合同法論文范文第1篇
《勞動合同法》在制訂過程中，對其立法宗旨問題的爭議一直伴隨著整個立法的始終。雖然其規定“明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，構建和發展和諧穩定的勞動關系，保護勞動者的合法權益”，但其突出保護勞動者合法權益的傾向依然。對于企業來講，唯一需要做的是樹立良好心態、拿出應有的勇氣，在法律的前提下，做到企業風險的最小化。企業主要應在規章制度的制定、勞動者的入職審查、勞動合同的形式及期限、無固定期限勞動合同、試用期等容易面臨風險的幾個方面注重對風險的化解及應對。
一、規章制度制定的重要性及風險應對
《勞動合同法》第四條對規章制度以大篇幅進行規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。
風險分析：
1 一些規章制度因無法律效力而失去作為審理勞動爭議案件依據的作用。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條明確規定，用人單位的規章制度，只有通過民主程序制定，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，且不與勞動合同、集體勞動合同相沖突，才可以在勞動仲裁和司法審判中作為審理勞動爭議案件的依據。否則，用人單位的規章制度將會不予適用。規章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。
2 企業可能承擔民事賠償責任?！秳趧雍贤ā返诎耸畻l規定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
3 企業可能承擔行政責任?！秳趧雍贤ā返诎耸畻l規定，用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的無效，由勞動行政部門責令改正，給予警告。
4 勞動者可以隨時解除勞動合同?！秳趧雍贤ā返谌藯l規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。
5 企業失去了抵御勞動爭議風險強有力的手段。企業制定規章制度的主要目的是維護企業日常管理及正常生產秩序，提高勞動生產率，提升企業文化內涵，創造和諧穩定的勞動關系。同時，由于勞動爭議的復雜多樣，僅靠勞動合同是不夠的，企業更需借助規章制度才能處理解決。因此，作為調解勞動爭議的重要依據的企業規章制度，在處理勞動爭議時具有不可替代性。如果制定的規章制度無效，企業在處理勞動爭議時將陷于被動局面，遭受不必要的損失，也會失去企業抵御勞動爭議風險的強有力的手段。
應對策略：
1 依法制定，確保合法有效。企業制定規章制度必須做到制定主體適格、內容合法、合理且程序完善，不得與勞動合同和集體合同相沖突。另外，規章制度制定時應明確其效力范圍，即對哪些人有效，在哪些場合有效，適用于哪些事情，什么時候生效，有無溯及力等。
2 對舊的規章制度進行合法性審查，對不符合法律規定的條款進行修訂或刪除。規章制度應及時修改、補充。一是企業要隨時關注現行法律的修改及新法律的出臺，修改不合法的內容；二是企業要尊重法律賦予工會或職工在規章制度實施過程中的建議修改權，協商修改相應內容；三是企業要依據自身發展及內外環境的變化，依法修改、補充不適合的相關內容。
3 規章制度制定修改履行民主程序，并保留職工代表大會或者全體職工討論、協商的書面證據，履行公示程序。根據《勞動合同法》第四條，凡用人單位的規章制度，均應經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，此即所謂民主程序?！坝萌藛挝粦攲⒅苯由婕皠趧诱咔猩砝娴囊幷轮贫群椭卮笫马棝Q定公示，或者告知勞動者?！贝思垂境绦?，可以以公告、通知、培訓等多種方式進行。作為用人單位應當注意對公示程序的舉證，人力資源部門必須提高自己的證據意識。如果公示沒有證據支持，將有可能使公司在未來的爭議中處于不利地位。
二、新法下對勞動者入職審查的重要性及風險應對
《勞動合同法》第八條規定，用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。第二十六條規定，以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。第九十一條規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。
風險分析：
1 如不進行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導致勞動合同無效。
2 招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。
應對策略：
1 招用勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。
2 核實勞動者的個人資料的真實性，比如學歷證明、從業經歷，要求勞動者承諾未承擔競業限制義務，并向原單位進行核實，以免發生不可預測的訴訟風險。
三、勞動合同訂立形式和期限及風險應對
《勞動合同法》第十條規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。如果在超過一個月還未訂立書面勞動合同，則有可能面臨賠償勞動者雙倍報酬或者與之簽訂無固定期限勞動合同的“風險”。因此，企業在招聘用工過程中要強化法律意識，規范用工，避免因草率用工產生的風險。
風險分析：
1 工資成本的增加：《勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。
2 無固定期限合同的成立：《勞動合同法》第十四條第三款規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
應對策略：
1 革新用工觀念，建立先訂合同后用工的習慣，最遲必須在一個月內訂立合同。
2 勞動合同必須以書面形式訂立，如果在一個月的時間內訂立的是口頭
的勞動合同，也是違法的，要依法承擔法律責任。
3 勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續工作的，拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念，也應當在一個月內訂立合同。
4 勞動者拒不簽訂勞動合同的，保留相關證據，比如向勞動者送達簽訂合同通知書證據等，用人單位將不承擔法律風險。
《勞動合同法》規定，勞動合同有三種期限：固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。
四、無固定期限勞動合同訂立陷阱及風險應對
《勞動合同法》第十四條規定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：
(一)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。
第八十二條第二款規定，用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
風險分析：
1 在勞動者符合法定三種情形時，用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者也默認接受，但時隔數月或者數年，突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資，從法律規定看，其主張是可以成立的，因為勞動者并沒有提出過訂立固定期限勞動合同，用人單位本應當主動訂立無固定期限勞動合同。
2 勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，用人單位依勞動者的意思訂立，但履行一段時間后，勞動者反悔，要求用人單位支付兩倍工資，如果用人單位不能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同，則面臨支付兩倍工資的風險。
應對策略：
當勞動者符合上述情形的，訂立合同前，用人單位應當增強證據意識，實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據，避免事后被勞動者利用而導致用工成本增加的風險。
五、試用期的全新規定及風險應對
《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。第二十條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
風險分析：
1 單獨試用合同風險：單獨簽訂試用合同或勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
2 賠償金風險：違法約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
3 人財兩空風險：根據《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》規定，用人單位對勞動者提供出資技術培訓的，勞動者在試用期內依法解除勞動合同的，用人單位不得要求勞動者支付培訓費用。
應對策略：
1 嚴格執行試用期規定，不違法約定試用期。
2 合理設定試用期限：比如，三年期限的勞動合同，試用期可達六個月，但勞動合同期限為二年零三百五十四天時(不到三年)，試用期不得超過二個月，一天之差，試用期可相差四個月，用人單位可選擇適當的合同期限，來決定符合企業利益的試用期。
合同法論文范文第2篇
劉吉：中國是“《勞動合同法》危機”
中歐商學院名譽院長劉吉日前發表文章認為，中國許多企業之所以關門，并不是因為金融風暴，而是由于《勞動合同法》，他們的直接成本提高20％至30％。這對于中小企業是一個很大的危機，因為一個企業能賺30％的利潤已經很不容易了?！秳趧雍贤ā穭訖C沒問題，但時機有問題，中國人均GDP只有3000美元，但《勞動合同法》追求的員工福利靠近美國人均3萬美元的水平。劉吉表示，除了成本因素，《勞動合同法》還有兩大障礙，一是創業的障礙，一是企業瘦身的障礙。中國經濟要想盡陜回暖，不僅需要政策的快速反應，如去年從年初兩防迅速轉到年中的有保有壓，再到年底的保增長，還需要進一步推動改革，尤其是人力資本市場的改革。(摘自：《競爭力》2009年第3期)
張維迎：建議停止執行《勞動合同法》
中國企業家論壇首席經濟學家、北京大學光華管理學院院長張維迎發表演講稱，應盡快停止執行《勞動合同法》。
張維迎認為，勞動法讓工人找工作更難了而不是更容易了，所以要果斷地停止執行《勞動合同法》。他還表示，經濟學家判斷一個政策的好壞不是看一個政策的目的好或者高尚不高尚，而是看這個政策能不能達到它的目的。張維迎表示，“我們說一個政策不好，就是這個政策結果與目標背道而馳，勞動合同法就是一個典型的例子?！比绻粋€企業變成“干活的不如搗亂的”，第一個建議就是進一步推進市場化的改革，所以應盡決停止《勞動合同法》。(摘自：鳳凰網2009年3月2日)
厲以寧：《勞動合同法》對小企業應豁兔
著名經濟學家厲以寧日前表示，當前的危機給國內的就業形勢帶來了更大的壓力，《勞動合同法》是保護勞動者權益的法，但是還要進一步擴大它的豁免范圍。特別是在當前，迫切要解決就業問題，—定數量以下的小企業應該豁免，雇三五個人，在當前形勢下就應該對他們放寬一條路，擴大就業機會；對大的企業可以要求嚴格遵守。(摘自：《現代快報》2009年3月19日)
周其仁：《勞動合同法》的代價可能非常大
北京大學中國經濟研究中心教授周其仁撰文指出，他最大的擔心倒不是《勞動合同法》對于企業競爭力與效率的影響，而是另一個很大的可能，即這個法不完全被執行，所造成的直接經濟損失不大，但建立法治社會的進程會付出很大代價。他認為，一個法的標準要簡單，要讓多數人能夠守法，愿意執行。如果一個法很復雜，大多數人想的是如何去規避、繞行，讓人覺得貼在墻上的是一回事，實際去做是另一回事，這就造成國民對法律的不尊重。這個代價是非常大的?，F在的為難之處在于，這個法已經推出。即使它的執行會帶來一些意想不到的不好的后果，企業也要執行，這是法治社會的代價。但是法律有穩定性，也有可變性，可以逐步在實踐中對法律條文進行修正。要分清楚什么問題要用法律解決，什么問題可以用輿論和道德解決。如果不對企業與勞動者的層面加以區分、不分階段、不分重點、不顧企業規模的劃、，全部用一部法律來解決問題，是要付出代價的。當然，實踐是對一部法律最好的檢驗。如果實行幾年，預測的隋況沒有出現，中國經濟運轉得很好，那么這就是經濟學家的判斷發生了錯誤。(摘自：《中國企業家》2008年1月31日)
克菜門特：判斷《勞動合同法》的影響為時尚早
德國經濟和勞工部長沃爾夫岡·克萊門特日前就中國的《勞動合同法》發表文章認為，現在新的規定實行還不到一年，很難說是什么促使了越來越多的勞動糾紛?！秳趧雍贤ā返念C布提高了公眾的勞動權利意識。當然，目前法律的效力還沒有發揮到公眾理想中的程度，但不管怎樣，現在為新法的法律效力下結論還為時尚早?？巳R門特指出，中國的立法者開始從部分傾向于西方式人力資源管理模型轉向更加重視勞動力市場的監控。當經濟寒冬的冷風吹到這個曾持續高增長的國家時，政府越來越重視勞資關系以及健全勞動者權益的法規的健全性；同時，通過—定的機制，來保證這些法規的有效執行。在中國新《勞動合同法》近一年的執行期間，我們有理由樂觀：在經濟嚴重動蕩的時期，中國的勞動力市場并沒有出現過分的動蕩。(摘自：《商務周刊》2009年3月13日)
夏業良：《勞動合同法》應包含更多利益思考
北京大學外國經濟學說研究中心副主任夏業良就《勞動合同法》撰文指出，新的《勞動合同法》中有些規定使中小企業雇主的利益受到一些損害，或者資方的權利被削弱。
夏業良指出，中國各類企業之間不平等的待遇比較明顯，大型的壟斷國企生存條件特別好，還經常能夠得到特殊優惠，比如中石化就可以得到虧損補貼，而中小企業生存環境比較惡劣，稅賦也非常重，地方政府和各類機構的攤派等也他們苦不堪言。與其他市場經濟國家比較，我國的中小企業生存環境相當惡劣。而《勞動合同法》沒有在這個方面區別開來，比如說，壟斷國企的雇主員工應當怎么加以約束，對處于競爭劣勢的中小企業，應給予怎樣的激勵和保護，這些利益思考在新的《勞動合同法》里面沒有體現出來。當然也不排除一些企業家，因為擔心自己利潤降低，所以大肆叫喊以轉移注意力，好像他們受到莫大的傷害。甚至有人恐嚇說，如果這樣繼續下去的話，中國的企業都會跑光，勞動密集型的企業都會跑到東南亞勞動力更加低廉的市場中去。(摘自：夏業良博客2008年3月4日)
劉繼臣：中小企業經營困難不能歸咎于《勞動合同法》
全國總工會法律工作部部長劉繼臣表示，《勞動合同法》規范了企業的用工行為，但是并沒有增加企業的運營成本，目前一些中小企業的經營困難，是由《勞動合同法》之外的一些因素造成?！秳趧雍贤ā分皇且幏读擞霉ぶ贫?，但是有一些企業被原來不規范的用工制度“寵壞”了。
劉繼臣認為，《勞動合同法》出臺的時機，正值央行連續出臺宏調舉措，國內的加工貿易政策持續收緊，人民幣匯率不斷攀升。加上全球金融危機影響，一些中小企業遇到階段性的困難，不能全部歸咎于《勞動合同法》?！秳趧雍贤ā凡]有規定工資的增長機制，也沒有規定社會保險的相關內容，只是規范了解除勞動合同時的經費補償問題，不能說是提高了企業的成本。(摘自：《21世紀經濟報道》2009年1月4日)
何清漣：《勞動合同法》不可因疃廢食
經濟學家何清漣發表評論表示，《勞動合同法》無疑需要完善，但保護勞工權益卻不可因此廢止。實際上，以透支勞工生命福利的“中國制造”在世界占領市場的方式已難以為繼。
2007年世界市場對‘中國制造”提高了質量門檻，本應追使中國政府與企業反思自身存在的問題。但如今這種反思競成了“由于新《勞動合同法》提高員工工資福利，迫使港資大撤退”，那么政府最后多半會以此為借口保護資本而放棄提升勞工福利。(摘自：《華夏電子報》2008年1月24日)
合同法論文范文第3篇
摘 要：對法律經濟學的產生背景和發展歷程分析后，進行了相對傳統法律研究的優勢分析。針對我國勞動合同法目前的應用情況，從法律經濟學的角度分析了勞動合同的不完全性、投機行為以及博弈情況，基于此對勞動合同法提出了建議。
關鍵詞：勞動合同;法律經濟;研究
一、法律經濟學的產生及發展
法律經濟學的出現和發展是法學研究的一塊新領域，它是法學和經濟學的交叉學科，具備了兩個學科的特質和特點，并進行了相互的融合，為法學研究提供了新的視角和方法論工具。其具體內涵是利用經濟學的理論和分析方法（宏觀經濟學、微觀經濟學等）來分析評估法律內容，對其制定、發展、實施、完善、效用提供指導意見。
傳統的法學主要聚焦在概念研究，往往過多地關注詞義和概念的辨析，缺少量化和具體的案例分析，許多的研究只是處于理論層面，其合理性及對現實的指導作用相對有限，這樣的研究方法與作為強調應用與實踐的法律不太適宜。法律經濟學開辟了法學分析的一條新路徑，區別于其他法學方法論，法律經濟學的獨特之處在于所利用的經濟學理論通常包含了機會成本、最大化原則、激勵分析等原則，對個人的意志和行為的深層次原因進行了充分考慮。
（1）法律經濟學應用非常經驗化的經濟學知識解釋法律，讓我們得感受到量化的、相對具體的正義和公正;
（2）與經濟學結合后，其表述可以采用實用的、大多數行業人能夠理解、世俗性的語言，相對生動易懂;
（3）法律經濟學的分析方法可以很方便地應用到具體法律實踐中去，在西方發達國家，法律經濟分析已被廣泛地應用于財產法、侵權法、壟斷法、憲法、刑法等領域，并做出了很大的貢獻。
二、法律經濟分析對勞動合同的必要性
勞動合同是勞動者和勞動力使用者為建立穩定的合作關系，通過雙方協商達成的有關勞動權利義務關系的合同。勞動關系是社會發展的勞動關系的具體體現，是最現實、最普世的一種社會關系。勞動關系的合理性不僅關乎社會經濟的健康發展，更重要的是其對社會穩定的重大意義，如果勞動關系不符合經濟原理和社會規則，必然會催生出大量的經濟問題和社會問題。勞動關系以及勞動力市場在社會經濟活動中的核心地位和作用，特別是針對我國目前如此龐大的勞動力市場和人口，其重要意義更是不言而喻，這就要求我們必須正視目前的勞動關系和勞動法律，并且對其進行理性地經濟分析，以指導勞動關系維護和發展。然而，我國目前的勞動合同法律實踐現狀是：
（1）勞動合同雖然已經應用在各個行業，但還沒有真正成為勞動雙方的權利義務的保障，社會大眾對待合同的態度比較輕率，還存在很多勞動關系未簽訂勞動合同，合同訂立率低。據相關統計數據，我國勞動領域的勞動合同的簽訂率僅為57.1%，還有很大的缺口。
（2）勞動合同法律已發揮了很大的作用，但是其執行實施效果還不夠理想，有法不依現象比較嚴重。據有關統計數據，勞動糾紛案件每年以20%的速度在增長。
究其原因，大眾對勞動合同的輕視會導致我國勞動合同簽訂率低和勞動糾紛頻發，而勞動法律制度本身存在的缺陷問題使得實施中違規、違法現象更加嚴重，這是這些問題出現的內在原因。其中法律制度的問題往往難以分析挖掘，而通過法律經濟學的分析方法可以針對性地解決一部分問題，因為法律經濟學強調的是從實證分析入手，可以得出現行的法律制度在經濟學中是如何體現的，是否能夠滿足經濟效率的要求。同時，通過規范的法律經濟分析可以為我們完善法律制度提供建議，進而為我們立法和執法提供理論和實踐支持。
三、勞動合同的法律經濟分析
在對勞動合同進行法律經濟分析之前，我們首先提煉了勞動合同及勞動合同法的法律和經濟理論基礎，并以此為關注點來進行分析。其一，勞動合同最大的特點是它的長期性、不完全性和最大誠信性。其中，長期性和最大誠信性決定了勞動合同的不完全性，勞動合同的這些特性是進行經濟分析的理論基礎。其二，勞動合同法作為規范勞動關系的法律使用了大眾認可的社會規則，以效用最大化的經濟學原則并加以實現。其中，合同履行及實現的效用最大化、勞動合同締結成本最小化這兩個主題應成為勞動合同法的首要關注點。具體分析如下：
（1）有限理性導致勞動合同的不完全性。勞動合同是不完全關系合同，無法將當事人之間的身份關系特征完全囊括，使得勞動合同沒有也不可能窮舉出所有的權利義務。通過對其進行經濟學分析，勞動合同的不完全性是由信息不對稱和有限理性導致的。
簽訂合同的目的可以理解為，預測勞動關系雙方在各種可能情況下的行為，對各種情形進行約定，并解決激勵問題。由于信息不對稱和有限理性，沒有人和方法可以窮舉預測所有的因素和情況，所以，我們可以看到，合同只是約定了部分可以預想的因素，并解決了部分的激勵問題，當然勞動合同也存在同樣的問題和困難。勞動合同只是雙方勞動關系的開始，而不是勞動關系的全部，也沒有對勞動關系的全部內容以及全部的權利義務進行規定。勞動合同的不完全性將導致不完全市場、不完全的競爭，其主要表現是逆向選擇和道德風險。
勞動合同法的目標就是使得進行合同談判的雙方的信息交換和談判成本最小化，但是勞動關系的長期性導致勞動關系不斷的推進過程中的變化幾乎是無法避免，勞動合同具有不完全性確定的。如果認識不到這一點，一味地關注合同考慮的全面、條款的完備，則會造成談判耗時長、談判成本高的問題，并且容易出現很難達成一致的情況。
（2）信息不對稱可能導致履行勞動合同的過程中出現投機行為。信息不對稱往往伴隨著投機行為的發生。由于參與經濟活動的人對自己的了解程度遠遠超過他人，每個人獲取的信息也相對獨有，一旦獨占性信息能夠帶來一定的收益，基于自己福利最大化的原理，就會產生投機行為。信息不對稱的后果是投機激勵和投機行為，而預防投機行為也是訂立勞動合同的價值所在。
為解決這個問題，勞動合同以外在力量強制執行的效力來約束行為者投機行為，這是經濟和社會發展對勞動合同要求。同時，因為在長期的合作過程中，勞動關系雙方有充足的時間和經歷來評估對方信息的真實性，并以此來完善合同內容，締結長期性勞動合同的經濟學意義正在于此。
（3）勞動合同的經濟學博弈分析。博弈論是研究相互行為和預測的科學，非常適合勞動合同的研究，將博弈論引入勞動合同分析是新的趨勢。將博弈的相互性和策略行為引進經濟分析方法，可以分析多方主體之間關系以及這種關系對選擇的影響。它既研究實證問題又研究規范問題，是數學博弈理論在法律經濟分析中的綜合運用。在勞動關系中，勞動力使用的一方處于優勢地位，勞動者則在勞動合同訂立和履行過程中難以保持絕對的意志自由。所以現實的情況是，勞動關系本來是關系雙方相互博弈的過程，但卻可能變成勞動力使用方利用壟斷地位獨自決定結果。
從博弈的角度看，勞動合同法充當了博弈過程中第三方的角色，用法律的強制性改變合同關系雙方的行為選擇進而影響博弈的結果。因此，從立法價值的角度講，法律應為弱勢一方提供保護，以增強其博弈中的地位;從法律實施效果的角度看，最大化社會效用和產生博弈雙方一致預測的結果才是滿足效率標準的真正的社會行為規則。
四、基于經濟分析的勞動合同法建議
勞動合同法的目標是建立勞動關系的法律制度，穩定勞動關系，同時預防和解決勞動糾紛。本文基于經濟分析對勞動合同法提出總體的建議：目前勞動合同法的價值取向從是法律邏輯分析的角度作出的考慮，提出應以保護勞動者合法權益為先，給予勞動關系雙方以平等保護。然而，從經濟學效率、博弈分析的觀點看，勞動合同法的宗旨應當確保實現效率，使勞動合同法向著更為科學的方向發展。在勞動關系中勞動力使用者處于明顯優勢地位，有更多的能力和實力以最小的成本承擔偶然性風險;并且選擇保護勞動者的立法宗旨可以使企業和其他勞動力使用者采取更為積極的措施預防風險的出現和消除偶然事件的后果。
綜上所述，法律制度不僅僅需要關注社會的絕對公平公正，同時應該挖掘其深層次的效率問題，實現兩者的有效統一。對我國勞動合同法和相關法律問題進行經濟分析的方法應該是一種綜合的、動態的法律經濟分析方法。通過對勞動合同法的經濟分析，對其不完全性、投機行為、博弈情況的經濟學原理進行了闡述，同時針對勞動合同法目前立法依據對效率以及弱勢方的保護考慮不足，提出了基于經濟分析的建議。
參考文獻：
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作者簡介：
盧丹丹（1987～ ），女，吉林長春人，吉林大學法學院民商法學專業學生，研究方向：民商法學。
合同法論文范文第4篇
摘要 私法自治是現代民法最基本的特征和精神，在合同法中直接表現為合同自由原則。隨著市場經濟的進一步發展，該原則得以確立的經濟基礎和理論基礎發生動搖。我國合同法立法中對合同自由原則進行的限制正是新環境下對自由的維護和對合同正義的實質追求。
關鍵詞 合同自由原則 限制 合同正義
一、我國合同法對合同自由原則的確立
合同自由原則是貫穿現代合同法始終的綱領性原則，是現代合同法的靈魂。合同自由也被稱為契約自由，起源于羅馬法中的萬民法。隨著自由競爭市場的成熟和資本主義制度的逐步建立，自由主義經濟學說及理性哲學理論為合同自由原則的發展提供了理論基礎。自1804年《法國民法典》對合同自由原則予以首次立法表現以來，經過幾個世紀的發展該原則已成為各國合同法普遍接受的一項基本原則。我國《合同法》第4條明文規定“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預?！绷⒎ㄖ须m未采用“自由”一詞而以“自愿”代之。但是，從我國合同法在合同的準備階段、合同的存續階段及合同的消滅階段關于自由的規定來看，合同自由原則實為我國合同法的基本原則之一。
（一）合同的準備階段。
關于合同成立的程序，合同法明確規定了邀約與承諾制度，任何合同的設立都是以邀約為起點，以承諾為終點。而邀約承諾制度的核心恰恰是當事人的意思自治對合同成立的決定性影響。在這一階段，當事人有選擇是否締約的自由、有選擇合同相對方的自由、有確定合同形式及內容的自由。即當事人在決定締結合同后，可依本人意愿自由決定和誰以何種方式就哪些權利義務事項簽訂協議，若雙方當事人意思表示達成一致、形成了共識，合同則宣告成立。當事人間的合意成為判定合同在事實上是否存在的唯一標準。在合同的形式方面，原《經濟合同法》規定除了即時結清合同外的其他合同都必須采用書面形式，體現了濃厚的計劃原則，對當事人的自由限制、干預較多。新合同法將合同分為要式合同和不要式合同，除了幾種特殊合同須采用法定形式外，當事人可根據合同的性質、交易習慣等自由決定采用書面形式、口頭形式或其他形式。在合同內容方面，合同法總則以示范條款的形式就合同中一般應包含的條款類型進行了列舉，當事人可根據實際情況和需要具體確定合同中條款的種類和具體內容。除有名合同外，當事人還可以締結無名合同和混合合同。并且，《合同法》中存在大量諸如“當事人另有約定的除外”、“當事人如有約定依其約定”、“當事人未約定或約定不明的，可協商解決”的規定，賦予當事人的自由以較高的法律地位和效力。此外與原《經濟合同法》相比，新合同法縮小了關于合同無效范圍的規定而擴大了可撤銷、可變更合同的范圍，并且刪除了《合同的管理》這一專章，減少了政府對當事人合同自由的干預。
（二）合同的存續及消滅階段。
合同被稱為當事人之間的法律，一旦合同成立并生效合同雙方就應該嚴格按照合同條款全面、及時、適當的履行合同，以保證合同目的得以實現。由前述當事人有決定合同內容及形式的自由當然可以推出當事人有變更合同的自由。在合同履行過程中若發生一定的變更情勢，只要雙方當事人達成合意就可對原合同的主體、標的、報酬或價款、履行方式和期限、違約責任等條款進行變更。同理，當事人締結合同的自由當然導引出當事人解除合同的自由。當合同目的喪失或無法實現時，當事人可協商一致解除原合同從而從先前的權利義務關系中脫離出來。合同消滅后合同責任方面，原《經濟合同法》突出強調了責任的懲罰性而將責任的賠償性放至第二位，新合同法突出了責任的賠償性，當事人在責任的種類、承擔依據、程度上都有較大的自由權。如，當事人可以在合同中預先設定違約金的額度或計算標準。
二、 我國合同法對合同自由原則的限制
（一）限制的原因。
隨著市場經濟的進一步發展，合同自由原則得以確立的經濟基礎和理論基礎發生動搖，合同正義原則要求必須對合同自由進行必要的限制。首先，經濟基礎方面。市場經濟的發展、國家壟斷資本主義的出現導致原來完全自由競爭的市場不復存在，尤其是在龐大商業組織與單個普通個體進行交易的情況下，經濟地位的強與弱、信息的詳與略、資源的多與少導致市場主體的平等地位發生傾斜。而不平等必然會帶來不自由。因此有必要對絕對的自由進行限制，以修復發生偏差的地位平衡，才能達到新的自由。其次，理論基礎方面。古典合同法理論認為“契約即正義”，該論點僅僅涉及到了形式上的正義而沒有包括實質意義上的正義。21世紀影響大、破壞力強的社會非正義事件屢有出現，政府和社會團體進行干預的力度也在不斷加強。社會正義理論逐漸對民商領域進行了滲透和影響。
（二）限制的措施。
第一，合同法中強制性條款的增加及誠實信用原則的崛起。我國《合同法》第6條明文規定“當事人行使權力、履行義務應當遵循誠實信用原則?！闭\實信用原則的核心思想是權力濫用之禁止、義務履行之適當，原本只是一種道德原則而非法律原則，沒有任何強制性的法律效力。新合同法將誠實信用原則由道德規范上升為法律規范，不僅賦予其法律上的強制效力而且還使其具有了“帝王條款”的超然地位。誠實信用作為合同法的基本原則具有普遍適用的高度抽象性和原則性，由該原則衍生出了具體的隨附義務。隨附義務分為先合同義務、合同中的隨附義務和后合同義務。隨附義務的出現一方面擴張了合同當事人的義務范疇、增加了其所負擔的責任，即縮小了合同當事人的自由范圍。另一方面，又將對當事人自由的限制進行了前置和延伸。前置主要表現在先合同義務中，要求當事人在合同準備階段進行磋商、談判的過程中負擔通知、保密、照顧、協助的義務。違反先合同義務將導致締約過失責任的產生。延伸主要表現在后合同義務中，合同履行完畢、被撤銷、解除后，仍要求當事人負擔通知、保密、照顧、協助等義務。違反后合同義務同樣會帶來相應的合同責任。第二，對格式合同、格式條款的限制。我國《合同法》第39條、40條、41條分別從格式條款的擬定原則、格式條款免責條款的效力及格式條款的解釋原則三個角度對當事人適用格式條款的自由進行了限制。第三，強制締約的出現。締約自由是合同自由的基礎和首要表現，喪失了是否簽訂協議的自由決定權會導致后續自由難以圓滿實現。與一般締約程序相比，我國《合同法》對從事電、水、氣、熱力、郵政、電信、公共交通運輸等公共服務事業領域的經營者提出了強制性承諾的要求。既消費者發出要約后，其在無正當理由的情況下必須做出承諾。根據《合同法》規范對承諾自由限制的程度，可以將強制締約分為剛性強制和柔性強制。剛性強制對承諾自由的限制程度較重，要求當事人無正當理由不得拒絕合同的簽訂。如，《合同法》第38條。柔性強制對承諾自由的限制程度較輕，要求當事人只有在對方當事人滿足一定條件的前提下才負擔強制承諾的義務，若對方當事人沒有成就該條件則其強制承諾的義務便不復存在。如，《合同法》第230條。第四，生效審查制度。就一般的合同來說依法成立時即產生效力，對于幾種特殊的合同而言成立后并不當然生效。如，《合同法》第44條。
“法律的真諦在于相對的自由”，我國《合同法》在將合同自由原則確立為基本原則的同時又在合同的準備、存續及消滅等階段對其進行的諸多限制正是體現了這一點。沒有自由就沒有市場經濟，沒有對自由的限制就不能保障市場經濟的健康有序。因此，在《合同法》中對合同自由原則的確立與對其的限制是辨證統一的，是合同正義及市場經濟的必然訴求。
（作者單位:鄭州航空工業管理學院）
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合同法論文范文第5篇
2013年國務院《國務院關于開展優先股試點的指導意見》和2014年證監會《優先股試點管理辦法》的出臺意味著我國正式開始推動優先股制度的引入，截至目前我國已有不少于24家上市公司非公開發行優先股，其中以商業銀行為主，也不乏實業公司。
從美國的經驗來看，作為一種融資工具，公眾公司公開發行或非公開發行的優先股（如無特別說明下文簡稱“優先股”，以對應于風險投資領域中的可轉換優先股）作為一種融資工具，長期以來處于減少態勢，如今僅有一些成熟的公司使用優先股進行融資，而這些公司均為受管制的行業。美國公司法學者布萊頓（Willianm Bratton）指出，造成這種現象的一個重要原因是，當公司業績下行時，優先股股東通常遭到發行公司剝奪其合同權利的機會主義行為的侵害，將公司價值轉移給控制公司的普通股股東，而法律在這種情境下無法為優先股投資者提供充分保護，這種糟糕的經歷導致優先股投資者更加傾向于選擇債券而非優先股作為高級證券進行投資。英國公司法學者保羅·戴維斯（Paul Davies）這樣描述優先股：優先股股東的身份介于純粹的股東與債權人之間，但卻可能兩頭都不討好，除非創設優先股合同時考慮周全。優先股（可轉換優先股）在美國的廣泛使用主要體現于風險投資領域，并深受風險投資家和創業公司（性質為封閉公司）的青睞。
對于優先股投資者而言，現有的法律是否能為優先股股東權利提供比較充分的保護是他們最關心的問題。如果現有法律不能為優先股股東權利提供充分保護的話，那么優先股注定不會受投資者歡迎，我國優先股制度的引入也將以失敗告終。本文研究優先股股東權利保護，這不僅對于優先股投資者，也對優先股的（潛在）融資人具有重要現實意義，并最終影響我國差異化多元的融資工具資本市場的發展。
優先股股東權利的界定
美國公司法學者布萊頓教授指出，優先股是適用公司法還是合同法，關鍵是區分優先股持有人是公司內部人還是公司外部人。公司內部人和外部人的區分以特定主體是董事信義義務的受益人還是合同義務的受益人為標準。根據公司合同理論，普通股股東與公司之間是不完全合同關系，信義義務來補充這一不完全合同的漏洞，因此普通股股東是公司的內部人。盡管債權人也向公司提供資本，但是他們處于能夠創造可強制執行優先權的合同規制之下，而非尋求治理和信義義務工具的保護，債權人因此可被認定為公司的外部人。公司內部人普通股股東與公司之間的關系受公司法規制，而公司外部人債權人與公司之間的關系受合同法規制，有一道邊界區分了他們的法律對待。兼有債券和股權證券特征的優先股，作為混合證券卻跨越了這道公司法與合同法區分對待的邊界。
優先股股東對公司的權利分為兩類：一是不同于普通股股東的特別權利，優先股上的特別權利不僅包括股息和清算財產分配優先權，甚至還包括許許多多不同的權利（比如轉換為普通股、股票贖回以及其他事項），可能都和優先股掛鉤在一起。二是和普通股股東相同的股東權利。正是優先股的這種特性導致優先股受公司法和合同法兩種范式疊加規制，它處于這兩大私法交叉的模糊地帶，公司法和合同法對優先股的疊加適用。美國特拉華州法院在Jedwab案中曾對優先股的法律適用做出一個區分范式，當涉及優先股與普通股共同的權利，適用公司法范式；當涉及優先股特殊權利，適用合同法范式。我國剛引入優先股，司法實踐中如何處理合同法和公司法對優先股的疊加適用以及這種疊加適用產生的規范沖突，目前還沒有相關判例，但是與此相關的理論研究和將來司法如何處理問題是我們必須直面的。筆者以下分別從合同法視角和公司法視角探討優先股股東權利的保護。
優先股股東權利的合同法保護
事前制定完備的優先股合同，是避免優先股合同履行過程中普通股股東對優先股股東事后機會主義行為侵害的重要手段。實踐中，優先股投資者通過股利優先權、清算優先權、表決權回復、可轉換權、贖回權、控制權等優先股合同保護性條款來建立事先對普通股股東事后機會主義行為的防御機制。事前制定完備的優先股合同只可能適用于風險投資領域的可轉換優先股，因為與創業企業家締約能力相比，可轉換優先股投資者以及風險投資家和普通股股東的締約能力與其不相伯仲，甚至可能強于前者，并且后者提供合同，是市場上的反復交易的老手，因此能夠制定完備的優先股合同條款并協同控制權轉移條款，為可轉換優先股股東提供比較充分的事前合同保護。
事前制定完全的優先股合同來保護公開公司發行的優先股的投資者是不現實的，主要原因有三：第一，公司章程條款形式的優先股合同不同于債券合同，難以詳盡地承載完備的優先股合同條款；第二，優先股發行公司不愿意提供完備的優先股合同條款保護優先股投資者同時束縛自己；第三，弱勢的公眾投資者難以平等地同優先股發行公司進行協商將其所欲的優先股合同條款寫進優先股合同。優先股投資者還面臨著優先股合同被公司后續行為的變更的風險。因此，事后對不完全優先股合同進行解釋來填補空白是保護傳統優先股投資者的重要方法。
美國特拉華州著名的G u t t m a n nIllinois Central R. Co.案中，法院確立對優先股合同文義進行嚴格解釋的先例，2001年Inre Sunstates Corp. 股東訴訟案進一步確認對優先股合同實行嚴格文義解釋，特拉華州法院近年來繼續維持了這一解釋路徑。美國特拉華州大法官Allen認為，盡管合同解釋的目的在于獲得語言背后的真實意思，但是優先于普通股的優先性或權利應當被明確表示而不能推測，因為除非另有約定所有股份都是平等的，這成為了特拉華州優先股合同的解釋的一個特殊規則。在特拉華州，優先股合同被認為是完全合同，優先股合同文義是優先股保護的唯一路徑，其不能求助于默示的誠信和公平交易合同條款來解釋填補優先股合同條款，也難以求助于信義義務填補優先股合同。這種解釋路徑無法為優先股投資者提供充分保護，這種糟糕的經歷導致優先股投資者更加傾向于廣泛地選擇債券而非優先股作為高級證券進行投資，因此相對于風險投資領域可轉換優先股的傳統優先股在美國長期以來處于減少態勢。
針對這種不完全合同，如何避免事后公司董事或經理利用優先股合同漏洞和合同條款語言的模糊和不確定以及公司后續變化進行機會主義行為，侵害優先股股東？機制之一便是通過默示誠信和公平交易條款的解釋來補充優先股合同，為優先股股東提供切實的權利。美國公司法學者班布里奇（Stephen Bainbridge）批評特拉華州法院對優先股合同嚴格文義解釋的路徑，認為債券合同往往內容詳細達數百頁之長，而規定優先股合同的公司章程條款通常很短，僅規定了其中少數問題，對于優先股合同沒有規定的問題，應如同債券合同那樣，使用默示誠信和公平交易條款對優先股合同進行擴充解釋，填補不完全優先股合同漏洞。
對我國優先股合同解釋方法而言，鑒于我國的大陸法系傳統，我國優先股合同應按照德國法發展起來的法學方法論來解釋優先股合同。筆者認為，我國應考慮根據誠信解釋以填補優先股合同。所謂誠信解釋，是指作為一個誠實的合同當事人，根據誠實信用原則理性地考慮自己的利益并磋商了分歧發生時他們將會做出的安排，通過利益衡量在雙方之間達成一個公平合理的結果。誠信解釋在狹義解釋的范疇內，不能超過優先股合同條款的文義范圍。如按照優先股合同字面意思執行，可能會違背誠實信用原則，不符合優先股投資之慣例或常理，法官應對合同的內容進行修正，這稱為修正的解釋。修正的合同解釋主要通過誠信原則修正合同當中的不合理內容以使之合理，這屬于價值層面的法律判斷問題，其實質上等于對原優先股合同條款的效力予以否定，并由司法機關對由此而產生的合同漏洞或空白進行補充解釋。綜上，誠信信用原則應是優先股合同狹義解釋和修正解釋的依據，司法機關應據此對優先股股東與普通股股東進行合理的利益衡量。
優先股股東權利的公司法保護
優先股股東權利的公司法保護是指優先股股東權利受公司法的強制性規則保護，本文主要闡述類別表決、董事信義義務和獨立董事對優先股股東權利的保護。
關于類別表決對優先股股東權利的保護。鑒于優先股合同的不完全性以及優先股合同權利可能被公司后續行為變更，因此需要對相對于債券持有人和普通股股東地位更加軟弱的優先股股東提供類別表決權保護，防止其受普通股股東事后機會主義行為的侵害。類別表決權可以對不完全的優先股合同進行事后協商補充，能夠避免董事面對利益沖突的兩類信義義務受益人（普通股股東和優先股股東）“一仆難伺二主”無所適從的糾結局面。正是認識到類別表決權對優先股投資者保護的重要價值，我國《優先股試點管理辦法》對類別表決權進行了較為詳細的規定。類別表決權實質體現了優先股股東對公司普通股東會決議的追認和批準，具有否決侵害優先股股東權利的公司決議的效果。不過優先股股東的類別表決事項范圍是受限制的，不可能同普通股股東一樣的表決事項范圍，只限于影響優先權的事項，否則將額外增加公司集體決策成本。就優先股股東具體的類別表決事項而言，首先，應以強制性法律規范規定影響優先股股東根本利益的類別表決事項，并應限制強制類別表決事項范圍；其次，以示范性條款或任意性條款具體列舉對優先股保護具有重要意義的類別表決事項，允許公司章程排除適用，并授權公司章程賦予優先股股東以類別表決權。如此，一方面為優先股股東保護提供強制性規則和指引性規則，另一方面也尊重了優先股發行公司與優先股投資者對類別表決權的合同自由安排。
公司法立法和審判實踐中，應為優先股股東提供董事信義義務保護。根據法經濟學的公司合同理論，公司是公司參與人之間的“合同網”（Ne x u s o fcontract），信義義務對不完全合同進行事后“填補空白”，能為優先股投資者提供事后的保護，威懾優先股發行公司（代表普通股股東利益）的董事事后機會主義行為。優先股發行公司中優先股與普通股的利益沖突需要公司機關進行協調，我國現行公司法實行股東會中心主義，股東大會不適合協調不同類別股份之間的利益沖突，我國公司法應實行董事會中心主義，以協調不同類別股份股東之間的利益沖突。關于董事對普通股股東以外的優先股股東是否負信義義務，筆者認為應采用類型化路徑，區別不同性質的優先股和優先股投資者。性質上更趨向于債券的優先股，應考慮合同范式來保護；性質上更趨向于普通股的優先股，應對優先股合同未規定的優先股股東權利提供董事信義義務保護。關于優先股投資者信義義務保護的類型化，應考慮優先股投資者的商事締約能力來決定是否給予董事信義義務保護，對于投資于創業公司的風險投資家，其有機會就優先股合同條款進行討價還價從而達成一個完全合同，應主要通過合同范式進行保護；對于公開發行的優先股的公眾投資者來講，其締約能力較低，應對其優先股合同未規定的股東權利提供董事信義義務保護；對于優先股與普通股利益沖突的信義義務審查，應區別具體情形采用內在公平或善意標準進行司法審查；為便于法院適用董事信義義務為優先股股東提供保護，最高法院應出臺優先股信義義務保護指導案例，指導下級法院準確適用信義義務為優先股股東提供保護。
關于優先股與普通股利益沖突治理的獨立董事路徑。筆者認為應采取類型化路徑，區別不同類型的公司和優先股投資者，采取不同的獨立董事機制協調優先股與普通股利益沖突方式。應創設一個特別委員會，這些特別委員會中應有代表優先股股東利益的獨立董事，特別委員會就公司交易中優先股和普通股利益沖突的問題進行平衡和決定。對于風險資本背景下的優先股來講，如果優先股股東——風險投資家和普通股股東——創業企業家共同分享公司控制權，為了避免雙方的機會主義行為，可以采取決勝獨立董事（Ti ebreakerdirector）來治理平衡雙方的利益沖突。決勝獨立董事制度，是指董事會的構成實現三方原則，由創業企業家代表董事、風險資本家代表董事和外部獨立董事三方構成，代表持有優先股的風險資本家的董事與持有普通股的創業企業家的董事發生沖突時，由外部獨立董事居中裁決。為了保證決勝獨立董事決策的公正合理性，應選任具有行業經驗和風險資本運作經驗的獨立董事，并通過雙方共同選任和聲譽約束機制來保證決勝獨立董事的公正性。
結論
對公司來講，優先股不僅是一種新的融資工具，也是一種新的公司治理結構的選擇。對投資者來講，優先股是普通股和債券之外一種差異化的投資工具。投資者是否青睞，優先股發行公司是否能夠順利發行優先股獲得融資，都取決于優先股投資者——優先股股東的權利是否在實踐中得到比較充分的保護。優先股這一制度在我國還處于初步階段，研究優先股股東權利的保護對于優先股投資者和公司的融資具有重要意義，更是影響我國多樣化投融資工具資本市場的繁榮發展。
如上文所述，優先股股東權利分為優先性權利和與普通股股東共同的權利，對于前者主要考慮通過合同法進行保護，對于后者采用公司法路徑進行保護。不過，優先股股東的權利，優先性權利適用合同法保護，與普通股股東共同的權利適用公司法保護。這是一個理想的處理模式，實際處理起來并不容易，因為兩者的分界并非涇渭分明，有一定的模糊性。當優先股與普通股發生利益沖突時，在此邊界的模糊地帶合同法和公司法兩種規范會發生沖突，而選擇適用不同的規范意味著對優先股股東而言可能會產生不同（有利或不利）的法律后果。在美國特拉華州的判例中，有些判例將優先股某些優先性權利推入到公司法領域中；而優先股與普通股共同享有的權利也沒有絕對的被公司法范式調整。優先股股東合同性權利和普通股共同性權利法律適用的搖擺和沖突，為優先股投資者的預期利益帶來了不確定性，受到公司法學者的批評。我國法院在未來的優先股審判實踐中，應當將合同法和公司法范式的選擇和適用協調一致。不同規范應當各守其責。
（作者單位：中國民航大學法學院）