合同研究論文范文第1篇
根據我國《刑法》第224條的規定, 合同詐騙罪是指以非法占有為目的, 在簽訂、履行合同過程中, 采取虛構事實或者隱瞞真相等欺騙手段, 騙取對方當事人數額較大的財物的行為。這里虛構事實是指行為人捏造根本不存在的事實, 騙取對方當事人的信任;隱瞞真相是指行為人故意向對方當事人隱瞞客觀存在的事實, 以使對方當事人產生錯誤認識?！缎谭ā返?24條在總結司法實踐經驗的基礎上, 將合同詐騙罪的行為人通常采用的欺騙手段概括為如下幾種: (1) 以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的; (2) 以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的; (3) 沒有實際履行能力, 以先履行小額合同或者部分履行合同的方法, 誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的; (4) 收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的; (5) 在簽訂、履行合同過程中以其他方法騙取對方當事人財物的。
當然, 無論行為人采取上述何種手段, 只有當其詐騙財物的數額較大時, 才構成犯罪。“數額較大”的具體標準, 司法解釋已有明確規定。根據最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定, 個人詐騙公私財物, 數額在五千元至二萬元以上的;單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員以單位名義實施詐騙, 詐騙所得歸單位所有的, 數額在五萬至二十萬元以上的, 應予追訴。
(一) 按照犯罪構成理論, 合同詐騙罪應具有以下主要特征
1、合同詐騙犯罪既擾亂了市場經濟秩序, 又侵犯了他人的財產所有權, 所以, 它侵害的客體為復雜客體。
2、本罪客觀方面表現為行為人在簽訂或履行合同過程中, 虛構事實, 隱瞞真相, 騙取對方當事人數額較大的財物的行為。
3、本罪的犯罪主體既可以是自然人, 也可以是單位。
4、本罪的主觀方面為故意, 且有非法占有他人財物的目的。這種故意可以產生于簽訂合同之時, 也可以產生于履行合同過程中。
(二) 合同欺詐行為的構成特征
合同欺詐是民事欺詐中的主要組成部分, 是指行為人通過欺騙或隱瞞等手段, 故意從事不法侵害他人財產所有權, 對被害人負損害賠償責任的行為。
民事欺詐的構成特征:
1、行為人必須有侵害他人權益的故意, 過失過錯則不構成欺詐。這里的故意既包括直接故意, 也包括間接故意。
2、行為人不僅需有虛假陳述或者隱瞞事實的行為, 而且需有騙取或侵害他人權益的作為或不作為。
行為人以作為方式虛構事實、變更事實, 從而使對方當事人陷于錯誤認識的行為, 即是欺詐之直接故意的表現形式;行為人不履行契約上或交易習慣上之告知義務而故意隱瞞事實真相, 致使對方當事人陷于錯誤、加深錯誤或者保持錯誤的不作為, 則與間接故意相聯系。
3、該不法行為需造成實際侵害后果, 即造成他人的實際財產損失。
4、欺詐行為與損害后果需有因果關系。
即被欺詐人陷于錯誤而使自己權益受損是由欺詐人的欺詐行為引起的, 而不是由于自己疏忽大意所致。
(三) 合同詐騙與合同欺詐的區別
合同詐騙的基本行為特征與合同欺詐在客觀表現形式上有許多相似之處, 兩者都發生在經濟交往活動中, 都有明確當事人權利義務關系的合同存在, 根據法律規定, 都屬于無效合同, 兩者在客觀上都采取一定的欺詐手段, 從根本上說, 合同詐騙就是一種欺詐行為。詐騙犯罪嫌疑人正是利用這一點, 企圖逃脫刑事責任的追究。但它們畢竟是兩種不同性質的違法行為, 兩者的區別如下:
1、主觀故意不同。合同欺詐既可以表現為直接故意, 也可以表現為間接故意, 而合同詐騙罪主觀方面只能是直接故意。
2、客觀方面不同。
(1) 從行為方式上看, 合同詐騙行為人的欺騙行為采取積極的作為方式進行, 無論是虛構事實, 還是隱瞞真相, 都不可能表現為不作為方式;而合同欺詐行為方式可以是作為, 也可以是不作為。尤其是間接故意的情況下, 其行為方式多表現為不作為, 如不履行告知義務即可能構成欺詐, 就足以說明這點。
(2) 從欺詐的程度看, 合同欺詐雖然在客觀上表現為虛構事實或隱瞞真相, 但其欺詐行為仍在一定程度內, 故仍應由民事法律、政策調整, 而合同詐騙中的虛構事實或隱瞞真相已經發生了質的變化, 應由刑法來調整。
(3) 從欺詐內容看, 合同詐騙的行為人根本沒有履行合同的能力和實際行動, 而合同欺詐行為中仍有民事內容的存在, 行為人并無不履行合同的故意, 而只是用欺詐手段, 使合同違反公平交易的原則, 為自己謀取高于合同的利益。
(4) 從欺詐的手段看, 合同詐騙的行為人為達到利用合同騙取財物的目的, 總是千方百計地冒充合法身份, 如利用虛假的姓名、身份、空白合同書、虛假的介紹信和授權委托書等, 以騙取對方信任, 使行騙得逞;而合同欺詐行為人一般無須假冒合法身份, 虛構事實, 隱瞞真相, 通常表現為行為人夸大自己的履約能力, 夸大合同標的、數量、質量, 不告知合同標的物的內在瑕疵等。
3、受侵犯權利的屬性不同。合同詐騙侵犯的是財物所有權, 而合同欺詐行為侵犯的是債權。
在上述幾點區別中, 有的學者認為只有主觀上是否具有非法占有的目的, 才是合同欺詐與合同詐騙區別的關鍵所在。但在司法實踐中, 有無履約能力、是否有實際履約行動, 欺詐程度如何等等, 亦被作為據以考察行為人是否構成合同詐騙的重要依據。
合同研究論文范文第2篇
[摘要] 市場經濟從某種意義上來講就是契約經濟，經濟合同作為市場經濟往來的橋梁，單位必須正視合同管理中存在的問題，并積極實施有效的管理策略。
[關鍵詞] 加強 經濟合同 管理 策略 研究
市場經濟在某種意義上說是法制經濟，亦即“契約”經濟，而合同是契約經濟往來的橋梁，是商品交換的法律表現形式，市場主體依法簽約、履約的合同行為已成為市場經濟健康發展的必要前提。因此，必須十分重視合同及合同管理。所謂的合同管理，指的是以自身為當事人的合同依法進行訂立、履行、變更、解除、轉讓、終止，以及審查、監督、控制等一系列行為的總稱。其中訂立、履行、變更、解除、轉讓、終止是合同管理的內容；審查、監督、控制是合同管理的手段。合同管理必須是全過程的、系統性的、動態性的，全過程就是由洽談、草擬、簽訂、生效開始，直至合同失效為止，系統性就是凡涉及合同條款內容的各部門都要一起來管理，而動態性就是注重履約全過程的情況變化，特別要掌握對我方不利的變化，及時對合同進行修改、變更、補充或中止和終止。
一、經濟合同管理中存在的問題
經濟合同管理過程中存在的問題分二個階段:一是合同簽訂階段;二是合同的履行階段。
1.合同的簽訂階段
(1)合同主體不當。合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一，而合格的主體，首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。這里要防止兩種傾向：一是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當事人，即當事人錯位，也是合同主體不當；二是雖然是合同當事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是合同主體不當。
(2)合同內容不嚴謹。不嚴謹就是指不準確及不全面，容易引起歧義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議。訂立合法和有效的經濟合同，應當體現雙方的真實意思。不能只講正面的，不講反面，如果不清楚簽合同應當本著“先小人后君子”的原則，那么一旦發生違約情況則難以處理。
(3)無效合同?！逗贤ā返?2條規定，違反法律、行政法規的強制性規定簽訂的合同屬于無效合同，而無效合同是不受法律保護的，如果經濟合同以合法的形式掩蓋其非法目的的，實質也是無效合同。
2.在合同履行階段
(1)合同變更沒有及時履行。合同變更包括合同內容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現，為了維護單位自身的合法權益，變更要及時有效。
(2)沒有及時辦理鑒證確認。履約過程中的鑒證是一種正常行為，但如果不給予足夠的重視，則當發生糾紛時，會因無法舉證而敗訴。
(3)忽視了具有法律效力的證據。應該清楚并不是所有書面證據都具有法律效力，有效的證據應當是原件的、與事實有關的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內容的和未超過期限的。不具備法律效力的書面證據只是廢紙一張。
二、加強經濟合同管理的策略
合同關系自始至終是一種法律關系，因此合同管理也應當是自始至終的全過程的、全方位的管理，合同管理應做好以下幾方面的工作:
1.建立健全經濟合同管理制度
要使合同管理規范化、科學化、法律化，首先要從完善制度入手，制定切實可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要內容應包括：合同的歸口管理，合同資信調查、簽訂、審批、會簽、審查、登記、備案，法人授權委托辦法，合同示范文本管理，合同專用章管理，合同履行與糾紛處理，合同定期統計與考核檢查，合同管理人員培訓，合同管理獎懲與掛鉤考核等。建立和健全單位的合同管理制度，必須根據我國的《合同法》和相關的法規，同時結合單位的實際情況。
2.加強合同管理人員的繼續教育工作
合同管理人員的業務素質的高低，直接影響著合同管理的質量。首先要加強對各級管理人員合同法規的宣傳教育，促進各級管理人員特別是領導者和決策者轉變不合時宜的思維和模糊認識，增強法制觀念和風險意識。然后依照合同管理人員應具有的素質條件，選擇本單位的優秀人才擔任合同管理人員，也可以通過公開考評和競爭招聘方式選拔人員，堅持優勝劣汰的原則，把優秀人才放在這個崗位上。人員確定之后，要加強合同管理人員的繼續教育工作，可根據本單位與市場的實際情況，參加短期培訓或進相關高校深造。同時從經濟角度出發，對合同管理人員實行崗位責任制，明確他們的責、權、利，建立競爭機制，對有貢獻的單位領域和合同管理人員給予獎勵。通過以上措施，促進合同管理人員的思想水平、法制水平和業務能力的不斷提高。
3.違約糾紛的及時處理
合同關系是一種法律關系，違約行為是一種違法行為，要承擔支付違約金、賠償損失或強制履行等法律后果。法律顧問部門審查合同時選擇合適的違約條款和糾紛處理條款顯得很重要，一旦發生違約情形，法律顧問要區別情況，及時采用協商，仲裁或訴訟等方式，積極維護單位的合法權益，減少單位的經濟損失。
4.加強監控，防范合同履行中存在的風險
加強對本單位經濟合同簽訂授權的管理與控制，落實執行好授權制度，完善對合同履約情況的考核制度，加強合同簽訂后的監督和管理，促使相關人員隨時了解、掌握合同的履行情況，發現問題及時處理匯報，對造成合同不能履行或不能完全履行的，追究有關人員的責任，強化合同履行的有效控制。
三、結束語
經濟合同管理不是簡單的要約、承諾和簽約等內容，而轉化為一種全過程、全方位和科學的管理，現代單位若能對合同實施有效管理，將為單位管理水平和經濟效益的提高產生巨大的推動力，經濟合同管理是市場經濟條件下
單位管理的一項核心內容，必須引起足夠的重視。
參考文獻:
[1]陳偉波:加強合同管理 提高索賠意識. 中國建設信息,2002(15)
[2]張華:合同管理工作淺談.理論界, 2006(09)
注：本文中所涉及到的圖表、注解、公式等內容請以PDF格式閱讀原文。
合同研究論文范文第3篇
關鍵詞：幾內亞;中國;合同法
隨著經濟全球化，幾內亞和中國在經貿、文化等方面的聯系將會更加頻繁,兩國當事人之間簽訂的各種合同的數量也會增長。這就需要兩國法學學術界在合同法的領域加強交流與合作。迫切需要比較研究兩國的合同法。本文就兩國的合同法的法律淵源、對價理論和合同形式等問題作一些對比分析,希望達到拋磚引玉的效果。
一、兩國《合同法》的法律淵源
根據大陸法系的一般理論，將法律淵源定義為各種法律規范的表現形式。在法律淵源方面，中國合同法的有兩大表現形式，一部分主要是作為合同法總則的《民法通則》和《合同法》,以及有關合同的法律行政法規，如，《海商法》、《票據法》、《保險法》等，這一部分被稱為國內法淵源,另一部分主要指中國參加的有關合同法方面的國際條約，被稱為國際法淵源。不難發現中國合同法以成文法作為其主要的法律淵源,判例在中國并不具有法律效力，而是只能作為各級法院系統法官審判的參考資料。
幾內亞也有自己專門的《合同法》法典,從法律淵源而言,幾內亞也是屬于大陸法系國家，法律基本上是以成文法為主。但是，英美法系的判例法原則在幾內亞法律體系中有著十分重要的體現。幾內亞《合同法》之類的成文法中的體系、理論和有關規定,以及一般原則大部分是從殖民時代的判例中引伸出來的。其中判例法原則中的一項重要原則——“先例約束力原則”(Ruleofprecedent),強調對作出判決的法院本身和對下級法院日后處理同類案件均具有約束力,即法院在判決中所包括的判決理由必須得到遵循。這一原則在幾內亞《合同法》也有體現。
通過以上有關合同法法律淵源的對照分析,可以看出,在中國把判例法視為相對弱化，甚至是可有可無的境地，中國法院判例的地位有待提高,。必須看到,源遠流長的英美法系所形成的判例法，如何維護判例中正確的法律原則是判例法最重要的原則。同時又可以由高級法官在堅持判例法的原則之下，揚棄不合時宜的規范,并在新的判例中形成新的法律規范。在特定限度內，具有一定的合理性、科學性。這是成文法所不能實現的優勢。成文法形式下的合同法法典無法預先考慮到所有現實中可能發生的情況,難以概括應當作出規定的一切法律細節。這是成文法形式所無法克服的弱點。如果在成文法的形式下，同時賦予判例法一定的法律地位,能夠在很大程度上克服成文法的不足。此外,成文法的制定與修改需要遵循嚴格的法律程序，經歷較長的時間，,而判例法在修改和制定方面比成文法要靈活得多。為避免某些方面無法可依的局面，審判法官可及時地確立某些法律規范,,也可及時矯正對新近才發現的法律規定中的缺陷?？偠灾?幾內亞《合同法》注重判例法對成文法的補充作用,這對中國的《合同法》發展有其借鑒作用。
二、幾內亞與中國合同立法及其模式選擇
根據私法立法傳統,幾中兩國都是成文法國家,。在幾內亞民法體系中，典型合同(又稱有名合同)，一般規定于各國民法典的債權編之中。幾內亞現行的《民法典》,對有名合同(債的種類)作出了相應的規定。中國在1999年頒布實施的合同法對有名合同作出了集中規定，雖然中國尚未頒布實施統一的民法典,但有關合同的立法也是相當完備的。這些有關的合同規定都與兩國法制建設、法律文化傳統和經濟社會的發展密切相關。
幾內亞合同立法是有名化的立法早在殖民時期有關民事的立法中就有近20種有名合同。獨立后的幾內亞，其制定的合同法按照法國的債法模式，規定了典型的合同之債，包括借貸合同、買賣合同、委托合同、保險合同、租賃合同、承攬和關于“對價理論”等。隨后的立法修改中又將其擴充到21種。值得注意的是,在承認有名合同的同時,幾內亞民法典也規定了有關無名合同的保護原則,這導致了學界和司法實踐對此問題的差異看法。在個別情況下,法院將無名合同看做有效合同的這一觀點占主導地位，同時有的幾內亞學者認為不應該再承認無名合同，他們認為有名合同與無名合同之間是完全對立的，但是這種觀點已經沒有多大市場。在幾內亞，保管合同、無償使用財產合同以及終身贍養合同是受到承認的，這三種合同形式同樣屬于有名合同。關于無名合同的。幾內亞合同法規定,“民事權利和義務來自法律規定的交易和法律沒有規定而不和其違背的交易”，“當事人可以訂立法律或者其他法律文件規定的或者未規定的合同。”，“當事人可以訂立法律或者其他法律文件規定的或者未規定的合同”。有關“債的種類”，幾內亞合同法共分26章,規定了互易,不動產租賃,贈與,承攬，買賣,無償使用,年金和終身贍養,公開競賽,普通合伙,有償服務合同,運輸代辦合同,財務代理合同,銀行賬戶合同,結算合同、銀行存款保管合同,行紀合同,委托合同,保險代辦合同,財產的委托管理合同,運送合同,商業特許合同,懸賞合同,借貸和信貸合同,進行賭博和打賭合同、完成科學研究工作合同、試驗設計和工藝工作合同。其中,租賃、承攬、互易和終身贍養、買賣、保管、借貸和信貸等有名合同又被分成了更多的合同種類。幾內亞合同法中共有50多種的有名合同。另外，其他法律也對合同的名稱和形式做了具體規定，比如公司設立合同。
新中國成立以后，在合同法的立法模式上，中國堅持統一的合同法立法模式。立法過程經歷了三個重要的發展時期。以五十年代至六十年代初作為第一個時期,合同制度在中國在經濟領域中廣泛推行,運用合同形式以固定各種經濟關系,組織生產和流通。國家機關、國營企業和合作社之間的重要業務,如租賃接待合同、修繕建筑合同、加工訂貨合同、委托代理合同、貨物買賣合同、貨物運輸合同、合資經營合同等均采用書面合同形式。1950年9月，第一個合同規章《機關、國營企業、合作社簽訂合同契約暫行辦法》由中國政府頒布了。在這一時期，中國共頒布了四十余件合同法規,對供應合同、委托合同、財產租賃合同、運輸合同、保管合同、基本建設包工合同、保險合同、加工承攬合同和買賣合同信貸合同等加以規定。六十年代初至七十年代初為第二個時期，中國在頒布了許多重要的合同法規,對合同在簽訂、履行過程中的各種違約責任作了相應規定,同時政府加強了對合同的行政監管。七十年代末至九十年代末為第三個時期，中國開始改革開放，并向市場經濟過度，經濟的繁榮，經濟交往的增多，為中國合同立法奠定了物質基礎和提供了現實需要。在1981年，中國頒布實施了《經濟合同法》等一些列重要的合同法律法規?！督洕贤ā妨信e規定了一些有名合同，例如購銷合同、供用電合同、倉儲保管合同、財產租賃合同、借款合同和財產保險合同等。在中國的《合同法》頒布之前，中國的企業或者其他經濟組織同外國的企業和其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同適用中國的《涉外經濟合同法》。這部法律沒有列出有名合同。技術開發、技術咨詢、技術服務和技術轉讓合同適用中國的《技術合同法》的規定。1999年，《中華人民共和國合同法》正式頒布實施。這是中國的第一部統一的合同法。其分則部分規定了、借款合同、供用電水氣熱力合同、租賃合同、買賣合同、承攬合同、融資租賃合同、委托合同、倉儲合同、保管合同、行紀合同、運輸合同、贈與建設工程合同、居間技術合同等有名合同類型。,財產保險合同和人身保險合同由中國新頒布的《保險法》規定。此外，質押合同、保證合同、定金合同、抵押合同等由物權法、擔保法規定的有名合同等也屬于典型的有名合同。
三、兩國合同法中的對價理論
“對價理論”作為英美法系獨特的法學理論,也幾內亞《合同法》所吸收，作為其的一個重要的理論組成。在所有涉及合同糾紛的案件中,按照普通法系合同法的基本原則,對價不僅是法院強制執行的依據，更是判斷合同當事人之間有無權利與義務的主要依據。“對價”是指合同一方得到的某種利益、權利、或好處,同時需要合同另一方當事人不行使某項權利、承擔某項義務或遭受某項損失。
幾內亞《合同法》把合同分為簽字臘封合同和簡式合同兩大類,簡式合同約束合同當事人的效力以對價的存在為前提。一項合同關系中，對價理論的要點是強調雙方當事人相對給付互有得失,即所謂“為了你給我它物，所有我給你某物”。
中國合同法中并對價理論進行固化,而且在法學理論上也沒有對價的專門論述。但是從司法實踐上來講，“對價理論”并不違背中國合同法的基本原則，而且還有利于合同糾紛的解決。絕大部分的合同均為雙務合同,即合同當事人均享受權利和承擔義務。雙務合同強調的是合同當事人權利義務的對等性。合同當事人所行使的權利是均有所得，而合同當事人所應當承擔的義務是均有所失，這就是在雙務合同關系。例如，在買賣貨物的合同中,買方支付貨款而取得貨物,賣方交付貨物而取得貨款。在這一層意義上，中國合同法的權利義務對等理論與對價理論體現的得失理論之間并不存在實質性差別，在某些方面還有相通之處。
當然，在指出上述相通之處的同時當然我們也應看到一些不同之處。例如,對價必須具有某種價值,但不要求充足，這是對價理論中的一項重要原則。此原則強調對價不是等價,不要求與雙方的允諾相等。而“等價有償”是中國的《民法通則》中一項重要原則,這一原則強調商事交易中追求合同當事人的價值均等。綜上所述,在對價理論問題上,幾內亞合同法與中國合同法雖然差異巨大，但是在兩國的經濟交往中不會形成太嚴重的法律沖突。
四、關于合同形式
在合同形式問題上,中國合同法規定得較為嚴格,在中國，雖然書面形式并非被視為合同的唯一的形式，但是口頭形式的合同的法律救濟卻相對于書面合同而言較脆弱。而且某些類型的合同被規定為必須是書面形式。根據幾內亞合同法規定，無論合同的內容如何，合同的形式可是多種多樣的，包括，書面合同，口頭合同以及行動合同等等。兩國合同法對于合同形式的不同規定會導致這樣一類區際法律沖突的出現，用中國合同法的標準來衡量依照幾內亞合同法以口頭形式或行為形式有效成立的合同，被視為無效合同。如何解決這一問題需要進一步研究。
根據幾內亞合同法，合同的形式可以是多種多樣的，如行為形式合同、口頭成立合同等。但是成文法規定必須用書面形式訂立的合同種類除外。行為形式合同是指當事一方只需行為表達其訂立合同的意思表示，而不需要合同當事人之間的文字或語言表達。例如,自動售票機的交易行為，只需要顧客將錢投入售票機內這一行為就表明他接受了經營者的要約,合同成立，而不需要另外用語言或文字來表示要約和承諾。以行為成立的合同在國際貿易交往中也有重要的地位，以行為表示承諾,并且已將承諾付諸于行動,更加具有確定性,從某種意義而言,行為比語言或文字更具有實踐性,所以應確認行為形式合同成立的有效性。例如，以裝運貨物的行為成立的買賣合同，在要約中,買方列明其欲購買的貨物的基本信息，如型號、數量、價格、支付貨款的方式等，賣方收到要約之后,立即租船訂艙按照買方的要約發運貨物。此外,買方通過銀行支付貨款的行為與賣方成立合同,也屬于這一類。
在中國的《涉外經濟合同法》中只承認書面合同是涉外經濟合同的唯一形式。而在中國新的《合同法》中,并沒有強制性規定涉外經濟合同必須以書面合同為其形式要件。從而一定范圍內承認了以行為成立的合同，這樣合同的存在，使中國的合同法更加適用國際貿易交往的需要。同時也表明，中國合同法與幾內亞合同法在合同形式問題上的差異逐步在縮小,兩國經濟交流將會更加方便和順當。
五、結論
不難發現，通過對以上幾個問題的比較研究可以得出這樣的結論，由于不同的國情、不同律度等等原因，在許多方面中國合同法與幾內亞合同法存在著各種差異。這些差異是形成的,這是不可回避的現實法律問題。毋庸諱言，在兩國的經濟商貿交往中,由于存在合同法方面的差異,將會出現各種各樣的法律沖突。對這些法律沖突,要由中國和幾內亞各自參照其現有的國際私法規范來解決。我們應當妥善地解決這些問題,在適當的范圍內對合同法作相應的調整，從而以促進兩國的經濟貿易交往。
作者單位：中南財經政法大學
參考文獻：
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合同研究論文范文第4篇
【摘 要】隨著全球經濟一體化的逐步深入，企業在經營的過程中，面臨更多的挑戰。作為保障企業權益的合同，在進行管理的過程中，也面臨很多的風險。文章對企業經營行為中的合同風險進行分析，并提出具體的防范措施，希望對企業有所借鑒。
【關鍵詞】企業經營;合同風險;防范對策
0 前言
企業在經營的過程中，需要簽訂各種各樣的合同，而合同的風險存在于合同從簽訂到違約等各個環節中，既是對合同簽訂雙方當事人權利的一種保障，也具有隨時發生變化的動態性風險的特點。因此，在企業經營的過程中，一定要正視合同風險，并進行有效的防范，最大限度地保障企業的利益。
1 當前企業經營過程中存在的合同風險
1.1 企業經營者的合同風險意識淡薄
（1）合同漏洞產生的風險。這種風險產生的根源在于大多數的企業經營者在進行合同簽訂的過程中，并不能對合同的條款或者需要說明的事項進行完善的備注，以至于在后期合同履行的過程中，出現漏洞，造成合同雙方的其中一方利益受損，出現嚴重的合同風險。
（2）合作方帶來的風險。在當前的市場經濟環境中，各種各樣的合作方都有可能存在。在企業經營的過程中，如果遇到資質不明、來歷不明的合作方，則很有可能在進行合同簽訂及后期的合同執行過程中，被合作方欺騙，從而使企業的資產被惡意地轉移、侵占甚至占有，給企業的經營造成嚴重的合同風險。
（3）合同擔保帶來的風險。在企業經營的過程中，有一些合同的簽訂需要添加合同的擔保人，而企業一旦作為合同的擔保方，將承擔和被擔保企業同樣的責任，一旦被擔保的企業發生各種經濟問題，都會給擔保企業帶來嚴重的經營風險。又或者企業在進行擔保的過程中，制定的擔保政策不符合相關的規定，屬于無效擔保，將產生違約責任，造成實際的合同風險。
（4）合同定性帶來的風險。在當前大多數企業發生的合同風險中，其中一部分的原因是對合同的定性問題不明確。比如，在簽訂合同的過程中，不能從法律的角度進行合同成立與否的定性，造成在發生糾紛的時候，不能很好地指明合同雙方當事人的權利和義務，造成相應的責任不能正常地履行，從而產生合同風險，造成企業經營的危機。
（5）履行合同不力帶來的風險。在當前的企業經營過程中，如果合同在簽訂之后不能正常地履行，也將造成合同風險的產生。比如，有的合同簽訂后，其中一方的當事人不能正常地履行合同，或者對合同不夠重視，應收的款項或者應付的款項不能在規定的期限內完成，造成履行合同的能力下降，從而產生合同風險，影響合同簽訂雙方當事人的權益。
1.2 企業抵抗合同風險的能力較低
在當前的大多數企業中，都沒有形成專門的合同管理機構，也不能對合同的有效性從法律的角度進行保障，甚至在一些企業中，還存在違規合同的簽訂現象，給企業的經營造成潛在的風險。比如，在某招標企業的經營過程中，為保證企業招標的保密性，企業的法務人員不能正常地參與到企業簽訂的相關合同中，對合同簽訂的各種條款審核、合同談判的過程、合同項目的論證都不能及時地參與其中，造成企業簽訂的招標投標合同缺乏相應的法律保障，從而造成企業在后期的經營過程中面臨著嚴重的合同風險。
1.3 合同欺詐造成其產生風險的可能性增大
在企業經營的過程中，簽訂合同還面臨著被欺詐的問題，合同欺詐將給企業的經營帶來嚴重的影響。合同欺詐主要表現為以下4種形式。
（1）“組合型”合同欺詐。這種合同欺詐行為的發生，大多是在多人配合的過程中完成。比如，在某企業的經營過程中，遇到了分工明確的詐騙組合。以王某為主的詐騙組合，與該企業簽訂合同，取得該企業的營業執照和公司印章，并在之后以該公司負責人、辦公人員、業務人員的身份多次行使詐騙行為，在較短的時間內先后詐騙財務高達300多萬元，給企業的經營帶來了嚴重的危機。
（2）“障眼法”合同欺詐。這種合同欺詐行為的發生，大多是其中一方在為達到某種利益，做出各種偽造的資料、證明等現象，從而使用假冒的單位名稱開展詐騙活動，使其中合同簽訂的另一方上當受騙。這種合同欺詐行為也將帶來嚴重的合同風險，給企業的經營活動造成風險。
（3）“部分付款”合同欺詐。企業在經營的過程中，如果遇到在空間距離中較遠的合同簽訂一方，而另一方利用距離較遠、信息不及時的現象，會進行“部分付款”的合同簽訂，而這些合同在簽訂之后，往往會石沉大海，企業不能達到合同簽訂的目的，面臨貨款無法追蹤的風險。
（4）新型的合同欺詐。在新的合同詐騙過程中，實施詐騙行為的一方往往會在前期投入一定量的資金，造成自身資金實力雄厚、可以信任的假象，然后逐步地實施詐騙行為，該公司從正規的商業信息中，也能找到各種正規的手續和證明，因此造成企業的警惕心減弱，在嚴密的欺詐合同條款中完成欺詐行為，從而造成企業產生嚴重的合同風險，損害企業的利益。
2 企業合同風險的有效防范措施
2.1 增強企業合同風險的防范能力
（1）提升企業經營者的法律意識。企業的經營者作為大多數合同簽訂的代表人，在日常的企業經營過程中，要不斷地提升自身的法律意識，從法律的角度進行合同的風險防范。首先，企業的經營者要改變思維，從現代企業經營的角度進行全面制度的確立，并將法律的重要性提升到一定的高度。其次，企業的經營者要從企業發展的角度進行各種崗位的制定，并對各個崗位的職責進行明確，不斷地開展培訓，提升企業管理的質量和水平。最后，企業經營者要不斷地學習合同法、財稅法、金融法、擔保法等相關的法律知識，掌握各種先進的法律知識，在簽訂合同的時候，能夠從法律的角度解讀合同的有效性，做好合同風險的提前防范。
（2）建立合同風險防范的機構。企業在經營的過程中，為做好合同的風險防范，可以在企業內部形成一個專門的機構，進行合同的管理。該機構要符合企業經營過程中合同的簽訂、履行、變更、終止、糾紛處理等各種問題，在全部的環節中進行法律的防控和有效的預防。在建立合同風險防控機構的過程中，首先，要求該機構的工作人員具備專業的法律知識和財務、金融知識，能夠對合同的有效性進行正確的辨別，具備一定的風險防控能力。其次，要對該機構的工作流程進行科學化的制定，并能夠開展及時的合同風險識別、評估工作，并完成風險的有效防范和化解。
（3）加強合同管理制度的建設。企業在經營的過程中，要防范合同風險，要對合同的管理制定一套適用企業發展的管理制度。只有在制度的約束中，才能更好地保障合同的有效性、規范性。制定制度的過程中，首先要求企業主要的領導人對合同管理機構進行負責，對各種合同的簽訂和履行進行檢查、監督、指導和審核。其次要求在進行合同管理的過程中，要對工作責任制度、合同檢查監督制度、合同指導審核制度、合同檔案管理制度都進行完善。最后要做好合同范本和合同專用章的管理，并對簽訂的合同進行鑒證和公證，保障合同內容的效力。
2.2 提升企業市場主體的締約能力
（1）合同訂立前的防范。在合同簽訂前，加強防范。首先，要對合同簽訂主體雙方的資格、能力進行考察，要對其基本的證明資料、資質材料進行審核。其次，如果是代理合同的簽訂，要求一定要有代理的授權書，并且保證在正規、嚴肅的場合下完成合同的簽訂過程。最后，要使用各種方法檢驗雙方的資產情況、信譽情況、能力情況，保證合同能夠正常地履行和發揮作用。
（2）簽訂合同中的防范。在簽訂合同的過程中，要加強防范。第一，要對合同的條款進行漏洞和陷阱的審核。不能出現存在歧義的字句，對雙方的責任和義務要明確規定。第二，要對合同中要求的擔保責任進行明確，并在《擔保法》的規定中，對對方違約造成的責任明確不予承擔等。第三，要對爭議的解決明確方法。比如，選擇協商、選擇上訴、上訴的法院如何規定、選擇仲裁、仲裁的機構如何選擇等問題，都要明確，減少糾紛，防范風險。
（3）合同履行中的防范。企業在經營的過程中，進行合同履行，防范風險。首先，要對合同中涉及的貨款支付問題進行符合合同的履行。一般情況下，是在一方的貨物得到驗證，并符合付款的條件后，另一方要及時地將貨款進行支付，不能無故地拖延或者拖欠。其次，在合同履行過程中若發生糾紛，要根據合同簽訂中要求的糾紛處理方式進行解決，不管是法院的訴訟還是仲裁的審定，都要按照合同的規定進行，確保合同的履行。最后，對合同雙方任何一方履約能力發生變化的時候，要及時協商，補充合同內容，確保雙方對合同的正常、有效履行。
2.3 增強企業合同法律防范意識
企業在經營的過程中，防范合同風險要注意利用法律顧問的專業性保證合同的有效性，降低企業經營過程中由于合同風險帶來的經濟損失。法律顧問不僅可以為企業的經營提供準確的法律定位，還可以為企業在合同簽訂過程中使用哪一種法律內容進行專業的指導，從而保證合同的規范性和有效性。
3 結語
綜上所述，企業在經營過程中產生的合同風險是一種挑戰，同時也為企業的經營帶來了機遇，企業經營者要將合同風險的全面性進行宏觀的理解，并從不同的方面進行有效的防范，不斷地將合同管理納入企業的重點管理工作中，建立完善的制度，從而更好地保障企業的權益，使企業更健康、更快速地發展。
參 考 文 獻
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合同研究論文范文第5篇
摘 要：合同解除制度是合同法中一項重要的制度，一般是作為對因合同違約而給守約方的一種補救措施，是其通過法律手段對自己的合法權益進行保護的手段。合同解除的原因不一，解除的條件也不一樣，一般情況下合同解除會使合同關系消滅，但是合同解除以后是否具有溯及力在合同解除的類型中是否存在約定解除爭議較大，本文通過分析學者們不同的觀點，展開對合同解除制度的討論。
關鍵詞：合同解除；協議解除；合同解除的溯及力
合同解除制度是合同法中非常重要的制度，但是關于合同解除的概念一直以來學者們爭論較大，通過比較分析，主要的爭論有兩點：“一是合同的解除是否包括協議解除，二是合同的解除是否具有溯及力?！盵1]在早期一般認為合同的解除指的是合同在有效成立以后，當具備解除條件時，當事人意思表示一致而使合同關系消滅的法律行為。[2]王黎明老師也認為，合同解除是指在合同有效成立以后，當具備解除的條件時，因當事人之間的意思表示達成一致而使合同消滅的制度，這種消滅是自始消滅或者向將來消滅。[3]筆者認為，合同的解除的概念應該是在合同有效成立以后，因當事人單方或者雙方的意思表示使合同關系消滅的法律行為。正如大陸法系的學者普遍認為的一樣，合同的解除不應該包括協議解除，但是否具有溯及力，學者之間存在爭議，筆者將在下文詳細論述。
一、合同解除的類型
合同解除是一個比較復雜的制度，為了理論研究的方便，筆者認為應該對合同解除制度進行類型化的劃分。
1.單方解除與協議解除
單方解除指的是不需要經過相對人的同意，享有解除權的一方只需要將解除合同的意思表示通知對方就會發生合同解除的一種合同解除方式。
《合同法》第93條第1款規定：“當事人協商一致，可以解除合同”。所謂的協議解除指的是在合同成立以后但未履行完畢以前，當事人之間通過協商一致將合同解除的行為。上文已經分析過協議解除不應該包括在合同解除制度范圍之內，雙方當事人之間的協商一致其實就是達成一個新的合同，而使得之前的合同無效的意思表示，所以協議解除不以解除權的存在為必要。
2.法定解除與約定解除
法定解除指的是在合同成立以后，沒有履行或者沒有完全履行完畢之前，在發生法律規定的事由時，當事人一方通過行使法定解除權而使合同效力消滅的行為。[4]法定解除權有一般法定解除權和特殊法定解除權之分，一般解除權主要規定在《合同法》得第69條以及94至97條；特別法定解除權主要規定在《合同法》分則中。
約定解除權指的是在合同成立時雙方當事人已經約定的，一方或者雙方有解除合同的權利。約定解除權源于當事人之間對于保留解除權的約定解除是合同解除一種重要的方式，一般認為，只要當事人之間的約定不違反法律、法規的強制性規定就應該認為是有效的。德國民法典只是關于“解除的效力”的規定中概括得交代其第346條至第361條的規定僅適用于“一方當事人保留解除權”的合同解除，至于何為“保留解除權”則完全交由學說和判例發展。[5]日本的民法典規定的是解除權可依合同或者法律的規定產生，顯得更為抽象。我國臺灣地區的“民法典”則沒有關于約定解除或者保留解除權的規定。因此，筆者認為約定解除的根源在于當事人之間的意思表示一致，當事人之間能夠產生合意，只要不違反法律法規，就會發生效力，不需要像法定解除條件一樣由法律明確規定相應的解除情形，解除權是由雙方的約定產生的，至于是如何約定的，約定的解除權行使方式及效力只能依據當事人的約定來處理。
在約定解除和法定解除之間怎么處理呢，有的學者認為，根據意思自治原則約定解除可以排除法定解除的適用，還有的學者認為，合同的意思自治原則也是有限度的，法律的規定是強制性規定，不能隨意的由約定進行排除。筆者認為，在約定解除和法定解除的適用上應該區分具體的情況而定，不能簡單的認二者是相互排斥的。當約定的解除條件完全包含了法定解除條件的時候，只要約定不違反法律行政法規強制性規定，約定的解除條件成就時就不需要考慮法定解除條件的適用；當約定的解除條件只是包括了一部分法定解除條件時，就沒有包含的部分，法定解除條件當然的有自己的適用余地；如果約定的解除條件完全排斥法定解除條件時，如果條件成就時就會發生極其不利的后果，那么這樣的約定解除條款就會絕對的無效。
二、合同解除的條件
合同的解除分為約定解除和法定解除等類型，關于約定解除上文已經做了分析，下面關于合同解除的條件，筆者將著重從法定解除條件方面入手進行分析。
1.因不可抗力致使合同目的不能實現
不可抗力指的是一種不能歸責于雙方當事人的，無法預見、不能避免與克服的客觀情況。當合同的履行因為不可抗力無法繼續履行，或者繼續履行將會導致嚴重損害當事人的利益時，如果仍然給雙方當事人附加繼續履行的義務，將與合同的目的不相符。一般認為不可抗力致使合同不能成立的，該合同應該消滅，但是怎么消滅，各國的做法不太一致。德國采取的是自動消滅原則。他們認為合同因為不可抗力不能實現合同目的時自動消滅。英美法系國家采取的是合同落空原則。我國《合同法》允許當事人通過行使解除權的方式將合同解除。[6]但是對于這點有的學者提出了批評：《合同法》的118條已經規定，因不可抗力而不能履行合同的一方當事人應當及時通知對方當事人，這樣，是否還有必要再通過普通的解除權行使的方式解除合同呢？既然合同目的已經不能實現，這時讓當事人享有解除權，從反面講是賦予其權利保持合同效力（即不行使解除權），而這樣做實際上已經沒有意義了，而通過自動解除的方式結束合同關系，或許更好。[7]
對于這一點，有學者提出了不同的觀點。自動解除的確在很多國家或地區都有被采納，但是自動解除需要很完善的制度相輔助，在采取自動解除的德國、日本以及我國臺灣地區，他們都有比較清晰的民事責任構成以及免責條件，而且還規定了比較明確的風險負擔規則，當發生不能歸責與雙方當事人的事由造成合同不能繼續履行時，采取自動解除的模式，既能使合同消滅的時間和范圍十分明確，又能使責任的有無，風險的分配清楚無疑。[8]但是在我國，關于風險負擔規則沒有一個統一的規則，當出現了法律沒有明確規定，當事人也沒有約定的情形時，合同的自動解除將會使得風險的負擔變得模糊，最后的解決方案也難以都令當事人信服。另外，不可抗力作為合同解除的事由的同時，也是違約責任免除的事由之一，法律只是規定了不可抗力免責條件的性質和作用，但是關于不可抗力和合同解除之間的關系則沒有規定。當適用合同解除規定時，發生不可抗力致使合同目的不能實現的時候，當事人可以解除合同。同時，根據《合同法》第117條的規定，發生不可抗力的，當事人可以部分或者全部免除責任，除非法律另有規定；當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。這兩個法條的規定，使得不可抗力既是影響合同效力的原因，也能影響到是否減免民事責任。在理論上，何種場合部分免責，何種情形全部免責，至今未達成共識。在實務中，債務人在個案中是否承擔民事責任，承擔多大的責任，具有不明確性。此時，自動解除就無法很好的解除當事人之間的一些可能存在的糾紛，還需要當事人之間的合意來使得問題得到徹底的解決。因此，還是在出現不可抗力致使合同目的不能實現的時候，賦予當事人解除權才能更好的解決問題。
2.預期拒絕履行
在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行債務的，被稱為預期拒絕履行，或者預期不履行。在發生預期違約的情況下，表示了該當事人明確不愿受合同約束的故意。當出現預期違約時，合同已經沒有繼續履行下去的希望與意義。因此在出現預期違約的情形時，守約方可以行使解除權，盡快的從沒有希望的合同中解放出來，避免不必要的損失。
3.遲延履行
遲延履行，也稱為債務人遲延，指的是債務人可以履行債務，但是不履行的情形?！逗贤ā返?4條第3款規定：“當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的，當事人可以解除合同?！蹦敲磦鶆杖嗽诼男衅陂g到來時，沒有履行，催告是不是必經程序呢，筆者認為，應該區分情況而定，如果合同有履行期限，履行期限屆至，不必要經過催告，沒有履行期限的，債務人不履行債務的，經過催告仍不履行的才能構成遲延履行。但是，并不是債務人到期不履行債務就會構成遲延履行，債務人所不履行的債務必須是主要債務，如果僅僅沒有履行次要債務，則不會發生遲延履行的效果。但是，如果某些附隨義務或者次要義務的遲延履行，足以妨礙合同目的的達成，則也認為是可以解除合同的，這樣做是為了避免不必要的交易成本，更好的維護雙方的利益。還有在發生債務人遲延履行的情況下，還必須經過催告，至于具體的催告時間，我認為應該根據具體的交易根據一般的交易習慣而定。
4.其他的根本違約
《合同法》第94條第4款規定了：當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的的。這句話有兩種含義，一個是當事人一方遲延履行致使不能實現合同目的，上文已經分析，這種情況下根本不需要當事人的催告即可以解除合同。另外一層含義是有其他違約行為致使不能實現合同目的的行為，這種情況是根本違約。在根本違約的情形下，非違約方有權解除合同。根本違約源于英國合同法上的根本不履行概念。[9]《合同法》上沒有關于根本違約的概念，但是理論界普遍認為，本條規定就是吸收了根本違約的思想。其實根本違約算不上違約的一種形態，只是一種違約的程度，表示的是違約的嚴重性，當出現根本違約的時候，合同的繼續履行已經不再可能，此時，賦予守約方合同解除權，可以更好地救濟其權利。
三、合同解除的效力
1.合同解除后的溯及力問題
合同解除以后，當事人之間的權利義務關系消滅，但是對于合同解除之前的債權債務是否具有溯及力，值得理論上的探討。如果有溯及力，就會發生恢復原狀的后果；如果沒有溯及力，則之前已經履行的權利義務關系依然存在。我國《合同法》顯然是認為應該具有溯及力。學者們對于合同解除后是否具有溯及力形成了以下觀點：一是雙重效果說，認為合同解除是否具有溯及力應該分為兩種情形，非繼續性合同的解除原則上有溯及力，繼續性合同的解除原則上沒有溯及力；[10]二是單一效果說，即合同解除以后，尚未履行的債務自解除時歸于消滅，已經履行的債務不消滅，而是發生新的返還債務。[11]筆者認為，后一種學說更具有合理性。
合同解除制度的規范目的在于在合同履行發生障礙時，讓解除權人能夠從合同拘束中解放出來，重新獲得“當事人自由”或“處分自由”。[12]解除制度的設計就是為了保護守約方的利益，如何更好的維護當事人的權益當然是合同解除制度的重點。合同解除以后的當然效果是免除當事人的履行義務。對于都沒有履行的義務，解除后只需要考慮損害賠償問題；但是，合同解除以前，一方或者雙方已經履行的部分應該如何處理時合同解除制度衍生出來的比較復雜的問題。有的學者提出了以不當得利制度進行解決，但筆者認為，不當得利作為當事人返還義務的基礎并不合理，因為，合同解除制度不同于損害賠償，對于已經履行部分的返還上，雙方當事人原則上應該公平對待。[13]因此，后一種發生新的返還義務的說法比較可取。
2.合同解除與損害賠償
《合同法》規定，合同解除以后，當事人有權要求賠償損失。因此可以理解為合同解除和損害賠償是可以并存的。損害賠償時在受損方發生損失以后要求對該損失負有責任的一方承擔的一項不利后果。合同解除以后，雖然當事人可以從合同中解脫出來，但是其所受的損害還是沒有獲得補救，所以需要對守約方收到的損害進行賠償。但是賠償的范圍是什么呢，是信賴利益還是履行利益？我國大多數學者認為賠償的范圍應該是履行利益。[14]筆者認為應該區分情況而定，當合同的解除是因為不可抗力致使合同目的不能實現時，因為合同解除以后就恢復到了訂立以前的狀態，所以賠償的應該是信賴利益；當合同的解除是因為一方違約導致的時候，就應該賠償履行利益。當然，如果損害賠償和合同解除兩者之間每一個都能使合同當事人的利益得到充分的保護，那么就沒有必要重復利用，此時兩者是相互排斥的。
四、結語
合同的解除制度是理論界一直探討的課題，對于合同解除的很多問題也沒有形成定論，特別是對合同解除的溯及力問題沒有定論，我國《合同法》第九十七條也因此成為爭論的焦點，希望將來在《合同法》立法中能明確這一問題，為合同解除制度的完善提供立法上的支持。
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