想必大家在寫論文的時候都會遇到煩惱，小編特意整理了一些《外國憲法探究論文(精選3篇)》僅供參考，大家一起來看看吧。[摘要]一百多年以來，英國著名學者戴雪的《英憲精義》，對于我國的憲法學者來說具有重大意義，在建構憲法學科和促進國人憲法知識方面，它都發揮了啟蒙教本的作用。此書的主要貢獻是明確了憲法學者的職責以及憲法的概念。此外作者系統地分析了歐洲各國的憲法且將其與英國憲法進行對比，由此得出英國憲法自身的特點。
外國憲法探究論文 篇1：
淺談憲法修改的基本經驗與中國憲法的發展
摘 要：憲法修訂工作是國家應對社會現實變遷，處理憲法與社會現實之間的沖突的重要措施。在正確的憲法修改理論的指導下，制定科學化的憲法修訂制度，可以為保證憲法的適應性與穩定性提供保障。本文主要從現行憲法實施以來憲法修改的特點入手，對憲法修改的基本經驗與中國憲法的發展問題進行了分析。
關鍵詞：憲法修改；憲法務實性；憲法的人性化；憲法的國際化
憲法是國家的根本大法。自我國1982年憲法頒布以來，憲法在推進國家的政治民主化進程及社會的人性化、和諧化發展中發揮著積極意義。我國改革開放事業的發展歷程也是我國憲法制度進行不斷完善的過程。根據一些學者的觀點，憲法的修改過程不僅僅是提升憲法的現實適應性的過程，也是順應時代發展，促進憲法自身完善的過程。對憲法修改的基本經驗與中國憲法的發展問題進行探究，有助于憲法修改與憲法規范性、憲法穩定性之間的關系的探究，也可以讓人們對憲法修改的界限進行明確。
一、現行憲法實施以來憲法修改的特點
自1982年以來，憲法修訂工作的實施，緩解了政治體制改革滯后于經濟體制改革的局面，也讓人權保障原則和私有財產權保障原則融入于憲法法律體制之中。在改革開放以后的憲法修訂工作中，我國利用憲法修正案的方式取代了在修憲工作完成以后頒布新憲法的修憲措施。在保證憲法文本主體不變的基礎上，國家可以利用憲法修正案，對憲法中的個別內容進行修改，因而憲法修正案成為了我國憲法體系的重要組成部分。憲法修正案的實施，可以讓現階段的憲法修訂工作滿足社會的發展需求，也可以在借鑒其他國家憲政經驗的基礎上，為我國憲法體系的穩定性提供保障。相比于改革開放前期的憲法修訂工作，我國在改革開放政策實施以后，對憲法序言、憲法總綱、國家機構和國家標志等內容進行了大規模修改。在“十九大”召開以后，我國開展了新一輪國家機構精簡工作，預計在國家機構調整工作徹底完成以后，國家仍然會借助憲法修正案的方式，對憲法中的國家機構等內容進行修改。憲法修改工作的開展標志著我國憲法體系的不斷完善，新時期的想法修訂工作也可以被看作是社會經濟發展的反映。
二、憲法修改的基本經驗
憲法修改工作的實施，可以在促進改革開放與經濟體制改革的基礎上，促進社會主義政治制度的完善。為人民群眾當家做主的全力提供保障，是我國憲法修改工作的主要價值取向。為保證憲法修改工作的科學性，相關人員在修憲工作實施過程中，需要對憲法修改的務實性、憲法修改的人性化與憲法修改的國際化等內容進行關注。
（一）注重憲法修改的務實性
同一般法律法規相比，憲法具有著根本性與全面性的特征。它是國家確立各項法律法規的主要重要依據。自新中國第一部憲法頒布以來，修憲頻率過于頻繁的問題已經給憲法的穩定性、權威性及國家憲政建設帶來了不利的影響。從民主管理的角度來看，憲法的功能涉及到了社會治理原則與社會治理對策等內容。憲法修改的務實性，要求憲法修訂者從實踐中吸收一些有益經驗與可行做法，并將其上升至國家制度和社會制度層面。社會發展的客觀規律與現實需要也需要在憲法法律體系中有所展現。如經濟改革階段性成果、新階層的政治地位等內容需要在憲法中得到明確。從中國實際國情出發，對現行憲法體系進行完善，是我國在歷次修憲工作中所取得的經驗。以制度性修憲為主，以政策性修憲為輔的修憲體制的構建，是對現行修憲機制進行完善的有效措施。
（二）注重憲法修改的人性化
社會制度是人的全面發展與社會發展進步的保障因素。憲法制度的修改與完善，需要堅持以人為本的原則。政治管理與社會管理的人性化，是憲法體系人性化內涵的反映。在憲法修訂工作開展過程中堅持人性化的指導方針，可以為憲法制度的民主化與文明化提供保障。如憲法修正案對政治文明、法治文明及社會保障制度等內容的明確，就是憲法制度逐步完善的反映。
（三）注重憲法修改的國際化
修憲工作的開展，也是對其他國家在憲政建設方面所取得的經驗教訓進行吸收借鑒的過程?，F階段我國依然存在著民主理論薄弱，民主經驗不足等問題。憲法立法與憲政運作的國際化，有助于我國憲政體系的優化。在憲政建設工作開展過程中，我國需要對其他國家的憲政經驗和象征資源進行科學鑒別，進而構建符合中國實際情況的憲政體系。如私有財產保障立法、人權保障立法與緊急狀態立法在國家憲法體系中的地位的提升，就是我國在修憲工作中吸收外國同類立法經驗的結果。本土經驗與國際經驗之間的融合，可以讓憲法處理本國現實問題的功能得到強化。
三、憲法修改的未來發展
（一）憲法修改工作的主動性與社會適應性的提升
憲法修改的社會適應性與主動性的提升，是國家想法修改工作的重要發展趨勢。憲法修改與憲法解釋之間的融合，是國家在憲法修改工作中所關注的內容。對憲法司法解釋在修憲工作中的作用進行有效發揮，可以讓國家利用憲法解釋解決一些與憲法適用性及靈活性有關的問題。憲法修改程序在憲法修改工作開展過程中發揮著重要的作用，從憲法修改程序自身的價值內涵入手，完成憲法修改權利行使機制的完善，也可以為憲法修改工作的主動性與社會適應性提供保障。
（二）堅持憲法修改工作的中國特色
中國民主憲政建設建立在中國特色社會主義政治體制結構的基礎之上，我國想法修改工作事關中國特色政治體制結構的改造與演進。在想法修改工作開展過程中注重中國特色的強化，要求國家在發掘本土憲政資源的基礎上，分析我國憲政體系的運作規律，進而對新時期的憲政工作建設進行完善。
四、結語
我國憲法修訂工作是我國民主政治發展的保障因素。堅持憲法修改工作的中國特色，是我國構建中國特色社會主義憲政體系的必經之路。憲法修改工作的主動性與社會適應性的提升，有助于我國憲法體系的進一步完善。
參考文獻：
[1]董和平.憲法修改的基本經驗與中國憲法的發展[J].中國法學，2012（04）：45-53.
[2]謝維雁.我國憲法修改原則論析[J].現代法學，2006（06）：76-84.
作者：蔣玉球
外國憲法探究論文 篇2：
《英憲精義》中的憲法理論探討
[摘 要]一百多年以來，英國著名學者戴雪的《英憲精義》，對于我國的憲法學者來說具有重大意義，在建構憲法學科和促進國人憲法知識方面，它都發揮了啟蒙教本的作用。此書的主要貢獻是明確了憲法學者的職責以及憲法的概念。此外作者系統地分析了歐洲各國的憲法且將其與英國憲法進行對比，由此得出英國憲法自身的特點。在一百多年之后的今天，分析和了解這些理論，對于我國的憲法和憲政的成長都具有借鑒意義。
[關鍵詞]英國憲法；中國憲法；憲政
英國憲法毋庸置疑對全社會憲政制度的研究有著重要意義，但是英國是不成文法國家的典型代表，一直以來都沒有一部成文的憲法，要想研究英憲的憲法理論，只有在憲法慣例、憲法性判例和憲法性法律中來探索，這樣的研究方式無疑具有較高的難度。然而《英憲精義》的作者戴雪不畏艱難，打破傳統憲法的束縛，由此為憲法學的研究開拓了一片新的局面。他對傳統憲法學進行了客觀而深刻的批判，與此同時也注重吸收其進步成果，取其精華，去其糟粕，由此構建了我們今天理解的古典憲法學。他在1885年出版的《英憲精義》（“Introduction to the Study of the Law of the Constitution”） 囊括了其理論精髓。直到今天，這部書仍然是現今學者研究英國憲法的權威。
英國憲法“不成文”的特性， 使得學者們缺乏“成文憲法”的明確對象，因而增加了憲法學者們的研究難度。然而打破傳統思維，另辟蹊徑，從憲法的實質性入手，在眾多文獻中探尋出，英憲的三大精義——議會主權、法律主治、憲法與憲典的聯系。正如作者在序文中講到：“這部書不是一部憲法大綱，更不是一部憲法通論，其目的只在于探討英憲中所包含的基本原理，或稱基本精義?！?/p>
一、憲法學人的職責
憲法學者的天職和使命是什么？怎樣成就偉大的憲法學者？一名憲法學者怎樣為其民族和國家做出貢獻？他研究的對象是什么？他又怎樣發現研究對象？這都是那些致力于憲法學的人士所必須面對的問題，也是戴雪首先要解決的問題。戴雪說：“凡是英憲的學生，其所有本分，既不可信口雌黃，亦不可純然敬畏，惟應博學與審問憲法的真相，凡是英憲的教師，其所有職務，既異于批評者所為，亦異于解嘲者所為，惟在于祛疑辨惑，與闡明法理?！雹?/p>
由此可見，戴雪對于憲法學人的天職的論述具有鮮明的分析法學的痕跡。簡而言之，就是體現了奧斯汀和邊沁的觀點。奧斯汀的《法學的范圍》的主體部分就是專門為我們解釋什么是法律。邊沁把法律的研究分為兩大類：第一是解釋和分析的學問；第二是審查和批評的學問。邊沁主張，真正意義的法學只能是解釋和分析的學問。第一類學問屬于倫理學和立法學的范疇。然而，戴雪從這些觀點著手，以至于把解釋憲法當做《英憲精義》的首要任務。
二、英國憲法的定義和特點
（一）英國憲法的定義
戴雪說，根據英國的用法，憲法包含直接或間接決定國家主權分配和行使所有規則（Rules ）。論述了憲法的內容后，戴雪強調要注意該處的措辭：此處是規則（Rules），不是法律（Laws）。同時，戴雪說，這樣嚴謹的用詞是刻意要引起讀者的注意。就英國用法而言，憲法（Constitutional Law ）的規則（Rules）包括兩套性質不同的原則和準則。當中有一套是嚴格意義上的法律，他們在法院當中經常得到應用，包含成文和不成文的，制定法和普通法，這些都構成了適當意義 上的憲法，被稱為憲法的法律（ The Law Of The Constitution ）。另外一套規則包括默契（unDerstandings），習慣（Habits），通例（Practices ）和慣例（Conventions）。盡管它們也制約主權成員、閣員和其他官員的行為，但因為它們無法在法院中實施 ，所以它們根本不是法律。
戴雪說，他絕不認為憲法慣例的重要性低于憲法法律，在這本書里作者這是想著重強調憲法是由法律和慣例這兩個相互對立的部分組成，同時這兩者的區別不同于成文和不成文的差別。無論是成文憲法還是不成文憲法，都存在憲法法律和慣例的區別。
而現實中，就算是有著完備的憲法文本的國家，就憲法學者而言，憲法慣例的重要性絕不亞于憲法文本。真正要研究一個國家的政治，只需要研究憲法慣例就足以。同樣在一些憲政國家，憲法慣例的重要性也不能小覷，比如，戴雪認為憲法慣例在美國的作用和在英國一樣重要。戴雪認為，憲法學者的對象，只是法律，和慣例沒有直接聯系。慣例的重要內容是政治，而不是法律，不需要法律學者的涉足。憲法法律才是憲法學者應該真正關注的。
憲法學者的職責是說明什么是憲法規則所包含的法律規則（即被法院所承認和使用的規則）。僅是這一點，就能讓憲法學者花費畢生精力。從這本書的書名：《憲法法律研究導論》，就可以看出，本書的研究對象其中在憲法的法律。然而慣例還是在此書中占了一章。也許讀者會覺得困惑，認為存在矛盾的地方，對此戴雪做出了解釋：第一，慣例的確重要，法律家要想完全把握憲法學的研究，就必須關注憲法慣例，不然連憲法的法律方面也會顯得力不從心。第二，憲法慣例的效力來自于憲法法律，違反憲法慣例就必將違反憲法法律，進而會受到制裁。因此，實際上，憲法慣例具有憲法法律的分性質。
（二）英國憲法的特點
戴雪認為英憲不是機械不變的，而是政治社會中一種有機體的組織。作者在論述過程中，引證了歐洲大陸國家的憲法與行政法并同英國憲法進行對比，從而得出了英憲本身的一些特點。首先，英憲具有柔性憲法的特點，它可以隨時被議會修改，這是與法國的的剛性憲法完全不同的。第二，英國憲法具有保守的特點。英國具有改革的傳統，歷代制度既因襲前代制度而又有所改革。而遵守成規無疑是英國憲法的別具一格的特點。由此推出第三，英國憲法具有連續性。這個特點是由英國民族生活的連續性決定的。最后，英憲還具有名實不符的性質，也就是理論與實際經常不符。眾所周知，英國的立憲政治是從之前的獨裁政治發展而來的，政治體制發生了變化，但某些法律，典則并沒有與時俱進，所以理論與事實不同步的情形則經常發生。英國憲法的這些特點是憲法學人不能忽視的?？梢哉f，英國是世界資產階級憲政之母，英國憲法對于憲政的研究具有重要意義。
戴雪在《英憲精義》首次中提出了英國憲法是不成文憲法的觀點，論證了英國憲法的特征，即“議會主權”和“法律主治”兩要義之間的聯系。其憲法理論都是英國憲法學界普遍認同的主流觀點，對后世西方憲政理論具有較為深遠的影響。該書的出版“充分體現了他作為一個治國之才杰出成就”（戴維·M·沃克語）。戴雪雖然在《英憲精義》中論證了英國憲法的基本特征，然而這些都是其形式上的特征，戴雪沒有也不可能揭示出英國憲法的本質特征。關于英國憲法的本質特征，馬克思曾一針見血地指出“不列顛憲法其實只是非正式執政的、但實際上統治著資產階級社會一切決定性領域的資產階級和正式執政的土地貴族之間的由來已久的、過時的、陳腐的妥協?！?/p>
三、對中國憲法與憲政的期待
盡管距戴雪的《英憲精義》問世已有一百多年，但書中作者的觀點以及研究憲法的方法和態度對于我們仍然具有重要的意義。迄今為止我國已制定了一部成文憲法并經多次修改， 這為憲法研究和憲政建設帶來了便利， 但也在某種程度上束縛了我們的視野。我們應該去追尋我國憲法的真實存在。戴雪在著作里提到的治憲態度也是值得我們借鑒的，在書中戴雪指出：“我們的態度既不是批判也不是歌頌而是理解。一個以講授憲法為職責的教授應當作為一個社會的角色，要求于他的既不是一個憲法評論家，也不是一個憲法檢討者，更不是一個歌功頌德派，而僅僅是一個說明者。他的職責既不是攻擊憲法也不是保衛憲法，而僅僅是分析指明其中的法則?！睂W習戴雪的研究方法，到憲法習慣、憲法慣例和憲法性法律當中去探究我國憲法的本質特征， 應該從憲法文本背后，從憲政事實中去尋找真實的憲法。要像戴雪一樣， 在繁復的憲法判例、憲法法律、憲法慣例和習慣中找尋我國憲法的幾大精義（原則）。
戴雪曾認為，美國憲法不是法律自然生長的結果，而僅僅是一種宣示；英國憲法不是一種宣示，而是一種法律保護人權的結果。在今天看來，這樣經典的結論是不足以讓人信服的，原因是，美國憲法中也有法律生長的結果，同時英國憲法中也有權利宣示的部分。權利保障的結果和原因其實是一個連續的過程，若試圖將兩者截然分開，不外乎是抽刀斷水，并不能達到理想的效果。不過整體來說，戴雪的這一論斷是比較合理的，從某種意義上來說，美國憲法為一種理想，而英國憲法則是腳踏實地的現實。
[注釋]
①[英]戴雪.雷賓南.英憲精義[M].北京：中國法制出版社，2001：87.
[參考文獻]
[1][英]戴雪.雷賓南.英憲精義[M].中國法制出版社，2001.
[2]韓大元.外國憲法[M] 中國法制出版社，2000.
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[作者簡介]任志鋒，廣州市番禺區人民檢察院。
作者：任志鋒
外國憲法探究論文 篇3：
香港特別行政區的憲制基礎
摘要：我國憲法和香港特別行政區基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎。憲法規范彼此間的形式沖突不足以否認憲法在香港特別行政區的適用，香港特別行政區基本法不足以結構性取代憲法在香港特別行政區的適用。憲法中關涉社會主義制度的內容不適用于香港特別行政區，凝聚和承載著“一國”精神的內容在香港特別行政區具有適用性。厘定憲法適用于香港特別行政區的內容時應秉持“一國”的原則?！罢贾泄丁奔冗`反香港特別行政區基本法，也違反憲法。
關鍵詞：香港特別行政區憲制基礎憲法占中公投
一段時間以來，我國香港特別行政區存在一些關涉自身憲制基礎的模糊甚至錯誤認識，對部分民眾的思想觀念乃至行為產生了誤導，出現了包括“占中公投”在內的不應有現象。2014年6月10日，國務院新聞辦發表了《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書。白皮書指出，“憲法和香港基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎”。本文擬以此為契機，對我國香港特別行政區的憲制基礎做一框架性分析，以就教于相關方家。
一、憲法規范彼此間的形式沖突不足以否認憲法在香港特別行政區的適用
“占中公投”在理論上的邏輯起點是否認憲法在香港特別行政區的適用性。筆者認為，憲法在香港特別行政區的適用問題其實不是一個新鮮的話題，該問題早在基本法制定的時候就已經進行過爭論并取得了制度性的共識，否認憲法在香港的適用并以此作為宣揚和鼓吹“占中公投”的理論基點是無法成立的。
在《香港特別行政區基本法》起草過程中，“有人認為，憲法不適用于香港特別行政區，因為《憲法》第31條與《憲法》序言、第1條、第5條等是抵觸的，《憲法》序言規定了四項基本原則，第1條規定社會主義制度是中國的根本制度，禁止任何組織和個人破壞社會主義制度，第5條規定一切法律都不得同憲法相抵觸，《憲法》第31條的內容卻與《憲法》序言及上述條文的內容相反，按照《憲法》第31條起草的香港特別行政區基本法當然也和憲法序言及許多條文相抵觸，因此憲法應當不適用于香港特別行政區，否則基本法就會因為和憲法相抵觸而失去效力”。①
對此，筆者秉持相反的立場，具體理由如下：
其一，憲法序言不具有高于憲法規范的效力。19世紀的各國憲法大體在其序言中只是闡述制憲的歷史事實，學界并無關于憲法序言效力的爭論。從上個世紀初開始，“各國憲法才除此之外，又宣布了憲法制定的宗旨、目的等，因此，憲法序言的法律性質問題，才引起各國憲法學者的普遍關注”。②圍繞憲法序言的效力問題，學界主要有三種主張：“無效力說”、“有效力說”、“部分效力說”。③“在承認憲法序言具有法律效力的主張之中，有人認為，憲法序言不僅具有和正文一樣的法律效力，而且還具有高于憲法正文的效力，也就是憲法序言的效力比憲法正文的效力還要強”。④對此，筆者認為，憲法序言具有與憲法規范類同的憲法效力。但是，由于憲法序言在外觀形式上迥然相異于憲法規范的特點，其效力不同于憲法規范，有些內容表現為直接的憲法效力，有些內容表現為間接的憲法效力，具體要視其表述的內容而定。但是，認為憲法序言具有高于憲法正文效力的觀點缺乏實證法層面的依據?！稇椃ā沸蜓缘?2自然段指出，“本憲法以法律的形式確認了中國各民族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，是國家的根本法，具有最高的法律效力”。依據該規定，無論是憲法序言還是憲法規范，均屬于憲法的有機組成部分，彼此間并不存在效力上的高低之分。立基于此，以《憲法》第31條違反憲法序言為由否認憲法在香港特別行政區的適用是難以成立的。
其二，《憲法》第31條是為解決臺灣等類問題而作出的制度設計?！稇椃ā沸蜓允钦_理解和適用憲法規范的依據，共包括12自然段，其中，第七自然段確立了四項基本原則，第九自然段規定了臺灣問題，后者指出，“臺灣是中華人民共和國的神圣領土的一部分。完成統一祖國的大業是包括臺灣同胞在內的全中國人民的神圣職責”。從直觀上來看，《憲法》第31條所確立的特別行政區制度是違反《憲法》序言第七自然段所確立的四項基本原則的，但該項制度恰恰是為了解決臺灣問題而設計的憲法制度。1979年元旦，全國人大常委會發表了《告臺灣同胞書》，宣布了爭取和平統一祖國的大政方針，指出在解決祖國統一問題時，將“尊重臺灣現狀和臺灣各界人士的意見，采取合情合理的政策和辦法，不使臺灣人民蒙受損失”。1981年國慶前夕，葉劍英委員長代表黨和國家提出了關于臺灣和平統一的九條方針，其主要內容是：國家實現統一后，臺灣可以作為特別行政區，享有高度的自治權。1982年11月26日，憲法修改委員會副主任委員彭真向第五屆全國人大第五次會議所作的《關于中華人民共和國憲法修改草案的報告》中，曾對《憲法》第31條作了詳細說明。彭真指出，1981年“國慶節前夕，全國人民代表大會常務委員會委員長葉劍英同志發表談話指出，實現和平統一后，臺灣可作為特別行政區，享有高度的自治權。這種自治權，包括臺灣現行社會、經濟制度不變，生活方式不變，同外國的經濟、文化關系不變等等?？紤]到這種特殊情況的需要”，⑤才有了《憲法》第31條的規定?！霸诰S護國家的主權、統一和領土完整的原則方面，我們是絕不含糊的。同時，在具體政策、措施方面，我們又有很大的靈活性，充分照顧臺灣地方的現實情況和臺灣人民以及各方面人士的意愿。這是我們處理這類問題的基本立場”。⑥
其三，全國人大有權通過法律形式確立香港特別行政區的基本制度，不受《憲法》序言及《憲法》第1條、第5條的影響?，F行《憲法》第62條第3項規定，全國人大有權“制定和修改刑事的、民事的、國家機構的和其他的基本法律”；第13項規定，全國人大有權“決定特別行政區的設立及其制度”。第31條規定，“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”。對前述《憲法》規定聯系起來分析所得出的結論是：第一，全國人大對于包括香港在內的特別行政區的設立及制度安排具有決定權，不受《憲法》序言所確立的四項基本原則及《憲法》第1條所規定的社會主義制度的限制；第二，特別行政區內實行的制度由全國人大通過法律的形式加以決定，該種立法和全國人大制定基本法律的權力是兩種平行的權力，所受的限制是不甚相同的；第三，全國人大通過法律確定特別行政區實行的制度時要依據“一國兩制”的原則，不受《憲法》序言及《憲法》第1條、第5條的限制；第四，全國人大制定刑事的、民事的、國家機構的等基本法律時，沒有徑行決定其內容的權力，應受制于《憲法》序言及憲法中其他規定的限制。
綜合前述，筆者認為，以《憲法》第31條和《憲法》序言及第1條、第5條之間存在沖突為由否認憲法在香港特別行政區適用性的觀點是不成立的。
二、香港特別行政區基本法不足以結構性取代憲法在香港的適用
圍繞香港特別行政區基本法的性質，學界存在諸多理解上的歧義。有的學者將其界定為“小憲法”，⑦有的學者將其界定為“代議機關的制定法、憲法的下位法”，⑧也有學者在確定其基本法律性質的前提下將其延伸理解為“中央與地方關系法”、⑨“憲法性法律”。⑩對此，本文僅擇取和論文主題有關的“憲法的特別法說”做一關聯性分析，以進一步探究憲法在香港特別行政區的適用。有學者指出，“特別行政區基本法既非‘小憲法’，也非代議機關的制定法，而是憲法的特別法。這取決于特別行政區基本法的內容、功能、名稱和法律效力等。對特別行政區基本法法律性質的界定，不僅是學理問題，也是直接涉及特別行政區制度的實際運行，乃至憲法實際運行的問題。特別行政區基本法以其憲法的特別法這一性質，不因與憲法的抵觸而無效；憲法對特別行政區的效力是通過其特別法，即特別行政區基本法得以實現的”。B11對于該學者所提出的憲法經由特別行政區基本法發生效力一說，先前已有學者論及，B12二者的不同之處在于先前學者的觀點是建立在“基本法是憲法的下位法”基礎之上的，而沒有在否定基本法下位法屬性的基礎上將其視為“憲法的特別法”。筆者認為，特別行政區基本法不是憲法的特別法，而是由全國人大制定的基本法律。相較于憲法，特別行政區基本法屬于下位法，憲法經由特別行政區基本法在香港實施，但后者不足以結構性取代憲法在香港的適用。
《憲法》第31條規定，“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”。該條是特別行政區設立的憲法依據。依據該規定，特別行政區的設立只能由全國人大決定，而且應該通過法律的形式加以規定。根據第62條第3項對全國人大立法權的界定，它所制定的香港特別行政區基本法應該是基本法律。立基于此，香港特別行政區基本法必須根據《憲法》加以制定。對此，《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關于香港問題的聯合聲明》及《香港特別行政區基本法》中均予以明確。中英聯合聲明的第三點指出，“中華人民共和國聲明，中華人民共和國對香港的基本政策方針如下：（一）為了維護國家的統一和領土完整，并考慮到香港的歷史和現實情況，中華人民共和國決定在對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第31條的規定，設立特別行政區”。同時，中英聯合聲明附件一的第一點又指明：“中華人民共和國全國人民代表大會將根據中華人民共和國憲法制定并頒布中華人民共和國香港特別行政區基本法，規定香港特別行政區成立后不實行社會主義制度和政策，保持香港原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變”?！断愀厶貏e行政區基本法》序言規定，“為了維護國家的統一和領土完整，保持香港的繁榮和穩定，并考慮到香港的歷史和現實情況，國家決定，在對香港恢復行使主權時，根據中華人民共和國憲法第31條的規定，設立香港特別行政區，并按照‘一個國家，兩種制度’的方針，不在香港實行社會主義的制度和政策。國家對香港的基本方針政策，已由中國政府在中英聯合聲明中予以闡明。根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港特別行政區基本法，規定香港特別行政區實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政策的實施”。統合前述，筆者認為，香港特別行政區基本法是依據《憲法》制定的，其性質屬于基本法律，相較于憲法，處于下位法的地位。
“憲法的特別法說”反對將香港特別行政區基本法視為“小憲法”的觀點，其理由是：“其一，在承認中國為單一制國家的前提下，依單一制國家之邏輯，在《中華人民共和國憲法》之外不可能有另外一部憲法的存在并發生效力”；“其二，憲法是主權行為的產物，并不需要也不應該以實在法為前提，而特別行政區基本法恰是以作為實在法的《中華人民共和國憲法》為其前提和依據的”；“其三，憲法所具有的是普遍的和一般的法律效力。特別行政區基本法并不具有普遍的和一般的法律效力，其法律效力只及于特別行政區的具體設立及其制度設計”。B13對此，筆者持相同立場。但對于該學者進而提出的“基本法不是憲法的下位法”、“基本法作為憲法的特別法”的觀點，筆者秉持相反的立場。筆者認為，前述觀點的目的在于應對和解決香港特別行政區基本法所做制度設計迥然相異于憲法規定的困境，與“小憲法說”由以產生的初衷是一致的。但是，該種觀點所導致的實際結果是：香港特別行政區基本法結構性取代了憲法在香港的適用，基本法成為憲法在香港發揮效力的唯一管道，否定了憲法在香港特別行政區的直接效力。該種結果與“小憲法說”所導致的結果實際上是一樣的，本質上都是在事實上排斥憲法在香港的適用。那么，香港特別行政區基本法的內容是否足以結構性取代憲法在香港的適用呢？筆者持否定觀點。筆者認為，該種結構性取代在事實上的結果是：認為只有《憲法》第31條適用于香港特別行政區，憲法的其他條文在該地區均不適用。這不僅與憲法的根本法地位、最高法律效力相違背，而且在事實上也行不通。憲法中的許多規定，如《憲法》第三章所規定的全國人大、國家主席、國務院等中央國家機關的產生、組成、職權和任期等內容，均與香港特別行政區存在直接的關系，前述中央國家機關均直接與香港特別行政區發生國家事務關系或者代表包括香港在內的全國行使職權，如果這些憲法條文對香港不適用的話，國家權力的運作秩序將會發生紊亂。立基于此，筆者認為，香港特別行政區基本法固然是依據憲法制定的，且對香港實行的制度進行了周詳設計，但并不足以結構性取代憲法在該地區的適用。
三、憲法適用于香港特別行政區的內容及厘定原則
誠如前述，《憲法》第31條是香港特別行政區設立的憲法依據，但是憲法在特別行政區的適用范圍并不局限于該條規定，憲法作為一個整體在香港特別行政區均具有適用性，香港特別行政區基本法不足以結構性取代憲法在該地區的適用。然而，問題的癥結在于：憲法中關涉社會主義制度的內容并不適用于香港，全國人大有權依據“一國兩制”的方針在香港實行特殊的資本主義制度。為了避免與憲法的相關規定產生沖突，《香港特別行政區基本法》第11條第1款規定，“根據中華人民共和國憲法第31條，香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據”。依據該規定，香港特別行政區基本法在上述方面具有優先適用的效力，不得以其違反憲法中的相關規定為由，轉而適用憲法中的相關內容。但對于舍此而外的其他內容，憲法是否可以適用呢？對此，筆者擬從以下兩個方面進行分析：
（一）憲法中可以適用于香港特別行政區的內容
憲法中究竟哪些條文可以在香港特別行政區適用，憲法和香港特別行政區基本法中均未規定。在基本法的制定過程中，“曾有人提出，在基本法中把憲法中不適用于香港的條文一一列舉出來，這種辦法證明是行不通的。第一，憲法的某些條文不適用于香港，主要指憲法規定的社會主義制度和政策，憲法中的其他條文，有的條文對香港特別行政區部分適用，部分不適用，或者半條適用，半條不適用。一一列舉，在立法技術上是難以做到的。第二，基本法是子法，憲法是母法，如基本法規定憲法的條文不適用于香港，就是子法限制母法，這違反了一般的法理，而且會導致基本法是否有效的問題。第三，如果采用列舉辦法，就勢必將基本法寫得十分龐雜，不成其為一部名實相符的基本法?；痉ㄆ鸩菸瘑T會在反復討論和修改后，對處理憲法的哪些條文不適用于香港的問題時，采用一種十分妥善的辦法，即基本法第11條的規定”。B14筆者認為，該種做法在處理憲法適用于香港的內容方面確實有其絕妙之處，由香港特別行政區基本法具體界定憲法適用的具體內容在法理上無法成立，實踐層面也不可行。但是，該種做法令人質疑的地方在于：香港特別行政區基本法固然與常規意義上的基本法律不甚相同，但其性質依然是基本法律，與憲法相比，基本法應該是下位法。果如是，作為下位法的基本法怎么能夠通過限制作為上位法的憲法的適用而取得優先適用的效力呢？誠然，《憲法》第31條賦予全國人大通過法律的形式規定特別行政區制度的權力，但是，規定特別行政區制度的法在性質上是法律，而不是憲法，也不是前述學者所說的“憲法的特別法”，既然如此，其優先于憲法適用的根據何在呢？有學者認為，“除已有的第31條規定外，還應在今后的憲法修正案中，對有關國體、政體的條款作出補充規定，或另增特別行政區專章，明文規定特別行政區不實行社會主義制度，放棄明顯具有社會主義性質的憲法條文對特別行政區的適用，以解決目前憲法與香港基本法這種法律邏輯上的矛盾”。B15對此，筆者持相同觀點。香港特別行政區基本法中不適宜具體規定可以適用的憲法條文，除卻前述學者所說的理由之外，其原因還在于，由基本法具體規定憲法的適用范圍將侵犯《憲法》第67條第1項賦予全國人大常委會的憲法解釋權，混淆憲法解釋與立法在外觀表現形式上的界限。與之相比，在憲法中設專章規定憲法在特別行政區的適用范圍不存在上述法理層面的問題。目前，憲法條文中可以適用于香港特別行政區的內容總體上是清楚的，如有關國家主權、國防、外交、最高國家權力機關和最高國家行政機關、國旗、國徽、首都等的規定，均應當適用。反之，憲法中關于四項基本原則、社會主義制度、地方國家權力機關和行政機關、國家審判機關和檢察機關等內容，均不適用于香港特別行政區。然而，由于到目前為止憲法中對此并未予以明確，全國人大常委會也未作出規范性的憲法解釋，因此，這一原本在基本法制定過程中已經趨向于清晰的事情隨著時間的流變又逐步變得混沌起來，以至于在近期的香港誘發了一些喧鬧的雜音，甚至還出現了“占中公投”。
（二）厘定憲法在香港特別行政區適用內容的原則
誠如前述，憲法在香港特別行政區具有整體上的適用性，但是，由于現行憲法和香港特別行政區基本法對此均未作出明確規定，由此衍生出實踐層面的諸多問題。筆者認為，在體認憲法整體適用于香港的前提下，目前應以“一國兩制”作為總的指導原則確定憲法適用于香港的具體內容。憲法中關涉國家主權、國家統一的規定，如有關中央國家機關的組成和職權、國家標志、公民資格（即國籍）等體現“一國”的規定，均應在香港特別行政區實施。憲法中有關“制度”的規定，如關于實行和完善社會主義制度的規定，不適用于香港，應依據《香港特別行政區基本法》中的相關規定。在確定憲法適用于香港的具體內容方面，“一國”是參考的重心，“兩制”是參考的基礎。正如國務院新聞辦在《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書中所指出的那樣，“‘一國’是實行‘兩制’的前提和基礎，‘兩制’從屬和派生于‘一國’，并統一于‘一國’之內”。該論斷應作為厘定憲法在香港適用內容時的依據和標準。依據《香港特別行政區基本法》第11條的規定，香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度以及有關政策，均適用該基本法的規定。對此，學界并不存在理解上的歧義。但是，對于該基本法中沒有明確規定的事項，應該適用基本法，還是應該適用憲法，學理上對此存在一定的理解歧義，“剩余權力”問題就是其中典型的實例?！笆Ｓ鄼嗔Α眴栴}最早發端于1986年《香港特別行政區基本法》制定時，當時港區代表李柱銘等人提出要求在基本法里明文規定將由中央行使的權力和香港特區享有的權力之外的權力（即所謂的“剩余權力”）歸香港特別行政區行使，B16其主要觀點是：“在即將建立的香港特別行政區制度下，由中央政府行使國防、外交事務的權力。國防、外交以外的其他權力作為‘剩余權力’，應該概括地由特別行政區行使”。B17該觀點提出之后，學界進行了激烈爭論?！断愀厶貏e行政區基本法》第20條確證了該觀點的不可行性。該條規定，“香港特別行政區可享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會及中央人民政府授予的其他權力”。這也就是說，香港特別行政區所擁有的權力以基本法所規定的為限，沒有所謂的“剩余權力”。圍繞該問題而產生的爭論原本隨著基本法第20條的出臺已經得到了制度性的解決。但是，隨著實踐的發展，香港社會中一些人逐漸淡忘了此前已經達成的制度性共識，模糊了對特別行政區所處地位的應有體認，再次提出“剩余權力”問題作為論證香港特別行政區政治體制決定權歸屬問題的理論支撐，B18在一定程度上誤導了香港民眾。其基本觀點為：“既然基本法明確列舉了屬于中央和屬于特別行政區的權力，那么基本法未明確列舉的權力，尤其是隨著實踐發展而產生的權力，香港特別行政區是否可以不經過中央的同意或者授權而直接行使？”B19筆者認為，《香港特別行政區基本法》對該種情形并未作出明確規定，因而無法依據基本法第11條所確立的法律適用精神，依據基本法的相關規定加以處理。那么，該種情形下憲法是否可以適用呢？從直觀上來看，憲法中也并未直接言及該問題。但是，憲法中實際上提供了解決此類問題的答案?，F行《憲法》序言第十一自然段規定，“中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家”。依據該規定，我國實行單一制的國家結構形式。在單一制國家結構形式下，是不存在聯邦制國家所謂的“剩余權力”問題的，該種權力本質上屬于單一制國家里中央沒有授予地方的本源性權力。B20對該種所謂的“剩余權力”固然可以做歸屬于香港的解讀，但是，基于“一國”的指導方針及由其衍生出的不得違反單一制國家結構形式的底線原則，該種解讀無效，前述《憲法》序言的規定得以出場，發揮效力。
B21環球金融危機爆發后，許多大公司瀕臨破產，導致包括美國在內的許多國家經濟萎靡不振和失業率居高不下。一個位于加拿大的組織——廣告克星媒體基金會，提議舉行和平的集會活動占領華爾街，以此來反抗美國政治領袖在解決經濟危機中不夠有作為的表現。2011年9月17日，上千名示威者聚集在美國紐約的曼哈頓，試圖占領華爾街，有人甚至帶了帳篷，揚言要長期堅持下去。他們通過互聯網組織起來，要把華爾街變成埃及的開羅解放廣場。示威組織者稱，他們的意圖是要反對美國政治的權錢交易、兩黨政爭以及社會不公正。
四、“占中公投”違法違憲的本質
（一）“占中公投”事件的背景
占據是國際社會的一種抗議運動形式，其目的在于反對經濟和社會的不平等，謀求推動經濟在更為公平的社會結構和權力關系中運行。中環及附近的金鐘、灣仔是香港的政治、經濟樞紐。對于香港人而言，占領中環具有非常大的政治象征意義。2010年以來，香港先后發生兩次占領中環事件。第一次發生在2011年10月至2012年9月，部分香港市民響應美國占領華爾街一起占領（Occupy Together）運動，占領了香港匯豐總行大廈地下廣場。B21第二次發端于2013年年初，它是由香港本地學者戴耀廷、陳健民及牧師朱耀明發起并領導的一場政治示威運動，全稱是“讓愛與和平占領中環”，簡稱“占中”。該運動的組織者和支持者認為，全國人大常委會確定的2017年香港特別行政區行政長官的候選人提名方式有政治篩查的嫌疑，宣稱通過此政治運動的目的是敦促中央政府在香港落實“國際標準的普選”。2013年1月，香港大學法律學者戴耀廷教授表示，若市民不再施以更進一步行動，普選的目標將會無法達到。他在1月16日投稿《信報》，以“公民抗命的最大殺傷力武器”為題，鼓勵市民及民間領袖以非暴力的公民抗命形式表達港人自決的權利。他認為，過去港人各種爭取政治權利的真正方式，如游行示威、苦行、五區公投和占領政府總部兼絕食等帶來的壓力都可能不能夠令中央政府讓步，所以提議發起占領中環行動。B222013年3月27日，戴耀廷、陳健民及朱耀明發表“讓愛與和平占領中環”信念書，表示這個運動的目標是要爭取2017年普選特區行政長官，認為這個運動的成敗取決于公民的覺醒。認同其信念者為了實踐理想而共同承擔責任。參與行動與否純是個人的決定。B232013年6月9日，“占領中環”舉行首次商討日，約700名參與者討論“占中”問題，并歸納出要加強宣傳論述、變成全民運動等七大要點，為下一階段占中活動將滲透社區做好準備。2014年3月9日下午，和平占中在香港中文大學康本國際學術園舉行和平占中商討日總結及前瞻大會，邀請已簽訂了和平占中意向書的香港市民參加。2014年5月6日，戴耀廷等人在香港中文大學、北角等地舉行第三次占中商討日。2014年6月20日至22日，占領中環行動舉行“全民投票日”，于三個“普選方案”中投出“占中方案” ，亦稱“622全民電子公投”。
（二）“占中公投”事件違法違憲的本質分析
“占中公投”事件發生之后，社會各界對該行為的法治基礎進行了激烈討論。筆者擬從憲法學的角度，對其合憲性展開分析。
首先，“占中公投”違反《香港特別行政區基本法》?！断愀厶貏e行政區基本法》是香港重要的憲制基礎，香港居民的憲法行為不得違反它所做的憲制安排。其附件一——《香港特別行政區行政長官的產生辦法》、附件二——《香港特別行政區立法會的產生辦法和表決程序》分別在第7條、第3條規定了2007年以后行政長官產生辦法和立法會產生辦法的修改程序，主要包括三個方面的內容：立法會全體議員2/3多數通過、行政長官同意、報全國人大常委會批準或者備案?！罢贾泄丁钡恼嬲康脑谟谕ㄟ^“公投”凝聚和凸顯所謂的“民意”，以之對中央政府施加壓力進而達到修正前述兩個辦法所確立的特別行政區行政長官和立法會產生程序的規定，實現“公投”組織者宣稱的所謂“真普選”。該種做法的謬誤之處在于：假借“民主”的旗號，背離“法治”的要求，將二者之間原本內在契合的邏輯關聯武斷地撕裂開來，崇尚和追求摒棄“法治”前提下的所謂“民主”，由此導致的結果只能是社會的失序和混亂。舍此而外，必須看到的事實是，《香港特別行政區基本法》中并未確立“公投”這種憲制性制度，通過“占中公投”來凝聚和凸顯所謂的香港民意不僅缺乏《香港特別行政區基本法》的憲制依托，而且也是對香港法律地位和基本法性質的最大誤解。作為法律人，“公投”組織者不可忘記的是：“‘公投’屬于一種憲制性安排，香港不是一個國家，無權創設‘公投’制度，‘占中公投’是把香港的政治體制安排等同于一個國家”，B24由此導致的結果要么是“暴露其違法違憲的‘港獨’分裂性質”，B25要么是凸顯自身在憲法素養方面不應有的匱乏。
其次，“占中公投”違反憲法。
“憲法和香港基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎。憲法作為國家的根本法，在包括香港特別行政區在內的中華人民共和國領土范圍內具有最高法律地位和最高法律效力。香港基本法是根據憲法制定的、規定香港特別行政區制度的基本法律，在香港特別行政區具有憲制性法律地位”。B26“占中公投”對憲制的違反不僅表現為其對香港基本法的違反，而且表現為其對憲法的違反。從行為的外在表現來看，“占中公投”組織者似乎總是在有意無意地淡忘或者漠視憲法在香港的憲制地位，忽視乃至否定憲法規范所凝聚和承載的“一國”精神，這在作為其發動該“公投”運動誘因的反對以“愛國愛港、不對抗中央”作為特首當選條件的政治訴求中表現得非常明顯?！罢贾泄丁苯M織者認為，以“愛國愛港”、“不對抗中央”作為特首當選的必備條件實際上是為特首的選舉設置預選，通過預選，篩走一些不受歡迎的人，讓中央認為不“愛國愛港”的人不能成為候選人，這樣的選舉不符合普及而平等的國際標準。B27筆者認為，“愛國愛港”和“不對抗中央”實際上是一個問題的兩個方面，后者是在接受前者基礎上的自然延伸，其本質就是“愛國愛港”。這一要求對于特首而言并不過分，而且，該要求有憲法上的依據?！稇椃ā返?1條規定設立特別行政區的目的是為了維護國家統一和領土完整，保持香港等地區的長期繁榮穩定，而不是為了從根本上顛覆憲法序言所確立的單一制的國家結構形式。誠如前文所言，憲法中關涉社會主義制度的內容在香港特別行政區不適用，但是，這并不意味著對該種制度不應該保持應有的尊重。舍此而外，憲法中凝聚和承載著“一國”內容的規范在香港依然適用，香港特別行政區基本法不足以結構性取代憲法在香港的適用。如是這些，均是作為特首必備條件的“愛國愛港”的憲法依托?！罢贾泄丁苯M織者反對將其作為特首普選的條件并予以肆意地攻擊乃至誤導民意、實施所謂的“公投”是對憲法確立的“一國”精神的公然踐踏！
作者：劉志剛