實體上請求權的變形物，忽視了訴訟法的獨立價值，扭曲了實體法和訴訟法之間的關系。加之其他無法克服的問題，私法訴權說逐漸為公法訴權說所替代。其中，權利保護請求權說和糾紛解決說是公法訴權說最具代表性的兩種觀點，前者不但要求法院作出判決，還要求判決必須有利于當事人；后者則只要求法院作出有效的判決即可。這兩種觀點，一種注重實體上效果，一種注重程序上的效果，各有優勢和缺點，都有一批忠實的擁護者。“二戰”以后，日本學者根據該國憲法關于“任何人在法院接受審判的權利不得剝奪”的規定發展了憲法訴權說。該學說將該國憲法上所規定的公法性質的人民享有接受審判的權利與訴權相結合，主張應將憲法上所保障的訴訟受益權引進訴權理論?！? 〕訴權否定說是法國的狄驥、日本的三月章等提出并倡導的，他們認為，訴權不過是“19世紀權利意識過剩的產物”，是訴訟制度目的的主觀投影，將這種權利作為一種制度上的權利看待不具有任何意義。
關于訴權理論，國內比較流行的學說是二元訴權說，繼承于原蘇聯的多元訴權說。它的主要內容是：訴權具有程序意義和實體意義兩重含義.程序意義上的訴權，是指原告向法院提起訴訟的權利和被告進行答辯的權利；實體意義上的訴權，指原告要求法院獲得勝訴判決的權利和被告享有的通過法院駁回原告訴訟請求的權利?！? 〕筆者認為，二元訴權說，從其內容上觀察，可以說程序意義上的訴權與抽象訴權說差別不大，而實體意義上的訴權則與具體訴權說相差無幾。因此，二元訴權說是抽象訴權說和具體訴權說的結合體，其本質上仍屬于公法訴權說范疇。這種學說繼承了抽象訴權說和具體訴權說的優勢，摒棄了它們的不足，在邏輯上能夠實現自洽，有很強的說服力，獲得了大多數學者的認同。近期，憲法訴權說逐漸興起，又進一步完善了訴權的內容，實現了訴權理論的研究與國際社會的接軌。
大致上說，國內訴權學說爭鳴及相關理論的研究基本追隨德日國家，并在一定程度上考慮或者結合了我國的基本國情和具體實踐。但是，由于我國法制建設過程中長期存在重實體、輕程序的傾向，對訴權的保護不夠重視，再加上理論上較少對直接因應實踐的相關問題作出思考和梳理，導致民事訴訟立法在訴權保障以及相關的配套制度設計上存在重大缺失。實踐中，雖然訴權主體對訴權應用興趣盎然，但作為公民訴權指向義務主體的國家法院和法官對訴權的保障卻因規范供給不足和權力本位心理的流行而難見實效，訴權實踐在立法和社會變遷中曲折前行。但應該肯定的是，學者們雖然從不同的角度、理由選擇或者提出內容迥異的訴權學說，其目的則只有一個，即促進立法和司法在最大程度上便利和保障當事人訴權的行使，維護當事人的合法權益。
二、訴權研究應遵循的標準
“誰掌握了定義，誰就掌握了命運。” 〔8 〕要對訴權有深刻的了解，最有效的方法就是全面的掌握訴權的定義。但是訴權究竟是什么，由于其自身的抽象性以及民事訴訟法理論發展的限制，至今仍沒有一個統一的結論。以上幾種學說均是由各個時期著名的學者提出，且經過了反復的論證。因此，要在這些學說中作出選擇，尤其是在發展比較完善的具體訴權說和本案判決請求權說之間作出選擇，是一件相當困難的事。這種學說之間的激烈斗爭，不禁讓人聯想到民事訴訟目的理論的發展。與訴權學說相似，關于民事訴訟目的，也有多種學說出現，且均具有相當的完備性和科學性。為了使民事訴訟目的確定下來，日本的谷口安平教授指出：“為了使民事訴訟目的論更有建設性，……就不應局限于理論層次的爭論，而應當在與類似于訴訟的同種制度相互關聯中找到訴訟目的的確切位置，并著眼于實踐性和政策性來構筑關于訴訟目的理論。” 〔9 〕雖然訴權和民事訴訟目的屬于不同的范疇，但是研究這些范疇的方法卻有相通性。有鑒于此，在討論民事訴權定義時，我們不妨借鑒研究民事訴訟目的的方法，為訴權的研究設定若干標準，具體如下：
第一，訴權首先必須是一種具有獨立價值的權利，其存在要有合理性。作為一種權利，不能僅僅有文字上的定義，而沒有其他功能。具體到民事訴訟領域，每一個訴訟參與人在訴訟過程中都享有若干訴訟權利，這些權利都有現實上的意義。比如起訴權，它的現實意義就是可以作為其他權利行使的前提根據，因為當事人只有行使了起訴權才能使訴訟系屬于法院，法院和雙方當事人才能開始訴訟，此時，像辯論權、處分權等基本權利才能行使，可以說起訴權對其他權利來說，意義重大。此外，不告不理是法院必須遵守的基本準則，只要當事人不起訴，法院就不能對紛爭主動干涉。也就是說，起訴權還有制約法院行使審判權的作用。
當然，單單具有一定的價值還不夠，這種價值還要具有一定的獨立性，不能與其他權利所包含的價值有重疊，否則便失去了獨立存在的意義。訴權否定說正是從這點出發，提出否定訴權觀點的。如在德國，訴權亦被稱作法律保護請求權，有學者認為，作為實體法和訴訟法的橋梁，法律保護請求權不是必需的。在可以強制法院作為的范圍內，已經有司法請求權?！?0 〕如在日本，三月章就認為，訴權所具有的價值在民事訴訟目的內都能找到，訴權沒有獨立存在下去的必要。
第二，訴權的研究，不能僅局限于理論層面，必須為實踐提供指導。民事訴權從出現的那一刻起，就不可置疑的成為了民事訴訟法學的核心理論，學者們前赴后繼的投身到這一理論的研究中，并提出了大量的學說。雖然各種學說持有的觀點差別非常大，但是無可置疑的是，它們都是以其他學說的瑕疵為出發點，呈現出先破后立的特點。這種學術研究方法固然可以讓新出現的觀點更有說服力，但是其缺點也是顯而易見的，即往往局限于批判對象事先劃定的框架與思路內，學說之間的差異不過是舍此就彼而已，更重要的是，學者們在理論論證上片面追求邏輯自洽，脫離實際經驗?！?1 〕
國內學者在談及訴權理論時，也對訴權理論脫離實際提出了批評。陳剛教授認為，過去的訴權理論研究太過于抽象了，成了一個玄學，好多研究訴權理論的文章好像是在玩文字游戲，寫作上既不與民事訴訟的具體制度聯系起來，也不與民事訴訟的實踐相結合，脫離了訴權理論研究的本意。江偉教授指出，“訴權”不應該僅是一個純理論性課題，也應該是一個與普通百姓的日常生活有密切聯系的實踐性課題。也就是說，“訴權”是實踐的，而不僅僅像大多數教科書寫的那樣，是一個玄而又玄的抽象概念?！?2 〕
三、訴權的獨立價值探析
（一）訴權與請求權的關系（實體法上的獨立價值）
請求權是權利人要求義務人為一定行為的權利，分為物權請求權和債權請求權。一般來說，系屬于法院的民事訴訟案件，原告基本上都有請求權。然而，若當事人不享有請求權，或請求權已經罹于時效，是否就不能起訴，或縱然起訴，法院也會作不予受理的裁定呢？在我國司法實踐中，法院對于原告的起訴，往往根據其是否有請求權而做出不同的裁定，只有請求權存在并沒有過時效，才予以受理。很顯然，法院的這種處理方式將訴權和請求權混為一談了，認為請求權不存在，主體就沒有訴權了，這種認識是有缺陷的。
訴權首先在性質上就與請求權不同，請求權屬于私權，既可以在訴訟過程中行使，也可以在訴訟外行使以實現自己的利益，權利人行使權利的對象是對方當事人；訴權則屬于公權，是一種保護請求權，目的在于促成法院發動國家司法權，利用公權力保護自己的利益，權利人行使權利的對象是國家司法機關。其次，訴權并非總是與請求權同時運用，只有在給付之訴中，訴權的發動才依賴于請求權，而在確認之訴和形成之訴中，原告并沒有給付請求，也就不需要利用請求權來為訴權的運用提供依據了。因此，擁有請求權固然擁有訴權，沒有實體上的請求權，不影響當事人擁有和行使訴權。請求權只是訴權的必要條件，而不是充分必要條件，也就是說訴權的存在并不以請求權的存在為基礎，而是有自身存在的獨立的基礎。
（二）訴權與裁判請求權（憲法上的獨立價值）
裁判請求權，或稱司法請求權、進入法院的權利，是指任何人在其權利受到侵害或與他人發生爭執時都享有的請求獨立的、不偏不倚的司法機關予以公正審判的權利?！?3 〕許多國家的憲法都確認了裁判請求權，使之成為了一項基本權利、一項不可放棄的一般性的人權，它的內容包括訴諸司法的權利以及接受公正審判的權利。裁判請求權內訴諸司法的權利，與訴權具有相同的含義，加之裁判請求權又獲得了許多國家憲法的承認，使得一部分學者認為訴權已經沒有繼續存在下去的價值了，這就是德國訴權否定說的來源。
筆者認為，因為裁判請求權的出現而持訴權否定說的觀點可能過于激進，值得商榷。因為這兩種權利雖然在內容上有重復的地方，但是還是有明顯的差異。首先，訴權是訴訟法上的權利，裁判請求權嚴格意義上講屬于憲法意義上的權利，兩者是不同層面上的權利；其次，訴權是一項具體的、現實的權利，以民事糾紛的發生為其存在的前提，裁判請求權則與訴權相反，是一種抽象的權利，即使沒有糾紛發生，當事人也享有這種權利；最后，啟動訴訟程序，必須有訴權的行使，否則法院是不會行使審判權的。但是，裁判請求權行使與否，卻不會對訴訟程序的啟動產生影響。憲法意義上的裁判請求權只是一種抽象權利，需要轉化成為一種實實在在的權利，否則就起不到保護權利人的作用。當事人在利用民事訴訟制度的時候，一般無法行使憲法上的權利，只能通過行使訴訟法上的訴權來啟動訴訟。就是說，當事人是通過訴權的行使，最終實現憲法上的裁判請求權的。換言之，訴權是公民的裁判請求權與公民使用訴訟制度具體享有民事訴訟權利的中介，是一種“中介性”權利，訴權是憲法與民事訴訟法的“橋梁”，是訴權將憲法與民事訴訟法聯系了起來?！?4 〕正因為訴權和裁判請求權在功能和意義上的差距與聯系，使訴權一定意義上擁有了憲法高度上的獨立存在價值。
（三）訴權與起訴權（訴訟法上的獨立價值）
在訴訟法領域，影響訴權獨立存在的當屬起訴權，主要因為起訴權也有使糾紛系屬于法院，促使法院開始訴訟程序的作用。與訴權相同的是，兩者都屬于純粹的訴訟法上的權利，都可以自訴訟外行使，單憑這點，似乎會使訴權的設置成為不必要。不過，起訴權在本質上與訴權是有差別的，我們將從訴權與起訴權如何聯系起來這點進行分析，要對這兩者之間的關系進行討論，還必須引進“訴”這個概念，否則無從談起。所謂“訴”，是當事人為維護自身的權益向法院提出特定主張，而法院為了作出判決所進行之事也。主流觀點都認為訴是訴權的表現形式，訴權是訴的存在基礎。而起訴是訴的開始，當事人要使訴系屬于法院，必須借助于起訴權的行使。一旦糾紛系屬于法院，若訴權具備，則訴可以平穩的推進，否則會被法院裁定駁回。由此可以看出，起訴權和訴權并不是一個層面上的權力，起訴權只不過是訴權行使的一個手段，起訴權存在的基礎是訴權，沒有訴權，起訴權便無從談起。當起訴權和訴權的關系理清之后，訴權在訴訟法上的獨立價值就明確了。
四、訴權的實踐意義
在實踐上能否起到積極的作用，是人們研究具體制度時不得不予以關注的，訴權亦不能例外。要弄清楚訴權在實踐上的意義，最有效的方法就是考察訴權最初發揮作用的方式，以及隨著時間的推移，這種作用是否存在、以何種方式存在。這種以歷史的眼光和辯證的方法考察一項制度的實踐意義，是許多學者推崇的，筆者接下來也會采取這種方式對訴權的實踐意義進行分析。
（一）訴權的歷史地位
訴權概念起源于羅馬法，在那時，法院以訴權的形式受理訴訟，因案件性質的不同而采用不同的訴訟形式。當事人要將具體的糾紛提交到法院審理，那么這種糾紛必須表現出固定的形式，如果糾紛事態顯得不太符合現存的某種訴訟形式中訴權所要求的形式要件時，法院就不會受理和救濟。這種以訴權形式受理訴訟的制度一直處于發展當中。起初，原告只能以十二銅表法及其后制定的市民法為標準起訴；其后，社會的發展帶來了大量法律規定形式以外的訴訟，為了滿足社會的發展，大法官們又發展了許多新的訴權。也就是說，在那個時期，訴權具有實體法和訴訟法上的雙重含義，實體法上的作用是保護當事人的權益，訴訟法上的作用是將案件帶到法官跟前。當然，訴訟法上的意義顯然更明顯，因為只有將糾紛引入訴訟，才有機會獲得救濟，訴訟法意義是實體法意義的前提。
到了14世紀與15世紀，訴權制度逐漸為德國繼受，然而隨著德國社會糾紛的大量增加，使得事實與規范一體未分的訴權無法滿足公民的需求。在同一個時期，訴權內容也日益實體化，訴訟法和實體法開始分離，訴權和請求權相互獨立。這樣，訴權制度逐漸瓦解，昔日風光已經無法再現，為了阻止訴權的這種頹勢，私法訴權說得以提出，這種學說認為訴權是實體權利的一個發展階段，是實體權利的一項權能?！?5 〕直至日后實體法獲得了飛速發展，各國都建立了完善的實體權利體系之后，私法訴權說才被公法訴權說取代，訴權原有的功能和意義不復存在。從以上分析可以知道，在各國還沒有實體法的年代，訴權在糾紛解決中有著至關重要的地位，直至實體權利體系發展完備后，訴權才最終失去其核心地位。這說明，訴權和實體法律體系具有密切的聯系，即訴權是實體權利體系的母體，實體權利體系的完善是建立在訴權基礎之上的。正如谷口安平教授所說，我們今天已看不到訴權了，是因為它們或者已經被作為實體法上的權利融進了實體法體系，或者作為程序規定被組織到訴訟法之中。再者，作為日本、中國民法藍本的德國民法典，也正是把羅馬法中各類訴權改換成“請求權”并進行整理統合之后才告完成?！?6 〕訴權和實體法的關系可見一斑。
（二）訴權在現代法中的實踐意義
訴權在歷史上是實體法的母體，并促進了實體法體系的完善。進入現代社會，各國實體法都已發展完善，主體在權益受到損害時，都能依實體法獲得救濟，這是否就意味著訴權可以就此退出歷史舞臺了呢，筆者持否定的態度。
盡管當今實體法已經發展完善，但是隨著社會的發展，新型的糾紛仍然在不斷出現。對于此類糾紛，人們在現行法典中無法找到救濟的依據，新型的權利主張隨之產生。這就給法院制造了難題，即當事人憑什么能夠將糾紛系屬于法院。如果說是依據憲法上的裁判請求權，鑒于其屬于抽象權利，在法律上是解釋不通的；起訴權只不過是一項具體的訴訟權利，必須基于實體權益遭受實際侵害的現實才能行使。此時，解答疑惑的唯一答案是當事人的訴權。首先，訴權作為一種訴訟法上的具體權利，當事人可以基于民事糾紛的發生而直接運用；其次，訴權的存在并不以請求權的存在為基礎，而是有自身存在的獨立的基礎，在實體法缺位時，自然要發揮其保護當事人權利的作用。當同樣的糾紛基于訴權被多次提交到法院進而獲得勝訴判決時，人們在觀念中會逐漸的接受這種新型的實體權利，立法者也會承認并最終將之納入已經形成的實體法體系中來，這就是訴權在現代法中的實踐作用。
以日照權為例，這種權利在我國還沒有獲得法律的承認，不過國外許多國家都已經在實踐上予以承認，并有將之納入現行實體法體系的趨勢。之前，由于陽光的屬性，誰都不可能想到沐浴陽光的利益值得法律保護?？墒?，隨著城市里高樓大廈林立，以及人民追求健康生活的要求高漲，此種請求被帶至法院。起初，理論界和實踐部門試圖類推適用相關人格權、房屋相鄰權的規定來解釋此權利，并取得了不錯的效果。然而，隨著越來越多的案件系屬于法院，并延伸出許多相關的請求權，如不作為請求權、損害賠償請求權等，全部依靠類推適用其他法律規范已經無法滿足司法需求。一種新型的實體權利應運而生，這種權利就是日照權。雖然在這種權利產生的過程中沒有看見訴權身影，但是訴權的作用不可忽視。第一，訴權賦予當事人以起訴權，將沒有實體法依據的案件帶進了法院，使之有機會獲得法院的審理；第二，訴權將主體享有的憲法上的裁判請求權，轉化成為具體的訴訟上的權利，使當事人有獲得勝訴判決的機會，為日照權的確定奠定了基礎。所以說，在實體法缺位時，訴權仍然在發揮自己的作用，促進了實體法的發展。
除了促進實體法發展之外，訴權還在實現民事主體實體權益方面發揮著積極的作用。司法作為權利保護的最后一道防線，可以使當事人之間的糾紛獲得最終的解決，因此，許多國家的法律就當事人利用司法資源的條件都作了相對寬松的規定，以便糾紛可以獲得迅速的解決。然而，我國從1982年《民事訴訟法》（試行）起，一向對當事人起訴有相當嚴格的規定，即當事人的起訴必須符合以下條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實、理由；（4）屬于法院受理民事訴訟的范圍和受訴法院管轄。由于立法技術的問題，導致起訴條件與訴訟要件發生了混淆，使得那些本應在程序開始后才能被審查的要件在起訴階段就被法院進行了審查。這在一定程度上阻止了相當一部分案件進入訴訟，減少當事人獲得救濟的機會。2012年《民事訴訟法》修正案對民事訴訟的起訴條件只字未提，不但沒有改變現行法律起訴條件高階化的問題，還造成同一部法律內部條文相沖突的后果。根據新修正的《民事訴訟法》第119條的規定，起訴者必須是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織，且有明確的被告和具體的訴訟請求和事實理由，法院才能受理案件，開始實體審理。而根據該法第55條有關公益訴訟的規定并結合司法實務經驗，具體到起訴條件這一問題上，原告作為程序當事人原則上只要向法院提交訴狀，并在訴狀上表明原、被告的身份和具體的訴訟請求及事實理由，訴訟即已系屬于法院。這種實務應用上的要求和法律規定上的差異，表明我國《民事訴訟法》關于起訴條件的規定與公益訴訟制度已經產生沖突，無法共存。如果我們重視訴權的作用，就意味著當事人可以比較自由地在法院開始訴訟，立法機關就起訴條件的規定也會相應寬松。從這個角度看，訴權在實體權益保護上起到的作用不容忽視，這也是我國《民事訴訟法》未來發展的方向?！睹袷略V訟法》內部條文之間的沖突和當事人訴權規范缺失的問題光靠司法者在實務中的調整并不能消除，必須通過下一步對相關條文的修改才能徹底解決。
另外，訴權在再審之訴中也有著非常重要的意義。我國《民事訴訟法》審判監督程序部分規定，有審判監督程序啟動權的主體，包括法院、檢察院、原審當事人等。關于審判監督程序啟動主體的規定一直為學者們所詬病，認為法院主動發動再審，會侵犯當事人的處分權，也不符合訴審分離的原則；而檢察機關提起再審程序是對當事人的處分權的不當干預，并且容易打破當事人之間的平衡關系；而當事人想要啟動再審程序，只能向法院提出申請，由法院決定是否啟動再審程序。這樣，當事人對再審程序的啟動沒有決定權，導致受有損害的主體無法及時的保護自身的權益。所以，學者們建議逐步取消法院主動發動的再審，現階段完善檢察機關審判監督程序的啟動權，將來使當事人成為審判監督程序啟動權的唯一主體。不過，當事人能夠成為審判監督程序啟動權唯一主體的依據是什么，這恐怕只能求助于訴權理論了。按照當前的規定，民事審判監督程序只能算是一種制度，法院和檢察院都能不受限制的啟動，其目的是追求真實，有點類似于第二審程序。如果想讓當事人掌握再審程序啟動的主動權，那么最有效的辦法是建立再審之訴，并就再審之訴的啟動主體作嚴格的限制，這是目前絕大部分學者的意見。由于再審之訴是一種獨立的訴。換句話說，就是一個新成立的訴，除了訴訟標的與原審訴訟有牽連外，其他部分都區別于原審訴訟。那么，為何只有當事人能夠啟動再審之訴，法院和檢察院就不能啟動呢？原因只有一個，即當事人享有再審之訴的訴權，與此相反，法院和檢察院則沒有訴權。這從另一個側面反映訴權可以通過啟動再審之訴來發揮保護當事人實體權益的作用，再一次表明了訴權的實踐意義。
五、訴權的內涵和外延
通過上文的介紹和論述，我們認識到了訴權獨立存在的價值和實踐意義。接下來，筆者將在此基礎上對訴權的內涵和外延展開分析或歸納，以期對訴權有更深層次的認識。
（一）訴權的內涵
1.訴權的公、私屬性
關于訴權的屬性，主要有兩種觀點，一種認為訴權屬于私權利（私法上的權利），這是私法訴權說的觀點；一種認為訴權是公權利（公法上的權利），這也是學理界其他幾種學說共同持有的觀點。至現在，公法訴權說已經占絕對的統治地位。即便如此，我們仍然覺得應當就訴權的公、私屬性作一番梳理，這是討論訴權內涵過程中必須涉及的內容。
訴權之所以屬于公權利，主要基于以下兩點考慮：第一，如果將訴權作為私權利，那么根據私權屬性，訴權的行使對象只能是私權法律關系中的義務主體，即兩造訴訟中的對方當事人。換句話說，原告只能向被告提出具體的訴訟請求，而不能向法院提出訴訟請求。然而，事實恰恰與之相反，訴權卻正好是向法院提出訴訟上請求的權利。第二，私法訴權說認為訴權是實體權利的變形或延伸。因此，在訴訟發展初期，由于訴只以一種形式存在，即給付之訴，這種學說還有些許合理性。隨著法律的發展，確認之訴和形成之訴也加入了訴的行列，在這些訴中，原告并沒有實體法上的主張，此時再認為訴權是實體權利的變形物，就沒有根據了。這樣，公法訴權說自然而然的取代私法訴權說，成為了主流學說。
2.訴權要件是否包括實體要件
這個問題主要是針對具體訴權說提出的，因為具體訴權說認為訴權就是請求法院作出利己判決的權利，訴權要件中包含有實體權利要件。關于這點，德國訴訟法學家標羅早就論述過，并且持否定觀點。首先，他對此說中所主張的利己判決請求權進行了批判，認為這種權利只有在訴訟程序結束后才能知曉其是否存在，因而在判決作出以前就談不到要求作出有利判決。其次，他還認為，必須把訴訟程序以外存在的法律關系的事實構成同訴訟程序中雙方當事人的主張和他們提出的證據而確定下來的東西嚴格區分開來。法院作出的判決是根據在訴訟中出現的證據確定的東西，任何人都不可能事先察覺到以全部言辭為內容的法院判決的內容。因此，訴訟程序外的權利就不能成為要求承認這種關系的根據?！?7 〕這種觀點已經對訴權是否應當包含實體要件分析得非常透徹了，筆者也是比較贊同，只不過除此之外，還需要在此基礎上補充幾點，作為否定訴權實體要件的論據。
首先，訴權是民事訴訟的基本理論，若按照具體訴權說構建民事訴訟理論體系，就意味著人們只有在享有實體權利時，才能行使訴權，這在另一方面使民事訴訟法成為實現實體法的工具，這種結論難以讓人信服。其次，若將實體權利要件歸入訴權，那么在訴訟中，法院肯定會判決具有實體權利的一方當事人勝訴。實踐中，并不是每一個案件的要件事實都能查清楚，對于那些真偽不明的事實，唯一的辦法就是依據證明責任分配原則作出判決。若據此認為按照證明責任分配原則被判決勝訴的一方即具備實體權利的一方，顯然太過牽強，這導致了訴權理論與證明責任理論的沖突。最后，具體訴權說還歪曲了法院和當事人之間的關系。所謂權利，是指享有權利的一方可以要求向對方為或不為一定行為?；谶@種認識，具體訴權說內含有這一層面的意思，即訴權享有人有要求法院必須作出利己判決的權利，否則就可以認定法院違反了自己的義務。顯然，這對法院是不公平的。法院在受理案件以后，按照實體法和訴訟法的要求作出具體的判決，是審判權公正運行的結果，而不是對當事人履行自己的義務。當事人雖然有獲得勝訴判決的愿望，但是不是任何愿望都能成為權利?！?8 〕所有這些都表明，訴權不應當包含實體權利要件。
3.訴權是否包括訴訟內的權利
有不少學者認為，訴權是一種貫穿于民事訴訟程序始終的權利。這種認識會因此產生這樣一個問題：在訴訟程序進行過程中，當事人進行的行為都可以認為是基于訴權而對國家行使的權利嗎？答案顯然是否定的。
任何一種基本權利都具有兩層性質，即主觀權利和客觀價值秩序。主觀權利指權利主體具有的可以要求國家作為的資格，這是權利的基本屬性；客觀價值秩序則反映在國家要制定一系列必要的制度、程序和組織以保障基本權利的實現?！?9 〕當然，國家針對這種義務是客觀價值秩序上的義務，并不需要與公民的主觀權利一一對應。就好像甲乙間有基本權利義務關系，我們只能認為乙需要對甲履行義務，但是，乙履行義務的方式和步驟不在甲的權利范疇內?；氐皆V權上來，訴權的主觀權利是主體為了一定目的而行使訴權，而法院受理訴訟并作出判決屬于訴權的客觀價值秩序。至于法院履行義務的方式，是簡易程序還是一般程序，采取當事人主義訴訟模式還是職權主義訴訟模式，就不再是訴權的范疇了。也就是說，在訴訟程序中，當事人為了維護自己權利而采取的行動以及因此而享有的權利就不屬于訴權范疇了。所以說，訴權的作用只是發動訴訟，只能自訴訟外加以運用，訴權并不包括訴訟內權利。
（二）訴權的外延
關于訴權的外延，流行觀點認為應當包括民事起訴權、民事應訴權、民事反訴權、民事上訴權等。筆者不同意這種劃分，認為訴權的外延只應當包括起訴權和反訴權，下面是對這種意見的具體分析。
首先，訴權是訴訟外權利，其唯一功能是發動訴訟，除此之外的權利，就不屬于訴權范疇了。在民事訴訟中，權利義務主體都平等的享有訴權，表現為在糾紛發生后，任何一方當事人都可以向法院提起訴訟。當法院受理訴訟，并啟動訴訟程序后，訴權的使命即告完成，當事人之后為維護自己的利益而采取的行動，都不屬于訴權范疇。民事應訴權是為了讓沒有行使訴權的一方為了避免敗訴，并使自己有機會在法庭上請求法院駁回原告請求而設置的權利，它是一種訴訟中的權利，所以被排除在訴權外延之外。民事上訴權與應訴權不同，它能夠使法院啟動二審程序，開始新的訴訟，理應成為訴權的外延。然而，二審程序在性質上是對一審的繼續，是立法者為了保證程序的公正和結果的正義而設計的，其與一審的審判對象是相同的。所以，可以認為二審程序是一種訴訟技術，是糾紛解決的繼續程序，沒有重新運用訴權加以啟動的必要。
其次，民事反訴權也是在訴訟過程中加以運用的，為何它就能成為訴權的外延呢？主要是基于如下考慮：當被告提起反訴時，同一個訴訟程序就存在兩個截然相反的訴訟請求。此時，即使原告因為種種原因向法院請求撤訴，已經啟動的訴訟程序也不會終止，因為被告的反訴有起訴的效果，使訴訟能夠得以維持。在這種情況下，反訴權就起到了與起訴權相同的效果，因此將之作為訴權的外延是有理由的。
六、結論
綜上所述，訴權是當事人享有提起訴訟或者進行反訴并要求法院作出公正裁判以保護其民事權益的權利，包括起訴權和反訴權。訴權是一種公權利，是一種自訴訟外加以運用的純訴訟上的權利，它不包含實體法上的要件。在實體法體系發展愈來愈完善的今天，訴權仍然有獨立存在的價值，并在促進實體法發展的過程中起著重要的作用。這些都表明，在民事訴訟領域，訴權的基本理論位置不容動搖，以訴權為基礎構建民事訴訟法學體系的工作應當繼續進行。正是因為此，我們還要在立法上對相關制度予以完善，以充分保障和救濟當事人訴權的行使。
作者：謝文哲 劉東
第三篇：訴權法理研究論綱
內容提要 訴權被無故侵犯常見于報端，人們早已習以為常；而對訴權的研究則相當薄弱，學界通行的訴權定義存在不周延之處。訴權就是請求法律救濟的權利，是啟動與延續訴訟的權利。它是一項與訴訟權利、應訴權、公訴權有別的權利。訴權的形式有民事訴權、行政訴權、刑事訴權和憲法訴權。訴權的內容有起訴權、上訴權、反訴權、申請再審權以及申請憲法解釋權和刑事自訴權等等。在法治社會，訴權是高于實在法的道德權利，是一項基本人權。在社會進化過程中，訴權實質內容不斷豐富，訴權形式逐漸多樣化，訴權主體走向普及，人們在訴權面前實現了平等，隨之訴權地位也從習慣的權利上升為憲法的權利與基本人權。訴權的結構可以從訴權的主體、訴權的對象、訴權的義務人三方的關系中去認識。這一特殊的三角結構使訴權產生了不同于其他權利的特殊的社會功能：保障權利、控制權力、和平解決社會糾紛。
關鍵詞 訴權 定義 性質 結構 功能
訴權是人類社會的基本“粘合劑”，沒有訴權，就無法啟動合理解決糾紛的程序，社會就將解體。對于法治社會來說，訴權更是首要的權利，沒有訴權，法律就無法正常運作，因而就談不上法治。如果說“法治就是法官之治”此言不虛的話，那么，實現法治——法官之治的首要條件無疑是作為權利的訴權的存在與保障，因為唯有訴權能將公民維護法治的努力與法官的行為相連接；唯有訴權的行使，法官推進法治的行為才得以啟動并取得正當性。從訴權在權利體系中的地位來看，訴權是一項基礎性的權利。在經驗層面，我們可以看到社會走向法治的過程、人權進化的過程的重要條件與表現之一就是訴權制度的完善。但是，在現實社會里，隨意克減訴權的現象幾乎成為常態；與此恰成對照的是，作為法治社會基本建制的訴權、作為基礎性的人權，我們對它的研究與關注實在太少了?？梢哉f，訴權的保障與對訴權的研究成為我國建設社會主義法治國家所應當解決的一項緊迫而重要的任務。有鑒于此，本文試圖對訴權的基本哲理作一探究。
一、訴權定義辯正
一般來說，國人的權利研究始于清末，訴權也在其時作為一項重要的權利進入國人的視野的。訴權最初主要在民事領域中受到人們的重視。在1949年至改革開放以前的幾十年里，在整個社會運動化與法學式微的時代氛圍里，我們幾乎不知道什么是訴權。改革開放以后最早涉及訴權問題的是1980年出版的《法學詞典》編輯委員會編的《法學詞典》，它給訴權如下定義：訴權是“起訴或訴愿的權利。”廣義的訴權包括刑事的、民事的、行政的，狹義的僅指民事的。這個定義明顯沿用了民國時期的說法。因為訴愿是民國法制中一項今天稱為“行政復議”的制度。出版于1984年的《中國大百科全書·法學》對訴權的定義幾乎為其后的所有法學辭典所沿用，具有代表性。它指出“向法院對一定的人提出訴這種請求的權利，叫做訴權。根據其法律性質，訴權可以分為程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。前者又叫起訴權。它的內容即起訴要件。是請求法院對權益的爭議進行審判的一種權利。后者是提請法院運用審判這一特殊手段，強制實現權益請求，即要求明確被告的義務和強制履行其義務的權利。權利主體從實體法律關系發生時起，享有實體意義上的訴權，但他要實現這一權利，還必須有程序意義上的訴權。”《漢語大詞典》訴權條云：訴權是“起訴和訴愿的權利。廣義指公民向國家機關請求依法保護自己合法權益之權，包括民事的、刑事的訴權，也包括行政訴訟和訴愿的訴權。狹義指民事訴訟上的訴權。”訴愿指當事人受國家機關不當處分時，依法向原處分機關提出申訴，請求撤銷或變更處分。
《牛津法律大辭典》的定義很簡潔，訴權(right of action)是“提起訴訟的權利。一個人是否享有訴權，取決于他是否具有向他人要求給予救濟或補償的、可強制執行的權利。”最近出版的《元照英美法辭典》的定義與此相類似：訴權是“為實現自己的權利或尋求法律救濟而在法院就特定案件提起訴訟的權利。”白萊克法律詞典的定義是：“訴權是提起訴訟的權利。一項法律上(的)訴權產生于并建立于一項交易或某些事實狀態之上。訴權是通過司法程序獲得補救的權利。”我國臺灣學界給訴權的定義是：“訴系對法院求為審判之聲請。”最近關注訴權研究的學者是左衛民教授，他給訴權所下的定義是：“公民在認為自己的合法權益受到侵犯或有糾紛需要解決時，享有的訴諸于公正、理性的司法權求得救濟和糾紛解決的權利。”
從上述具有代表性的定義我們可以看到，我國大陸學界的定義是明顯地遜于英美和我國臺灣的定義的，從法理上說都是不周延的。它們的主要缺陷在于：(1)將訴權主體定在“公民”是不周延的。因為訴權是社會主體資格的重要方面，沒有訴權，它的社會主體的資格是不完備的，所以訴權的主體在現代社會里幾乎涵蓋了所有的社會主體；同時，在全球化的時代，外國人享有訴權已經不是罕見的了，而是制度的一個組成部分；在全球化的時代，國家本身也是訴權的主體。(2)早期的定義從我國的國情出發，將訴權主要定在民事方面是不夠的，現代的訴權要豐富得多。(3)對訴權內容的描述存在片面性。訴權不僅有起訴權，還包括使訴得以延續的種種權利。(4)將訴權區分為“程序訴權”和“實體訴權”而后將程序訴權等同于起訴權是值得商榷的。按照它的解釋，程序訴權又叫起訴權，它的內容即起訴要件。實體訴權是提請法院運用審判這一特殊手段，強制實現權益請求，即要求明確被告的義務和強制履行其義務的權利。請求“審判”(程序訴權)與“請求法院運用審判這一特殊手段，強制實現權益(實體訴權)”在語言表達上也無法看出有什么不同，難道存在一種只要求“審判”，而不要求“運用審判這一特殊手段”的“起訴權”?這實在是令人費解的。其實，人們是將訴權主體的“起訴”行為與訴權義務人的“審判”行為相分離，而前者是權利人的行為，后者是義務人的行為，權利人的“請求行為”與義務人的“按請求而行為”是權利不可分離的兩面，不是什么“程序訴權”與“實體訴權”問題。(5)對訴權的性質定位欠準確，大多只從實在法的角度來定義訴權，沒有看到訴權是一項憲法權利、一項基本人權。
在對不同時期與文化中的訴權定義作了以下分析以后，我們給訴權如下界定：訴權(英文為action，拉丁文為actio)就是請求法律救濟的權利，是一項啟動與延續訴訟的權利。在現代社會里，它是憲法權利也是一項基本人權。
訴權是一項特殊的權利，其特殊在于，一般來說，通常權利是一種利益(物質的和精神的)，但是訴權只是一項行動的能力——請求救濟的能力，它本身并不具有利益屬性，只有通過與其他權利的連接才能產生利益。假如，財產權是一項利益，如果財產權受到侵害，意味著利益的損失，訴權沒有這種利益屬性。只有當其他權利(例如財產權)受到侵害時，通過訴權的運用，權利主體追回失去的利益的時候，訴權才具有利益性。所以，訴權與利益的關聯是間接的，而不是直接的。但是這并不是說訴權不重要，恰恰相反，它在權利體系中具有基礎性的作用：其他的權利只有通過訴權的行使才能得到保障，才成為一
項可以預期的利益；沒有訴權，其他的權利就只是一項主觀的利益，而不是客觀的、可以預期的利益。訴權是一種積極的權利，它表現為權利人提起訴訟的能力。訴權通常由權利主體自己行使。當然，作為一項權利，當權利主體不具備行為能力時，可以由他的代理人代為行使。訴權的行使還有一種類似“法定代理”的形式：在存在公益訴訟的地方，如果一個社會的弱者(例如老人或小孩)的權利受到侵犯，他自己無能力行使訴權，同時由于各種原因，他的代理人又不愿代為行使訴權(例如侵權的恰恰是代理人自己)，這時，相關的公權力機關或社會服務機構可以代為行使訴權。在特殊的情況下，訴權人不能放棄訴權，訴權由公權力(訴權的義務人)主動實現。例如，在存在公益訴訟的地方，有些種類的訴權是由公權力機關主動行使的。再如，作為使訴得以延續的訴權的一種——復核權就是由公權機關主動行使的；在一些伊斯蘭國家，被處以死刑和斷肢的案件自動上訴也是一個適例。
要理解訴權需要進一步厘清訴權與其他相似概念的關系。(1)訴權與訴訟權利。訴權不是通常所理解的“訴訟權利”，訴訟權利是指在訴訟過程中的程序權利?？梢赃@樣理解，訴權是“提起訴訟和延續訴訟”的權利，而訴訟權利則是“訴訟進行中”的權利。正是訴權的運用才產生“訴訟權利”。訴權是因，訴訟權利是果。當然，訴權與訴訟權利的目的是同一的。(2)訴權與公訴權。公訴權就其本義來說也是一種訴權，是公權力行使的訴權。它是個人訴權向公權力轉移的結果。但是隨著公權力與社會日益分離，它的權利色彩日漸淡化，逐漸嬗變成為權力，成為公權力追訴犯罪的權力。這一轉移的過程在古羅馬法律制定化的時代(公元前5世紀)還沒有完成。在那時，追訴犯罪仍然是被害人的一項重要的訴權?，F代檢察官的前身是國王利益的代理人，國王利益代理人代表國王利益起訴行使的是國王作為私人的訴權。但是，后來它逐漸演變成一個代表國家利益的追訴犯罪的機關，他行使的訴權也就成為權力。(3)訴權與應訴權。有的學者認為訴權包括應訴權。筆者認為應訴權與訴權是不同的，應訴權不應包括在訴權之內。因為：第一，應訴權不符合訴權所具有的行為人“積極與公權力接觸、并請求公權力保障或實現一定的公益或私益”這一訴權的本質特征。第二，應訴權是被動的，迫不得已的，它本身不具權利的屬性，而是義務，只是在“不經過被告的辯護不能剝奪被告的權利”的意義上它是一種權利。這可以從古代普遍存在的對被告(包括民事被告)都可以采取強制措施的規定中得到證實。
對于訴權可以作不同的劃分。劃分訴權的種類有兩個標準。一是實質標準，一是形式標準，形式標準的依據是實質標準。實質標準就是訴權所要解決的糾紛的性質，或訴權所要保護的權利的性質。形式標準是指訴權在法律中的存在形態。
在實質意義上，人類社會的主要糾紛可以分為私權糾紛和公權糾紛，相應的訴權可以分為私權訴權和公權訴權，這是以訴權對象為標準所作的劃分。私權訴權是最基本的訴權，它可分為民事訴權和刑事訴權。私權訴權是以平等的主體為訴權對象的訴權。這里的“平等主體”是指法律上的而不是實質上的。對簿公堂的雙方可以是個人對個人、個人對法人(包括作為私權主體的國家)、法人對法人、國家對國家。公權訴權又可以分為行政訴權和憲法訴權。公權訴權是以公權力為對象的訴權，這就是專門針對行政權的行政訴權和針對行政權、立法權及所有政治大人物的憲法訴權。民事訴權和刑事訴權是任何人類社會都存在的訴權，只是現代社會在訴訟法上將它加以區分，而在古代社會多混沌不分。古希臘羅馬實質上已經存在行政訴權和憲法訴權，這是一個大大的例外，就如同古希臘羅馬存在民主制度是個大大的例外一樣。事實上，公權訴權是民主法治社會特有的訴權，因為公權訴權是公民參與國家管理與通過法律手段監督公職人員行為合理性的最重要的權利，他是公民身份的重要保障與體現，而這是與專制制度的臣民身份格格不入的。
在形式意義上，訴權可以分為民事訴權、行政訴權、憲法訴權和刑事自訴權。由于法律文化的時空差異，在不同時代、不同法域中的形式訴權是不同的。在欠發達的社會中，形式意義的訴權都是不分種類的，或者說訴權只有一種。如在古羅馬，當今的刑事公訴權在當時是由公民直接行使的，屬侵權所生之訴權，為私權訴訟。而我國古代，公民有“擊鼓申冤”的制度，擊鼓有推動官員啟動審判程序的意義，這是訴權行使的一種形式。至于所申之“冤”是民事還是刑事，則是不清楚的。這就是說，中國古代的訴權也沒有分化。即使是現代，也還是有一些國家的訴權是不分的。例如，在實行伊斯蘭法的沙特阿拉伯，至今仍然沒有民事訴訟和刑事訴訟的區分，因而當然也不存在民事訴權與刑事訴權的區分。在現代，在不同的法律傳統中形式意義的訴權的種類是不同的。在英美法系中，由于它不嚴格區分訴的種類，所以它的訴權的種類是相對少的，通常只有民事訴權和刑事訴權兩種。不過它的民事訴權涵蓋了大陸法系的憲法訴權和行政訴權。這是由英美法的普通法下的法治傳統所造成的。英國普通法傳統歷來認為政府應當與公民受制于同樣的法律規范，否則就是不平等。因此在英國，公民歷來享有與政府對簿公堂的權利，與政府對簿公堂的權利與民事訴權沒有區別。這一民事訴權中的一部分就是大陸法系的所謂行政訴權，一部分是憲法訴權。在大陸法系國家，訴權的種類較多。大部分國家的訴權有四種：民事訴權、刑事訴權、行政訴權和憲法訴權。
訴權還可以分為主觀訴權和客觀訴權。這是根據訴因對訴權所作的劃分。因主觀權利受到侵犯所產生的訴權是為主觀訴權，主觀訴權是訴權的原初形態，是普及于一切社會的；因客觀利益受到損害所產生的訴權是客觀訴權，客觀訴權是民主社會特有的訴權，是公民參與社會事務的重要的社會建制，是民主在訴權上的表現，可以稱為民主訴權。
二、訴權的內容
訴權有豐富的內容。訴權的主要內容除了起訴權以外，還應包括起訴權的延伸與對起訴權的積極對抗之訴權。這樣，訴權的內容就有：(1)起訴權。起訴權是提起訴訟的權利，這是訴權的基本形態。起訴權是社會主體將糾紛訴諸法院，并由此啟動審判程序的權利。(2)上訴權。這是對訴的結果不滿意而使其延續的權利。上訴權與起訴權不同的是，起訴權的原因是糾紛，而上訴權的原因則是已經在進行中的訴訟產生的初步的、尚未生效的裁定或判決。它的理由可以是對判決的實體權利處理結果的不滿，例如對初審判決的上訴；也可以是對起訴權本身處分的不滿，例如，對于不予受理的裁定的上訴。在不同的制度下，上訴權的行使次數不同，我國實行二審終審制，在一個訴中，對訴的受理問題可以行使一次上訴權，對訴訟的實體結果可以行使一次上訴權。在有些法律制度中，在一個訴中，上訴權可以多次行使。(3)反訴權。反訴權是在訴訟過程中應訴方對起訴權的使用，是針對原告的起訴權。它的作用在于保護被告在原告之訴以外的與原告有關的權利。它的實質是一種被動的起訴權，或日“被激怒的”起訴權。(4)申請再審權。這是針對已經生效的判決的一種特殊的上訴權或非常上訴權。其目的在于糾正不公
的判決，保護受到不公的生效判決侵害的當事人的權利。這一權利的行使各國都有嚴格的限制，因為它可能帶來對勝訴一方的不公正，也可能帶來法律關系的不穩定、或者造成寶貴的訴訟資源不必要的浪費。在不同的國家里，申請再審的訴權的實在法規定相差很大。主要原因在于立法者對于司法公正和司法的穩定與權威這兩個不同的價值輕重的判斷。在我國，再審權包含在審判監督程序中規定的申訴權以及由各級法院主動提起的再審之中。法院主動提起的再審可以看作是訴權的“自動行使”。申訴能否引起再審，是不確定的，它有賴于黨政領導的自由載量。在我國臺灣，申請再審之權稱為非常上訴權。就申訴并不必然能啟動訴訟程序而言，申請再審權是不完整的訴權。
除了上述主要的或典型的訴權以外，還有幾種訴權的變形也是不可忽略的。(1)申請憲法解釋權。在有些國家和地區，公民對訴訟中適用的法的合憲性有爭議，可以申請憲法解釋，申請憲法解釋得以使訴延續，在這個意義上說，申請司法解釋之權也是訴權之一種。(2)輕微刑事案件中的受害人的自訴權，這當是訴權的一種，它是刑事起訴權的早期形態，在現代，由于刑事起訴權的國家化，這一訴權顯得不重要了，但是迄今它仍然是訴權之一種。(3)刑事被害人及其親屬(包括公訴案件與自訴案件)申請偵查與起訴的權利是不是訴權?在古代社會，它是重要的訴權，隨著刑事訴權的公權力化，這一訴權退化成為一項向公權力主體“陳情”的權利，這一權利與訴訟產生的關系是間接的，不是直接的，而且已經沒有啟動訴訟的“社會力”，它已不具有訴權“起動與延續訴”的本質特征?？梢园阉醋魇窃V權的“退化形態”。
另外，還有四個問題需要討論。一是對死刑犯等重犯的刑罰的核準權。在形式上，這是權力行為，它的行為主體是公權機關，但是它的目的卻是保護受刑人的權利，是對訴的結果的審查，一旦審查的結果可疑，就可以重新啟動訴訟程序，使訴得以延續。在這個意義上可以將它看作是訴權的變異，或訴權的權力化，是一種“非常上訴”中的“非常情形”。二是刑事公訴。在早期社會，不存在公訴，刑事訴訟的訴權行使人是受害人或其家庭、親友。刑事訴權是訴權的最重要的形態。從個人主義的觀念來看，刑事公訴是由于個體對抗犯罪的能力不足，公權機關為保護受害人的權利而代替刑事受害人行使的追訴權。公訴是作為私權的訴權的變異形態——公權化的私訴權。但是公訴權的行使主體是公權力，已與權利主體相分離，所以，現今的公訴權是權力而不是權利，只有刑事自訴權是訴權。三是檢察機關的反抗訴權。刑事的抗訴權是前述刑事公訴權的延伸，它是典型的權力行為，我們將它從訴權中排除。民事案件抗訴權是一種很特別的規定，它基于人民檢察院是“法律監督機關”的認識。在理論上說，它是通過公權力的行使達于保障權利的目的，是一種兼具權力與權利雙重屬性的能力。鑒于它的主體是公權力主體，我們還是將它排除在訴權之外，將它看作是一種公權力主體的公益行為。四是向行政機關提起的要求對行政決定再議的權利——申請復議(我國臺灣稱為再訴愿)——是不是訴權之一種?就它是社會主體要求公權力作出裁決這一點來說，它是訴權。但是，復議是行政機關內進行的，就行政機關本身的組織原則是下級服從上級，復議機關的獨立是成問題的，這決定了作出行政決定的機關與復議的機關難以分離。因此，復議不是嚴格的在兩造中作出裁決的行為，它不符合司法的本質。與此相關的權利也就不具訴權的本質特征，我們把它排除在外。
三、訴權的性質
訴權的屬性可以從多方面來認識。
首先，從訴權的社會屬性來看，訴權是實在法的權利還是高于實在法的權利?或日訴權是道德的權利還是法定權利?這是認識訴權首先要解決的問題。傳統的理念將訴權看作是單純的法定權利是有失偏頗的，是僅從皮相上認識訴權的結果。許多訴權當然是以法定權利的形式出現在人們面前的，但這并不是說訴權就是法定權利。其實，作為法定權利的訴權只是訴權的一種表現形態，是作為道德權利的訴權向法定權利的形態變化，訴權的法定權利形式源于訴權的道德權利屬性。訴權的道德權利屬性有這樣幾條理由：
(1)訴權的原初形態是道德權利，它高于實在法。訴權是與社會同時產生的，是個人服從社會權威的“回報”，它是放棄人所固有的自我保護的權利進入社會所換來的一項最為重要的權利。在邏輯上，在一個沒有任何規范的人群中，當然沒有權利，也不存在訴權。人類社會區別于非社會的人群的一個標志是人的行為的可預測性，人們可以相互預測行為的結果(盡管只是概然的而不是必然的)，從而形成一定的社會結構。一個完全依靠強力的人群是不能稱為社會的。人的行為的可預測性建立在產生一種新的取代個人強力的“社會力”，這個社會力的作用即在于取代強力而通過一定的程序、依據社會公認的“道理”來解決糾紛。這個社會力啟動的“力量”就是后來人們所說的訴權。最初訴權的義務主體就是社會本身，訴權的保障依賴哈貝馬斯所說的“元社會擔保”。到社會規模擴大與社會結構復雜化以后，公權力的保障就替代了元社會擔保。用自然法學的語言來說就是，人們放棄了“自衛”的權力，把自己置于公共權力的保護之下。公民通過什么力量來迫使政治權力作出保障權利的行為?無疑依賴一項具有啟動公權力行動的社會力——這就是后來稱為訴權的東西。誠如康德所證明的，在國家壟斷了強制力以后，隨著從自然法向實證法的過渡，“這種對使用強制力的授權變成為對提起訴訟的授權。”這告訴我們，訴權是早于公權力的、在任何真正的人類社會中都存在的一項起碼權利，是道德的權利。在政治社會中，它是共同體成員為自我利益或社會利益而啟動裁判權的一項基本權利。因此，就其本質來說，訴權是高于法定權利的道德權利。(2)訴權的邏輯起點是人作為社會共同體的一員的資格，具有社會共同體的任何一員都有訴權。在民主社會里，政治權力的任務是保障公民的權利，正是訴權使公民訴權外的權利得以實現的保障。同時，在民主社會里，訴權的對象不僅僅是個人或私權主體，它也包括公權主體，特別是包括立法者。因此立法者在法律上規定訴權，只是實現權利的形態的改變，他沒有創造訴權。(3)訴權的道德權利屬性還可以從法律史中得到證實。其一是，不論古今中外，也不分人種與意識形態，只要存在社會的地方，就存在訴權。訴權的普遍存在表明訴權是超越于立法者的主觀好惡的，是獨立于立法者主觀意志以外的存在，這個客觀存在構成對立法者的壓力，使它不得不用法律的形式宣示訴權。這個客觀存在的權利形態就是道德權利。其二是，當今的世界上，確實還存在沒有法律化、而以道德權利存在著的訴權。這種訴權以兩種形態存在：基層自治社會中的訴權和國際社會中的未法律化的訴權。在基層社會里，公民仍然有向社區權威“訴苦”并要求裁決的權利，這是“原初”的訴權。在國際社會層面，《世界人權宣言》和兩個人權公約特別是《公民權利和政治權利國際公約》中所規范的訴權，就不是以法律的形態存在的，而是以道德的權利存在的。因為那些訴權不能在一個國家實質性地啟動訴訟，而只是規定了國家一項在立法上規定該項訴權的道德義務。其三是，國家與國家之間的訴權目前依據的主
要不是法律而是道德，即使是以法律形式存在的此類訴權也明顯地屬于道德權利。因為除了少數例外，此類訴權的有效行使得依賴國家的道德自律。
訴權道德權利的屬性告訴我們：(1)實在法對訴權的表現是不完全的，始終存在純道德屬性的訴權。(2)作為道德權利的訴權是高于立法者的，甚至是高于立憲者的。這產生一個結果：在國家層面上，作為道德權利的訴權的義務人是立法機關，通過作為道德權利的訴權，在公民與立法機關之間建立起一種道德上的關聯，這種關聯是公民與立法機關建立規范性關系的一個渠道，從中我們可以看到訴權的民主自由價值。(3)訴權的實現不僅是一個實現法律的問題，而且是一個立法作為的問題。(4)訴權的道德權利屬性還表明，訴權不是立法者可以隨意克減的，克減訴權必須承擔說理義務。
其次，訴權是原權利還是救濟權利?原權利亦稱第一權，是不待他人侵犯而存在的權利，救濟權則是因原權利受到侵犯而產生的權利。有些訴權是因某一權利受到損害所產生的權利(主觀訴權)。很明顯，這些訴權有救濟權利的性質。但是，訴權與作為純粹的救濟權利還是有區別的。救濟權作為權利是權利受到損害而產生的權利(例如物上請求權、侵權行為產生的賠償權)，是一種可請求的實體權利，它直接表現為人的利益的增減；但是，訴權卻不是如此，它只是將系爭的權利提交裁決的“啟動”訴的權利，訴權與是否享有通過裁決解決紛爭有關，而與利益的增減無關。同時還有獨立存在的訴權，即不待主觀權利受到侵犯就存在的訴權。例如，前述客觀訴權就不以主觀權利受到侵害作為存在的理由，它是一種原權利，這一權利來自作為共同體一員的公民身份，甚至來自人的尊嚴。因此，訴權的功能是救濟性質的，但是它的本體卻是原權利，而不是救濟權利。
再次，訴權是主權利還是從權利?主權利是獨立存在的權利，從權利是從屬于主權利的權利。例如，土地使用權就是從屬于土地所有權的一項從權利，它是從土地所有權中分離出來的一項權利，不存在土地所有權，就沒有土地使用權。這里要區分原權利與救濟權利和主權與從權利這兩個不同的分類。原權利與救濟權利的關系是兩個獨立存在的權利之間的關系，是一種不同權利的“功能關系”，而不是“本體意義”上的關系。原權利受到侵害是救濟權利啟動的原因或法律上的“力”，但是救濟權利是獨立存在的，它的存在不以原權利的存在為前提。但是從權利的存在是以主權利的存在為前提的，沒有主權利就沒有從權利，即主權利與從權利之間的關系是“本體意義”的關聯。因為訴權的存在不依附于其他的權利，訴權是主權利。簡單地說，訴權是“喊冤”的權利，究竟是否“有冤”——訴權主體所聲稱的權利受損或公益受損——不是訴權存在的前提，那是訴權要解決的問題。
最后，訴權是實體權利還是程序權利?就訴權是一項行動的權利，本身是為了追求一個外在的目標而言，它具有程序性。但是訴權的行使本身發生在訴訟程序之外，它又與程序權利有別，它的功能是將實體權利與訴訟權利相聯接，通過它，程序權利得以啟動，實體權利得到保障：它是一項程序的起動權。同時訴權本身具有獨立的權利內容——要求法院作為，并通過法院的行為迫使訴權對象應訴，它具有實體性。在法律上言之，訴權是憲法權利，是一項基本人權。在英國法律中，它是自然公正原則的一部分，而訴訟程序權利則為普通法權利。這也表明訴權的實體性。四、訴權的起源與發展
如前所述，訴權是人類社會結合合理化的主要標志與力量，可以這樣說，沒有訴權就沒有人類社會。當人們不得不自己捍衛自己的主觀權利的時候，嚴格意義上的人類社會是不存在的，那里通行的還是弱肉強食的叢林規則。只有當人們具備了正當的行為企求：向社會權威或向公眾“訴苦”、要求給予救濟，并且這一行動能夠引發社會權威或公眾的裁決行動的時候，糾紛的解決才由暴力方式走向“說理”的方式，人類才存在較為穩定的、建立在理性之上的模式化的聯系，這才有了真正意義上的人類社會。而這個“訴苦”的權利就是訴權。最早的訴權是向社會直接提出的，訴權最初的保障機制是一種“元社會”的保障機制。只是在社會規模擴大與社會結構的復雜化以后，一個受理控訴并對訴作出裁決的社會建制才得以產生。因此，法院其實是訴權發達的產物與表現，沒有訴的社會壓力與解決訴的社會要求，就不會有法院。同時，法院這一發明一經產生以后，它又大地推進了訴權的進化。訴權的發展可以歸納為以下五個方面：
1、訴權實質內容的豐富。從訴因即訴權產生的原因來看，訴權經歷了從單純的訴權主體利益的保障到不但保障訴權主體的利益，同時保障社會公共利益，即訴權的權能不但能提起主觀訴訟，還能提起客觀訴訟。從系爭的標的來看，由單純的法律利益之爭，擴充到同時對規范的合法性之爭。訴權的對象也有個人擴展到個人、法人、國家甚至國家組織。
在古代社會，除了少數例外，訴權只有針對個人的民事訴訟和刑事訴訟。在現代社會，發展出以公權力為對象的行政訴訟和憲法訴訟。這首先發生在歐洲大陸。在19世紀，大陸法系產生了行政訴權，針對行政機關行為的合法性同行政機關對簿公堂。從20世紀20年代開始，西方大部分國家先后產生了憲法訴權，通過這一訴權的實現，公民就法律法規的合憲性問題可以與政府對簿公堂。憲法訴權的產生是人類社會的巨大進步，是公民控制權力的司法化、說理化的表現。這表明權力行使的合理化，同時也表明國家與公民同處于法律之下，這是法治社會的重要標志。從中我們可以得到，訴權的種類與訴的發達幾乎沒有關系，它與社會的民主化程度有關。在民主社會里，存在對公權力的訴權，在欠民主的社會里，不存在這類訴權。因為在不民主的社會里，人民是權力客體，是權力主體達于目標的手段，權力主體在法律上優于人民或臣民，作為客體的人沒有權力與作為主體的人對簿公堂是必然的。相反，在民主的社會里，人民被認為是社會的主人，公權力行使者被認為是社會的仆人，主仆地位確立的一個重要社會法律安排就是公民享有對公權力的訴權。
2、訴權形式的分化與豐富。古代社會的訴權在形式上只有一種，這就是向他人主張權利并向社會或向國家請求救濟的權利。這種權利是民事還是刑事是不清楚的。在社會發展過程中，首先是民事訴權和刑事訴權的分化，接著是產生了兩種針對公權力的訴權：行政訴權和憲法訴權，它們由專門的程序法規定。
3、訴權主體的普及與豐富。古代社會的訴權主體是單一的自然人，且不是所有的自然人都具有訴權的主體資格。奴隸不是法律關系的主體，因此也就不具備訴權的主體資格。至于外國人，大都沒有訴權，或只有部分的訴權。在現代社會，訴權主體走向多樣化。除了自然人以外，還有法人，其中包括特殊的法人：國家。這里的國家訴權不是指國家公訴權，而是指國家所享有的針對損害它的其他的國家或自然人及法人的訴權。
4、訴權面前人人平等的實現。在古代社會，訴權是不平等的，這表現在眾多的方面。(1)男女訴權的不平等，女子的訴權受到不同程度的限制。(2)公民與非公民訴權的不平等。在羅馬，羅馬公民與非公民的訴權是不平等的。中國古代社會沒有公民的概念，但是，外國人與本國人的訴權是不平等的。
(3)因社會地位的不同而產生的訴權的不平等。在古羅馬，自由民中的訴權是不平等的。在我國古代，有非常嚴格與詳細的按身份分配訴權的制度。例如，唐律就對親屬間的訴權作了嚴格的限制。至于民告官的訴權，就有更為嚴格的限制。不能告國王，這即使在現代法治的發源地英國也長期存在，這就是所謂“國王不得為非”的原則。(4)因意識形態不同而產生的不平等。這在注重意識形態的地方比較突出。例如，在實行伊斯蘭法的沙特阿拉伯，穆斯林信徒的訴權和非穆斯林信徒的訴權不平等。訴權的不平等是古代社會等級特權的重要組成部分。在法律現代化的過程中，訴權的平等得到實現。訴權的平等是法律面前人人平等原則的一項重要內容。
5、訴權屬性的進化。隨著社會的進步，訴權的政治法律屬性也發生了變化，它由一項普通法上的權利變成為憲法上的權利，并進而成為一項高于法律的基本人權。早期的訴權是由社會習慣保障的，是習慣法上的權利。在民主制度下，它的地位是很高的，是最高當政者也不能違反的。在古希臘羅馬的共和制下，訴權具有根本的性質，公民的訴權是立法所不能剝奪的，訴權是公民的基本權利。在專制的東方，訴權也是王權所保障的，但是它蛻化成為一個“法律上”的權利，對最高統治者失去了規范意義：以王權為爭訟對象的訴權缺失；以皇權為義務人的訴權——告御狀的訴權受到嚴格限制。而且它的權能也不全：提起訴訟程序不具有法律上的強制性，實際上成為帝王的“恩惠”。除此之外，向各級官吏告狀的權利還是受到尊重的。在法治社會建立的歷史過程中，訴權成為重要的憲法權利。隨著全球化進程的展開以及世界人權法的產生與發展，訴權由國內法上的權利發展為一項國內法和國際法甚至是超國家法上的權利，最終成為世界法上的權利。在1948年的《世界人權宣言》(第10條)和1966年《公民權利和政治權利國際公約》(第2條第3款)中它被確認為基本人權。
五、訴權的結構與功能
訴權的結構是指訴權的內部構造。通常的權利結構只涉及權利主體與義務主體的關系，與此不同的是，訴權均涉及三方面的關系：訴權權利主體、訴權義務主體、訴權對象。
訴權的權利主體。訴權的權利主體是訴權的享有者，是有能力向他所在的主體提出訴訟的社會主體。訴權的權利主體主要是個人。在古代社會，訴權的主體只能是個人。在現代社會，訴權的主體從個人發展到幾乎所有的社會主體。
訴權的義務主體。訴權的義務主體是因訴權的行使而啟動訴訟程序、組織訴訟的人。這里有一個需要說明的問題是，訴權的義務主體與包含在訴中的請求權的義務主體是不同的。訴中請求權的義務主體是被告。因為訴權所針對的義務人的義務不是請求權中所要求的義務，而是啟動訴訟程序，對存在的糾紛進行裁決。所以，訴權義務人只能是在初級社會中的社會本身以及在發達社會中的公權力主體。在部落社會，訴權的義務人就是首領。在國家產生以后，訴權義務人是公權機關，現代社會這一機關就是法院。在社會全球化的過程中，訴權的義務人產生了新的變化。除了國家的法院以外，產生了超越國家的訴訟義務主體，這就是超國家的法院和世界性的法院。前者如歐盟的法院，后者如各種國際法院。后者的典型是2003年成立的國際刑事法院。訴權義務人的義務是根據訴權人的請求啟動訴訟程序，經過一定的程序對涉訟的案件作出裁決，并對受損害的一方予以救濟或給加害的一方予以懲罰。
訴權對象。與訴權義務人不同，訴權對象指訴權所指向的被動參與訴訟的人——被告。早期社會訴權的對象只有作為社會成員的個體，隨著社會結構的復雜化，糾紛的種類增加，卷入糾紛的主體出現了多樣化的現象。在現代，訴權的對象除了個人以外，還有各種虛擬的主體：法人。各種法人都可以成為訴權的對象。在現代，國家作為公權機關也可以成為訴權對象。針對國家的訴權可以是民事的，可以是行政的，可以是憲法的。公民針對自己國家的訴權在現代國家大多存在，這是人民主權在訴訟制度上的表現：民主制度下國家是為人民服務的，是人民實現自身福利的工具，人民是國家的主人。人作為“世界公民”有針對他國的刑事訴權，也即起碼在理論上，一個人可以對世界上非自己母國的國家提起訴訟，因此任何一個國家都是訴訟的對象。這是法治在國際社會層面上的建制，這是一個偉大的進步。但是，一個公民是否可以針對自己的國家提起刑事訴訟，即國家是否成為本國公民刑事訴訟的對象基本上是否定的。因為在現代社會，司法權是國家的重要權力，國家自身不能成為自己的裁判人。但是，某一國家機關卻可能成為刑事訴權的對象。在我國刑法第二章第四節規定了“單位犯罪”，其中的單位就包括“機關”。在理論上，這里與“公司、企業、事業單位、社會團體”并立的“單位”就是“國家機關”。在存在超國家法律的地方，公民甚至可以向超國家的法院起訴自己的國家。例如，歐盟成員國的公民可以向歐洲法院和歐洲人權法院起訴自己的國家。這樣的訴訟現在一年有數千起。
由于訴權的行使，訴權權利主體、訴權義務主體、訴權對象三者形成復雜的互動關系。首先是訴權主體行使訴權，訴權義務主體(司法機關)被迫啟動訴訟。由于訴權的行使，在訴權義務主體的強制下，訴權對象產生了參與訴訟的義務。訴權對象與訴權權利主體之間也形成了復雜的權利義務關系：其一是他們原來就存在的系爭的權利義務關系顯性化；其二是雙方在訴訟中產生了新的訴訟權利義務關系；其三是由于訴權義務主體的行為(裁判)，雙方產生新的實體上的權利義務關系。與此同時，訴權義務主體同訴權權利主體和訴權對象之間形成了權力關系。這種權力關系一方面表現為作為權力主體的訴權義務人對參與訴訟的雙方的權力、服從關系，也有作為權利方的參與訴訟的雙方對訴權義務主體的權利要求關系，訴權義務主體有義務保障雙方訴權的實現，并依法作出裁決。在這里，可以清楚地看到與其說裁決是一項權力，不如說裁決是一項義務。
通過訴權的結構我們可以看到，訴權的法律意義是雙向的：一是對訴訟主體而言，訴權的作用是非法性之排除：只要不是誣告等法律禁止的行為，有權將任何主體訴之司法機關，均不為非法，同時通過訴權實現自身的合法目的。二是對司法機關而言，司法機關必須審查，不得漠視；如果符合法定條件，必須立案，啟動司法程序。它附帶產生的一個法律后果是，如果立案，他將迫使訴權對象應訴。訴權通過這一特殊的法律意義，制造訴訟，并使訴訟得以延續，進而保障訴權主體意欲保護的利益。這些利益中首先是訴權主體自身的利益，其次是社會公益。個人利益是最大的社會公益，保護了個人利益同時也就保護了社會公共利益。如果說訴權中的個人主觀訴權——為保護訴權主體自身利益為目的的訴權的實現是間接地保護了社會公共利益的話；那么，訴權中的客觀訴權就是直接保障了社會公共利益。與此相關的訴訟形式在國外稱為“公益訴訟”或客觀訴訟。
基于訴權的結構，訴權的功能主要可以從三個方面去考慮：訴權與訴權主體他項權利的關系；訴權主體與訴權義務人的關系；訴權主體與訴權對象的關系。
從訴權與訴權主體他項權利之間的關系來看，訴權的功能是再明確不過的：保障權利。西方法諺有
云：“無救濟即元權利。”一項主觀利益訴求成為一項客觀權利的必要條件是法律救濟，沒有法律救濟一項主觀權利訴求就不能成為一項客觀的可以實現的權利，而法律救濟程序啟動的必要條件是訴權的存在。這一邏輯關系告訴我們一個道理：無救濟即無權利的背后隱藏著一個更為基礎性的命題：無訴權即無權利。如果人的社會存在的法律形式就是權利的話，那么，訴權就是人成為“法律上的人”的基礎性權利，正是訴權使人成為人?？梢赃@樣說，一個完全沒有訴權的人不是法律上的人(例如極端的奴隸)，一個訴權不完整的人則是法律人格遭到貶損的人。
從訴權與公權力的關系看，訴權具有明顯的控制權力的社會功能。這表現在兩方面。一是訴權義務主體(公權力主體之一種)最一般的功能就是維護社會秩序，訴權通過賦予訴權義務主體發動訴訟程序的功能，迫使訴權義務主體作為，對社會主體之間的糾紛作出裁判，或據此對加害人給予懲罰。二是通過訴權的行使社會主體可以就其他公權力行為的合法性提出質疑，使公權力的行為接受合法性評價。這在各種政治形態下的社會都或多或少地存在。在專制的社會里，對王權當然不存在訴權，但是對于官員行為的合法性多多少少是可以通過訴權的行使來使它納入合法性評價的框架內的。在現代民主社會，公民對公權力享有廣泛的訴權，訴權成為法治的關鍵性權利。正是訴權的行使，將所有公權力的行為都納入法律評價，從而實現真正的法治。
從訴權主體與訴權對象的關系來看，訴權的功能在于將主體際的糾紛提交一個社會權威、通過雙方都接受的程序與標準來解決，這個標準具有相對的客觀性與連續性，這個程序中包含了雙方說理的起碼的公平與公正。它的進一步的作用是很明顯的：以和平的方式替代單純的暴力的方式、并以具有客觀性與連續性的標準非任意地解決糾紛，從而維護了社會秩序；同時由于提供了一個遠比單純暴力公正得多、理性得多的糾紛解決方式，從而實現了社會正義。從這個視角來看，訴權的一個重要的社會功能是實現秩序與正義，而這正是法律的根本目標。尤其需要指出的是，這里的社會主體包括不同利益取向的群體性的主體，訴權通過導人訴訟程序的功能，將不同利益群體的糾紛引人訴訟，特別是將具有政治沖突性質的糾紛納入法律，從而具有重大的社會穩定功能。
在訴權主體與訴權對象的關系中，還有一種特殊的關系：訴權主體與訴權對象均為公權主體的關系。在通常情況下，不同公權力主體的關系是政治關系，由政治途徑來解決。但是，政治途徑解決的非規范性常常引發憲政危機，并可能由此而危及政治穩定。這種危機在一個剛剛走向現代的國家是難以避免的。訴權主體與訴權對象均為公權力主體的訴權的行使，將不同公權力主體間的權力紛爭納入法治的軌道，以審判特有的中立性、程序性與規范性，為爭議的雙方提供一個最為安全的解決之道，從而有利于政治穩定。在實現德國統一的過程中，這種特殊的訴權起到了非常重要的作用。六、我國訴權制度的發展與不足
我國古代的訴權是嚴重不足的，推翻帝制近百年來，特別是改革開放二十多年來，我國的訴權有了相當的發展。主要表現在：
1、訴權的法律化、普及化及范圍的擴大
中國古代的訴訟是圍繞官方的行為、實現官方的目的而展開的，參與訴訟是臣民的義務。在訴訟過程中，原告與被告都是官方處分的對象，甚至在訴訟進行期間，只要官方愿意，原告也要被拘禁。在傳世法典中，沒有訴權的明確規定。當然，這不是說中國古代沒有訴權，而是說它的存在形態是習慣法，而且普及化的程度低、種類很少。在一個重制定法的國家，訴權的習慣法形態表明它的效力低下。事實上許多訴權的行使有賴于官員的恩惠。除了法律規定的缺陷以外，我國古代訴權在“事實上”受到兩個方面的擠壓而難以實現：一是道德的，二是功利的。在道德方面，國人道德觀是建立在對個人利益的否定之上的。在這種絕對利他主義的道德氛圍里，訴訟這種“爭利”的行為被社會所不恥，這就是“恥訟”；二是中國古代的訴訟程序與發現事實的手段落后，刑訊逼供是主要的、合法的程序，加之官場普遍的腐敗與黑暗，這二者導致訴訟成本的不可估量，使人民“畏訟”。
這一狀況的根本轉變發生在清末。清末《憲法大綱》(1908年)規定：“臣民可以請法官審判其呈訴之案件。”《憲法大綱》因清廷的倒臺而未能生效?！吨腥A民國臨時約法》(第9條)是我國第一個將訴權憲法化的憲法性文件。從那時起，訴權就成為中國公民的一項重要的憲法權利，盡管它的實現程度在不同時期參差不齊。落實訴權的訴訟法典也始于清末。清末變法由于清廷倒臺而夭折，訴權法律化的任務在民國時期完成?，F行憲法沒有關于訴權的一般性規定。但是規定公民有“對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利。”(41條)這只是針對公權力的濫用的權利，且這個權利本身與訴權還是有一定的差距?，F行的訴權主要規定在各種訴訟法中。
訴權完備的另一表現是訴權的普及。與等級制度相應，我國古代社會的訴權只是部分人的權利，且不同等級的人的訴權是不平等的。民國時期，訴權得以普及，在法律上，公民都平等地享有訴權，且人際相互對抗的訴權的尊卑等級之分也被廢止。但是在某些特定的時期，訴權的主體是不普及的，起碼某些特定社會主體的訴權是受到貶損的。例如，所謂的“四類分子”一度實際上沒有訴權，或只享有部分的、不完整的訴權；在文化大革命中，除了四類分子以外，所謂的右派、叛徒、特務、走資派實際上喪失了訴權，這一現象在文革以后逐步結束?，F在，我國公民的訴權已經完全普及。
訴權完備的再一個表現是訴權范圍的擴大。從民國時期開始，訴權的范圍除了傳統的民、刑訴權以外，增加了行政訴權?！吨腥A民國臨時約法》第49條規定：“法院，依法律審判民事訴訟及刑事訴訟；關于行政訴訟及其他特別訴訟，另以法律定之。”這是中國歷史上第一個規定行政訴訟的法律。以后民國時期的重要憲法性文件均有行政訴訟的規定。民國三年(1914年)3月公布平政院(行政案件的審判機關)編制令，同年5月公布了《行政訴訟條例》，從此中國公民真正有了行政訴權。1949年2月，《中共中央關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》將民國時期形成的六法體系全部廢除，不準引用。從1949年一直到1979年整整30年里，中國沒有基本的訴訟法律。刑事訴權和民事訴權以內部規定行之，其規定的訴權是嚴重不完整與不確定的。至于行政訴權則根本消失，因為在階級斗爭為綱時代里，告政府無疑就是反革命。在文化大革命中，甚至一度將人民法院也砸爛，人民上告無門，訴權完全落空。1979年7月1日，有了新中國第一部《刑事訴訟法》，1982年有了一部試行的《民事訴訟法》，這部《民事訴訟法》規定行政訴訟準用之(第3條)，這就在中國恢復了已經消失了30多年的行政訴權。1989年行政訴訟法制定以后，行政訴權有所發展。
2、訴權實現的保障制度日益完善
訴權保障的一個重要條件是司法獨立?！妒澜缛藱嘈浴返?0條規定：“人人于其權利與義務受判定時及被刑事控告時，有權享受獨立無私法庭之絕對平等不偏且公開之聽審。”《公民權利和政治權利國
際公約》第14條也作了相同的規定。受獨立的法院的審理是公民訴權的重要組成部分。沒有司法獨立，訴權的質量就是低下的，甚至是虛設的。我國古代社會歷來沒有司法獨立。清末變法時開始設立獨立于行政的專職的審判衙門。這是向司法獨立邁出的重要一步，但是它畢竟沒有實施而只有文化意義。規定司法獨立的最早的法律是民國元年之《中華民國臨時約法》(5l條)，該憲法性文件還設有司法獨立之保障性規定(52條)。其后的民國時期的法律都規定了這一原則。當然，由于存在種種不受法律約束的強人、特別是由于國民黨一黨獨裁，這一原則始終是被擱置的。1946年的《陜甘寧邊區憲法原則》之三“司法”規定：“各級司法機關獨立行使職權，除服從法律外，不受任何干涉”。這是共產黨領導制定的第一個關于司法獨立的規定。但是，作為新中國立國的法律基礎的《共同綱領》卻沒有司法獨立的規定。令人欣慰的是，新中國第一部正式憲法(1954憲法)繼承了這一現代文明的傳統(78條)。不久由于階級斗爭為綱思想的影響，這一憲法原則被批判為資產階級原則。在意識形態左右一切的氛圍里，1954憲法的規定讓位于意識形態。于是黨委審批案件成為慣例，種種司法外權力對司法的干預取得了合法性。1975憲法和1978憲法更是直截了當地取消了司法獨立的規定。改革開放以后制定的1982憲法(126條)開始向1954憲法回歸。
除了在憲法層面的進步以外，《法官法》(1995)對法官制定了統一的懲戒條件，并規定法官“非因法定事由，非經法定程序，不被免職、降職、辭退或者處分”。2003年，最高人民法院作出《關于嚴格執行(中華人民共和國法官法)有關懲戒制度的若干規定》，這一規定對《法官法》的規定進一步明細化。
建立律師制度是訴權保障的另一重要舉措。中國古代素無律師這一職業與稱謂。一直到清末變法以后，中國才有了律師這一合法的職業。宣統二年告成的中國歷史上第一部民事訴訟法草案中有律師制度的諸多規定。民國元年公布了中國歷史上第一部律師制度的專門法——《律師暫行章程》。1949年以后，律師一度消失。1956年，國務院批準司法部《關于建立律師制度的請示報告》，并隨之開展律師工作試點。為應律師實務之需，司法部作出了一些律師參與訴訟的解釋?？上У氖?，不久中國的政治走向左傾與封閉。隨著中蘇關系的惡化，中國再次成為閉關自守的國度。剛剛開始恢復的律師制度夭折。在反右中，大部分律師都成了右派。文革以后，中國走向改革開放，1979年又開始搞刑事辯護人試點，1980年8月通過了《律師暫行條例》，不久就有了律師考試的制度，律師的質和量上都飛速發展起來。
雖然我國的訴權制度有了時代的進步，但是與法治的要求相比，我國訴權制度還存在嚴重不足。
1、從形式上來看，規定訴權的法律位階偏低。如前所述，訴權是一項基本人權，它對于權利保障具有基礎性意義。因此，作為權利保障書的憲法理應規定訴權，為落實憲法的訴權，訴權的具體規定應由法律為之。這意味著憲法規定訴權是一項人權義務；法律只能規定訴權的行使方式，而不得對訴權無故克減，克減訴權的法律無效；法律以外的低位階的規范不得規定訴權，更不得對法律規定的訴權作任何處分。但是我國憲法中至今缺乏訴權的一般性規定，訴權只是一項普通法的權利，而不是憲法的權利，行政訴權的相當一部分不是由法律而是由行政性文件規定的，法律位階在行政法規之下的地方---性法規規章也在規定訴權，許多規定不是使訴權具體化，而是克減訴權。
2、從內容上看，我國法律對訴權的規定不完整，存在明顯的訴權缺損。主要是：
(1)憲法訴權的缺損。從清末至今，中國公民的訴權目錄中始終缺少一種訴權：憲法訴權。憲法訴權是公民對政府行為的合憲性和法律的合憲性提出質疑，并與政府對簿公堂的權利。這是公民直接通過訴訟維護憲政的重要權利，這是與公民共同體的存在與本質息息相關的權利。這一訴權缺損的表現就是中國缺少對法律的司法審查制度以及對政府行為的合憲性審查的制度。這對中國人權的發展構成嚴重的制度上的障礙。因為沒有這一訴權，公民的權利受到低位階規范的侵犯時就失去了司法保障，也就事實上喪失了該權利。同時，低位階規范中的人權問題也就幾乎沒有糾正的可能，除非政府采取主動行為。這樣，公民就失去了通過訴訟來推進人權進化的渠道——這是人權發展最為重要、也是社會沖擊力最小的、最為安全的一個渠道。由于這一根本制度的缺損，中國規范體系中的人權問題便在較低層次的規范中存在?？梢赃@樣說，規范中的人權含量與規范的位階是相當的——位階越低的規范人權含量也就越低。由于公民缺少在司法上就政府行為的合憲性進行論辯的平臺，政府侵犯人權的行為就無法通過訴訟途徑解決，政府重要人物的違法違憲行為也就無法得到懲治與糾正。例如，民國初期的軍閥以及國民黨的黨棍對學生的暴行始終沒有得到懲治。這是中國屢屢發生社會震蕩的重要制度原因。
(2)行政訴權的不完整。這主要表現在四個方面。一是對事實上的權力主體——這些機關的權力不是由法律規定的，但是它們事實上卻行使重要的權力——的權力行為公民沒有訴權。二是許多行政行為具有終局性，公民沒有訴權。在法律上我國許多法律規定行政機關的行政行為具有終局性；在理論上，我國現在還固守西方國家早在1960年代就放棄的、旨在強化行政權的理論一“特別權力關系”理論，這導致在人事行政、教育行政、監獄行政等方面公民的訴權還在起步階段。三是法院對“抽象行政行為”不審查，也就是說，公民權利受到行政規范性文件損害時不享有訴權。四是沒有公益性行政訴權。
3、訴權的法律規定執行不力。這表現在兩個層面：一是規范性的層面，二是具體執行層面。在規范層面上，法律規定的訴權常常無故被各種各樣的非公開的、低位階的文件所取消。這種文件可能是“紅頭文件”，甚至可能是各種法律解釋。例如，當計劃生育成為重要的任務時，計劃生育行為造成的糾紛就幾乎完全不能進入訴訟；當房屋拆遷成為中心工作時，拆遷所引起的糾紛就很難進入訴訟；當集資糾紛突出時，許多集資糾紛就不能進入訴訟。推而廣之，當一項工作成為“政治任務”或“中心工作”時，由此而引起的糾紛中公民的訴權就有落空的危險，這在文革及其以前是司空見慣的。在這方面，死刑犯的死刑復核權利虛置是一個嚴重的問題。我國1979年頒布的刑法、刑事訴訟法均明確規定，死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核準。1996年、1997年刑法、刑事訴訟法先后修訂，這一規定也沒有變化。但是，自1980年刑法和刑事訴訟法實施之后不久到現在，這一規定一直就沒有得到嚴格執行，通過人大常委會的決定與司法解釋，將行使死刑復核程序權力授予高級人民法院與軍事法院。由于我國基層法院沒有死刑案件的審判權，大量的死刑案件是由中級人民法院初審，高級人民法院終審；又由于我國法院的行政化結構，這一現狀必然導致死刑案件的終審程序與死刑復核程序難以分離，其結果是死刑復核權的虛置幾乎不可避免。在具體執行層面上，由于司法獨立沒有很好貫徹、由于地方集權中心的存在等復雜的原因，法律規范中的訴權本身常常難以落實。這發生在兩個階段。一是在立案階段，二是在申訴階段。在立案階段，不及時立案。有的為回避矛盾、或不得罪訴權對象、或討好訴權對象，對本應立案的不予立案；特別嚴重的是，與其他國家實行“立案登記制度”不同，我國實行的是“立案審查制度”，在進入訴訟階段之前，已經有部分訴權被剝奪；對司法救助不夠重視，使有些救助對象得不到應當得到的救助，導致因訴權主體的能力不足而不能實現訴權。在申訴階段，有的從片面的“維護司法權威”的理論出發，該糾正的不糾正；有的甚至為了規避可能的“錯案責任”(自己的或朋友的)，明知有錯也不糾正。
綜上所述，訴權制度是建設法治社會與完善人權保障的極其重要的制度。盡管我國在這方面取得了重大的進展，但是還很不理想。在法治、人權、政治文明入憲的今天，完善訴權制度就是當務之急。針對上述問題，完善我國訴權保障制度的努力便應集中在三個方面：一是規范的建構，二是規范的落實，三是改革落實規范的社會建制。在規范的建構方面，首先是要提高訴權的法律地位，將訴權入憲，同時以基本法律規定訴權的行使，嚴禁基本法律以外的規范克減訴權；其次是填補訴權規范的缺失，按照法治社會的要求重構訴權規范體系：建立憲法訴權制度，完善行政訴權制度，貫徹有行政糾紛就有訴權的原則。在規范的落實方面，必須嚴禁以內部文件的形式處分與克減訴權，嚴禁以非法律的理由克減訴權；在具體執行上要放寬立案的審查機制，不要把訴的存在與否的審查變成實質性的、法律請求的正當性的審查；在申訴階段，應當對再審權以必要的尊重。
責任編輯：李小明
作者：周永坤