商法理念論文范文第1篇
一、高科技時代下對民商法價值的影響
高科技時代下對民商法價值的影響主要表現在高科技的發展使得安全和效益成為民商法的基礎性價值追求, 民商事主體在高科技環境下具有更廣闊的空間兩個方面。
( 一) 高科技的發展使得安全和效益成為民商法的基礎性價值追求
傳統的民商法領域當中, 安全自身富含一定的價值, 擁有特定的屬性。比如在傳統的商務交易過程當中, 安全通常包含著信用安全、信息安全、交付安全等內容, 保證資金、信息的安全性。但是在實際的交易過程當中, 高科技的應用使得安全富含一定的相對安全特征[1]。傳統交易中第三方獲取交易雙方的交易信息并不會對交易雙方造成任何影響。同時, 當雙方見面交易時也不會出現信息安全或者資金安全的問題。由此可見, 傳統的交易方式更加富含安全性特點, 即便存在當面交易詐騙等問題, 這種問題的發生幾率也相對較低, 同時能夠有效防范或者追回, 安全系數相對較高。所以在傳統的民商法中對安全沒有做出細致的規定, 但是高科技時代下卻對民商法中的安全提出了更多的要求, 需要結合不同的網絡環境制定明確的安全制度, 進而保證交易的安全性。
( 二) 民商事主體在高科技環境下具有更廣闊的空間
高科技環境下, 世界逐漸連成一個整體, 人們可以借助網絡實現跨區域的交易, 民商事主體可以在網絡環境中進行任何自己想要的一項民商行為, 獲得各類信息[2]。高科技時代下民商事主體在高科技環境下具有更為廣闊的空間, 為民商活動的發展以及民商活動的有效拓展創建了良好的條件。
二、高科技時代下民商法的創新表現
高科技時代下民商法的創新, 能夠滿足時代發展的需求, 保證民商活動的有序化、規范化開展。
( 一) 拓展民商事權利主體的范圍
民商事權利體系通常由民商行為所形成的條件與內容共同決定, 但是高科技在民商行為中的廣泛應用, 傳統的民商事權主體范圍得到拓展, 所以民商事權利體系也需要適當進行改革。高科技時代下民商事權利主體主要表現在四個方面, 其一為信息庫的專用權利, 其二為域名的專用權利, 其三為版權相關的權利, 其四為網絡用戶個人數據的控制權利。
1. 信息庫的專用權利
高科技時代下人們開始借助網絡實現民商交易, 但是網絡環境中存在著很多的安全隱患, 信息庫的專用權利能夠保證交易雙方信息的安全, 在信息使用的過程當中, 需要給與行為主體一些特殊保護, 進而促進行為主體活動參與的積極性。
2. 域名的專用權利
域名指的是互聯網計算機的地址, 隨著高科技的快速發展, 網絡詐騙的行為時有發生, 這些問題直接影響著民商活動的有序化開展, 造成一定的信任危機。域名的專用權利能夠產生一定的標志性作用, 與現實生活中“美的”、“格蘭仕”等品牌能夠產生相同的品牌效果。
3. 版權相關的權利
網絡在為人們提供便利的同時, 也存在著信息泄露等隱患。版權相關權利制度的制定, 能夠保護信息傳遞安全, 保證民商活動中雙方的利益。
4. 網絡用戶個人數據的控制權利
高科技時代下民商活動行為雙方需要具備個人數據的控制權利, 進而借助個人數據實現網絡交易, 并保證個人數據的安全性。
( 二) 拓展民商法的調整對象
高科技時代下, 網絡成為了民商活動開展的重要區域, 而互聯網的開放性在拓展民商活動范圍的同時, 其虛擬性也為民商活動帶來了一定的安全隱患。在互聯網傳遞的信息中, 信息價值主要體現在財產性利益中, 在信息不斷傳遞的過程當中, 信息本身具有一定的價值, 所以需要拓展民商法的調整對象, 保證信息的安全, 將與信息主體相關的內容納入法律條例當中。
三、結語
民商法理念和內容的創新是高科技時代下, 社會發展的必然要求, 對經濟活動的開展能夠產生重要影響。在高科技不斷發展的過程當中, 民商法需要結合時代發展的特點, 不斷改革和創新, 進而使民商法能夠適應時代發展的需求, 真正展現民商法應用的價值, 構建良好的社會氛圍。
摘要：針對高科技時代下民商法的創新理念進行分析, 明確高科技時代下對民商法價值的影響, 并通過拓展民商事權利主體的范圍, 拓展民商法的調整對象兩個方面分析高科技時代下民商法的創新表現。
關鍵詞：高科技時代下,民商法,創新理念
參考文獻
[1] 趙海怡.解決外部性問題的法律制度選擇——民商法不容忽視[J].制度經濟學研究, 2011, 01:156-172.
商法理念論文范文第2篇
摘要：現代商法與古代商法區別在于商人身份是否為一種特權，商人身份的特權性質是古代社會中的現象，并非決定商法存亡的本質屬性，商人在任何社會條件下都是一種身份。直接有效調整商事關系的是商事法律規范而非抽象的商法典，商法發展的現代潮流是對于完備且封閉僵化的商法典的突破而非民商合一。公法因素作為商法的手段在商法體系中出現并未導致商法公法化。私法不可能完全排斥強制性規范，商法中的強制性規范性質屬于私法，具有技術性，發揮構建功能，形成交易的統一條件，便利效率追求；商事立法中為了操作方便往往將行政法規范與商法規范放進同一部法規中。
關鍵詞：商法；嬗變；誤讀
商法理念論文范文第3篇
關鍵詞：企業；商法；意義；新趨勢
前言：隨著我國加入世貿組織，國家的經濟得到了快速發展，這一行為不僅對我國人民產生了巨大的影響，而且對于我國的企業、國家的商法也是一個巨大的沖擊。面對日益激烈的國際經濟競爭，如何在國際之間的經濟交易占據有利位置，需要我們對于企業和商法進行革新，不斷尋求符合時代發展要求的新型商法。為我國的經濟發展、法律支持以及企業貿易提供一個良好的生存環境，國家商法逐漸出現了企業化的苗頭，很多的經濟學者提出了自己的觀點，表達了對于企業進入商法看法。由于一些學者主張我國的商法應該在“企業”的基礎上實現商法的革新，而反對者則認為“企業”經濟是一種經濟術語，難以代替商人的活動，不能夠體現出商人在商法中的主導地位，因此需要堅持傳統的商法。面對各種聲音不一情況，本文主要針對：企業、商人、商法進行介紹，討論他們之間的關系以及意義，論述其可能出現的發展新趨勢。
一、企業的商法簡介
（一）企業商法的基本理念
一直以來，眾多的學者就十分關注企業商法的理念研究，有較多的學者認為企業的商法核心價值在于企業的經濟效益或效率，但是從商法的本源來看，確切的說應該定義為自由，企業商法的內容應該是經營自由和私法自制，在對企業的商事進行立法、監督和審判的過程中，應該立足于自由和秩序之間的平衡，使商法的核心價值能夠在企業自由經營過程中體現出來[1]。
（二）企業商事立法
對于企業的商事立法，學者們進行了歷史追溯以及現實的構想，有的人認為，我國的私法意義上的商法和商法法典最開始于晚清時代出現，后來的商法成果都是建立在初步形成的商法和獨立的法典思想指導下以及政府的主導、商民的積極參與、社會的合力推動下才慢慢積累的，所以中國需要堅持獨立商法典的立法思路制定出適合目前社會的《商法總則》，根據制定的《商法總則》的經營效果再謀求更具代表性的現代商法典。對待企業商事立法問題，很多學者提出了各種猜想，有的認為山西票號商事習慣法對于規制票號商事活動是一項帶有強制性意味的規范，是古代最為典型的商事習慣法；也有人認為現有商法擬制法條局限性較大，立法還不能自如的設置規范，還需要進一步的研究擬制立法的技巧并加以運用。
（三）商事通則的制定
商法的制定與其說是立法者或立法機構的理論構造，還不如說是在從事商事活動中總結出來的經驗，并加以概括和規范，立法者或立法機構僅僅對市場的運行程序和環境進行確認并整合。而對于《商事通則》的制定，一直以來都是學者們爭論的焦點，很多學者提出了很多建設性的想法或意見，如有的學者在民商合一和民商分立兩種傳統模式立法的基礎上提出了商法通則立法模式；又如有的學者認為我國已將近有三十部商事單行法，這些商事單行法中有較多的內容存在重復和交叉的地方，需要對這些商事單行法進行整合，把里面良好的方法拉出來寫入到商事總則規范中。
（四）商法的獨立性
在目前的社會經濟市場法律體系中，商法規范是企業在經營過程中市場交易關系的基本法則，它起到了無可替代的重要作用并具有極其深遠的意義。學者們對商法的獨立性和獨立地位達成了一致的看法。有學者指出，中國古代的民商法在古代的法律地位屬于從屬或者次要地位，加上古代商法在以刑居多的封建法律體系中生存和發展，使得民商法典沒有真正的從刑法中獨立出來；有學者認為商法的獨立性可以從以下的幾個方面來闡述：一是商法獨立性意味著商法在社會經濟基礎的獨立作用，二是商法的規范結構和內容在表現上構成獨立，三是商法獨立與其他法律在本質上和表現形式上有很大的區別[2]。
二、企業的商法意義
（一）規范參與商主體，奠定市場經濟運行的基礎
這類商事立法具體包括了以下法律法規 ：《公司法》（1993年頒布，99年和05年修改）、《個人獨資企業法》（99年頒布）、《中外合資經營企業法》（79年頒布，90年和01年修改）、《合伙企業法》（97年頒布，06年修改）、《外資企業法》（86年頒布，02年修改）、《中外合作經營企業法》（98年頒布，02年修改）、《企業破產法》（06年頒布）等。
通過對上述的商事進行立法使股份有限企業、有限責任企業、普通合伙企業、有限合伙企業、個人獨資企業等新型的企業出現并逐漸的取代傳統集體企業、國有企業等企業，使得新型的企業成為市場中的參與主體。不僅如此，通過商法可以對社會市場的參與主體的治理機構、責任承擔體系、產權問題、破產退出等進行一個明確又詳細的規定，以達到規范市場參與企業的經營，為市場經濟有效運行奠定一個良好的基礎。
（二）規范參與企業的商行為，確保交易關系良好
這類的商事立法主要包含有《商業銀行法》、《保險法》（95年頒布，02年修改）、《證券法》（98年頒布，05年修改）、《票據法》（95年頒布）、《海商法》（92年頒布）、《證劵投資基金法》、《信托法》（01年頒布）以及相關的配套法律法規等。
通過上述提到的法律法規，現代企業中，使用票據的經營形式逐漸的取代了計劃經濟時代中的企業財務轉賬形式，現代的商業保險制度慢慢的取代了計劃經濟時代中的企業福利制度，計劃經濟時代中的證劵、信托、票據、投資基金等金融制度更加的完善，功能也更加強大，這些制度的建設及運用有效的規范了市場經濟有效運行，保障了交易的合理性、合法性和公平性。
（三）弘揚商法價值，有效的促進市場經濟的發展
當代企業商法中有三大基本價值，分別是交易安全價值、交易公平價值、交易效率價值。而交易安全的要求具體體現在以下幾個方面：商事主體信息的公示，如上市企業的信息披露，票據記載事項實行要式主義，企業的高級管理人員責任承擔、保險法律制度等；交易公平的具體要求為所有的商事活動、交易都遵循自愿的原則，堅決防止出現強買強賣現象，實行明碼標價制度，避免企業出現虛報的情況等；交易效率主要體現在商品證劵化、支付手段多樣化和電子化、常用契約格式化、商事糾紛專門處理化以及商事請求短期時效化等。商法通過對上述的情況堅決貫徹并落實，以體現商法的價值和深遠的社會意義，有效的規范市場和商主體，有效的促進市場經濟高速發展[3]。
三、企業進入商法的趨勢展望
（一）客觀性企業整合商法
客觀性企業整合商法屬于一個境外上演的商法革命，這是商法發展最受關注的趨勢?？陀^性整合商法技術與商法的術語發生了改變，同時也是商法的規范事項和界定出現了改變，這個改變很可能造就全新的商法體系，同時也可能開創商法的全新局面?？陀^性企業整合商法實現了商人或者商行為逐漸轉向商法的轉變趨勢，同時整個商法體系中也可能實現從商人、商行為逐漸轉向營業和商事。此種轉換不是企業的主體性和商人的對換，而且客觀性的企業替代了商法中商人的主導地位，因此面對當前此種顛覆性的改變，法學研究學者將商法進行轉型研究也就很自然。但是筆者認為，即使國外的商法完成了從傳統商法逐漸轉向企業商法，此種轉型在我國也難以行通，其中重要原因是我國企業往往是主體性企業，而不是客體性企業。
（二）主體性企業整合商法
目前，我國現行商法中，企業作為法律的主體，較之傳統的商法以及新型商法中的經營者和企業主其意義相似。我國的商法其實是關于企業的主體位置，同時也是我國商業組織運行之中，并且我國提供的法律體系采用了獨特的企業術語，回避了古代商人的階級性色彩，其含義中更趨于中性。主體性企業與商人之間存在著一種外延性差異，但是卻可以將其規定為相同或者相似的事物之中。主體性企業不斷整合商法資源，它既能夠實現商人法的再生，同時還可以構造商法各項制度之間的內部關系。若采用客體企業，那么勢必會出現提出企業主、經營者、企業所有人等術語，否則商法則難以完成對人與人、人與物之間的關系描述。
主體性商業整合上存在著一些商業的構想，其自身就存在著一些學術的缺陷，不能夠得到學者的廣泛認可。從此觀念和理論上看，法律在立法的過程中往往會存在著立法妥協過程，致使法律的文本表達出現中性化。主體化企業的范疇逐漸實現商法整合不斷實現我國商法體系下化的簡便方法，這不僅會符合我國的傳統文化，而且還符合商法漸進式基本發展規律，因此我國的商法回歸到商人整合商法的道路之上可能性較小。
（三）營業資產和營業整合商法
由于國外商法變革對我國的經濟變革產生了很大的影響，需要通過擺脫商人的困擾來營造一個符合我國現狀的商法。目前通過營業資產以及營業等為軸心來構建起商法體系，其經營的資本以及資產均是以傳統的商法作為基礎，但是其在傳統商法的體系中地位不足。商法體系在發展過程中存在著很多的發展途徑，不僅僅是依據客觀性企業、主體性企業作為構建思路。而通過以營業和營業資產作為軸心也可以構建起商法體系，于是借助傳統的商法理念來進行體系構造，這不是商法體系的重構，而是重心的偏移。營業和營業資產整合商法中沒有談及個人或者商人的存止問題，這就無法完成對主體性企業和商人關系的協調，也就不存在商法體系與客體性企業的影響。
單單憑借對術語的改變和探索，難以完成商法體系的構建，若以主體性企業作為術語來整合商法規范，則必須引進其他的創造性術語，使得商法規則更加明細。由于我國經濟的發展現狀，我國應該制定出商業登記、企業登記等法律，可實時借鑒外界商法，將營業、營業資產、營業活動等引入商法體系。
四、企業法是商法抑或者經濟法
我國從古至今，對于商人的評價一直不高，基本上認為是重利輕情，一身銅臭。所以古代的立法也很少將商人寫入法律之中，但是隨著經濟快速發展，我國逐漸與國際經濟接軌，“主體性企業”、“客觀性企業”、“經營者”等等與商業相關的術語被引入到我國。“主體性企業”雖然形式上無限接近于企業法的總則，但是其在內容上卻不會拘泥于企業的組織法，而是包含了企業行為的外部規制，因此企業行為的規制也在此概念中實現。“主體性企業”在規制存在于商法或者企業法，但是其在性質上究竟屬于那個法還存在著很大的分歧。商法學者對于術語的研究來看，其在研究的過程中很少會考慮到企業的規定，通常是在商人的規制下進行研究，主要是針對企業的合伙、公司以及獨資等經濟形態進行研究，而有關的企業和法律則在學術討論上逐漸從經濟法學中形成。
我們在進行經濟法律的研究中，將商法與經濟法進行清晰劃分，其具有實務與理論意義。研究中，商法和經濟法的劃分有助于構造完善的商法系統，可以有效的填補商法制定的漏洞，從而對企業組織和企業行為進行一個有效的規范。另外，對于商法和經濟法的清晰劃分有助于厘清國家干預經濟以及國家管制邊界，從而實現了規避國家對企業的過度干預，不斷發掘出企業發展的內在動力，實現企業私人財富的增加。企業利用營業資產不斷開展營業中的交易，實現企業組織與營業資產之間的司法規范，不會涉及到新型商法的實用性問題。國家在對企業進行管理的時候，往往是通過經濟法或者行政法來進行干預，因此要實現對商法的整合就需要保持新型商法的私立特性，這樣可以有效的實現經濟法和行政法之間的相互協調。
五、總結語
隨著改革開放的不斷深入，國家經濟的快速發展，企業的商法在發展過程中出現了一些爭議，很對的學者對我國是否進入企業的商法進行了激烈探討，并未形成一個統一的意見，而是各執己見。因此我國商法的發展還需要不斷進行探索結合我國的實際情況制定出符合我國經濟體制的商法越顯必要。本文通過針對企業的商法意義以及企業進入商法的新趨勢進行深入的探討，為我國的經濟發展、法律支持以及企業貿易提供一個良好的生存環境，為我國商法建設提供重要的基礎保障。
參考文獻：
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商法理念論文范文第4篇
〔摘要〕通過法律規制營業轉讓，應確立私法自治理念、效益至上理念，并以實現營運價值為目標。商法理念下營業轉讓的法律規制，應界定規制對象、確立認定標準。在商法理念下確立營業轉讓的一般規則，需要確立多樣化的物的分類方法，完善效力認定規則體系，構建統一的財產移轉規則，設定轉讓人的競業禁止義務，建立完善的債權人利益保護機制。
〔關鍵詞〕營業轉讓，商法理念，物權法，競業禁止義務
〔
20世紀90年代起，國內學者在關于制定《商事通則》的討論中，對營業的理解逐漸形成了基本共識：或是指營利性活動，或是指營業財產，或者二者兼而有之；對營業轉讓問題的研究亦開始起步，認識到營業轉讓是商主體利用營業財產進行的營利性活動，是商主體根據經營策略審時度勢的最佳選擇，是一種典型的商行為，應由商法規范加以調整。但是，從我國現有的營業轉讓立法來看，主要體現在以國有企業改革為背景的“企業產權轉讓”立法及相關的司法解釋中，其立法理念體現的是國家干預社會經濟運行的思想，在價值取向上體現的是國家本位。而從我國商事實踐的現狀來看，營業轉讓的范圍越來越廣泛，不僅限于國有企業，其他組織形式的企業亦大量采用。鑒于此，國有企業之外的企業營業轉讓行為，其規則設計上是否應遵循與國有企業相同的理念和價值取向，現行有關營業轉讓的規則存在哪些紕漏，如何建構營業轉讓的一般規則等，就需要我們作出思考。
一、商法理念與營業轉讓法律規制前提的確立
營業轉讓規則的確立肇始于國企改革的歷史背景，國有企業本身的性質決定了其產權轉讓是由權威的決策機關（如國家體改委）和執行機關（如財政部、國家國有資產管理局）來保證政策的有效實施。在“規范發展”的名義下對特殊債權人予以保護，①符合我國一貫的治理社會的思維——以行政力量甚至政治力量推進制度建設。但是如果將這些國有企業產權轉讓堅持的政策治理、行政命令至上的理念推而廣之適用于其他企業，則可能背離商事交易中主體雙方自由平等協商的本質，違背商事交易注重效率的要求。因此，國有企業的營業轉讓規則缺乏普適性。
營業轉讓本質上是債權合同，屬于商事行為，因此對于該行為的規制應恪守商法理念，謹慎于政策治理，強化規則治理，避免政策效應嚴重影響法律效應?！? 〕 （P2268）具體而言，一是強化私法自治理念。營業轉讓中交易的主體即雙方當事人處于平等地位，交易的內容完全由當事人約定，保護營業自由，非基于公共利益的理由，任何人不得強迫或干涉；二是確立效益至上的理念。商的本質是營利，追求營利、崇尚營利、實現利益最大化是商人正當的追求。營業轉讓活動從轉讓雙方當事人個體（團體）來看，轉讓方通過整體轉讓財產可以獲得大于各個財產簡單相加之和的財產，受讓方獲得整體財產則減少了前期的成本投入，且獲得企業組織之上的無形財產，雙方均增進了個體（團體）的財富；從社會層面來說，則減少了資源浪費、增進了社會財富，達到了帕累托最優狀態，是效益最大化的選擇。營業轉讓規則的設計應體現效益至上的理念，通過具體的法律規則，確認和保護商主體的營利行為，鼓勵和保護商主體通過正當交易手段和合法投資途徑獲取經濟利益，從而調動商事主體的積極性。
營業轉讓規則的價值定位，取決于營業轉讓標的的特殊性。作為營業轉讓的標的——營業財產，包含了權利、法律關系（權利義務的綜合）與事實關系等多種要素，不僅包括有形財產，而且包含“對無形資產和利益的收容性，包括企業名稱、商業信譽、供應渠道、客戶網絡、公共關系、內部的協作和團結、企業文化、技術秘密、商業情報、特許經營權、待履行的有利可圖的合同、由以往的施惠行為得到的潛在的交易回報、由以往的經營活動獲得的可望在今后享受的某些稅收減免，等等”?！? 〕對這些具備有機整體性的營業財產，法律應以整體評價為手段，持續利用為目的，鼓勵各方達成交易，使得存在于企業組織之上的最具活躍性的經濟利益——無形財產在概括處理企業時達到價值最大化，避免營業財產的解體造成社會資源的巨大浪費，促進社會財富增長。這正是營業轉讓規則對營運價值的追求，商法的效益至上理念亦需要借助于營運價值的發揮來實現。
二、營業轉讓規制對象的界定與認定標準的確立
著名商法學者王保樹先生認為：我國已有法規涉及對營業的規制，但它們顯然不是商法上的規則，不是規制“營業”的“根”與“本”，不能滿足調整商事關系的需要，關鍵應結合我國實踐，尋求規制營業的“根”與“本”?！? 〕 （P206-213 ）循著這一思路進一步引申，筆者認為，如果說商法是規制營業的根本，那么在商法理念指導下設計具體的營業轉讓規則時，應明確三個步驟：明確是什么——商法規范規制的對象是什么，怎樣確立認定標準；明確為什么——規制的目的、價值、理念；明確怎樣做——營業轉讓從合同的訂立、成立、效力、當事人的權利義務、履行到違約責任全過程的行為規則有哪些。其中，前者是規范營業轉讓行為、解決營業轉讓糾紛的“根”與“本”，解決了這個根本問題，才能進一步確立營業轉讓的規則。
（一）營業轉讓規制對象的界定。營業轉讓是大陸法系國家商法中采用的概念，我國立法中較多使用企業產權轉讓這一概念。由于對營業轉讓這一概念較為陌生，加之企業并購實踐中各種形式復雜多變，人們容易將營業轉讓與其他并購形式（如公司分割、公司合并、資產并購等）混淆，通過立法對其加以規范，首先需要對這一概念作出清晰的界定。②筆者認為，營業轉讓是將具有有機一體性的財產和權利的集合體加以整體轉讓的一種契約行為。商法對營業轉讓的規制，既是對營業財產的規制，又包含對營業活動的規制，二者是緊密相關、不可分割的。這是因為：
第一，營業轉讓的標的為具有交易價值的營業財產。從商業產生和發展來看，營業財產作為集合體，其集合的目的性非常明確，由于其能滿足人們的特定需求，通過交易獲取利益的內在驅動催生了營業財產與個人財產的分離。因此，營業財產具有的交易價值是營業轉讓的前提和基礎，理應納入營業轉讓法律規制的范圍。
第二，受讓人受讓營業后承繼營業活動。受讓人受讓該項營業財產后必須持續利用，一般被認為是營業轉讓的一個要件，日本最高法院的判例就支持該種觀點，③我國《關于外國投資者并購境內企業的規定》（2006年）第2條亦有類似規定，如資產并購可以通過兩種方式進行：一是外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產；二是外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。這里的“運營該資產”即是指承繼營業活動。
總之，對營業轉讓的法律規制，從根本上需要解決兩個問題，一是營業財產的歸屬，二是對營業財產的持續利用，簡言之，營業轉讓的本質是財產歸屬和財產利用問題，商法對其的規制始終是合二為一的。
（二）營業轉讓認定標準的確立。判斷一項交易是否為營業轉讓，應同時符合以下三個標準：
第一，構成要素的現物性?，F物是指現金以外的其他財產。作為營業轉讓的標的，其中至少應包括一種現金以外的有形財產或無形財產要素，該項財產構成受讓企業承繼營業活動的基礎，是受讓人對包含現物的營業財產的再利用，這是營業轉讓與股權并購最顯著的區別。
第二，各項財產的目的同一性。轉讓標的必須符合“營業”的構成要件，即具備整體性、組織性和功能性。憑借這部分財產能夠獨立開展經營活動，各項財產以一定的組織形式、圍繞特定的經營目的結合在一起，而不是七零八落地組合在一起，強調營業財產各個部分之間的內在聯系。
第三，轉讓財產的重大性。營業轉讓是一種重大交易行為，所謂“重大”，學界和判例傾向于采取質與量并重的認定標準，要求轉讓標的不僅在數量上占轉讓方營業的重要部分，而且從法律效果衡量可能導致轉讓方營業的重大變更。
三、營業轉讓一般規則的確立
在確立營業轉讓的理念，明確其價值定位的基礎上，筆者認為，確立營業轉讓規則應借鑒國外立法的有益經驗，充分利用我國現有的立法資源，選擇適當的立法模式，具體為：在民法典中設專節規定，而不是屈居于商號轉讓制度之下；制度架構應包括各種不同形式營業轉讓的一般規則，然后輔之以單行法包括公司法、金融商品交易法、特許經營法等規定營業轉讓的特殊規則。其中，未來民法典中至少應包含具有一般性和共同性的以下規則：
（一）確立多樣化的物的分類方法。物權法采用的“動產和不動產”這一分類，無法涵蓋所有的物，是對多樣化的物的不夠全面的描述。未來民法典“需要明確的不僅僅是集合物的概念和范圍，以及因集合物所產生的歸屬和擔保法律關系，而且需要通過立法建立起多樣化的物的分類。這就需要我們拋開物只能是有體物或只能是‘動產和不動產’這樣的思維定勢，還‘物’一個多樣性的本來面貌?！?〔4 〕將“營業”作為集合物已經突破動產和不動產劃分的限制，而商業實踐的發展表明了立法確認其法律地位的迫切性。有學者已經注意到這一現象，在王利明教授負責的課題組起草的《中國民法典草案建議稿》第132條第2節和梁慧星教授負責的課題組提交的《中國民法典草案建議稿》第557條均有企業可以作為權利的客體的規定，〔5 〕 （P357-365 ）同樣認同企業作為集合物，這一點還被物權法第180條采納。未來民法典中應規定，企業作為集合物，可以買賣、抵押、租賃、用益等。
（二）完善效力認定規則體系。企業內部決議是營業轉讓合同生效的必經程序，以內部決議為基礎的營業轉讓合同的效力認定應確立基本的規則。根據民法一般法理，民事行為的效力取決于違反公益、還是私益，對于違反公益的營業轉讓合同，即使形成股東大會決議，也是無效的，因此以此為基礎簽訂的營業轉讓合同是無效的；對于只涉及商主體之間的不當侵害私人利益的行為，應以內部決議存在瑕疵的營業轉讓合同是否對股東利益產生重大影響來決定，即以可撤銷決議和不存在決議為基礎簽訂的營業轉讓合同，為可撤銷合同，應允許權利人享有撤銷權，撤銷權的行使期間應有限制，以使法律關系盡快穩定。
（三）建立營業轉讓的財產移轉規則。追根溯源，從物這一概念是依用途作出的對物的分類，在現代社會交易頻繁的背景下，應對從物的概念進一步擴張：在沿用傳統的關注物的自然屬性、易于人們把握的物理標準的同時，應更進一步關注其社會屬性，采納交易觀念標準和價值標準。從物是被一定的經濟目的統一起來的及于一切的物，對于調整主物與從物之間的關系，各國共同的法律準則是：從物的命運決定于主物的命運。此外，營業轉讓中應加強轉讓人的附隨義務，規定轉讓人尤其有義務交付顧客名單、交付供應商及融資人名單、交付合作人名單，提供與企業有關之賬簿及信件、交付非專利之商業及制造秘密等。
（四）設定轉讓人的競業禁止義務。競業禁止義務承載了營業轉讓的價值目標，我國立法應規定轉讓人承擔該種義務，具體應包括明確競業禁止義務的主體范圍、時間界限、地域范圍。該規范應為強制性規范，可依法定程序免除；違反競業禁止義務的法律責任性質為違約行為與侵權行為的競合，侵權責任的承擔方式應包括訴前禁令、停止侵害、關閉請求權、賠償損失。當事人可以選擇其中之一且對自己最有利的救濟手段維護自身權益。
（五）建立完善的債權人保護機制。按照我國當前立法，債權人在營業轉讓中處于特殊地位：債權人通常被認為是企業的“外部人”。當企業就營業轉讓形成決議時，一般無須債權人參與決策，或履行通知程序，或征得債權人同意，即使債權人不同意也并不影響營業轉讓的效力，債權人事實上被剝奪了參與營業轉讓的決策權。因此，為了保護債權人利益，必須建立兩方面的債權人保護機制：
一為事前防范機制，指受讓人的公告義務，這是保障債權人知情權的體現。鑒于營業轉讓的主體規模大小和從事經營活動的范圍不同，應采取兩種方式：一是通過《中國企業法人登記公告》期刊來公告，這是登記機關進行的公告，主要針對規模小、不具備網絡登記條件的企業。二是通過企業和登記機關發布公告的網絡系統。為了避免雙方惡意串通損害債權人利益，公告程序必須對轉讓行為有一定的限制。這方面法國為我們提供了可資借鑒的經驗，即當買受人履行公示義務后，出賣人的債權人即享有反對權（異議權）和競價權。
二為事后救濟機制，包括三種：第一，規定轉讓人和受讓人承擔連帶責任，使債權人的債權實現具有雙重保障。營業轉讓中轉讓人和受讓人承擔的連帶責任屬于“共同行為”引起的連帶責任。由于營業轉讓行為使轉讓人對債權人的責任財產發生了變化，可能危及債權人債權的實現，法律設定二者承擔連帶責任，彼此具有互相監督的內在激勵，可以最低的成本獲得最大的效益，使債權人債權實現獲得雙重保障。惟應注意的是，受讓人對轉讓人的債權人承擔全部責任，在內部責任分擔方面有最高額的限制，如我國香港地區《業務轉讓（保護債權人）條例》規定：營業受讓人對原營業債務承擔的債務數額，不得超過轉讓營業的價值總額。第二，確立繼受人責任規則，保護現時債權人和未來債權人的利益。我國在國企產權轉讓過程中為了遏止企業轉讓資產后逃脫債務的行為而頒布的司法解釋被簡稱為“債隨物走”原則，其中的法理基礎引起學者的極大爭議，而域外立法則為我們提供了借鑒：美國判例法確立了繼受人承擔責任的適用條件：轉讓人和受讓人的實際控制人同一；兩個公司基本從事相同業務，新公司正是為了有效利用原公司的資產、商譽，保持了業務活動的延續性；轉讓公司解散消失。符合這些條件，根據實質公平原則，法官可以要求受讓人來承擔轉讓人的債務，避免“金蟬”一再脫殼的現象發生?！? 〕這一規則的確立既可以對轉讓人轉讓營業時即已存在的現時債權人提供保護，也可以為轉讓人已經解散終止而受到侵害的產品責任、環境責任、勞動者責任案件中的未來債權人提供充分的法律救濟。
需要明確的是，以上規則僅僅是關于營業轉讓的一般規則，對于特殊的營業轉讓形式，如商號轉讓引起的營業轉讓、國有企業的營業轉讓、金融企業的營業轉讓等，需通過單行法如金融商品交易法、國有企業法等規定特殊規則，以此因應紛繁復雜的商事實踐的需求。
注釋：
①如1999年1月7日，中國人民銀行頒布實施的《關于加強金融債權管理、建立防范和制裁逃廢金融債務行為制度的通知》，對金融債權人（主要是國有銀行）給予特殊保護。
②相關概念的區分參見拙文：《營業轉讓的規范對象與立法模式》，《法學雜志》2010年第11期。
③日本最高法院昭和四十年九月二十二日判決多數意見認為，營業轉讓應包括三個要件：具有有機一體性的財產、由受讓人承繼營業活動、轉讓人負擔競業禁止義務。參見日本民集一九卷六號一六零零頁。
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責任編輯楊在平
商法理念論文范文第5篇
摘 要：對賭協議也稱“估值調整協議”，即指融資者與投資者在達成融資協議時，對于企業未來某些不確定的情況進行約定，并根據企業運營的實際情況確定雙方的權利義務。當融資方達到對賭協議約定的目標時，融資方行使某種權利；反之，投資方行使某種權利。
關鍵詞：對賭協議；商事審判
對賭協議近年來在我國的應用屢見不鮮，尤其對于我國的中小民營企業來說，在融資難的問題存在已久的情況下，對賭協議的應用更是順應局勢的需要，它在一定程度上有助于解決融資難的問題。但是也應該注意到，對賭協議在國外的應用雖已十分成熟，然而作為舶來品，其在國內的應用仍存在著一些問題，甚至對于對賭協議的合法性問題仍存在爭議。筆者認為，對賭協議是商事合同，因而我們不能從一般《民法》角度去裁判對賭協議的效力，而需要從商法的角度去裁判。
商事合同是指商事主體互相之間或者商事主體與非商事主體之間以商事交易為目的而成立的合同。商事合同具有其特殊的屬性。雖然我國采取的是“民商合一”的立法形式，但是在進行司法審判時，仍需要區別民事合同與商事合同，分別采用不同的審判標準和理念。之所以如此，是因為商法具有與《民法》不同的自身的特殊性。商法的一個突出特征在于其調整行為的營利性特征，營利性是商事活動主要的特性，商法的許多規定規則的制定都會著眼于這一特性，比如商法的交易簡便、迅捷原則和鼓勵交易原則其實都是為了維護商事活動的營利性?！啊睹穹ā窂娬{的是民事主體個別利益的一般保護，商法則強調的是商事主體的營利利益的保護”。
另一方面，商事主體相比民事主體也具有特殊性。商事主體一般都會具有一些商業的特殊知識，這是他們獲得營利利益的一個基礎，是別的領域的人所不具備的。在從事某種商事行為時，他們有其自己敏銳的判斷力，因此在對商事行為進行判斷時，我們不能從常人的角度去理解判斷是否有利可圖，雙方權利義務是否對等，也就是是否是等價有償的，是否是公平交易。正如資產的投資價值很大一部分是取決于投資者的，在一般人眼里風險很大利益很小的一場交易，也許在商人眼里就是一次難得大賺一場的機會。所以我們在判斷對賭協議的合法有效性時，要盡量尊重商人等商事主體的合議，保護對賭協議的效力，以商法的思維去判斷其是否違背《民法》的公序良俗及公平等原則和其他禁止性法律。具體來說，對對賭協議合法性問題的裁判等商事審判應遵循以下原則：
（1）要注意商事主體尤其是商人和商事活動的特殊性，更加注重對商人自治的保護，認定商事合同無效要更慎重。如上文所說，商法有其特殊性，相比《民法》，更注重對商事主體營利利益的保護以及對交易的維護和促進；另一方面，商人等商事主體有自己的商業判斷能力，這種能力是法官等審判人員所不具備的。因此要尊重商事主體的自治意思，在判斷對賭協議等商事合同的合法性時，不宜輕易判定其無效，除非其明顯違反法律法規的強制性規定。
（2）要尊重商事活動的習慣性，尊重一些在法律法規中沒有進行明文規定，但實際上被普遍用于商事活動中，已成為商業慣例的規則。商事活動高度依賴于商事交易習慣，這些習慣對于提高交易效率起到了重要作用。我國《合同法》第61條賦予了交易習慣以補充約定不明的合同的一般解釋性功能的效力①，商事交易習慣可以作為審判時的參考，可以說是商事審判的法律淵源之一。因此在審判有關對賭協議的案件時，法官要注意是否存在相關的商事交易習慣，這些習慣是如何影響對賭協議的效力的。
（3）要尊重商法鼓勵交易和交易簡便、迅捷原則。商法是自由經濟的產物，其對商事活動的干預的根本目的，是通過建立良好的交易秩序保障交易、促成交易，通過最大化地優化和利用資源，最大可能地促成社會經濟的交往。在商事審判中，同樣應該遵循商法的原則，才能將它們落到實處。
就具體到對賭協議來說，我們可能會覺得不管是賭輸還是賭贏，投資方實際上都是盈利的，而融資方卻承擔著賭輸的巨大風險。這是否公平？筆者認為，當然不排除對賭協議的約定過于苛刻違反公平原則，導致對賭協議無效的情況，但是對于實踐中簽訂的更多的對賭協議來說，是不違反公平原則的。這是因為：
首先，投資方在投資的時候，對融資公司的估值常常是偏高的，也即股票是溢價發行，溢價的部分應計入公司的資本公積金，公司和債權人因此而獲益，“尤其是在以較高倍數市盈率為定價依據時，相當于對公司未來收益的提前兌現?！?/p>
其次，我們需要考慮的成本應該是投入資本的機會成本。機會成本是指為了得到某種東西而所要放棄另一些東西的最大價值。即若投資方不把資金投資給對賭協議的融資方，而是將其用于其他選擇中收益最大的一項，可以得到的收益。在投資方賭贏的時候，他會得到一些補償。補償的一種解釋是“在某方面有所虧失，而在另一方面有所獲得的叫補償”；另一種解釋是“指賠償，抵銷損耗”。因此在賭贏時，實際上投資方所得到的補償并不會使其獲得多大的額外收益。與投資方投入的機會成本相比，他所得到的補償可能更少，也即他可能仍然處于一個虧損的狀態。
綜上，筆者認為根據商事審判的理念，對賭協議投資方與融資方的收益與風險在許多情況下是對等的，并不違反《民法》中的公平原則，也應是合法有效的。具體到個案的裁判中時，審判人員亦應注意商事審判理念的運用，對對賭協議的效力問題進行合法、合理的審判。
注釋：
①參見《中華人民共和國合同法》第六十一條【合同約定不明的補救】：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。
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商法理念論文范文第6篇
[摘 要]獨立學院重知識應用、重技能培養的辦學定位決定了國際商法課程教學在教學目標、教學內容和教學方法上與普通高等學校、高職高專類院校有所差異。結合法律教育的層次性理論和獨立學院經濟管理類專業自身的專業優勢分析，國際商法課程在教學目標的設置上應當注重回應社會和市場對應用型人才的需求，以法制教育為主要目標，并融入一定的法律職業教育特色：在教學內容上的設計上應當注重與經濟管理類專業課程的融通、與其他法律類課程的結合和分工，在以傳統的國際貨物貿易為教學重點的基礎上，盡量全面地展現當今國際貿易領域的新發展;在教學方法的選擇上，應當突出網絡教學法和案例教學法的具體細節設計。
[關鍵詞]國際商法 教學目標 教學內容 教學方法
近期，教育部為應對高校畢業生就業難和技術技能人才供給不足的矛盾，已經明確以建設現代職業教育體系為突破口，對教育結構實施戰略性調整。獨立學院如何以新一輪國家高等教育改革為契機，在經濟管理類專業內部加強國際商法課程建設，加快經濟管理類各專業課程之間的銜接與融合，對于獨立學院加快教學轉型，提升自身辦學優勢有積極的借鑒意義。
一、國際商法課程的教學目標
（一）關于社會對國際商法的需求及教學目標
高等學校的根本任務是輸出社會需求的人才。與法理學等基礎理論法學課程不同，國際商法課程本身就具有實踐性強的特點，在教學目標的設置上應當更加注重回應社會和市場對應用型人才的需求。以外貿企業的需求為例，我國外貿企業需要的專業法律服務包括：進行經營管理、業務運作方面的法律籌劃;協助設計企業各種貿易安排，提供企業對外貿易談判、簽約及履行的全程法律服務，提供我國對外貿易法律、政策的咨詢解答，出具法律意見書;代理企業對已經出現的國際商務糾紛提出解決方案，出具律師函，參與聽證、復議、仲裁、訴訟事務等等。其中，涉及國際貨物買賣合同的法律服務又是企業需求的重點所在。國際貨物買賣相對于國內貨物買賣而言有兩項突出特點。第一，交易對象和交易內容更為復雜。一方面，外貿企業面對的客戶是多種多樣的，不僅包括境內主體（國內工廠、貨代物流、外管銀行、海關港務、質檢工商、外貿保險、展會展覽等），還包括境外主體（外貿企業、航運企業）。另一方面，國際貨物買賣并不是單一的合同關系，而是一個以國際貨物買賣為主干的合同體系，包括國際貨物買賣合同、運輸合同、貨運代理合同、信用證及其他銀行支付工具、保險合同等分支。第二，法律風險更為兇險?，F行的國際買賣規則是英美等貿易強國建立、完善起來的，現今的國際貿易規則通常以英美法律來解釋，爭議也往往是在英美法院管轄或仲裁。我國企業大規模地參與國際貿易的時間相對短暫，企業從業人員對國際貿易領域、航運領域被廣泛采用的“游戲規則”掌握不夠。受到用人成本的制約，很少有企業設專職律師（或兼職法律顧問）進行法律把關和風險預防，在國際貿易交往中屢屢陷入吃虧上當的被動地位。第三，法律爭議的處理更為棘手。在國際貨物買賣領域，解決國際爭議的成本和代價遠遠高于國內爭議。這是因為涉外仲裁或訴訟不僅耗時長、費用高昂，勝訴后的執行難度也遠大于國內判決或仲裁裁決的執行。有時候，各種費用甚至已經高出貿易企業從訴訟或仲裁中可得的預期利益，因而迫使貿易企業放棄索賠，甘愿利益受損?？绶ㄓ蚬茌牶筒豢杀苊獾姆蓻_突，以及法律適用不同導致的權利、義務和責任認定的不同，都增加了國際貨物買賣糾紛的處理難度。這些都需要熟稔國際貿易實務規則、國際慣例和相關法律的專業法律人才。
（二）法律教育的層次性及國際商法的教學目標
有研究表明，社會對法律教育的需要是存在層次性的，即法制教育、法律職業教育、法學教育。[1]筆者認為，結合法律教育的層次性理論分析有助于進一步把握獨立學院國際商法的教學目標。
從教學目標來看，公辦全日制本科大學（學院）針對法學專業開設的國際商法課程應當屬于法學教育的層次，這一層次教育的優勢是明顯的，法學專業學生的法學基礎知識扎實，具備基本的法律素養，有一定的理論分析能力。但是就法律的現實應用能力和實戰能力而言，“正統”的法學教育輸出的法律人才似乎并不具有先天的優勢。雖然很多院校的法學教育目標中也含有“通才”、“復合型人才”、“應用型人才”等的表述，但是，從其教學實踐來看，多數法學院校的國際商法課程沿襲的仍然是大陸法系成文法概念法學、解釋法學的模式，以立法文本為綱而非以案例為線索展開。其案例教學也多以教師為主導，以課堂講授為主，介紹案情、分析案情并給出答案都由教師完成。陳舊的教學模式加上法學專業學生的知識結構相對單一，分析和解決現實法律問題的能力普遍薄弱，以至于許多法律院校的學生畢業后仍然需要經過相當長時間的培訓或者訓練后才能從事法律職業活動。
我國當前的法律職業教育，主要指的是以國家統一司法考試為指向的法律職業資格教育。司法考試不僅要求考生了解、理解法律知識，還要考生靈活運用法律知識分析、解決或者評價法律問題和社會現象。司法考試的考核目標決定了我國的法律職業教育比法學教育更注重對學生法律能力（或技能）的培養，更符合國際商法課程應用性、實踐性的特點。近年來，各高等學校在國際商法課程中進行了案例教學法、情景模擬教學法等教學方法的改革，這些都是基于法律職業教育的模式提高學生法律思維的有益嘗試。當然，就國際司法考試中所涉及的國際商法的知識點的深度、廣度和難度而言，對于不具備任何法學基礎知識且未來不以法律為主要職業背景的學生而言是不必要也不現實的。
從表面上看，現今獨立本科學院經濟管理類專業中開設的國際商法課程通常都是由所在院校的法學院或法律系開設，由法學專職教師承擔，在培養計劃中，它也多以專業課、專業基礎課、專業選修課的面貌出現。實際上，就其性質而言，這些院校的國際商法課程仍舊是大學生法制教育課程的性質。當然，這種法制教育課程和思想道德與法律基礎課還是有明顯區別的，思想道德與法律基礎課程和各專業專業教育的關系是松散的，普及的是最基礎的法律常識和知識。而經濟管理類專業開設的國際商法課程是結合經濟管理專業教育進行的一種輔助型的普法教育或者稱之為法律素質教育，它普及的是國際商事方面的有關法律、慣例和判例，突出的是國際商法與經濟管理類專業的融合，因而系統性和理論性較之法學教育偏弱。
筆者認為，鑒于國際商法課程本身專業性強，知識點覆蓋面廣的特點，僅僅將國際商法課程的教學目標設置為法制教育還不夠，而應當是以法制教育為主要目標，同時融入一定的法律職業教育特色。具體而言，就是要把課程的培養目標定位在培養能夠理解和運用法律條文，在自身專業領域具備相應的法律風險防范意識的“高素質應用型”人才。從這個意義來說，相對于傳統的政法院校而言，獨立學院的國際商法課程具有目標明確，與學生未來工作需求對口銜接更加緊密等先天優勢;相對于高職高專院校而言，獨立學院無論是在生源、師資，還是在配套的法學課程設置、職業實訓平臺基礎方面更有利于國際商法教學改革的開展。
二、國際商法課程的教學內容
（一）國際商法學科獨立性的爭論及國際商法課程的教學內容
對于國際商法的地位這一理論問題，國內外學術界一直有不同的認識。[2]否認國際商法是獨立的法律部門的觀點認為，國際商法與國際公法、國際經濟法、國際私法、國際貿易法的調整對象多有交叉重合之處，因而國際商法不能構成一個獨立的法律體系。理論上的爭議直接影響到國際商法課程的課程定位和教學內容的確定，這主要體現在兩個方面：第一，國際商法課程包不包括政府管理貿易的法律和制度？筆者認為，在“私法的公法化”趨勢日漸明顯的當代，為了解決發生在市場經濟中的實際問題，除了有平等主體之間的商務行為以外，還需要政府對其進行管理監督，特別是在我國加入世貿之后更強調政府提供的服務。這就意味著，涉外貿易法律領域中也一直存在著公私法的融合。第二，國際商法課程是否涵蓋國際服務貿易關系、國際技術貿易關系和國際投資貿易關系？這三塊內容多為傳統國際經濟法、國際貿易法[3]教學指涉。國際服務貿易和國際技術貿易近年來的發展勢頭不容小覷，已經成為現代意義上的國際貿易的兩大重要支柱。另一方面，許多企業通過到服務所在地設立辦事處、分公司、子公司或以合營的形式，以自然人流動的方式提供服務，從而造成企業的流動，導致國際服務貿易和國際投資的界限日益模糊。[4]現今法律學科之間的交叉與滲透導致法律部門亦不再像以往那樣涇渭分明。獨立本科非法學專業在沒有其他國際法課程可供學生選擇的情況下，不必過多地關注法學學科之間的“地盤之爭”，而應當在國際商法課程中盡量全面地展現當今國際貿易領域的新發展。在學時充足的前提下，國際商法課程應當盡量完整地涵蓋國際貨物貿易法、國際服務貿易法和技術貿易法。其國別法教學不僅應當包括國際商事組織和國際商事行為法，還應當包括與此相關的政府管理經濟、服務于經濟的公法內容。如果學時不充足，教學也應至少涵蓋國際商事組織法、國際貨物買賣法、國際貨物運輸法、國際貨物保險法、國際貿易支付法和國際商事仲裁法等核心部分。
（二）國際商法課程與經濟管理類專業課程的結合
從教學內容來看，當前獨立學院經濟管理類專業的國際商法課程，與專業結合得并不緊密。從教材的使用情況來看，雖然教材的名稱會冠以“經管類應用型本科規劃教材”、“高等職業教育經濟管理類專業教材”的字樣，但從內容看，這些教材的體例編排和章節內容仍然沿襲的是法學專業理論教材，側重于國際商事法律理論知識、概念的傳授和對各國商法的異同比較。能大量列舉當今國際貿易和商務仲裁實務的，能體現國際商法和經濟管理類專業課程（如國際貿易實務課程、國際結算課程）之間的融通的教材并不多見。這使得非法學專業的學生對本已遠離社會生活的國際商法課程產生一定的陌生感和排斥感。從課堂實施的過程上看，由于承擔國際商法課程教學的教師大多是法學專業教師，課堂教學多采用的是概念講解、理論介紹、法律解釋等傳統的法學教學方法。此外，法學專業教師往往不具備經濟管理類專業知識，很難將學生學過的專業課程與國際商法課程銜接起來，在比較各門課程異同的基礎上進行專業特色教學。缺乏現實性和融通性的教學內容很難讓學生置身于現實發生的國際商事涉法環境之中，教學效果并不理想。
實際上，國際商法課程與經濟管理類專業課程（如國際貿易實務、國際貨運代理、國際市場營銷、報關實務等）在教學內容上是存在重合之處的。以國際商法課程與國際貿易實務課程為例，國際商法是在國際貿易實踐的基礎上發展、完善起來的，現實中，國際商法課程的內容也是以國際貿易實務的各個環節而展開的。特別是國際貿易買賣合同的磋商、詢盤、發盤、還盤、接受、履約環節，不僅涉及國際貨物買賣合同的談判技巧和履約技巧等實務操作知識，還涉及國際貨物買賣合同的訂立依據、合同條款的內容、合同訂立和履約過程中法律風險的防范等國際商法的知識。只不過國際貿易實務主要教授學生掌握國際貿易各個環節的操作方法，而國際商法著眼于各貿易環節法律依據的學習和法律風險的防范。此外，國際貿易實務和國際結算課程中的一系列操作標準都是以眾多國際商事公約、國際商事慣例為依據的。從這個意義上講，國際商法課程是完全有可能與經濟管理類成熟的專業課程進行融通后實施教學的。
（三）國際商法課程與其他法律類課程的結合和分工
目前，獨立學院經濟管理類專業除國際商法以外，還普遍開設了經濟法、國際稅法、國際金融法、國際投資法學等法律類課程。其中，國際商法國際稅法、國際金融法和國際投資法學均為國際經濟法的一個分支，因此國際商法與其他幾門法律類課程是并列的關系，在教學內容上并沒有太大的交叉重合之處，而經濟法課程和國際商法課程就存在著某些教學內容的重合與交叉。如國際商事組織法和經濟法中的公司法、合伙企業法重合，國際貨物買賣法和經濟法中的合同法、物權法、票據法重合，國際商事仲裁法和經濟法中的仲裁與訴訟重合?？傮w而言，經濟法和國際商法課程肩負的使命不同，經濟法課程的主要任務是介紹我國國家政府干預、調控和協調市場經濟運行過程中發生的經濟關系的各項法律規范，其重點是普及法律常識和法律知識。而國際商法在于使學生掌握國際貿易過程中的交易規則和法律規范。經濟法主要講授的是我國國內的法律規范，而在國際商法則需要進行各國商法的比較法教學，尤其是比較大陸法系與英美法系在國際商事上的交易規則和法律規范，包括比較各國國內法、國際公約和國際商事慣例。在獨立本科學院的教學安排上，經濟法課程作為經濟管理類專業的基礎課程大多開設在國際商法課程之前;而國際商法作為經濟管理類專業學生的專業基礎課或專業選修課，是對經濟法課程內容的深化和視野的拓展?？梢?，獨立本科學院經濟管理類專業內的法律課程之間應當是互為補充、各有側重的關系，在課程設置上應當做到有機結合和合理分工。
三、國際商法課程的教學方法
（一）網絡教學法
網絡教學法的開展對國際商法與經濟管理類專業課程的融通有十分重要的意義。這是因為，一些獨立本科學院已經具備了開展網絡教學的良好基礎。作為對課堂教學的補充，這些學校已經針對部分核心專業課程與專業教學軟件公司聯合開發了仿真實訓平臺，比較典型的如POCIB國際貿易從業技能綜合實訓項目、SimTrade外貿實訓平臺、SimForwarder國際貨代實訓平臺等。相對于傳統的多媒體課堂教學以及由各高校自主研發或教師自己創建的網絡學堂而言，這些專業實訓平臺的優勢顯著。第一，適用面更加廣泛，不僅可供校內學生各自單獨使用，還可供校內甚至校際間學生進行協作學習、技能競賽時使用;第二，功能更加強大，不僅有理論教學課程系統支持教師的日常教學并滿足學生自主學習理論知識的需求，有可供人機交互的角色仿真模擬實務教學系統提高學生實際業務操作能力，還有考務管理系統支持教師測評教學效果或學生自測反饋。筆者認為，這些專業實訓項目或平臺不僅為國際商法教學網絡教學的開展提供了一個很好的示范，也提供了國際商法與其他專業課程相融合的現實基礎。國際商法課程的有關內容完全可以穿插補充在上述實訓平臺的各個模塊之中。具體而言，就是在國際商法網絡教學實施的初期，教師可以有意識地利用實訓平臺中的內容進行備課，也可以在講課時靈活結合平臺提供的各項功能，讓學生意識到國際商法與其他專業課的相關性。在網絡教學實施比較成熟之后，可以把國際商法教學中實施的比較成熟的內容逐漸添加到實訓平臺的相關環節中，實現專業技能和法律技能的一體化實訓。專業課程和國際商法課程基本應用技能、基本業務技能的實訓融合一方面提高了學生對國際商法涉法環境的感性認識，另一方面有助于提高國際商法教師課程群意識，形成自身的教學特色。
（二）案例教學法
案例教學法是法學專業教育的傳統教學方式。實踐證明，它對培養學生尤其是非法律專業學生理解法律、分析法律問題和實際運用法律的能力起著直接的促進作用。在國際商法教學中，大力發展和推廣案例教學法是市場提出的要求。但是，這種教學方法的適用還應當與不同的學校和專業而有所區別。
1.案例的選擇
首先，案例具有典型性和針對性。典型案例最能反映相關法律關系內容和形式。對典型案例的理解和分析，有助于學生掌握基本的理論原理、法律適用的方法和原則等。而典型案例的選擇首先應當服從于教學的目的與要求。國際商法課程的案例教學法的開展應當始終圍繞著深化學生對基本法律條文的理解能力、運用能力，增強學生法律風險的防范意識這一基本的教學目的進行。教師在選擇案例時應當甄別案例是否能準確反映本課程的各個教學重點和難點，是否與概念、法理、法條等理論知識具有直接的對應關系，是否對于成文法具有補充作用。此外，在進行比較商法教學時，應當盡可能避免直接對比法條。比較理想的做法是選取一個典型案例，綜合不同國家（特別是不同法系）的商法規定推導出不同的結論，并在此基礎上分析造成這種差異的原因和本質。
其次，案例需要經過適當剪裁。國際商法課程教師在選擇案例時要注意所選案例的體量要大小合適，要避免案例中的法律事實太過復雜。特別是對于經濟管理專業學生，法律關系錯綜復雜的案件容易造成學生過多關注案例的枝節，同時又找不到關鍵問題。教師在準備教學案例時有必要對真實案例進行適度加工和剪裁，將與關鍵法律理論無關的細節全部剔除。這項工作可以幫助學生更快地抓住案例的本質，快速深化對相關法律條文的理解。當然，教師在改編案例基本事實時也要注意保持核心法律事實的完整和真實，不能無原則的篡改而使案例失去其真實性。
2.案例教學法的基本模式
根據學生參與程度和具體實施方式的不同，案例教學法可劃分為課堂講授、課堂討論、視聽演示、網絡教學、庭審觀摩、模擬法庭、診所教學、實習教學幾種基本模式。由于各國法在形式上的特點及法律文化歷史傳統方面的差異，案例教學方法在英美判例法國家更為成熟，能更多地更嫻熟地采取網絡教學、庭審觀摩、診所教學和實習教學等模式。我國法學教育沿襲的是成文法國家的傳統，進行案例教學時也是以教師在課堂上介紹案情、講解、評述案例為主。在這種案例教學模式下，教師從案情的介紹到問題的提煉甚至問題的回答均處于主導地位，學生參與案例準備和深入思考、討論的機會較少。這在國際商法教學中體現得尤其突出。筆者認為，受到師生資源和教學條件等的限制，獨立學院為國際商法課程單獨開展模擬法庭、診所教學并不現實。但是，依托經濟管理專業實訓平臺等校內、外網絡資源開展案例教學卻是這部分獨立學院的優勢所在。由于實訓平臺的相關模塊是為經濟管理專業相關的專業課程設計的，學生比較熟悉，教師可以因勢利導。具體的做法是，在某門專業課程實訓平臺的相關模塊中就國際商法課程每個章節的教學重點和難點事先發布一個或者兩個典型案例的基本案情（該案例可以由教師擬定，也可以鼓勵學生結合經濟管理相關專業課程的主題自選）。案例發布以后，教師可以引導學生對專業課程和國際商法課程的相關知識進行關聯與對比，也可以布置學生在課前了解案情，整理案例的法律爭點，組織學生站在各方當事人的角度思考和討論如何防范法律風險。最后可以引導學生對這些課前自學過程形成書面材料供課堂學習交流使用。
值得注意的是，不同學校和不同專業案例教學法雖有所不同，但有一點是共同的，即應以培養學生的法律思維能力和法律分析能力為主，同時，應當對學生進行系統的法律原則和法律制度的知識傳授，兩者必須結合進行。這也是國際商法課程融入法律職業教育特色的教學目標的題中應有之義。
[ 注 釋 ]
[1] 黃曉亮.論法律教育的層次性[J].中國法學教育研究，2009（1）.
[2] 左海聰.國際商法（第二版）[M].北京：法律出版社，2013：3.
[3] 王傳麗.國際貿易法（第五版）[M].北京：法律出版社，2012：8.
[4] 沈四寶.法律的真諦是實踐[M].北京：法律出版社，2008：60.
[責任編輯：鐘 嵐]