網絡法律沖突思考論文范文第1篇
[摘 要]行政事業單位國有資產是我國國有資產的重要組成部分，也是行政事業單位為社會提供公共服務的物質基礎。但近年來，行政事業性國有資產在單位改制、資產處置、“非轉經”等管理和運行過程中產生了大量的不良資產。其成因是多方面的，立法的低層次、滯后和法律體系內部的不協調致使對于行政事業單位不良資產缺乏統一有序的法律監管。解決行政事業單位不良資產問題有效途徑和方法便是制定統一的《行政事業單位國有資產監督管理條例》以及對現有行政事業單位不良資產監管法律體系進行內部優化。
[關鍵詞]行政事業單位不良資產；國有資產監督管理；法律規制
[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2016.16.115
1 行政事業單位之不良資產的內涵、性質及特點
行政事業單位，指的是那些以增進社會福利，滿足公眾教育、文化、醫療等需求，為社會公眾提供各種服務為直接目的的社會組織。[1]國家為了保障行政事業單位履行職能，推動各項社會公共事業健康發展，為其設立了規模龐大的國有資產。截至2013年1月1日，全國行政事業單位資產總額14.77萬億元，扣除負債后凈資產總額9.60萬億元，行政事業單位凈資產約占全部國有凈資產總額的1/3。數據來源于財政部網站。近年來，行政事業單位資產的管理體制等多方面因素導致了行政事業單位產生了眾多不良資產。這不僅導致了國有資產的大規模流失，同時也嚴重地阻礙了行政事業單位公共職能的履行。
1.1 內涵
行政事業單位不良資產是指在現實條件下，行政事業單位不能實現其預期收益的資產。由此可見，第一，不良資產是相對與行政事業單位而言的。不良資產是行政事業單位自身的資產，是從行政事業單位自身角度來判斷的，而不是從不良資產的債務人的角度來判斷的。行政事業單位的資產可能并非處于良好經營狀態，但只要期限屆滿后，行政事業單位能夠實現其預期利益，那么行政事業單位的這部分資產就是不良資產。第二，不良資產是我們在現實條件下做出的一種判斷，即其是針對某一時間點的資產狀況而言。行政事業單位的資產總是處于動態過程中，不同時點就會有不同的狀況。過去的優良資產不等于現在仍是優良資產。[2]
1.2 性質
行政事業單位不良資產因其仍屬于國有資產，可能還是具有國有資產的某些特殊性質，如非營利性等特殊性質。但從現實實踐來看，行政事業單位的不良資產的表現形式多為不良債權，即具有難以正常實現的屬性，使得其更多具備不良資產的性質——貶值性。行政事業單位不良資產的貶值性不僅造成了正常國有資產的流失，而且因其占有主體即行政事業單位的特殊性，也使得國家的日常管理運行與社會公共服務等之能無法正常實現。所以強調行政事業單位不良資產的貶值性這一性質對于清晰認識行政事業單位不良資產的危害也有著重要的意義。此外從中外不良資產的處置的實踐經驗來看，無論是采取催收、沖銷還是證券化處理等處置方式，不良資產的價值都有不同程度的貶損，而這也直接決定了行政事業單位不良資產的貶值性。
1.3 特點
由行政事業單位不良資產的內涵和性質可以派生出以下特點：一是公共利益性。從行政事業單位不良資產的來源來看，其主要來源于國家的行政撥款與行政劃撥，只有少部分來源于社會的饋贈和其他經法律確認的方式獲得的資產。此外，行政事業單位的不良資產原本應用于行政管理運行的實現和社會公眾服務需求等社會公共利益等方面。二是產生原因復雜性。行政事業單位不良資產產生原因復雜多樣，既有違法原因，如違反單位財務制度設立“小金庫”、濫用職權行為以及貪污腐敗行為，同時也有如合法投資失敗以及經濟波動等非違反法律、法規的原因而造成的不良資產的產生。三是價值評估與處置困難性。行政事業單位不良資產之所以成為不良資產，就在于其難以實現真正意義上的貨幣價值，同時也因為不良資產債權人的信用和履行能力變化而變化。行政事業單位不良資產的上述特性在客觀與實踐上造成不良資產價值評估困難，加上行政事業單位的不良資產往往牽涉社會公共利益，從而進一步導致了行政事業單位不良資產與其他企業不良資產相比，處置起來更加困難。
2 行政事業單位不良資產產生之法律缺陷
2.1 行政事業單位不良資產法律規制立法層次較低
盡管行政事業單位不良資產的法律規制在《民法通則》《會計法》《審計法》《預算法》中都有體現，[3]但我國行政事業單位不良資產監管到目前為止還沒有一部系統完整的法律，主要依靠的還是早年頒布實施、法律效力階級較低的行政法規和部門規章，如1995年由原國家資產管理局制定頒布的《行政事業單位國有資產產權登記辦法》和《行政事業單位國有資產管理辦法》；[4]1998年和2000年先后由國務院機關事務管理局制定頒布的《事業單位登記管理暫行條例》和《中央行政事業單位固定資產管理辦法》；[5]2006年財政部公布了《行政單位國有資產管理暫行辦法》《事業單位國有資產管理暫行辦法》。需要指出的是盡管從表面上看財政部于2006年公布的這兩個“辦法”對有些問題做到了基本解決。但是由于這兩個“辦法”從法的效力階層來說仍然只屬于部門規章，立法層次較低，約束力十分有限，對于越權違規行為處罰力度不夠。[6]同時行政法規和部門規章對于地方來說并不絕對有效，更多的只是指導意義，因此對于行政事業單位國有資產覆蓋面較低，這也加重對于行政事業單位不良資產法律監管難的尷尬局面。
2.2 調整行政事業單位不良資產的法律內部關系不和諧
盡管我國行政事業單位不良資產監管的行政法規和部門規章較多，但是這些監管的法規規章十分分散，甚至可以說沒有形成體系，相互之間發生法律沖突以及法律監管空白問題屢見不鮮。第一，我國行政事業單位不良資產監管法律之間沖突嚴重。行政事業單位不良資產監管的法規規章出自多個毫無隸屬關系的行政管理部門，各部門基于自身利益考量，往往都匆匆出臺法律性文件，導致各法律文件之間關于同一事項的規定不統一，甚至相互沖突，使得行政事業單位不良資產監管的法律依據模糊不清，法律執行困難，進一步加劇行政事業單位不良資產不斷產生的局面。第二，我國行政事業單位不良資產監管法律空白問題突出。造成行政事業單位不良資產監管法律空白問題的因素是多方面的，如沒有統一的監管法律制定主體導致無法從整體上對行政事業單位不良資產監管進行立法考量。各個監管法律制定主體基于自身部門利益考慮對于有益于自己部門的法律事項紛紛通過頒布法律性文件進行規制，對于無關部門利益卻十分煩瑣的法律事項都視而不見等。行政事業單位不良資產法律空白問題相較于法律沖突問題而言，更應當引起我們的重視。監管法律沖突的前提一般是有對行政事業單位不良資產監管法律的存在，而監管法律空白問題往往是連行政事業單位不良資產監管法律都沒有，進而導致行政事業單位不良資產法律執行無法可依的尷尬局面，因此行政事業單位不良資產監管法律空白問題，更加容易導致行政事業單位不良資產的產生。
2.3 行政事業單位不良資產的立法滯后，可操作性較弱
行政法唯一不變的就是變化，[7]作為監督和管理行政事業單位不良資產問題的行政法律本應緊跟行政事業單位不良資產問題的變化形勢，應對其中發生的新情況、新問題，尤其是在“非轉經”等國有資產改革最容易出現行政事業單位不良資產的時期。在20世紀80年代至90年代，原國家資產管理局從事行政事業單位不良資產問題的立法工作。該局相繼在1992年10月、1995年9月出臺了《國有資產評估管理辦法施行細則》和《行政事業單位國有資產處置管理實施辦法》，并于1995年5月聯合建設部、財政部發布了《關于加強出售國有住房資產管理的暫行規定》。但是在1998年行政體制和政府機構改革中，出于精簡人員，提高行政效率的目的，國有資產管理局被并入財政部，相應的行政事業單位國有資產的監督和管理職能也歸并到財政部。但是從行政事業單位不良資產管理和監督的實際情況看，仍存在著諸多問題，仍然不適應建立市場經濟體制的需要。國有資產管理局被撤銷以后，其頒布的相應部門規章的效力也在人們心中被大打疑問號。雖然財政部于2006年頒布了《行政單位國有資產管理暫行辦法》《事業單位國有資產管理暫行辦法》，但時間已經過去了將近10年，行政事業單位國有資產監督與管理的形勢已經大為變化。從行政事業單位不良資產的現實問題來看，正是因為這些陳舊的法律僅僅調整行政事業單位的一般財務管理問題，因立法時的市場經濟觀念問題和法律天然具有滯后性等因素，對于行政事業單位國有資產的使用效率、配置合理性等實物管理方面幾乎沒有涉及，這也間接地造成了行政事業單位不良資產法律監管空白。立法的滯后也造成了規制行政事業單位不良資產問題的法律可操作性較弱。如財政部與2006年7月1日公布實施的兩個“辦法”原則性的內容過多，缺乏具體操作的規則，造成行政事業單位不良資產進行法律執行時總是出現缺少法律依據的尷尬局面。從中外經驗和教訓來看，法律執行的不到位也是行政事業單位國有資產在進行“非轉經”中不良資產產生的一個重要因素。俄羅斯最大的教訓是壞的所有者強化了腐敗并迫使執法軟弱，正是這種壓力致使資本市場不執行法律變成了今天的行為規范。[8]
3 建構防范行政事業性不良資產的法律規制體系
3.1 在國務院層面盡快出臺《行政事業單位國有資產監督管理條例》
盡管在1998年行政體制和政府機構改革中，我國就已經將行政事業單位國有資產的監督管理權劃歸給了財政部，然而到目前為止尚未有統一的行政事業單位國有資產監督管理法律。盡管財政部于2006年頒布了兩個“辦法”，但是在此期間國家物價局、建設部等頒布實施了各種法律性文件。從現實實踐來看，這些法律性文件與兩個“辦法”經常發生沖突的尷尬局面，因此這兩個辦法并不具備成為統一的行政事業單位國有資產監督管理法律的條件。如果從國務院層面出臺一部《行政事業單位國有資產監督管理條例》，則可以將行政事業單位國有資產監督管理法律的立法位階提升到行政法規層面。從法律效力方面，解決與其他監督與管理行政事業單位國有資產部門規章和地方規章發生法律沖突的問題，同時順應依法行政的要求，做到對行政事業單位國有資產規范化、法制化管理。進而在更高的法律層面制定統一的法律原則、調整方法，全程把控行政事業單位不良資產的產生、處置等環節。至于為何不直接出臺《行政事業單位國有資產監督管理法》，究其原因有二：第一，作為國有資產管理的基本法——《國有資產管理法》尚在立法規劃中仍未出臺，如果過早制定頒布《行政事業單位國有資產監督管理法》，可能會出現該法律與在其后頒布作為基本法的《國有資產管理法》立法精神、指導思想、原則、保護手段與方法相沖突。這也更加不利于行政事業單位國有資產監督與管理法律制度的構建和行政事業單位不良資產問題的解決。第二，行政事業單位國有資產種類繁多，監督和管理的新情況、新問題也不斷出現。行政法規相比于法律而言修改程序更加簡便，立法周期也更加短。從行政法規而非法律層面對行政事業單位國有資產監督管理進行了立法，更加有利于提升監督管理法律規范的靈活性、可操作性。同時也可以及時為處理行政事業單位不良資產中出現的新問題提供準確、完善的法律依據。
3.2 優化行政事業單位不良資產監管法律體系內部關系，實現和諧統一
行政事業單位不良資產監管法律體系良好的內部關系是管理監督并解決行政事業單位不良資產問題的基礎和前提。而實現監管法律體系內部關系的和諧統一不只是一部《行政事業單位國有資產監督管理條例》就能夠解決的。從現實實踐來看，我國行政事業單位不良資產監管法律體系內部關系的不和諧主要表現在財政部于2006年頒布的兩個“辦法”同其他部門的部門規章之間的不協調。要應對這一問題可以分為下列兩個方面：一方面，由國務院法制部門對現有的行政事業單位不良資產監管的法規和規章進行整理分類。如對于早年由原國有資產管理局制定頒布的規章，因為國有資產管理局被撤銷，[9]應當立即廢止。對于其他的法規和規章進行清查時，如果就某一監管事項不同的法律性文件有相重合或相矛盾的地方，可以根據法律效力的沖突的解決方式予以解決。另一方面，從現實實踐中可以發現引發行政事業單位不良資產監管法律體系內部不協調的主要原因來自于政出多門、多頭管理。因此加快我國行政事業單位國有資產管理體制改革進程，明確監管主體，解決監管機構設置的不統一問題，也可以在進行行政事業單位不良資產監管法規和規章立法活動時，更加注重整體規劃，突出計劃性，并且對行政事業單位不良資產問題的動態和趨勢具有一定的前瞻性。
參考文獻：
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網絡法律沖突思考論文范文第2篇
一、P2P網絡借貸平臺與風險的產生
P2P網貸平臺實現了借貸的流程、手續全部通過網絡實現, 將傳統的金融與網絡借貸相結合, 通過平臺化的操作實現借貸, 方式簡單, 但無論是從借方還是貸方都存在保障不足的問題?；旧? P2P網絡借貸平臺提供兩種服務, 分別是投資理財和貸款, 快速為個人提供資金。目前傳統銀行業掌握著最多的個人信用信息, 但只在為其內部服務, P2P網貸平臺的發展為社會信用體系的搭建做出了貢獻?；谏鐣男枨? 網貸平臺野蠻發展, 同時風險事件時有發生, 平臺卷款跑路或經營失敗充斥著整個P2P行業, 究其原因考慮以下幾個原因。
( 一) 用戶參與者的信用風險
P2P網絡借貸平臺的用戶絕大多數不具備真實可靠的信用記錄, 其信用好壞單單憑自身通過網站填寫的信息進行判斷, 當信用等級較低的用戶為取得貸款而提供虛假信息, 拒絕還款, 平臺出現壞賬, 則平臺無法繼續運營。
( 二) 網貸公司的信用風險
在最新報道的卷款逃走的事件中, 一些網貸公司最初設立目的就是一場騙局, 依靠高利借款募集資金, 達到金額后即逃走。網貸公司自身的信息不公開、不透明以及真假無法核實, 加之資金流量規模小, 到導致了其自身的信用無法得到保障, 屢屢發生類似的事將打擊P2P網貸平臺的發展。
( 三) P2P網絡借貸平臺的運營風險
雨后春筍般四處涌出的平臺加劇了競爭, 好壞難辨的情況下加大了平臺運營的成本, 而國內網貸市場并沒有規范化的管理, 對新客戶的吸引也并不容易, 這都導致了平臺入不敷出, 最終破產。
二、民商法視域下的P2P網貸平臺
總體來看, 目前國內并沒有與P2P網絡借貸平臺迅速發展相適應的法律法規, 故許多問題的產生并沒有很好的解決方案。在實踐中, 民商法中《合同法》、《公司法》、《證券法》對網貸平臺有所約束, 但其他民商法僅限一些原則性的規范, 并不具備很大的效用。盡管在平臺發生攜款而逃后, 平臺會承擔相應的刑事責任, 但對平臺進行資金投資的權益卻無法得到維護; 在P2P的擔保問題上, 對風險準備金的支配權過大, 并不按規則將風險準備金與自由資金分開使用, 加大了擔保風險; 同時, 網貸產品的債券轉讓中容易出現資金流動性的風險與非法集資的風險。在行業規范不明確的前提下, 這一行業的發展過程中將伴隨上述的法律風險, 且衍生各種不同的問題, 為提供更大的保障, 我們從法律的規范性、強制性方面進行思考。
分三種情況來看, 一種情況為借貸雙方通過P2P網貸平臺形成借貸關系, 平臺只提供媒介服務, 而不承擔擔保責任。這種情況下, 平臺應為投資者與貸款者的信息進行負責, 根據《合同法》的相關規定督促當事人的行為, 若由于網貸平臺的過失造成借貸雙方某一方的損害, 則也應承擔相應的責任, 在現今平臺職能復雜、監管主體缺位、信用系統缺乏等新問題下, 對平臺單純性的媒介服務做出監管十分有必要, 督促平臺在一開始就對借貸雙方進行嚴格的信用審核, 并在運營過程中加大對風險的控制。
第二種情況為, P2P網絡借貸平臺為借貸提供擔保時, 則平臺承擔擔保責任, 在擔保責任中不能只考慮平臺的擔保責任, 還要考慮項目的擔保責任, 要結合《合同法》與《擔保法》、《物權法》分類判別各種情況下如何運用法律手段維護借款人、投資人的權益, 以及督促第三方擔保機構對合同的履行。在現有擔保模式下, 平臺設立風險準備金是其重要的一部分, 風險準備金的存放及使用是否實現第三方托管及獨立運作是平臺在該模式下對承擔法律責任的重要劃分。
第三種情況下, 平臺對債權轉讓的問題應該明晰化。從《合同法》的角度看, 在法律范圍內, 債權人有合理合法的基礎進行債權的轉讓, 但在當下平臺的運作中, 平臺對債權標的約定不明確、濫用債券拆分轉讓并有非法集資的嫌疑。對債權的拆分及轉讓更多的需要《證券法》進行規范, 并納入證券行業的監管范圍。
三、結語
互聯網金融逐漸滲透到人們的生活中, 涉及范圍廣, 以P2P網貸模式為代表的民間金融的興起, 增加了市場的活力。在鼓勵金融創新的過程中依據民商法的有效保護原則, 對P2P網貸平臺進行規范, 將促進市場的不斷發展。
摘要：隨著互聯網的發展, 市場經濟的繁榮, 涌現出了一大批P2P網絡借貸平臺, 其簡化了借貸程序, 培育了新的金融模式, 但也帶來了無法避免的風險, 而目前國內并未針對互聯網金融產品專門的法律法規, 由于市場的初步繁榮及相關法律的不同步都導致了目前平臺出現“詐騙、跑路、體現困難”等問題, 民商法視域下如何看待此類問題, 以及如何通過法律體系為廣大消費者提供保障正是本文所思考的。
關鍵詞：P2P網絡借貸平臺,法律
參考文獻
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網絡法律沖突思考論文范文第3篇
隨著經濟的快速發展, 社會關系越來越復雜多樣, 立法數量也在不斷地增多, 于是, 在適用過程中難免會產生法律效力沖突問題。當前, 法學家們對法律效力有很多的研究, 對法律效力的定義也各有不同, 但普遍承認的是法律效力的本質是一種約束力。①即法律上的約束力。廣義的法律效力包括規范性法律文件與非規范性法律文件。狹義的法律效力是指法律的生效范圍。其中包括法的時間效力、法的空間效力以及法對人的行為的效力。
法律效力的沖突即是指一國內擁有立法權的立法機關所制定的法律和法規在基本原則和內容方面做出不同甚至相矛盾的規定, 導致他們不在法律適用的過程中產生了沖突。簡言之就是應該適用哪一部法律的問題。
法律效力沖突總體上表現為以下幾類: 第一, 各種法律、法規、規章同憲法的沖突。第二, 下位法與上位法的沖突。下位法與上位法的沖突主要包括行政法規、地方性法規與法律之間的沖突、地方性法規與行政法規之間的沖突等等。第三, 新法和舊法的沖突。第四, 一般法與特別法之間的沖突。
二、法律效力沖突的產生原因及危害
( 一) 法律效力沖突的產生原因
從法律沖突產生的客觀原因上來講, 首先, 立法主體多元化, 立法權限不清。其次, 社會經濟利益沖突的多元化發展是引起法律效力沖突的另一個重要原因。再次, 復雜多元化的社會關系也是引起法律效力沖突的另一個原因。從法律沖突產生的主觀原因上來講, 人類對事物認識水平的差異性也是導致法律沖突的原因。
( 二) 法律效力沖突的危害
法律效力沖突的普遍存在會影響我國國家權利的行使以及個人權利的保障。眾所周知, 法制統一是法治國家的基本要求。相互矛盾、相互沖突的法律規定必然會使法律自身的權威性受到質疑, 降低人們對法律的信任度。在實踐過程中, 法律效力的沖突則會引起法官適用法律產生錯誤, 從而導致不公正或者錯誤的結果, 這將使法律喪失其可信度、喪失其權威, 造成社會混亂。
三、法律效力沖突問題解決途徑
( 一) 立法法規定的解決途徑
在處理法律效力沖突問題時, 一般適用如下原則: 第一, 根本法優于普通法。這里專指成文法國家, 其根本法是憲法, 其效力最高, 普通法必須以它為根本不能與之相抵觸。第二, 上位法優于下位法。這是法治國家解決法的效力沖突的普遍做法。第三, 新法優于舊法。這只適用于處于同一位階的法律。第四, 特別法優于一般法。如果按上述原則解決效力沖突仍存在問題時, 根據我國憲法和《立法法》有關規定, 法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致, 不能確定如何適用時, 由全國人民代表大會常務委員會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致, 不能確定如何適用時, 由國務院裁決。
( 二) 立法主體角度的解決途徑
首先, 要明確規定立法者的權限, 明確立法主體的立法范圍。立法權限的明確會減少立法主體立法的盲目性與任意性, 使立法主體在自己職權范圍內立法。在實踐中, 主要體現在以下幾個方面: 第一、中央與地方的立法權限劃分不明, 尤其是地方的立法權限與立法范圍比較模糊。第二、部門規章與地方性法規立法交織嚴重。第三、具有立法權限的經濟特區, 其授權范圍不明確, 而且其制定的法規與中央的法律和所在省制定的法律法規的關系劃分不明。
( 三) 司法角度的解決途徑
法律效力沖突基本上是出現在個別具體的案件中, 如果法院被賦予了一定的裁決權, 在審理此類案件的過程中, 法院就可以進行審查。這其中就包括法律的違憲審查, 以及法律效力的審查。筆者認為, 如果我國引入司法機關裁決機制, 并與其他法律沖突解決途徑結合起來, 則法律沖突解決機制更臻完善, 是大有裨益的。
( 四) 法律編纂角度的解決途徑
法律編纂又稱法典編纂, 是將已經與社會脫節的法律從規范的法律文件中刪除, 將重復制定的法律規定或者效力相沖突的法律規定重新整合, 對新出現的社會重點關注問題作出法律上的規定。其實質上也是一次立法活動, 即是將相互聯系的法律按照一定的原則進行重新整合劃分。這樣可以很好地避免法律效力的沖突問題?？茖W合理的法律法規的編纂能夠對現行法律進行很好地總結與劃分, 有助于幫助立法者更好地對現行法律有宏觀的認識, 更有利于科學的制定法律、提高立法質量解決法律效力沖突問題。
摘要：法律效力, 即法律規范對人們行為的強制力和約束力。法律效力的沖突是指在適用法律的過程中, 一國法律內部對同一問題做出的不同規定從而產生的沖突。法律效力沖突的產生原因是多樣的, 但如果不妥善解決法律效力沖突問題, 將會在適用法律的過程中造成很多矛盾, 解決法律效力沖突問題, 是我國走向法治國家的一個重要問題。
關鍵詞：法律效力,法律位階,沖突
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網絡法律沖突思考論文范文第4篇
一、法哲學的發展與演變
為了解決上述的問題, 人類主要依徇三條線路進行了嘗試, 即權威、哲學和歷史。12—16世紀在人們普遍接受了古代以神權為代表的權威觀后, 一些大膽的立法者將這種觀念引入了立法, 法律成為了主權者個人意志的體現。16—18世紀當人們將法律從權威神學中解放出來之后, 走入了自然法“理性”的殿堂, 在那里, 法學家們認為法律的規則和原則應當依照人的“理性”去撰寫, 自此一種新的權威即“事物之本性”或“人之本性”的哲學權威被創立了起來。但因為自然法所固有的缺陷, 而在18世紀末被人們所拋棄。法哲學的發展進入了第二階段, 即分析法學派、哲理法學派、和歷史法學派三足鼎立時期, 以薩維尼為代表的歷史法學派認為法是由各民族歷史發展所決定的民族共同意志, 或者說是民族共同信念的反映, 即通常所說的法律是一種“民族精神”, 所以法律只能夠被發現而不能夠被創造。雖然它在法律史的發展歷程中作出了貢獻, 但因其解決方式的單一性而最終遭到了挫敗。法哲學的第三個階段是龐德在20世紀初創建的社會學法理學, 龐德在總結了法律史發展過程中各個階段的發展成果后, 提出了以社會利益為最終歸屬點的社會解釋的方法, 為法律確立了一個“社會神”1以解決書中開篇所提出的問題。
二、歷史法學派的解決方法
(一) 倫理學解釋和宗教解釋
倫理解釋是形而上學派賦予歷史法學派的, 其中所存的合理性的因素, 在19世紀發揮過巨大的作用, 即使是這樣其卻有著致命的弱點。第一, “有關法律觀念之內容具有連續性的那種謬誤”。2因為這種觀點堅持傳統中存在著一種固有的不變真理, 因而忽視了外界因素以及法律外部因素的連續不斷的影響。第二, “先將某一時段的法律分析置回到歷史之中, 然后使之成為衡量所有時期法律發展的一個標準, 并通過這種做法來嚴格限制反復試錯的過程”3。第三, “傾向于根據法官或法學家的個人情感、所接受的訓練以及個人聯想來填補權利觀念的抽象內容;第四, 由于歷史法學派方法論上的固有性使他們認為法律史未來的發展方向必須與某些方案相一致, 使他們及其追隨者傾向于為各種原則做機智靈活的辯護, 而不是對各項法律律令的實際效用。第五, 歷史法學派興起時帶有當時所特有的浪漫主義傾向。所有的這些缺點, 再加上歷史法學家們天真的相信法律史中只有一種單一的因果因素在發揮作用, 使得倫理解釋必然在歷史的檢驗中遭到了挫敗。
(二) 政治解釋
在政治解釋中最重要的一個方面就是梅因將法律史概括為一種從身份到契約的進步過程。龐德認為, 歷史法學派的這種具體的以自由為內容的正義觀, 因為其不帶有任何的倫理觀念的偏見, 我們只需要去發現歷史中有待于我們去發現的東西即可。另在歷史法學派把法理學與政治學進行統一的過程中, 它至少在所有學科部門都被分解的時代使得法理學和政治學相結合這一努力具有了顯示的可能性。最后, 歷史法學派還認為, 法律秩序僅是社會控制的一個部分, 它與宗教、道德在某種程度上擁有一致性, 即成為社會控制的一種手段。這種思維方式為打破那種視法律為一種自我存在、自我服務、自我評價的整體的觀念起到了很大的作用。但同時龐德也指出了這種解釋所存在的不足:它是一種否定性的法律理論, 它把歷史法學派有關人們不應當創造任何東西的思想擴大到了極限。并且這種理論只贊同根據法律本身對法律進行歷史———分析的批判, 因此它反對人們用任何其它方法對法律制度、法律規則和法律學說進行批判。這顯然對立法和法律的發展起到了阻礙的作用。
(三) 人種學解釋和生物學解釋
所謂的人種學解釋即是根據種族精神、種族心理或種族制度去結實法律和法律史。人種學解釋有三種形式, 唯心主義的形式、心理學的形式和實證主義的形式, 他們認為法律的目的是協調社會中人的本能之間的沖突, 因此避免了唯心主義的論調, 但是他們的想法太過天真, 因為當他們真正去實踐時, 所做的只是用“根據本能反映出來的所有人的一直將康德協調個別意志的觀點付諸實踐而已”4。
生物學解釋以適者生存的競爭的觀點去描述法律制度的存在與演變。其有三種類型:第一, 是唯心主義的類型, 同人種學解釋的第一種形式一樣, 它也是從觀念出發去解讀法律的發展。其次, 它認為在法律史中存在著許多的法律觀念, 各種法律觀念相互的斗爭, 符合并能最好的體現前述法律功能的法律觀念, 將被留存下來, 而其他的將被淘汰, 法律史實質上是一部“觀念間的沖突史”5。第三形式是經濟形式的生物學解釋, “他把法律制度、法律規則和法律學說視作是一場階級沖突或一系列階級沖突的結果, 它們由最適應社會者生存的原則所決定”6。但上述解釋缺點也是顯而易見的。首先, 這些解釋斷言, 一項單一的原則便能夠充分解釋所有的現象。同時, 他們都排除了人類的創造性。并且這些解釋也僅是考慮和說明了一部分法律現象。
(四) 經濟解釋
經濟解釋, 它認為歷史的轉向仍是亙古不變, 在一條固定的軌道上勇往直前, 而其中的核心力量則是一種經濟的因素, 即一種能夠最大限度的滿足物質要求的狀況。并以此原則作為法律修改的內在的動因。但是經濟解釋在兩個方面出現了問題, 第一, “經濟學解釋把那種分離和排除法律思想中的倫理成分的做法推向了極端”7。第二, 經濟學解釋認為, 法律人在法律的修改和創制中完全不起作用, 法官、法學家和立法者只是統治階級意志在法律上體現的代言人而已, 不管他們的意志如何, 法律都將向著那個既定的方向前進和發展。
三、龐德的兩種解釋
(一) 查缺補漏:著名法律人的解釋
在對歷史法學派的各種解釋加以分析研究后, 龐德注意到歷史法學派完全的忽略了法官和法學家在法律史中的作用, 因為19世紀考慮的是抽象的人, 不是具體的人, 但上述這些人的作用在法律史中卻又是顯而易見的, 據此他提出了著名法律人的解釋。
著名人物的創造性的立法活動主要采取了三種形式:第一, 確立程序性擬制的形式。其中衡平法和自然法的擬制是最為大膽的, 由法官、律師、和法學家, 依照其對法律的理解亦或是所謂的“正義”的標桿來對法律中所謂規定的棘手的案件予以裁判, 并由此發展出了一項法律基本原則的創造性的過程。第二, “是司法經驗主義的形式, 或者經由司法審判而展開的反復試錯或兼容否棄的形式”8如曼斯菲爾德勛爵將羅馬法中的不當得利的觀念引入衡平法, 再如柯滕漢姆勛爵在“托爾克訴莫克斯”一案中對地役權法創造性的發揮, 都是司法經驗主義的體現。第三, “法律科學和立法的形式”9。創造性法理科學的原本的內涵是將龐雜的法律材料予以重新的組合, 以構成新的“復合物的學科”但是現實中其真正的意義遠非于此, 它甚至吸收了法律因素以外的因素與現有的法律因素相結合, “以創制出更新穎的復合物”。
(二) 終極方案:一種社會工程解釋
在設定出體現人創造性的著名人物解釋后, 龐德試圖提出一種更加廣泛的解釋類型, 而他卻在柯勒的“文明解釋”中找到了靈感。
柯勒認為法律是和文明相對的, 文明就是最大限度的展現人類力量的社會發展。個人的自由得到最大程度的滿足, 當然這種自由是有限度的, 即體現在法律的規制上, 而法律的這種規制是以社會利益為基礎的。同時, 科勒提出了“文明先決條件”的概念, 他認為“法律先決條件并不是法律規則, 而是各種有關由法律制度和法律律令應予實現的權利的觀念”。10對于柯勒的文明解釋, 龐德認為其優點是很顯而易見的, 但該理論存在著一種唯心主義的缺陷, 因此, 龐德指出, 我“趨向于一種工具主義者的觀點”, “人們通過運用這種工具可以在事后理解法律的發展, 組織法律發展的現象, 從而使它們適合于法理學的目的”。這種工具性的觀點就是社會工程的觀點, 他把法律比喻成是社會工程, 兩者都是一種過程, 因此應當考慮法律中的過程性的問題。
龐德認為法理學需要考慮的三個問題是:司法、法律秩序和法律。首先, 司法是一種過程, 是一種具有普遍性的且與傳統相結合的一種過程。而法律秩序則是一種狀態, 是使相互沖突的利益相統一和協調的狀況。當然法律秩序也是一種過程, 它也是一種協調的過程。在社會生活中, 人們的權利主張是相互重疊和沖突的, 但是自然界物質資料卻是有限的, 只有對相互重疊和沖突的權利主張做出選擇、限制、協調和統一人們的權利要求, 使一部分的利益得到滿足和實現, 而這一選擇、限制的過程就是法律秩序的過程, 正如龐德所說“法律秩序乃是在不斷的努力實現盡可能多的利益的進程中挑戰彼此重疊的權利主張和協調相互沖突的要求或愿望的一種過程。”○11那么如何去對權利主張進行選擇呢?對此龐德提出了他的“社會利益說”, 即“把兩方的權利主張都置于社會利益之下進行考慮, 并且努力在盡可能大的程度上保全各方的的利益。”社會的利益應當高于個人的利益, 雖然在某些情況下個人利益是神圣不可侵犯的。而法律 (公共政策) 就是對社會利益的體現。也就是說法律史是以社會利益為衡量的最終的歸屬點, 以社會利益為標準, 對各種權利要求進行協調和統一, 以此來實現社會的秩序和穩定。同時, 這種解釋的提出也轉而回答了他一開始提出的那個論題。
但是龐德也僅僅點到此處, 他認為對法律史做出解釋不能單憑一種原則, 一種態度, 而是應該綜合的運用所有的解釋方式, 如在社會工程的解釋中也依賴物理學和生物學的知識, 其實惟有兼收并蓄, 才能更加清楚和合理的認識法律史研究法律史, 促進法理學的發展和進步。
摘要：當十八世紀末自然法學派淡出了歷史的舞臺后, 歷史法學派接過了領軍棒, 提出了一系列的理論和解釋方法, 為法學的發展做出了無可替代的貢獻, 但是由于其的理論方法的局限性和單一性決定了其終將被歷史所淘汰的厄運, 在總結了歷史法學派發展的經驗和教訓之后, 龐得提出了自己的以社會利益為中心的一套社會法學派的觀點。
關鍵詞：歷史法學派,倫理解釋,人種學和生物解釋,社會解釋,社會法學派
注釋
11鄧正來.社會學法理學中的“社會”神——龐德法律理論的研究和批判[J].中外法學, 2003 (3) .
22 羅斯科·龐德.法律史解釋[M].北京:中國法制出版社, 2002:54.
33 羅斯科·龐德.法律史解釋[M].北京:中國法制出版社, 2002:54.
44 羅斯科·龐德.法律史解釋[M].北京:中國法制出版社, 2002:122.
55 羅斯科·龐德.法律史解釋[M].北京:中國法制出版社, 2002:124.
66 羅斯科·龐德.法律史解釋[M].北京:中國法制出版社, 2002:129.
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99 羅斯科·龐德.法律史解釋[M].北京:中國法制出版社, 2002:192.
1010 羅斯科·龐德.法律史解釋[M].北京:中國法制出版社, 2002:219.
網絡法律沖突思考論文范文第5篇
摘 要 在研究行政賠償制度的歷史軌跡時，展現在我們眼前的其實是公權與私權的較量與博弈。在我國，行政賠償制度的發展形成大致也經歷了五個階段，我國臺灣地區的行政賠償制度和大陸的存在一定的差異。隨著《國家賠償法修正案(草案)》的出臺，我國行政賠償制度又向前邁了一大步。
關鍵詞 公權與私權 行政賠償 臺灣法治
一、我國行政賠償制度的歷史脈絡
在我國，行政賠償制度的發展形成大致也經歷了以下幾個階段：第一個階段是初步形成期，在一些法規中出現類似行政賠償的規定，如1954 年1 月中央人民政府政務院制定和發布了《海港管理暫行條例》第20 條、1954 年憲法第97 條；第二個階段是絕對禁止期，主要是在“文化大革命”的浪潮波及下我國基本取消了行政賠償制度，如在 1975、 1978 年憲法都只字未提；第三個階段是重新啟用期，在改革開放后對于行政賠償制度又重新施行，如1982 年憲法在第41 條、1986 年《民法通則》第121 條等都有明確的規定。尤其是在1989年《行政訴訟法》出臺，行政賠償可以獨立于民事審判而存在，這無疑是行政賠償制度歷史上的又一重大進步；第四個階段是正式形成期，即于1995年1月1日起實施的《國家賠償法》，這標志著我國的行政賠償制度正式建立；第五個階段是發展完善期，即從頒布至今。隨著我國法治水平的提高，公民權利意識的增強，國家賠償法已經不能很好地滿足社會的需要，對其修改的呼聲日益高漲，值得一提的是，在2008年10月，十一屆全國人大常委會第五次會議初次審議了《國家賠償法修正案(草案)》，修正案的正式出臺指日可待，這必將大力地推動我國行政賠償制度的向前發展。
二、我國行政賠償制度的法律淵源
關于我國的行政賠償制度的法淵源主要由以下內容組成：
首先，是《憲法》，即憲法第四十一條第三款規定：“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利”，這是公民獲得行政賠償的最高位階的法律依據。
其次，是《國家賠償法》以及將要出臺的修正案，這是最直接的也是最主要的法律淵源。
再次，是關于行政賠償的司法解釋，如在1997年4月29日，最高人民法院就發布了《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》，系根據《國家賠償法》和《行政訴訟法》的規定，更為詳細地闡述行政賠償案件審理工作中的若干問題。這不僅有助于正確審理行政賠償案件，同時也讓國家賠償法與行政訴訟法更好地銜接，做到不同法律之間的協調統一。
最后，是其他相關法律，例如《民法通則》第一百二十一條規定：“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任”。在《行政復議法》中，第二十九條規定：“申請人在申請行政復議時可以一并提出行政賠償請求，行政復議機關對符合國家賠償法的有關規定應當給予賠償的，在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認具體行政行為違法時，應當同時決定被申請人依法給予賠償?！?/p>
從以上的法律淵源中我們可以看出，對于行政賠償制度的法律位階是很高的，從客觀上而言，這是由權利自身的性質所決定的——公民合法的權利不容侵犯，同時也是由于我國開始尊重和保障人權這一主觀因素所決定的。
三、對行政賠償制度所存詬病的爭議
在目前學術界對于我國的行政賠償制度所存詬病主要體現在以下幾個方面：
其一，單一的歸責原則以及其所導致的后續問題。學者們紛紛撰文指出我國的國家賠償法中賠償標準過低、賠償范圍過窄，有的學者認為我國的行政賠償制度只有一種歸責原則，即國家賠償法第二條所規定的違法歸責原則，過于單一；有的學者認為，散見于其他法律中的關于行政賠償制度中的歸責原則除了違法原則外，還有無過錯原則，盡管如此可仍然不夠。歸責原則決定了賠償的范圍、標準以及內容等，過于單一的歸責原則確實在保障公民合法權利的時候略顯蒼白。
其二，關于程序上的缺陷，如有的學者認為“主要集中在以下幾個方面: (1)將賠償案件辦理機構設置于法院，缺乏權威性、中立性、獨立性。(2)把先行處理程序作為必經程序，成為妨礙受害人獲得賠償的障礙。(3)國家賠償確認程序的相關規定過于原則，既沒有確認規則、標準，又沒有可以操作的具體程序。(4)國家賠償決定程序的法律規定過于原則，同時，不公開審理貶損了司法權威，一造審理主義的做法影響了實體公正，審判組織不直接辦案也違背了審判工作基本規律。(5)賠償決定的執行上，當賠償請求人申請強制執行時，賠償委員會因法律沒有賦予相應的執行權力而不能采取任何執行措施，陷入尷尬境地。(6)國家追償的程序制度欠缺。一是沒有關于被追償者參與程序的規定；二是尚未確立國家追償的時效制度;；三是國家追償的監督程序欠缺。(7)賠償程序過于繁瑣。如在司法賠償程序中，需要經過“確認關”、“申請關”、“復議關”，甚至有的需要進行二次復議。每個環節都有可能被擋在國家賠償大門之外。(8)沒有建立國家賠償訴訟制度?！?/p>
在筆者看來，雖然我國的行政賠償制度在程序上固然存在硬傷，但對于上文中該作者的一些觀點不敢茍同。例如對于現行處理程序是否就像作者所說的那樣一無是處？回答是不一定的。先行處理程序恰恰是尊重國家機關、維護國家機關權威，同時又能夠節約司法資源，從而降低公民維權成本，只要操作好了其實是雙贏的，目前存在一些問題不是制度本身出了問題，而是某些行政機關的思想“跑偏了題”。
其三、關于賠償的義務的問題。有學者建議，借鑒國外的做法，“把賠償機關確定為一級政府”，而關于賠償經費的來源，多數學者都認為目前這種把賠償費用列入到各級財政預算的做法有失偏頗，有的學者提出應當“采國家賠償基金的形式，由各級財政設立，基金由各級財政撥款，統一支付所轄地區各賠償義務機關的國家賠償費用”。
四、橫向比較：我國臺灣地區的行政賠償制度
我國臺灣地區的行政賠償制度和大陸的存在一定的差異，不可否認，大陸的行政賠償制度有追隨臺灣之意。在我國臺灣地區，關于行政賠償的立法依據主要由1980年7月2日正式頒布，1981年7月1日正式施行的“《國家賠償法》”，以及1981年6月10日由臺灣地區“行政院”發布的“《國家賠償法施行細則》”組成，當然還有一些相繼出臺的司法解釋?？v觀臺灣的行政賠償制度，主要有以下的特點。
（一）行政賠償的規則原則多樣化。
行政賠償的規則原則對整個賠償程序的啟動、賠償的范圍、賠償的標準可以說都起著舉足輕重的作用。目前學術界認為行政賠償的規則原則主要有違法歸責原則、過錯歸責原則、過錯違法歸責原則、無過錯規則原則、甚至還有的學者提出了“公平責任原則”等。從行政賠償事項的不同可以區分為三種不同的歸責原則。
其一，對于公務員的公務行為，主要是采取的是過錯原則，即公務員在主觀上要有故意或者過失致人損害，這主要是為了讓行政賠償與臺灣的民法上的歸責原則相統一。
其二，對于國家因對公務員的選任和監督不當而導致公民權利受損的，則不論過錯與否，一概由國家就被害人所受損害賠償責任，即為無過錯責任歸責原則。
其三，對于因公共設施的不當管理和設置致人損害的，如果管理者已經盡到了合理的注意義務，則可以免責，不再是違法抑或無過錯為歸責原則了，而是采用的是合理注意歸責原則。
（二）區分損害賠償主體和賠償義務主體。
我國臺灣地區的行政賠償制度中所構建的是侵權賠償主體和賠償義務主體相分離，強調“國家”賠償的概念。二者都有嚴格的法律構成要件。
首先，對于損害賠償主體，主要有三種，一是行政機關，包括“中央”和地方，二是公務員，三是公法人。
關于公務員，在我國臺灣地區的“《國家賠償法》”中，其第二條第二款就規定：“公務員于執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠于執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同”。對于公務員的界定，根據臺灣的“《國家賠償法》”可以區分為三種，一是一般的公務員，該法第二條第一款規定：“本法所稱公務員者，謂依法令從事于公務之人員”；二是該法第四條第一款規定的“視同公務員”的情形，即“受委托行使公權力之團體，其執行職務之人于行使公權力時，視同委托機關之公務員。受委托行使公權力之個人，于執行職務行使公權力時亦同”；三是“有審判職務公務員”，即該法第十三條規定：“有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定?！贝瞬糠制鋵嵪喈斉c大陸賠償制度中的司法賠償。正如有的學者所認為的那樣，
此外，在該法的第十四條還規定：“本法于其它公法人準用之”。即公法人也是行政賠償的損害賠償主體?！霸谖覈_灣地區，公法人有三種類型：第1種是公法團體，由多數成員或會員所組成，在一定范圍內可行使公權力的團體，包括：（1）區域團體，如縣、市、鄉；（2）身份團體，如商業同業工會；（3）聯合團體，如‘全國商業總會’。第2種是營造物（或稱公法上事業機構），如‘中央銀行’。第3種是公法財團，指由‘國家’或其他公法團體為達到特定公共目的，捐助一定錢財而設立的財團法人，如中小企業信用保證基金?！?/p>
其次，與損害賠償主體不同，真正履行賠償的則由賠償義務主體來承擔。
在我國臺灣地區的“《國家賠償法》”第九條規定：“依第二條第二項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。依第三條第一項請求損害賠償者，以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關。前二項賠償義務機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為賠償義務機關。無承受其業務之機關者，以其上級機關為賠償義務機關。不能依前三項確定賠償義務機關，或于賠償義務機關有爭議時，得請求其上級機關確定之。其上級機關自被請求之日起逾二十日不為確定者，得徑以該上級機關為賠償義務機關?！庇纱丝芍?，賠償的義務主體主要有公務員所屬機關、公共設施設置或者管理機關、改變或者撤銷原義務機關的業務承受機關以及上級機關這四類。此外，該法還規定，賠償義務機關在支付賠償后，對公務員保留追償權。
（三）賠償中強調自主協商。
在我國臺灣地區的行政賠償程序中，充分尊重雙方的意思自治，協議求償前置主要體現在兩種不同的關系中。其一，是在遭受損害的公民和賠償義務機關之間，該法第十條規定：“依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對于前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義?！逼涠?，是在賠償義務主體和被追償責任人之間，前文已經提到，在賠償義務機關支付賠償后，保留了對責任人的追償權，而臺灣賠償法施行細則第四十一條還對此做了詳細的規定，“賠償義務機關行使求償權時，應先與被求償之個人或團體進行協商，并得酌情許其提供擔保分期給付。前項協商如不成立，賠償義務機關應依訴訟程序行使求償權?！?/p>
（作者：鄧娟，華東師范大學人文社會科學學院法律系，07級憲法與行政法專業碩士研究生；劉路，華東師范大學人文社會科學學院法律系，07級經濟法專業碩士研究生）
注釋：
①管宇．《國家賠償法》修改研究述評．國家行政學院學報，2008年1月．
②管宇．《國家賠償法》修改研究述評．國家行政學院學報，2008年1月．
③應松年．國家賠償法修改中的幾個問題．國家行政學院學報，2006年4月．
④于少乾：對我國國家賠償法總歸責原則的思考．財經界，2008年1月．
⑤滕宏慶．臺灣行政賠償制度研究．現代臺灣研究，2004年第3期．
網絡法律沖突思考論文范文第6篇
摘 要 時至今日,法學的發展已經漸漸由制度中心轉移到行為中心。法律行為最初是私法的產物,是一項制度。法律賦予行為人自己決定其相互之間法律關系的權利,并給予法律上的承認。各部門法對法律行為都有較為詳實和系統的研究,而法學新貴經濟法在此方面還較為薄弱,而法律行為是溝通主體、權利義務的紐帶,加強此方面的理論研究對繁榮經濟法頗有意義。
關鍵詞 經濟法 法律行為
一、法律行為對經濟法的借鑒意義
法律行為的研究最初開始與民商法學,后來為其他部門法學所吸收借鑒。人們一般認為法律行為是連接主體制度和其他制度的紐帶,在法學研究中是出于非?；A的概念。在民商法中更是大陸法系的標志性理論。
民商法學上的法律行為是由德國薩維尼所創“行為人創設其意欲的法律關系而從事的意思表示行為”。民商法學中的法律行為在最初的含義就是“意思表示”,其設立之初就是為了個人自由,私人自治;刑法學上研究法律行為“不僅是連接犯罪構成諸要件的紐帶,而且是刑事理論賴以建立的支柱”;行政法學研究的主要目的是解決依法行政,限制公權力;行政行為和行政主體是行政法研究的重心。
在這三大部門法中,民法做為私法而刑法和行政法作為公法都有自己的法律行為理論。在法理學上,張文顯在其法理學中的定義是:所謂法律行為,就是人們所實施的、能夠發生法律上效力、產生一定法律效果的行為。這是和傳統“法律行為”所側重“意思表示”不相同的。
民法以私人為主體,以私權為本位,而經濟法是社會法。大陸法系把法律分為公法和私法,民商法作為私法,而行政法作為公法。金澤良雄在其《經濟法概論》里面把經濟法看成除了私法和公法的第三法域,所以經濟法律行為也不是單一的簡單定義就可以概括。
二、 經濟法律行為的概念
經濟法律行為作為經濟法體系中的法律行為,其首先必須符合法理學上一般法律行為的特征,其次將有經濟法的獨有特點。法理學上的法律行為的特征為社會性、法律性、意志性。
法律行為是能夠引起法律關系的產生、變更、消滅的行為,所以它一定不是獨自就能完成的行為,必須要和社會發生聯系,能夠長生出社會效果;法律性意味著法律并不是對所有的行為都賦予其法律意義,而是有選擇的“失明”僅僅將那些有必要的行為納入了法律行為的范疇之中;意志性是體現出人的主觀能動性,對一定社會價值的最求表現于外的效果。這些都是一般法律行為所具有的通性。
經濟法發展到現在,由于過去過多的精力花在研究對象上面,對法律行為的研究沒有像民法學和行政法學。我認為,經濟法律行為就是修正傳統民法所失靈的,導致實質不平等那部分法律關系的行為。類似于民法中的債權行為,其標的可以是傳統的物、知識產權、人格利益、當然也可以是給付。而給付本質上就是一種行為。人行為是為了達到一定的利益而產生的,這種目的可以通過法律行為來實現。這種目的可以通過一次的法律行為來達到,也可以通過兩層的法律行為來建立。其中第二層是為了第一層服務的——比如說民商法中的物權行為和債權行為的分立就是很好的例子,一所有權沒有符合物權法的物權轉移要件,物權是不會發生轉移的。也就是物權的轉移也是一種目的,本身物權行為就是一個法律行為,而合同也是一個法律行為,合同的條款就是為了將來可以獲得物權轉移這樣第一個法律行為得以實現。所以說,法律行為之間也是可以相互作用的。
三、經濟法律行為的分類
一般認為經濟法內部可以分為市場競爭法和宏觀調控法。反壟斷法和反不正當競爭法共同構成市場競爭法。而宏觀調控法是對市場經濟進行宏觀計劃調控的法律。宏觀調控法從經濟全局出發,通過計劃、財政、金融等對經濟進行結構優化,穩定秩序,保持經濟供需平衡持續高效的發展。市場競爭法規定的是市場的基礎規則,也就是市場競爭自身的規則。我們知道,經濟法律制度是模式化的行為體系,而法律行為體系是動態的法律現實。所有的這些經濟法規是固態的法律,必須通過法律行為這一動態紐帶才能夠將其變為現實。所以經濟法律行為可以分為宏觀調控行為和市場競爭行為。有一些人把經濟法律行為分為政府行為和市場主體行為、規制行為與受制行為。其實這些分類方法都是從屬于宏觀調控行為和市場競爭行為。
(一)宏觀調控行為以市場競爭行為依歸。一般認為經濟法內部可以分為市場競爭法和宏觀調控法。反壟斷法和反不正當競爭法共同構成市場競爭法。宏觀調控法作為一種國家干預市場經濟的法律形式,為市場創造獨立、平等、自由、民主、和秩序,而這一切都是市場競爭所需要的條件。宏觀調控行為的主體一方是國家機構,而另一方是市場主體包括經營者和消費者。我們在看到政府對經濟發展所起的重要作用的同時,還必須注意并非一切政府都能如此。一旦企業強大了、市場完善了,就需要政府主動讓賢于市場。因此宏觀調控行為是政府調控經濟的手段,而市場競爭行為是市場機制實現的手段,宏觀調控行為必須以市場競爭行為為依歸。
(二)經濟法律行為以民商法行為為依歸。從法律的調整對象上來說,經濟法的市場競爭法和民商法的調整對象高度重合,而經濟法內部的分為宏觀調控法和市場競爭法。民法是最關乎于人的日常生活。民法是對市場經濟要求的記載和表述,市場經濟的生存和發展必然要求民法的生存發展。而民法的精髓就在于其法律行為制度,所以市場經濟行為本質要求的自由交易在民法中得到體現和保護。但是歷史告訴我們,絕對的自由意味著不自由,事物發展到極端必然走向相反的方向。于是經濟法律行為就是在民法失靈的時候調整這失衡的法律關系,使其步入正軌。一旦市場機制重新運作,經濟法就功成身退,讓位于市場機制。
參考文獻:
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[3]張文顯:《法理學》第二版,高等教育出版社,2003年版。
[4]王澤鑒:《民法總則》,中國政法大學出版社,2001年版。
[5]張文顯:《法理學》第二版,高等教育出版社,2003年版。
[6]呂忠梅:《論經濟法律行為》,《福建政法管理學院學報》2000年第一期。
[7]邱本:《經濟法總論》,法律出版社,2007年版。