商法課程論文范文第1篇
南京大學法學院范健教授：商法的理論體系、立法體系與教學體系問題
1.理論體系是立法體系和教學體系的基礎。理論體系是由一系列相互聯系相互作用的理論、觀點、概念等構成的有機整體。理論體系是立法體系的基礎，實踐需要科學理論的指導，立法也不例外。只有構建內部協調、有機統一的商法理論體系，才能形成科學的商事立法體系。理論體系同時也是教學體系的基礎。商法可以沒有立法體系，但不能沒有理論體系。商事立法往往分散于各個單行法，如果沒有理論體系，不把分散的商事立法整合成嚴密的邏輯體系，就很難建立教學體系和完整的教學課程。
2.商法理論體系要有自己的理論基點，它是構建商法教學體系的基礎。商法教學體系的建立是一個從理論基點、理論體系到基礎課程的過程。其中，商法擁有自己獨特的理論基點是商法課程區別于民法課程的核心所在。概括來講，商法獨特的理論基點表現在以下幾個方面：(1)從法律精神來講，民法應該鼓勵無償、奉獻的法律行為，商法則以營利性、有償性為原則。例如，《物權法》第一百一十二條規定“權利人領取遺失物時，應當向拾得人或者有關部門支付保管遺失物等支出的必要費用”，該款并沒有賦予拾得人報酬請求權，其目的就是為了弘揚拾金不昧的崇高道德風尚?！逗贤ā返诙僖皇粭l中規定“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息”，同樣，也是鼓勵人們日常生活的互幫互助。大家知道，我國是一個沒有宗教傳統的國家，宗教道德對宗教信徒來說，具有神圣性，它能從行為、言語、意念方面具體規范教徒的言行，同時培養信徒仁慈善良、誠實中厚的道德品質。因此，在我國，通過民法的施行來貫徹社會主義的互助、友愛、無償、奉獻的法律精神就顯得尤為重要。與民法強調的奉獻性不同，商法更注重營利性。商主體身份的確立、商行為的界定、商活動的目的及商立法和司法的原則，無不與營利有關。因此，商法中的一些重要制度的構造，如商主體的設立、變更和終止、商事登記、商事賬簿、商名稱等，以及商行為中的一些重要規則的確立，如買賣、代理、倉儲、票據、證券、保險、海商等，都必須考慮營利性特征。此外，商法所特有的一些法律原則和法律規定，如關于商法規則的靈活性、迅捷性、合同形式、利率、結算、稅收等方面的特殊規定，也無不以營利之特性為出發點。(2)從法律責任的歸屬看，民法中的民事責任歸屬實行的是公平責任，強調過錯責任;而商法對于商事責任來嚴格責任。例如，《民法通則》第四條規定“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，以法律原則的形式確立了民事行為的公平性?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十二條規定“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”，這里確立了民事主體責任分擔的公平機制。在商法中，對商行為的實施主體設定更為嚴格的責任制度。例如，我國商法中對公司發起人、董事、監事、經理、票據債務人、保險人、合伙人、海上運輸合同的承運人等責任的加重就是嚴格責任理念的體現。這是因為“在現代商事交易活動中，一方面規模大且繁雜，一方面又主要依靠少數負責人，如果使用過錯責任，則可能危及交易完全”(趙旭東主編：《商法學教程》，中國政法大學出版社2004年版，第19頁)。(3)從法律行為的性質看，民法強調有因性，而商法更重視無因性。商事交易的簡便、快捷是商主體利用現有資源獲得最大經濟效益的前提條件。因此，交易簡便、迅捷成為商事立法的基本原則，必然要求交易過程中交易行為獨立于原因行為，進而使這類商行為在法律效力上具有穩定性，簡化了當事人審查和協議過程，簡便了交易手續，保證了交易迅捷。商法中“債”的類型與民法也不盡一致。民法主要包括侵權之債和合同之債;商法除此之外，還包括無合意的法定之債。這是因為在商法中，強調私法自治的同時，為保護中小投資者和交易完全，有必要對私法自治進行限制。商主體嚴格法定、強制信息披露、大股東誠信義務等制度都在特定商事法律主體中形成法定之債。(4)從權利的內容看，民法一般包括財產權和人身權，財產權中也僅限于物權和債權;而商法權利類型更為多樣化，除了物權和債權之外，還包括股權、經營權、營業權和特許經營權。構建商法教學體系，需要特別研究商法的理論基點，如果缺乏對商法理論基點的充分研究商法教學很難體系化、系統化，很難建立自己的邏輯體系。
3.商法理論體系的創建要從社會的時代特點出發。(1)商的時代性與法的時代性。商的歷史非常悠久，即使《法國商法典》和《德國商法典》的頒布距今已經一百多年，隨著歷史的發展，商的內涵和外延也在不斷的豐富。商法作為現代社會商人和商行為的調整規范，應當反映商的時代特征，商法的觀念和制度也必須反映商時代特征。(2)商的時代特征與商的時代責任。20世紀以來，經濟危機頻繁爆發、日益嚴重的勞工問題、環境問題逐漸成為各國經濟發展中關注的重點。人們認識到營利性不再是商的唯一目標，社會責任逐漸發展為商的時代特征，“商人應當承擔相應的社會責任”這一觀念已經被包括美、英、日、歐洲大陸等許多國家的學者所接受，甚至在一些國家的立法中也有了明確地體現。商主體的社會責任已經成為當代商的時代特點和商的時代責任。(3)提煉商法的精神特征，作為當代的時代精神。“商法時代”的出現，是現代文明的必然結果。商法崇尚合意、互贏、妥協、規制和信用的時代精神留給我們的不僅僅是法典、法律和制度，更是一種現代文明的精神。提煉商法的精神特征，這對于當代的中國，其意義遠非囿于一個法律部門和一種法律制度的建立。商法對于奠定中國市場經濟制度的法律基礎，對于變革民族和社會的觀念，對于“民主”、“自由”、“權利”、“平等”原則在現實生活中的真正落實，推動中國社會的變革，將發揮不可替代的作用。(4)中國商法特有的時代責任。我國仍然處在經濟發展的改革時期，存在不同于其他國家的特有經濟體制和經濟組織特征，國有企業的主導地位、嚴格的商業審批制等等，形成了中國不同于其他國家的商事發展模式。我們如何借鑒大陸法系和英美法系國家的商法，建立適合我國商事交易需求、又符合國際規則的商法制度，這是中國商法的時代任務。
4.防止商的泛化，尤其是民法商法化的泛化。在商法的發展中，往往存在一種趨勢：由于社會經濟的發展，交易主體的廣泛化，民法對交易活動投入了更多的關注，不斷將交易活動中的商事制度吸收到民法中來，使民法的交易化和商事化色彩不斷強化。民法規范吸收了許多商事法律規則和慣例，并將調整范圍擴充到商事領域。筆者認為這不是一種對社會進步有益的做法。民法和商法作
為私法的兩大支柱密不可分。民法是商法的基本法，但商法不同于民法，民法商法化的無限制泛化只會帶來商法精神的喪失和商事活動的無序。同時也會導致民法失去應有的品格。商法教學體系的活力來自商法理論的時代性。
中南財經政法大學法學院經濟法系副主任柯昌輝老師：關于商法教學目標培養選擇問題
1.為什么要將商法理念和商法技能作為商法學的教學目標?一門課程的教學目標，其定位妥當與否，直接關系到教學效果的好壞，關系到學生今后在就業市場的競爭力，甚至最終還會影響到我國法制建設的進程。依筆者多年從事商法學教學工作的切身感受和對商法實踐中一些情況的了解，認為商法學的教學目標應當定位為商法理念的確立和實踐能力的培養。
為什么要將商法理念的確立作為教學目標之一?其理由如下：目前我國的民商事立法還存在有不盡完備之處，在商事案件的審理中，有時會出現無法可依的情況，或者對具體規定的理解出現了分歧，此時，裁判人是否掌握了正確的商法理念，往往直接關系到裁判結果的正確與否。至于將商法實踐或實務能力的培養作為商法學的教學目標之一，更是當今我國經濟發展的必然要求，其重要性不言而喻。商法理念既是對市場經濟一般規律的客觀反映，也是對商法活動的概括和總結。商法的基本理念就是效率、安全、公平和自由。立法者往往采取短期時效來設計商法的具體規則。我們在教學中，注意商法理念、效率、安全、公平等內涵方面的規定要求，同時處理民商法之間的關系，厘清其理論內涵。
2.如何訓練學生的商法實踐或實務能力?采取多種教學手段，使學生全面熟悉和掌握商法實務的各種技能，從而向社會提供高質量的訴訟與非訴訟服務。在具體實施時，我們應該本著激發學生學習的積極性、主動性、自主性的精神，通過理論講授(lecture)、案例分析、課堂討論(seminar)、實務操作等交叉進行的方式，運用場景教學、多媒體演示、計算機模擬操作等教學手段，從訴訟和非訴訟兩個方面著手，強化對學生商法實踐能力的訓練。
華東政法大學經濟法學院院長吳弘教授：以市場實踐需求設置商法課程與內容體系
在商法教學上，以“市場引領、理論指導、科研支撐、地緣滲透”的理念，貫穿于商法的課程設置與內容體系中。
1.市場實踐引領商法教學。商法是門實踐性很強的學科，我們感到，商法教學要充分聯系我國的改革開放現實情況，切合我國經濟法制環境以及經濟全球化的趨勢，順應商事交易活動普遍活躍的情況下，我們始終以打造接軌市場的專業人才為宗旨，努力將商法教學更適應市場的需要，不僅使學生更具有市場競爭力，也使自身的辦學更具有特色和價值。一是根據市場發展的需要設置商法課程與內容。如華東政法大學早在7、8年前即開設了信托法課程，并根據市場信托產品及其法律問題日益增多、學生較感興趣等特點，將每學年開設一次改為每學期開設。近年來又根據基金市場發展情況，將課程調整為“信托與基金法”，受到學生歡迎。二是根據不同層次的人才需求細化商法課程與內容。在課程設置中，我們將商法課程適當細化。如公司法、票據法、證券法、保險法、金融(銀行)法、信托法、破產法、期貨法等獨立開設。三是重視商法實訓課程與實踐環節。商法教學需要加強學生操作能力培養，為此我們在傳統的案例討論、模擬法庭、診所教育、系列實務講座的基礎上，新增了實訓課程。如商事仲裁實驗課，設置專門實驗室，以實例為依據，從立案、組庭、開庭、裁決，到裝卷、歸檔，讓學生全過程操作訓練。我們還在見習實習基地的基礎上，簽約建立了一批金融法、破產法等商法專業教學實踐基地。還組織學生開展課題研究、模擬拍賣、招投標、證券交易等實踐活動。
2.理論基礎指導商法教學。一方面，重視商法理論與實踐結合。我們堅持給經濟法本科生開設商法總論。因為，商法總論有內容可講，包括講概念、原則、商人、商行為、商號、商事登記、商業賬簿、商合伙、商擔保等，組織討論市場熱點問題。如信用、商業慣例、商事規則國際化。另一方面，不苛求理論體系的完整。如商法與民法在商事合同、電子商務法的內容上，商法與經濟法在金融法的內容上都有交叉，不必追求嚴格的區別。根據實際需要我們增加了破產、信托、商業銀行法等課程。
3.科研實力支撐商法教學。我院近年承擔了國家社科基金、司法部、教育部等商法課題研究項目多項。例如，國家社科基金課題有“金融衍生工具法律規制問題研究”、“公司治理制度比較研究”、“公司派生訴訟立法研究”等。教師在《中國社會科學》、《法學研究》、《中國法學》等核心刊物發表論文100多篇，多篇商法論文轉載于《新華文摘》、《中國社會科學文摘》、《人大復印資料》等。學院把教學作為中心工作，努力把科學研究成果要轉化為教學生產力，從而提升了教學水平，有效地保障了教學質量?？蒲修D化為教學，我們將科研成果融入教材。近年編寫出版的《商法教程》(第二版)、《證券法教程》、《公司法教程》、《簡明商法教程》、《公司法學案例教程》、《商事案例判解》等商法教材均融入了最新的科研成果。如《證券市場核心競爭力之法律構建》(教育部霍英東優選資助課題)、《金融風險防范法律制度研究》(司法部課題)成為證券法、金融法教學更新的內容。我們重視商法重點課程建設，加強與市場經濟發展密切相關的商法課程的建設，形成一批既注重實務、又有理論功底的品牌課程和教學名師。多年以來，一批商法課程被評為各級精品課程、重點課程和特色課程。其中，商法學被評為上海市級精品課程，證券法和金融法為上海市教委重點課程;票據法、公司法、信托法等為學校重點、特色課程。我院的教學隊伍也獲得了上海市教學團隊的稱號。
4.地緣特色滲透商法教學。我院地處上海，置身改革開放和市場的前沿，正在建設“四個中心”，經濟發展快，相應新的法律問題和法律需求也率先發生。這就決定了我們商法課程設置與內容體系必須適應環境的要求。為了實現培養懂法律、懂經濟、懂外語的人才知識結構，我院積極推行雙語教學。目前開設的雙語商法課程主要有中國公司法與證券法、日本票據制度、外國銀行法、英國商法、公司理財、公司金融法等。我們在本科法學專業經濟法方向，設有商法總論(36課時)必修課和公司法、票據法、證券法、保險法等限選課，信托法、破產法、期貨法等任選課;本科法學專業刑法、民法等方向則設有商法學(54～72課時)必修課，其余為任選課;本科非法學專業設商法概論。在研究生經濟法專業開設商法專題，證券法學、保險法學、票據法學等，民商法、法理專業設有商法選修課。在法學博士研究生的法學前沿課程中開設商法前沿內容，專為經濟法博士開設商法前沿專題課程。由于商法教學特色的支撐，我院畢業生擇業面廣、就業率高，2006—2008年，連續多年本科畢業生就業率達98%～99%，碩士研究生就業率
100%。
西南政法大學民商法學院院長趙萬一教授：商法學教學必須強調商事思維的培養
大學是人才培養的重要基地，同時也是文化傳承的主要載體。大學之所具有這種文化傳承功能，一方面在于大學所獨有的人才密集優勢，另一方面則依賴于大學所秉持的自由之意志、獨立之精神。在大學的文化傳承過程中，本科教學具有其他教學層次無法取代的作用。由于法科學生畢業后所從事的大多是法律實務工作。無論是案件的審理還是對法律事實的陳述與答辯，都要求必須具有極強的選擇能力(去偽存真、去粗取精)和思維能力(分析與綜合、邏輯與形象能力)，要求能以口頭或文字條理清晰地表達自己的思想和感受，用雄辯的事實和縝密的邏輯推理懾服對方。因此，相對于其他學科特別是自然科學而言，法學本科教學除了要向學生傳授系統的專業知識外，更重要的是要培養學生準確的判斷能力、嚴密的邏輯思維能力和縝密的推理能力。由于對法律的準確理解必須借助于正確的思維選擇，因此商法教學除了要遵循法學教育的一般要求之外，更重要的是對學生商事思維能力的訓練和培養，強調學生必須具有效益意識、團體意識和責任意識。商法教學中之所以要強調商事思維的培養，主要緣于商法學課程本身的特殊性和商事法調整內容的特殊性。
商法學課程本身的特殊性主要體現在三個方面：首先是極強的應用性和實踐性。按照馬克思主義的觀點，法律的制定不是統治者的恣意妄為，而是人類基于社會經濟發展的需要而通過理性思維的結晶。商法規范來源于社會經濟生活的實際需要，是不斷重復的市場交易行為上升為法律的表現。換句話，市場經濟的基本內容、基本規則及基本運作方式翻譯成法律語言就變成了商事法律。因此我們通常所說的市場經濟就是法治經濟，在很大程度上就是針對商法而言的。正是由于商法規范為市場主體的營利性活動提供了具體的規則，而這些具體規則又是對市場經濟活動及其實踐方式的直接表現，由此決定了商法規范必然具有很強的操作性、技術性。并且這些技術性規范含義確定、概念晦澀，很難用常識加以判斷。如保險法中的保險危險、票據法上的非票據關系等不但不能憑字面理解其確切含義，而且也不能簡單地憑倫理規則就能判斷其行為效果。因此，這就要求商法教學不應當是單純的理論概括和抽象，同時也應當是對典型市場交易行為的具體認知和回復。商法學課程本身特殊性的第二個表現是，相對于其他法律學科而言，商法學是國際性色彩非常濃烈的一個部門。其原因：一方面，在于作為商法最早起源和重要組成部分的海商法本身就是基于國際貿易的發生而出現的。另一方面，則在于正是因為商事規則的日益國際化和各國之間商事立法的不斷借鑒及融合，造就了世界范圍內商事立法的空前繁榮。因此，商法教學只有主動回應這種國際化趨勢，才能使我們的商法教學充滿生命力。商法學課程本身特殊性的第三個表現是，相對于其他課程而言商法學是一門綜合性非常強的課程，其內容不但涉及公司、票據、保險、證券、信托、破產等表現各異的諸多內容，而且還涉及經濟學、會計學、社會學等許多領域。商法學內容的廣泛性和繁雜性決定了思維模式的嚴苛性，即只有在統一的商事思維的指導下，才能使這種綜合性知識服務于一個明確的目標。
商法調整內容的特殊性表現在商法調整的社會關系是直接的市場經濟關系。市場經濟的構成要素包括人的要素、物的要素和行為要素等幾個方面。其中的人的要素即市場主體不同于一般民事主體，它是以從事營利性活動為其唯一存在的目的具有經濟和理性屬性的商人。所謂經濟人，是按照資產階級古典經濟學家穆勒的觀點就是會計算、有創造性、能尋求自身利益最大化的人。所謂理性人，是指能夠通過成本——收益或趨利避害原則對其面臨的一切機會和目標及實現目標的手段進行優化選擇的人。而市場中的物不是表現為單純的貨幣而是表現為貨幣資本，而貨幣資本則具有強烈的逐利性趨向。市場中的行為表現為商行為，商行為的主要特點是它具有很強的營利性和技術性。商法調整內容的特殊性決定了商事活動的初衷和目的都應當是為了滿足營利的需要。
不僅如此，日益發達的商事立法和商事司法活動也對這種商事思維的養成起到一種助推作用。在立法過程中，立法機關開始注重商事立法和民事立法在價值取向上的差異性：在民事立法的價值目標選擇中，最基本的價值取向是公平。而在商事立法中最高的價值取向則是效益，在處理效益與其他價值目標的關系時采取的是效益優先兼顧其他的原則。在審判活動中，審判機關開始關注商事審判的特殊性，主張用商事思維指導商事審判活動。商事審判中的商事思維主要體現在：在審判目的上，商事思維更多地強調其審判結果是否有利于促進社會經濟的發展和社會財富的增加。在對商行為效力的判定上，商事審判強調行為的外觀效力和公示主義，不過分糾纏和探究當事人內心的真實意思，強調對當事人信賴利益的保護，更加注意商行為的安全性和穩定性，因此不輕易判定行為無效。在審判手段上，商事審判更多的利用行為瑕疵的補正機制，即對有形式瑕疵或輕微瑕疵的商業行為通常允許利用補正機制加以完善。在法律淵源上，商事思維更加強調尊重商事慣例和商事習慣，不輕易用司法判斷取代商業判斷。這種商事思維指導下的立法和司法活動，不可避免地會對商法教學中的思維定勢產生重大影響，促使商法教學從傳統思維向商事思維的轉變。
根據著名瑞士心理學家榮格的觀點：“文化的最后成果是人格”，因此商法教學的最終目標必須落實在人才培養上?；谏淌滤季S要求的特殊性，商法教學的人才培養目標也應當有一定的特殊性，它培養的應當是對中國社會經濟現實有深刻了解，能用自己的知識分析和解決實際問題的綜合性、國際性和實務性人才，或者說是兼具有民法精神和商法精神的“民商法人”。作為“民商法人”，他必須首先具備“民法人”的秉性和要求。民法的主要作用在于淳化社會風氣和提高社會的道德水平，民法精神主要強調的是自由、平等、公平、誠信、私權優先、個人本位、機會均等、以人為本等。因此“民法人”必須具有公平的理念、誠信的品格和憂國憂民的民本思想。商法的主要作用在于促進社會財富的積累和增進社會的福祉，商法精神強調的是培養學生的市場意識(效益意識)、規則意識、責任意識和團體意識。因此“商法人”必須具有團體精神，具各團體利益優先觀念，時刻牢記對社會對國家應盡的義務和責任。當然，“民商法人”不是“民法人”和“商法人”的簡單疊加，而應是在更高目標下的吸收、重組和升華。作為“民商法人”他必須同時承載民法和商法的共同要求，同時滿足民法學和商法學教學的雙重需要。
中國人民大學賈林青教授：商法課堂上適用案例教學的思考
1.適用商法案例教學法時，應當發揮其特有的教學功能。商法教學的經驗告訴我們，正確地適用商法案例教學法，能夠在商法教學中發揮特有的教學功能，幫助
學生理解商法理論。首先，商法案例教學具有專業性。商法制度所涉及的是諸多具體經濟領域的商事經濟活動。例如，商事范圍內的證券交易活動、保險活動等都具有極強的專業技術特點。因此，在商法教學中適用案例教學法時，必須根據相應的商事活動規律，選擇最能說明這些規律的商事案例來論證，讓學生通過具體的案例理解和掌握基于商事活動規律而產生的商法理論。其次，商法案例教學具有綜合性。豐富多彩的社會經濟生活，決定了各種商事活動的內容同樣是錯綜復雜的，大多涉及到諸多不同的又相互銜接的商事關系。例如，一個公司要依據公司法規則進行經營，還要按照市場規律從事經營活動，包括進行票據結算等。經營活動中要涉及系列理論，如經濟學、管理學、會計學，學生需要擴展知識結構，增強綜合歸納分析能力。再次，商法案例教學具有引導性。教師在商法教學中就案例中已經出現的問題和糾紛進行分析論證只是第一步，更主要的是應當向學生指出商事活動中所存在的潛在性問題，分析可能遇到的風險所應當采取的措施等。例如，一份招股說明書的制訂和發布有可能影響到公司發展的問題;一個企業并購活動可能涉及的風險因素等。商法案例教學的引導性借助于對前瞻性問題的分析，讓學生提高商法理論的理解能力。實踐證明，將商法案例教學與商法理論的講述有機結合，取得預期的教學效果。
2.科學選擇商法案例是適用商法案例教學的前提條件。(1)商法案例教學的案例范圍，不應當局限于商事訴訟案例。對于商法案例教學所應選擇的案例范圍，在高校教師中存在著不同的看法，一種看法是，商法案例教學的案例范圍限于商事訴訟案例;另一種觀點則是商法案例教學的案例應包括訴訟案例和非訴訟案例。筆者傾向于后者。理由是商法案例教學作為提高商法教學效果的工具，就應當與商法理論結構體系的特殊性相適應。從商法理論體系角度講，眾多商事活動對于理解商法規則具有重要的實證價值。諸如，一個企業并購方案的擬訂和適用，一支基金的發行活動，一次董事會的召開等，都可以成為論證有關商法制度的實證案例。(2)商法案例教學本身是一種創造性智力活動，不應當過分強調案例的真實性。因為，教師在商法教學中運用案例教學時，如果僅僅忠實商事案例的真實情節，拘泥于對這些有限的真實情節進行表面化的分析，則其教學效果不能盡如人意。筆者認為，可以結合商事活動的實踐經驗和學生學習商法的需要，自行設計相應的商事案例。
3.應當妥善處理商法案例教學法與實踐性課程的關系。(1)商法案例教學內容與法律院系的其他實踐性課程是有所區別的。商法案例教學是為了讓學生提高對于商法理論體系的理解，因此，商法案例教學需要把握這一課程主題內容。(2)案例教學的方式多元化?？梢园才艑W生到公司、企業、律師事務所、會計師事務所、工商管理機關等進行實習等。商法案例教學的方式可以多種多樣，目的是幫助學生提高商法理論的理解力和正確處理商事出現的違法問題。
[責任編輯：張冬梅]
商法課程論文范文第2篇
〔摘要〕通過法律規制營業轉讓，應確立私法自治理念、效益至上理念，并以實現營運價值為目標。商法理念下營業轉讓的法律規制，應界定規制對象、確立認定標準。在商法理念下確立營業轉讓的一般規則，需要確立多樣化的物的分類方法，完善效力認定規則體系，構建統一的財產移轉規則，設定轉讓人的競業禁止義務，建立完善的債權人利益保護機制。
〔關鍵詞〕營業轉讓，商法理念，物權法，競業禁止義務
〔
20世紀90年代起，國內學者在關于制定《商事通則》的討論中，對營業的理解逐漸形成了基本共識：或是指營利性活動，或是指營業財產，或者二者兼而有之；對營業轉讓問題的研究亦開始起步，認識到營業轉讓是商主體利用營業財產進行的營利性活動，是商主體根據經營策略審時度勢的最佳選擇，是一種典型的商行為，應由商法規范加以調整。但是，從我國現有的營業轉讓立法來看，主要體現在以國有企業改革為背景的“企業產權轉讓”立法及相關的司法解釋中，其立法理念體現的是國家干預社會經濟運行的思想，在價值取向上體現的是國家本位。而從我國商事實踐的現狀來看，營業轉讓的范圍越來越廣泛，不僅限于國有企業，其他組織形式的企業亦大量采用。鑒于此，國有企業之外的企業營業轉讓行為，其規則設計上是否應遵循與國有企業相同的理念和價值取向，現行有關營業轉讓的規則存在哪些紕漏，如何建構營業轉讓的一般規則等，就需要我們作出思考。
一、商法理念與營業轉讓法律規制前提的確立
營業轉讓規則的確立肇始于國企改革的歷史背景，國有企業本身的性質決定了其產權轉讓是由權威的決策機關（如國家體改委）和執行機關（如財政部、國家國有資產管理局）來保證政策的有效實施。在“規范發展”的名義下對特殊債權人予以保護，①符合我國一貫的治理社會的思維——以行政力量甚至政治力量推進制度建設。但是如果將這些國有企業產權轉讓堅持的政策治理、行政命令至上的理念推而廣之適用于其他企業，則可能背離商事交易中主體雙方自由平等協商的本質，違背商事交易注重效率的要求。因此，國有企業的營業轉讓規則缺乏普適性。
營業轉讓本質上是債權合同，屬于商事行為，因此對于該行為的規制應恪守商法理念，謹慎于政策治理，強化規則治理，避免政策效應嚴重影響法律效應?！? 〕 （P2268）具體而言，一是強化私法自治理念。營業轉讓中交易的主體即雙方當事人處于平等地位，交易的內容完全由當事人約定，保護營業自由，非基于公共利益的理由，任何人不得強迫或干涉；二是確立效益至上的理念。商的本質是營利，追求營利、崇尚營利、實現利益最大化是商人正當的追求。營業轉讓活動從轉讓雙方當事人個體（團體）來看，轉讓方通過整體轉讓財產可以獲得大于各個財產簡單相加之和的財產，受讓方獲得整體財產則減少了前期的成本投入，且獲得企業組織之上的無形財產，雙方均增進了個體（團體）的財富；從社會層面來說，則減少了資源浪費、增進了社會財富，達到了帕累托最優狀態，是效益最大化的選擇。營業轉讓規則的設計應體現效益至上的理念，通過具體的法律規則，確認和保護商主體的營利行為，鼓勵和保護商主體通過正當交易手段和合法投資途徑獲取經濟利益，從而調動商事主體的積極性。
營業轉讓規則的價值定位，取決于營業轉讓標的的特殊性。作為營業轉讓的標的——營業財產，包含了權利、法律關系（權利義務的綜合）與事實關系等多種要素，不僅包括有形財產，而且包含“對無形資產和利益的收容性，包括企業名稱、商業信譽、供應渠道、客戶網絡、公共關系、內部的協作和團結、企業文化、技術秘密、商業情報、特許經營權、待履行的有利可圖的合同、由以往的施惠行為得到的潛在的交易回報、由以往的經營活動獲得的可望在今后享受的某些稅收減免，等等”?！? 〕對這些具備有機整體性的營業財產，法律應以整體評價為手段，持續利用為目的，鼓勵各方達成交易，使得存在于企業組織之上的最具活躍性的經濟利益——無形財產在概括處理企業時達到價值最大化，避免營業財產的解體造成社會資源的巨大浪費，促進社會財富增長。這正是營業轉讓規則對營運價值的追求，商法的效益至上理念亦需要借助于營運價值的發揮來實現。
二、營業轉讓規制對象的界定與認定標準的確立
著名商法學者王保樹先生認為：我國已有法規涉及對營業的規制，但它們顯然不是商法上的規則，不是規制“營業”的“根”與“本”，不能滿足調整商事關系的需要，關鍵應結合我國實踐，尋求規制營業的“根”與“本”?！? 〕 （P206-213 ）循著這一思路進一步引申，筆者認為，如果說商法是規制營業的根本，那么在商法理念指導下設計具體的營業轉讓規則時，應明確三個步驟：明確是什么——商法規范規制的對象是什么，怎樣確立認定標準；明確為什么——規制的目的、價值、理念；明確怎樣做——營業轉讓從合同的訂立、成立、效力、當事人的權利義務、履行到違約責任全過程的行為規則有哪些。其中，前者是規范營業轉讓行為、解決營業轉讓糾紛的“根”與“本”，解決了這個根本問題，才能進一步確立營業轉讓的規則。
（一）營業轉讓規制對象的界定。營業轉讓是大陸法系國家商法中采用的概念，我國立法中較多使用企業產權轉讓這一概念。由于對營業轉讓這一概念較為陌生，加之企業并購實踐中各種形式復雜多變，人們容易將營業轉讓與其他并購形式（如公司分割、公司合并、資產并購等）混淆，通過立法對其加以規范，首先需要對這一概念作出清晰的界定。②筆者認為，營業轉讓是將具有有機一體性的財產和權利的集合體加以整體轉讓的一種契約行為。商法對營業轉讓的規制，既是對營業財產的規制，又包含對營業活動的規制，二者是緊密相關、不可分割的。這是因為：
第一，營業轉讓的標的為具有交易價值的營業財產。從商業產生和發展來看，營業財產作為集合體，其集合的目的性非常明確，由于其能滿足人們的特定需求，通過交易獲取利益的內在驅動催生了營業財產與個人財產的分離。因此，營業財產具有的交易價值是營業轉讓的前提和基礎，理應納入營業轉讓法律規制的范圍。
第二，受讓人受讓營業后承繼營業活動。受讓人受讓該項營業財產后必須持續利用，一般被認為是營業轉讓的一個要件，日本最高法院的判例就支持該種觀點，③我國《關于外國投資者并購境內企業的規定》（2006年）第2條亦有類似規定，如資產并購可以通過兩種方式進行：一是外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產；二是外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。這里的“運營該資產”即是指承繼營業活動。
總之，對營業轉讓的法律規制，從根本上需要解決兩個問題，一是營業財產的歸屬，二是對營業財產的持續利用，簡言之，營業轉讓的本質是財產歸屬和財產利用問題，商法對其的規制始終是合二為一的。
（二）營業轉讓認定標準的確立。判斷一項交易是否為營業轉讓，應同時符合以下三個標準：
第一，構成要素的現物性?，F物是指現金以外的其他財產。作為營業轉讓的標的，其中至少應包括一種現金以外的有形財產或無形財產要素，該項財產構成受讓企業承繼營業活動的基礎，是受讓人對包含現物的營業財產的再利用，這是營業轉讓與股權并購最顯著的區別。
第二，各項財產的目的同一性。轉讓標的必須符合“營業”的構成要件，即具備整體性、組織性和功能性。憑借這部分財產能夠獨立開展經營活動，各項財產以一定的組織形式、圍繞特定的經營目的結合在一起，而不是七零八落地組合在一起，強調營業財產各個部分之間的內在聯系。
第三，轉讓財產的重大性。營業轉讓是一種重大交易行為，所謂“重大”，學界和判例傾向于采取質與量并重的認定標準，要求轉讓標的不僅在數量上占轉讓方營業的重要部分，而且從法律效果衡量可能導致轉讓方營業的重大變更。
三、營業轉讓一般規則的確立
在確立營業轉讓的理念，明確其價值定位的基礎上，筆者認為，確立營業轉讓規則應借鑒國外立法的有益經驗，充分利用我國現有的立法資源，選擇適當的立法模式，具體為：在民法典中設專節規定，而不是屈居于商號轉讓制度之下；制度架構應包括各種不同形式營業轉讓的一般規則，然后輔之以單行法包括公司法、金融商品交易法、特許經營法等規定營業轉讓的特殊規則。其中，未來民法典中至少應包含具有一般性和共同性的以下規則：
（一）確立多樣化的物的分類方法。物權法采用的“動產和不動產”這一分類，無法涵蓋所有的物，是對多樣化的物的不夠全面的描述。未來民法典“需要明確的不僅僅是集合物的概念和范圍，以及因集合物所產生的歸屬和擔保法律關系，而且需要通過立法建立起多樣化的物的分類。這就需要我們拋開物只能是有體物或只能是‘動產和不動產’這樣的思維定勢，還‘物’一個多樣性的本來面貌?！?〔4 〕將“營業”作為集合物已經突破動產和不動產劃分的限制，而商業實踐的發展表明了立法確認其法律地位的迫切性。有學者已經注意到這一現象，在王利明教授負責的課題組起草的《中國民法典草案建議稿》第132條第2節和梁慧星教授負責的課題組提交的《中國民法典草案建議稿》第557條均有企業可以作為權利的客體的規定，〔5 〕 （P357-365 ）同樣認同企業作為集合物，這一點還被物權法第180條采納。未來民法典中應規定，企業作為集合物，可以買賣、抵押、租賃、用益等。
（二）完善效力認定規則體系。企業內部決議是營業轉讓合同生效的必經程序，以內部決議為基礎的營業轉讓合同的效力認定應確立基本的規則。根據民法一般法理，民事行為的效力取決于違反公益、還是私益，對于違反公益的營業轉讓合同，即使形成股東大會決議，也是無效的，因此以此為基礎簽訂的營業轉讓合同是無效的；對于只涉及商主體之間的不當侵害私人利益的行為，應以內部決議存在瑕疵的營業轉讓合同是否對股東利益產生重大影響來決定，即以可撤銷決議和不存在決議為基礎簽訂的營業轉讓合同，為可撤銷合同，應允許權利人享有撤銷權，撤銷權的行使期間應有限制，以使法律關系盡快穩定。
（三）建立營業轉讓的財產移轉規則。追根溯源，從物這一概念是依用途作出的對物的分類，在現代社會交易頻繁的背景下，應對從物的概念進一步擴張：在沿用傳統的關注物的自然屬性、易于人們把握的物理標準的同時，應更進一步關注其社會屬性，采納交易觀念標準和價值標準。從物是被一定的經濟目的統一起來的及于一切的物，對于調整主物與從物之間的關系，各國共同的法律準則是：從物的命運決定于主物的命運。此外，營業轉讓中應加強轉讓人的附隨義務，規定轉讓人尤其有義務交付顧客名單、交付供應商及融資人名單、交付合作人名單，提供與企業有關之賬簿及信件、交付非專利之商業及制造秘密等。
（四）設定轉讓人的競業禁止義務。競業禁止義務承載了營業轉讓的價值目標，我國立法應規定轉讓人承擔該種義務，具體應包括明確競業禁止義務的主體范圍、時間界限、地域范圍。該規范應為強制性規范，可依法定程序免除；違反競業禁止義務的法律責任性質為違約行為與侵權行為的競合，侵權責任的承擔方式應包括訴前禁令、停止侵害、關閉請求權、賠償損失。當事人可以選擇其中之一且對自己最有利的救濟手段維護自身權益。
（五）建立完善的債權人保護機制。按照我國當前立法，債權人在營業轉讓中處于特殊地位：債權人通常被認為是企業的“外部人”。當企業就營業轉讓形成決議時，一般無須債權人參與決策，或履行通知程序，或征得債權人同意，即使債權人不同意也并不影響營業轉讓的效力，債權人事實上被剝奪了參與營業轉讓的決策權。因此，為了保護債權人利益，必須建立兩方面的債權人保護機制：
一為事前防范機制，指受讓人的公告義務，這是保障債權人知情權的體現。鑒于營業轉讓的主體規模大小和從事經營活動的范圍不同，應采取兩種方式：一是通過《中國企業法人登記公告》期刊來公告，這是登記機關進行的公告，主要針對規模小、不具備網絡登記條件的企業。二是通過企業和登記機關發布公告的網絡系統。為了避免雙方惡意串通損害債權人利益，公告程序必須對轉讓行為有一定的限制。這方面法國為我們提供了可資借鑒的經驗，即當買受人履行公示義務后，出賣人的債權人即享有反對權（異議權）和競價權。
二為事后救濟機制，包括三種：第一，規定轉讓人和受讓人承擔連帶責任，使債權人的債權實現具有雙重保障。營業轉讓中轉讓人和受讓人承擔的連帶責任屬于“共同行為”引起的連帶責任。由于營業轉讓行為使轉讓人對債權人的責任財產發生了變化，可能危及債權人債權的實現，法律設定二者承擔連帶責任，彼此具有互相監督的內在激勵，可以最低的成本獲得最大的效益，使債權人債權實現獲得雙重保障。惟應注意的是，受讓人對轉讓人的債權人承擔全部責任，在內部責任分擔方面有最高額的限制，如我國香港地區《業務轉讓（保護債權人）條例》規定：營業受讓人對原營業債務承擔的債務數額，不得超過轉讓營業的價值總額。第二，確立繼受人責任規則，保護現時債權人和未來債權人的利益。我國在國企產權轉讓過程中為了遏止企業轉讓資產后逃脫債務的行為而頒布的司法解釋被簡稱為“債隨物走”原則，其中的法理基礎引起學者的極大爭議，而域外立法則為我們提供了借鑒：美國判例法確立了繼受人承擔責任的適用條件：轉讓人和受讓人的實際控制人同一；兩個公司基本從事相同業務，新公司正是為了有效利用原公司的資產、商譽，保持了業務活動的延續性；轉讓公司解散消失。符合這些條件，根據實質公平原則，法官可以要求受讓人來承擔轉讓人的債務，避免“金蟬”一再脫殼的現象發生?！? 〕這一規則的確立既可以對轉讓人轉讓營業時即已存在的現時債權人提供保護，也可以為轉讓人已經解散終止而受到侵害的產品責任、環境責任、勞動者責任案件中的未來債權人提供充分的法律救濟。
需要明確的是，以上規則僅僅是關于營業轉讓的一般規則，對于特殊的營業轉讓形式，如商號轉讓引起的營業轉讓、國有企業的營業轉讓、金融企業的營業轉讓等，需通過單行法如金融商品交易法、國有企業法等規定特殊規則，以此因應紛繁復雜的商事實踐的需求。
注釋：
①如1999年1月7日，中國人民銀行頒布實施的《關于加強金融債權管理、建立防范和制裁逃廢金融債務行為制度的通知》，對金融債權人（主要是國有銀行）給予特殊保護。
②相關概念的區分參見拙文：《營業轉讓的規范對象與立法模式》，《法學雜志》2010年第11期。
③日本最高法院昭和四十年九月二十二日判決多數意見認為，營業轉讓應包括三個要件：具有有機一體性的財產、由受讓人承繼營業活動、轉讓人負擔競業禁止義務。參見日本民集一九卷六號一六零零頁。
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責任編輯楊在平
商法課程論文范文第3篇
摘 要：對賭協議也稱“估值調整協議”，即指融資者與投資者在達成融資協議時，對于企業未來某些不確定的情況進行約定，并根據企業運營的實際情況確定雙方的權利義務。當融資方達到對賭協議約定的目標時，融資方行使某種權利；反之，投資方行使某種權利。
關鍵詞：對賭協議；商事審判
對賭協議近年來在我國的應用屢見不鮮，尤其對于我國的中小民營企業來說，在融資難的問題存在已久的情況下，對賭協議的應用更是順應局勢的需要，它在一定程度上有助于解決融資難的問題。但是也應該注意到，對賭協議在國外的應用雖已十分成熟，然而作為舶來品，其在國內的應用仍存在著一些問題，甚至對于對賭協議的合法性問題仍存在爭議。筆者認為，對賭協議是商事合同，因而我們不能從一般《民法》角度去裁判對賭協議的效力，而需要從商法的角度去裁判。
商事合同是指商事主體互相之間或者商事主體與非商事主體之間以商事交易為目的而成立的合同。商事合同具有其特殊的屬性。雖然我國采取的是“民商合一”的立法形式，但是在進行司法審判時，仍需要區別民事合同與商事合同，分別采用不同的審判標準和理念。之所以如此，是因為商法具有與《民法》不同的自身的特殊性。商法的一個突出特征在于其調整行為的營利性特征，營利性是商事活動主要的特性，商法的許多規定規則的制定都會著眼于這一特性，比如商法的交易簡便、迅捷原則和鼓勵交易原則其實都是為了維護商事活動的營利性?！啊睹穹ā窂娬{的是民事主體個別利益的一般保護，商法則強調的是商事主體的營利利益的保護”。
另一方面，商事主體相比民事主體也具有特殊性。商事主體一般都會具有一些商業的特殊知識，這是他們獲得營利利益的一個基礎，是別的領域的人所不具備的。在從事某種商事行為時，他們有其自己敏銳的判斷力，因此在對商事行為進行判斷時，我們不能從常人的角度去理解判斷是否有利可圖，雙方權利義務是否對等，也就是是否是等價有償的，是否是公平交易。正如資產的投資價值很大一部分是取決于投資者的，在一般人眼里風險很大利益很小的一場交易，也許在商人眼里就是一次難得大賺一場的機會。所以我們在判斷對賭協議的合法有效性時，要盡量尊重商人等商事主體的合議，保護對賭協議的效力，以商法的思維去判斷其是否違背《民法》的公序良俗及公平等原則和其他禁止性法律。具體來說，對對賭協議合法性問題的裁判等商事審判應遵循以下原則：
（1）要注意商事主體尤其是商人和商事活動的特殊性，更加注重對商人自治的保護，認定商事合同無效要更慎重。如上文所說，商法有其特殊性，相比《民法》，更注重對商事主體營利利益的保護以及對交易的維護和促進；另一方面，商人等商事主體有自己的商業判斷能力，這種能力是法官等審判人員所不具備的。因此要尊重商事主體的自治意思，在判斷對賭協議等商事合同的合法性時，不宜輕易判定其無效，除非其明顯違反法律法規的強制性規定。
（2）要尊重商事活動的習慣性，尊重一些在法律法規中沒有進行明文規定，但實際上被普遍用于商事活動中，已成為商業慣例的規則。商事活動高度依賴于商事交易習慣，這些習慣對于提高交易效率起到了重要作用。我國《合同法》第61條賦予了交易習慣以補充約定不明的合同的一般解釋性功能的效力①，商事交易習慣可以作為審判時的參考，可以說是商事審判的法律淵源之一。因此在審判有關對賭協議的案件時，法官要注意是否存在相關的商事交易習慣，這些習慣是如何影響對賭協議的效力的。
（3）要尊重商法鼓勵交易和交易簡便、迅捷原則。商法是自由經濟的產物，其對商事活動的干預的根本目的，是通過建立良好的交易秩序保障交易、促成交易，通過最大化地優化和利用資源，最大可能地促成社會經濟的交往。在商事審判中，同樣應該遵循商法的原則，才能將它們落到實處。
就具體到對賭協議來說，我們可能會覺得不管是賭輸還是賭贏，投資方實際上都是盈利的，而融資方卻承擔著賭輸的巨大風險。這是否公平？筆者認為，當然不排除對賭協議的約定過于苛刻違反公平原則，導致對賭協議無效的情況，但是對于實踐中簽訂的更多的對賭協議來說，是不違反公平原則的。這是因為：
首先，投資方在投資的時候，對融資公司的估值常常是偏高的，也即股票是溢價發行，溢價的部分應計入公司的資本公積金，公司和債權人因此而獲益，“尤其是在以較高倍數市盈率為定價依據時，相當于對公司未來收益的提前兌現?！?/p>
其次，我們需要考慮的成本應該是投入資本的機會成本。機會成本是指為了得到某種東西而所要放棄另一些東西的最大價值。即若投資方不把資金投資給對賭協議的融資方，而是將其用于其他選擇中收益最大的一項，可以得到的收益。在投資方賭贏的時候，他會得到一些補償。補償的一種解釋是“在某方面有所虧失，而在另一方面有所獲得的叫補償”；另一種解釋是“指賠償，抵銷損耗”。因此在賭贏時，實際上投資方所得到的補償并不會使其獲得多大的額外收益。與投資方投入的機會成本相比，他所得到的補償可能更少，也即他可能仍然處于一個虧損的狀態。
綜上，筆者認為根據商事審判的理念，對賭協議投資方與融資方的收益與風險在許多情況下是對等的，并不違反《民法》中的公平原則，也應是合法有效的。具體到個案的裁判中時，審判人員亦應注意商事審判理念的運用，對對賭協議的效力問題進行合法、合理的審判。
注釋：
①參見《中華人民共和國合同法》第六十一條【合同約定不明的補救】：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。
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商法課程論文范文第4篇
關鍵詞：我國；商法；基本理念
前言：理念實際上就是指我們對某種事物的觀點、看法和信念。簡單來說，商法理念主要是指商人的理念，其體現在商業活動中行為模式與心理狀態的綜合。如今的社會是市場經濟為主體，因而現代商法理念是與市場規律相結合的理性精神，由于我國屬于社會主義市場經濟體制，具有著中國特色的經濟市場，以公有制為主體，多種所有制共同發展，在這樣的市場經濟體制下，我國商法的基本理念應是多樣的、動態的。
一、崇尚營利
崇尚營利的基本理念從古至今一直是商業活動的首要因素，任何商人都以此為基本理念從事商業活動，對于商人來說，如果商業行為不能夠營利，那么一切活動都無意義，商業行為也因此而中止，所以說，在商法體系中對于盈利具有很強的渴求欲。
（一）商法的營利本質和價值取向
商法的主要調整對象是商人以及商人所從事的商業活動，而商業活動最終目的是追求營利，對于不能夠營利的活動就不能稱之為商業行為，商業活動也會隨之中止，所以說，追求營利是一切商業活動的起點，同時也是終點。因此，商業活動的本質就是營利，商人的本質也是營利，營利自然也就是商法的本質。
所謂商人就是商業活動的主體，而商業行為就是商人為了謀取利益而從事的商業活動。商人與普通民事主體最大的區別就是經濟性，他們無時無刻都在為自己謀求利潤，是能夠追求自身利益最大化的人。他們的目標是追求利潤，追求效益，以達到賺取的目的，商法的效益價值是商法的目標價值，盡可能地實現營利也是商法本身效益至上的立法價值，所以說，營利是商法的本質和價值取向。
（二）營利是商法理念關鍵性因素
對于營利的追求，向來就是商法理念的最根本追求，營利不僅是社會主義市場經濟下的重要權利，而且還是商品經濟在市場經濟環境下的重要組成部分。因此，營利成為商法理念的關鍵性因素就順理成章，其構成了商法理念的最主要因素，商法理念中營利性主要體現了指導商人營利的基本理念，不斷通過法律制度來規范商人的營利行為，調整商事法律關系，保障正當合法營利目的的實現。
（三）以營利理念貫穿于商事制度之中
商法理念與營利理念之間存在著多個原則并存貫穿在多個商事的基本制度中，與各個原則之間相互聯系，可實現營利目的。首先，技術性原則作為商事中的重要科技精神規范，需與營利理念相互融合，形成規范的商業活動管理，而崇尚營利理念與科技性原則相結合，用科學技術去更好的賺取利益，如今，股票、證券、保險行業盛行，對股票行情的掌控、操作等行為都離不開技術性原則，保險法中的保險金額、保險費用等規則也都涉及大量的統計學、數學的基本原理，具有強烈的技術性色彩，所以說，在技術性原則的基礎上，商法的營利性會實現的更加完美。
二、效率優先
所謂效率優先就是在決定收入分配的問題上，首先考慮效率，把效率當做決定收入分配的第一位因素。在商法理念中，效率優先也是一個關鍵的要素，在市場經濟體制下，追求效率是各個商家的主要目標之一，“效率”一詞是市場經濟社會中出現頻率最高的概念之一，快節奏的生活要人們凡事講求效率，商業行為也不例外，在經濟迅猛發展的今天，效率能夠讓商家賺取更多的利潤。
效率一詞，運用投入產出法比較容易理解，在一定的投入中，產出的量越多，效率越高，也可以理解為在產出給定的情況下投入的越少效率越高，這是對效率最直觀的認識，對于更加理性的衡量效率高低的標準則是在社會資源的配置中使人們的改善情況的提高度是多少，改善的人越多說明效率越高，這種衡量效率的標準包含著社會公平的因素。
效率優先是市場經濟的必然規律，是經濟體制改革的必然要求，在當前的市場經濟體制下，優勝劣汰是市場經濟的必然規律，要想不被淘汰，各個商業主體就必須努力提高效率，把效率放在優先的位置上，這樣才能提高自身的競爭力。而市場經濟體制的改革是資源重新組合的過程，原有的計劃經濟就是因為忽略了效率問題而逐漸被取締，我國經濟體制的改革也是因為效率低下引發的誘因，進而進行經濟體制的改革，把提高效率放在首要目標，不斷解放和發展生產力，從而大大提高效率。
因此，把效率優先的理念貫穿到我國商法中是必要的，它不僅能夠讓商家在激烈的競爭中不斷創新思路，改革體制，還能讓企業朝著一個健康的環境中良性的發展下去。
三、權利互惠
權利互惠與崇尚營利的商法理念不同，其主要側重的是社會效益方面的互惠，權利互惠不僅僅指經濟利益上的互利互惠，而且對于精神文化層次方面上也體現了人道主義精神。在物欲橫流的當今社會，人們越來越重視物質財富帶來的滿足和榮耀感，而忽略了精神文明的需求，長此下去，人們精神世界的寸土嚴重貧瘠，人僅僅是營利技術的一個工具，而不再是歷史、傳統、文化中的生存者，不再具有超越意義的創造者。這個精神貧瘠世界中的人們也不再具有自我價值，因此，對于權利互惠理念，特別要強調哲學文化層面。
所謂的權利互惠，主要是將人們的內心私欲置于一個適當的范圍之內，并且將自身的行為也按照相應的界定進行規范，因此在權利互惠中也具有其共同性。權利在自由范圍內既要實現利己、利他，使得每個人成為權利執行的一部分。自由的利益追逐主要是創造幸福，并且需要不斷的同和諧的自然環境以及社會環境支持，個人行為則應該在規范之內，不斷的創造既有利于中國人文自然環境，實現集體利益的共同提高[1]。每個人都有無限的欲望，有滿足自己欲望的權利，但是人又有理性的一面，因而把欲望控制在一定范圍內，在他人、社會都接受的范圍內去滿足自己的欲望，對于他人、自己來說都是合理的，因此，從某種意義上來講，商法上的互惠理念，在于恢復被利己動機下扭曲的人性。在商業活動進行中，堅持權利互惠理念，能夠更好的、公平的、誠信的進行交易，是現代市場經濟的精神基礎。
四、誠實信用
誠信原則最早起源于羅馬法中的誠信契約，亦為通說。而誠實信用也是我國民法的基本原則之一，它體現了公平、公正的原則，而對于商業活動來說，誠實信用更是必不可少的關鍵因素。從古至今，做買賣都講究誠實信用的原則，一方面無愧于心，一方面又贏得了良好的口碑，從而讓商業活動繼續下去，創造更多的利潤。
誠實信用不僅是優良的傳統美德，更是商業活動成敗的關鍵因素，一個人如果不講求信用，那么他所從事的商業活動也終將停止，如果一個企業不講求信用，那么等待它的必然是倒閉停產，如果一個國家不講求信用，那么終究會迎來滅亡的結局。所以說，小到個人，大到國家，誠實信用理念都占據著重要的位置。我國商法中，誠實守信扮演著非常重要的角色，其體現出了法律革命，因為誠實守信中主要以“公平”、“正義”、“善意”等來衡量個人的行為是否具有信用，因此誠實守信行為重在執行，完全取決于其行為的方式、言論方式以及語氣表達方式。
在我國市場經濟體制下，誠實信用理念在我國商法中占據著重要的位置，如今的市場上假冒偽劣產品、虛假廣告的泛濫，歸根結底都是由于商家沒有堅持誠實信用的理念，為了一己私欲，而不顧他人安危的惡劣行為，從哺育兒童的三鹿奶粉到救人性命的皮革膠囊，這一系列令人發指的行為都嚴重考驗人們的內心，因此，正是由于商家誠實信用理念的缺少，導致了市場上的惡性循環。很多人們對于購買的商品都是疑慮重重，不敢輕易嘗試，信用危機已經成為我國市場經濟面臨的主要問題，因此，要清理市場上的“垃圾”，就要從提高商家意識開始做起：首先，權利在使用過程中要依據誠信來實施，商事主體在行使產權的過程中，要尊重國家、個人以及集體的利益，通過善意的方式來行駛自己的權利，行使權利過程中不能夠損害他人的利益，更不能夠濫用權力；其次，對于義務的履行也需要誠實守信，必須實事求是進行自覺履行義務。例如，保險在進行投保的過程中需要對事實進行客觀陳述，因此投保人在購買保險時需要陳述自身的誠信自身狀況，而代理人在銷售保險時也要如實告知保險的內容，不能夸大其詞。商家在出售商品的時候，也要從實際出發，從長遠出發，保證產品的質量，對于產品功能的介紹也要秉著誠實信用原則如實描述。不能以濫充好，欺騙顧客。
誠實守信屬于對法律規矩的一種補充，因此在誠信原則在商法中具有“彈性原則”，其具有很強的伸縮性。因此對這一彈性原則的斌予，使得司法人員具有了一定的自由裁量，當法律規定模糊或者法律界限不清楚時，可以從商法的宗旨出發，依據誠實守信的公平合理來處理時間的糾紛。例如，商法明確對“合理時間”以及“合理履行方式”進行規定，當處理案件的過程中需要依據誠實信用原則時，則顯得誠實守信在案件處理中的重要性[2]。
五、契約自由
所謂契約是指雙方或多方共同協議訂立的有關買賣、抵押、租賃等關系的文書、條款，它是商品經濟的產物，隨著時代的發展演變成各種形式，我國古代買賣的雛形不是用錢來購買產品，而是通過用物來交換從而獲得自己需要的東西，所以不需要契約這種形式。但是，隨著時代的發展，人們為了進一步的買賣、合作進而用契約的方式達成協議。首先，契約的主體雙方應是平等的、身份獨立的，如果雙方地位懸殊或者具有從屬關系，那么制定的契約也是不合理的。其次，契約的內容也應是平等的，自由的。契約的內容設定應是自愿的，非他人意志強迫的，任何含有特權、歧視、奴役的契約內容都是無效的?？傊?，契約的建立應堅持平等、自由的原則，這樣的交換才是公平的。
契約自由指的是在建立契約的過程中，有相對的自由，包括締約自由、選擇契約相對人自由、確定契約內容自由和締約方式自由。在當前社會主義市場經濟下，“民主”二字得到了良好的發展，人民有極大的民主權，對于契約的制定也有一定的自由，把契約自由作為商法理念的一部分，能夠增進交易信心，減少交易費用，破除身份束縛，擴充私人空間等等一系列的優勢，但是要注意的是，契約自由不是絕對的自由，它要以遵守法律法規為前提，不得損害他人的利益，不得有失公平，不得破壞經濟秩序和社會秩序等，否則，所謂的契約自由將沒有任何效力，還會受到法律的制裁[3]。
契約經濟是市場經濟發展的必然趨勢，對于契約自由的界定商法應結合我國實際水平，在契約自由的限制上做到公平、合理。
六、開放統一
商法主要經歷了三個階段：第一個階段是傳統商法，指的是舊的商人的習慣法。第二個階段是近代商法，這一時期的商法被作為國內法，第三個階段是現代商法，就是新的商人習慣法。從商法發展的歷史可以看出，商法在不斷的改革，這就說明商法在產生起就帶有自由、開放、統一的特性，在一定的制度下，商法作為國家法無法發揮其開放統一的天性，在新時代、新形勢、新的市場經濟下，商法又重新恢復其開放統一的特性。
對于商法的制定，要堅持開放統一的理念，因為商業行為不是一成不變的，它是隨著時代、隨之潮流在不斷發展，不斷變化的活動，為了讓商業行為更好的發展，賺取更多的利潤，商法也應隨之不斷更新，制定符合當前商業發展的法律法規。尤其在加入世界貿易組織之后，中國的市場逐漸打入了外國的市場，經濟更是得到了突飛猛進的發展，這與我國的全面開放的經濟體制是離不開的，市場經濟不僅要有統一的國內市場，還要面向全世界的市場發展，因此，從法律也要要求其開放統一，不能固守自封，打破壟斷、封鎖的地方保護主義，開放國門，讓商品和生產要素能夠自由的流通。
經濟的自由發展才能讓國民經濟水平有所提高，而作為規范市場經濟的商法更要堅持開放統一的理念，現代商法是時代的產物，是商業未來發展的趨勢，我國商法也會在不久的將來成為現代商法，發揮其有效的職能，讓我國市場經濟朝著國際化、自由化、開放化的方向發展。
結束語：
總之，我國正處于不斷發展時期，社會經濟不斷向前發展的同時，要保證其良性、有效的運轉，商法作為規范商家行為的法律條文要更加結合我國實際情況，建立與之相應的商法理念，在全社會營造一種祟尚營利、契約自由、權利互惠、誠實信用、效率優先和統一開放的商法理念，推動我國社會主義市場經濟健康、有序、快速地發展。
參考文獻：
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[2]陳靜波.論現代市場經濟條件下的商法基本原則[J].行政與法，2011（2）：11-13.
[3]王楓云.商法的基本原則探析[J].江漢論壇，2012，（32）：56-58.
商法課程論文范文第5篇
[摘 要]獨立學院重知識應用、重技能培養的辦學定位決定了國際商法課程教學在教學目標、教學內容和教學方法上與普通高等學校、高職高專類院校有所差異。結合法律教育的層次性理論和獨立學院經濟管理類專業自身的專業優勢分析，國際商法課程在教學目標的設置上應當注重回應社會和市場對應用型人才的需求，以法制教育為主要目標，并融入一定的法律職業教育特色：在教學內容上的設計上應當注重與經濟管理類專業課程的融通、與其他法律類課程的結合和分工，在以傳統的國際貨物貿易為教學重點的基礎上，盡量全面地展現當今國際貿易領域的新發展;在教學方法的選擇上，應當突出網絡教學法和案例教學法的具體細節設計。
[關鍵詞]國際商法 教學目標 教學內容 教學方法
近期，教育部為應對高校畢業生就業難和技術技能人才供給不足的矛盾，已經明確以建設現代職業教育體系為突破口，對教育結構實施戰略性調整。獨立學院如何以新一輪國家高等教育改革為契機，在經濟管理類專業內部加強國際商法課程建設，加快經濟管理類各專業課程之間的銜接與融合，對于獨立學院加快教學轉型，提升自身辦學優勢有積極的借鑒意義。
一、國際商法課程的教學目標
（一）關于社會對國際商法的需求及教學目標
高等學校的根本任務是輸出社會需求的人才。與法理學等基礎理論法學課程不同，國際商法課程本身就具有實踐性強的特點，在教學目標的設置上應當更加注重回應社會和市場對應用型人才的需求。以外貿企業的需求為例，我國外貿企業需要的專業法律服務包括：進行經營管理、業務運作方面的法律籌劃;協助設計企業各種貿易安排，提供企業對外貿易談判、簽約及履行的全程法律服務，提供我國對外貿易法律、政策的咨詢解答，出具法律意見書;代理企業對已經出現的國際商務糾紛提出解決方案，出具律師函，參與聽證、復議、仲裁、訴訟事務等等。其中，涉及國際貨物買賣合同的法律服務又是企業需求的重點所在。國際貨物買賣相對于國內貨物買賣而言有兩項突出特點。第一，交易對象和交易內容更為復雜。一方面，外貿企業面對的客戶是多種多樣的，不僅包括境內主體（國內工廠、貨代物流、外管銀行、海關港務、質檢工商、外貿保險、展會展覽等），還包括境外主體（外貿企業、航運企業）。另一方面，國際貨物買賣并不是單一的合同關系，而是一個以國際貨物買賣為主干的合同體系，包括國際貨物買賣合同、運輸合同、貨運代理合同、信用證及其他銀行支付工具、保險合同等分支。第二，法律風險更為兇險?，F行的國際買賣規則是英美等貿易強國建立、完善起來的，現今的國際貿易規則通常以英美法律來解釋，爭議也往往是在英美法院管轄或仲裁。我國企業大規模地參與國際貿易的時間相對短暫，企業從業人員對國際貿易領域、航運領域被廣泛采用的“游戲規則”掌握不夠。受到用人成本的制約，很少有企業設專職律師（或兼職法律顧問）進行法律把關和風險預防，在國際貿易交往中屢屢陷入吃虧上當的被動地位。第三，法律爭議的處理更為棘手。在國際貨物買賣領域，解決國際爭議的成本和代價遠遠高于國內爭議。這是因為涉外仲裁或訴訟不僅耗時長、費用高昂，勝訴后的執行難度也遠大于國內判決或仲裁裁決的執行。有時候，各種費用甚至已經高出貿易企業從訴訟或仲裁中可得的預期利益，因而迫使貿易企業放棄索賠，甘愿利益受損?？绶ㄓ蚬茌牶筒豢杀苊獾姆蓻_突，以及法律適用不同導致的權利、義務和責任認定的不同，都增加了國際貨物買賣糾紛的處理難度。這些都需要熟稔國際貿易實務規則、國際慣例和相關法律的專業法律人才。
（二）法律教育的層次性及國際商法的教學目標
有研究表明，社會對法律教育的需要是存在層次性的，即法制教育、法律職業教育、法學教育。[1]筆者認為，結合法律教育的層次性理論分析有助于進一步把握獨立學院國際商法的教學目標。
從教學目標來看，公辦全日制本科大學（學院）針對法學專業開設的國際商法課程應當屬于法學教育的層次，這一層次教育的優勢是明顯的，法學專業學生的法學基礎知識扎實，具備基本的法律素養，有一定的理論分析能力。但是就法律的現實應用能力和實戰能力而言，“正統”的法學教育輸出的法律人才似乎并不具有先天的優勢。雖然很多院校的法學教育目標中也含有“通才”、“復合型人才”、“應用型人才”等的表述，但是，從其教學實踐來看，多數法學院校的國際商法課程沿襲的仍然是大陸法系成文法概念法學、解釋法學的模式，以立法文本為綱而非以案例為線索展開。其案例教學也多以教師為主導，以課堂講授為主，介紹案情、分析案情并給出答案都由教師完成。陳舊的教學模式加上法學專業學生的知識結構相對單一，分析和解決現實法律問題的能力普遍薄弱，以至于許多法律院校的學生畢業后仍然需要經過相當長時間的培訓或者訓練后才能從事法律職業活動。
我國當前的法律職業教育，主要指的是以國家統一司法考試為指向的法律職業資格教育。司法考試不僅要求考生了解、理解法律知識，還要考生靈活運用法律知識分析、解決或者評價法律問題和社會現象。司法考試的考核目標決定了我國的法律職業教育比法學教育更注重對學生法律能力（或技能）的培養，更符合國際商法課程應用性、實踐性的特點。近年來，各高等學校在國際商法課程中進行了案例教學法、情景模擬教學法等教學方法的改革，這些都是基于法律職業教育的模式提高學生法律思維的有益嘗試。當然，就國際司法考試中所涉及的國際商法的知識點的深度、廣度和難度而言，對于不具備任何法學基礎知識且未來不以法律為主要職業背景的學生而言是不必要也不現實的。
從表面上看，現今獨立本科學院經濟管理類專業中開設的國際商法課程通常都是由所在院校的法學院或法律系開設，由法學專職教師承擔，在培養計劃中，它也多以專業課、專業基礎課、專業選修課的面貌出現。實際上，就其性質而言，這些院校的國際商法課程仍舊是大學生法制教育課程的性質。當然，這種法制教育課程和思想道德與法律基礎課還是有明顯區別的，思想道德與法律基礎課程和各專業專業教育的關系是松散的，普及的是最基礎的法律常識和知識。而經濟管理類專業開設的國際商法課程是結合經濟管理專業教育進行的一種輔助型的普法教育或者稱之為法律素質教育，它普及的是國際商事方面的有關法律、慣例和判例，突出的是國際商法與經濟管理類專業的融合，因而系統性和理論性較之法學教育偏弱。
筆者認為，鑒于國際商法課程本身專業性強，知識點覆蓋面廣的特點，僅僅將國際商法課程的教學目標設置為法制教育還不夠，而應當是以法制教育為主要目標，同時融入一定的法律職業教育特色。具體而言，就是要把課程的培養目標定位在培養能夠理解和運用法律條文，在自身專業領域具備相應的法律風險防范意識的“高素質應用型”人才。從這個意義來說，相對于傳統的政法院校而言，獨立學院的國際商法課程具有目標明確，與學生未來工作需求對口銜接更加緊密等先天優勢;相對于高職高專院校而言，獨立學院無論是在生源、師資，還是在配套的法學課程設置、職業實訓平臺基礎方面更有利于國際商法教學改革的開展。
二、國際商法課程的教學內容
（一）國際商法學科獨立性的爭論及國際商法課程的教學內容
對于國際商法的地位這一理論問題，國內外學術界一直有不同的認識。[2]否認國際商法是獨立的法律部門的觀點認為，國際商法與國際公法、國際經濟法、國際私法、國際貿易法的調整對象多有交叉重合之處，因而國際商法不能構成一個獨立的法律體系。理論上的爭議直接影響到國際商法課程的課程定位和教學內容的確定，這主要體現在兩個方面：第一，國際商法課程包不包括政府管理貿易的法律和制度？筆者認為，在“私法的公法化”趨勢日漸明顯的當代，為了解決發生在市場經濟中的實際問題，除了有平等主體之間的商務行為以外，還需要政府對其進行管理監督，特別是在我國加入世貿之后更強調政府提供的服務。這就意味著，涉外貿易法律領域中也一直存在著公私法的融合。第二，國際商法課程是否涵蓋國際服務貿易關系、國際技術貿易關系和國際投資貿易關系？這三塊內容多為傳統國際經濟法、國際貿易法[3]教學指涉。國際服務貿易和國際技術貿易近年來的發展勢頭不容小覷，已經成為現代意義上的國際貿易的兩大重要支柱。另一方面，許多企業通過到服務所在地設立辦事處、分公司、子公司或以合營的形式，以自然人流動的方式提供服務，從而造成企業的流動，導致國際服務貿易和國際投資的界限日益模糊。[4]現今法律學科之間的交叉與滲透導致法律部門亦不再像以往那樣涇渭分明。獨立本科非法學專業在沒有其他國際法課程可供學生選擇的情況下，不必過多地關注法學學科之間的“地盤之爭”，而應當在國際商法課程中盡量全面地展現當今國際貿易領域的新發展。在學時充足的前提下，國際商法課程應當盡量完整地涵蓋國際貨物貿易法、國際服務貿易法和技術貿易法。其國別法教學不僅應當包括國際商事組織和國際商事行為法，還應當包括與此相關的政府管理經濟、服務于經濟的公法內容。如果學時不充足，教學也應至少涵蓋國際商事組織法、國際貨物買賣法、國際貨物運輸法、國際貨物保險法、國際貿易支付法和國際商事仲裁法等核心部分。
（二）國際商法課程與經濟管理類專業課程的結合
從教學內容來看，當前獨立學院經濟管理類專業的國際商法課程，與專業結合得并不緊密。從教材的使用情況來看，雖然教材的名稱會冠以“經管類應用型本科規劃教材”、“高等職業教育經濟管理類專業教材”的字樣，但從內容看，這些教材的體例編排和章節內容仍然沿襲的是法學專業理論教材，側重于國際商事法律理論知識、概念的傳授和對各國商法的異同比較。能大量列舉當今國際貿易和商務仲裁實務的，能體現國際商法和經濟管理類專業課程（如國際貿易實務課程、國際結算課程）之間的融通的教材并不多見。這使得非法學專業的學生對本已遠離社會生活的國際商法課程產生一定的陌生感和排斥感。從課堂實施的過程上看，由于承擔國際商法課程教學的教師大多是法學專業教師，課堂教學多采用的是概念講解、理論介紹、法律解釋等傳統的法學教學方法。此外，法學專業教師往往不具備經濟管理類專業知識，很難將學生學過的專業課程與國際商法課程銜接起來，在比較各門課程異同的基礎上進行專業特色教學。缺乏現實性和融通性的教學內容很難讓學生置身于現實發生的國際商事涉法環境之中，教學效果并不理想。
實際上，國際商法課程與經濟管理類專業課程（如國際貿易實務、國際貨運代理、國際市場營銷、報關實務等）在教學內容上是存在重合之處的。以國際商法課程與國際貿易實務課程為例，國際商法是在國際貿易實踐的基礎上發展、完善起來的，現實中，國際商法課程的內容也是以國際貿易實務的各個環節而展開的。特別是國際貿易買賣合同的磋商、詢盤、發盤、還盤、接受、履約環節，不僅涉及國際貨物買賣合同的談判技巧和履約技巧等實務操作知識，還涉及國際貨物買賣合同的訂立依據、合同條款的內容、合同訂立和履約過程中法律風險的防范等國際商法的知識。只不過國際貿易實務主要教授學生掌握國際貿易各個環節的操作方法，而國際商法著眼于各貿易環節法律依據的學習和法律風險的防范。此外，國際貿易實務和國際結算課程中的一系列操作標準都是以眾多國際商事公約、國際商事慣例為依據的。從這個意義上講，國際商法課程是完全有可能與經濟管理類成熟的專業課程進行融通后實施教學的。
（三）國際商法課程與其他法律類課程的結合和分工
目前，獨立學院經濟管理類專業除國際商法以外，還普遍開設了經濟法、國際稅法、國際金融法、國際投資法學等法律類課程。其中，國際商法國際稅法、國際金融法和國際投資法學均為國際經濟法的一個分支，因此國際商法與其他幾門法律類課程是并列的關系，在教學內容上并沒有太大的交叉重合之處，而經濟法課程和國際商法課程就存在著某些教學內容的重合與交叉。如國際商事組織法和經濟法中的公司法、合伙企業法重合，國際貨物買賣法和經濟法中的合同法、物權法、票據法重合，國際商事仲裁法和經濟法中的仲裁與訴訟重合?？傮w而言，經濟法和國際商法課程肩負的使命不同，經濟法課程的主要任務是介紹我國國家政府干預、調控和協調市場經濟運行過程中發生的經濟關系的各項法律規范，其重點是普及法律常識和法律知識。而國際商法在于使學生掌握國際貿易過程中的交易規則和法律規范。經濟法主要講授的是我國國內的法律規范，而在國際商法則需要進行各國商法的比較法教學，尤其是比較大陸法系與英美法系在國際商事上的交易規則和法律規范，包括比較各國國內法、國際公約和國際商事慣例。在獨立本科學院的教學安排上，經濟法課程作為經濟管理類專業的基礎課程大多開設在國際商法課程之前;而國際商法作為經濟管理類專業學生的專業基礎課或專業選修課，是對經濟法課程內容的深化和視野的拓展?？梢?，獨立本科學院經濟管理類專業內的法律課程之間應當是互為補充、各有側重的關系，在課程設置上應當做到有機結合和合理分工。
三、國際商法課程的教學方法
（一）網絡教學法
網絡教學法的開展對國際商法與經濟管理類專業課程的融通有十分重要的意義。這是因為，一些獨立本科學院已經具備了開展網絡教學的良好基礎。作為對課堂教學的補充，這些學校已經針對部分核心專業課程與專業教學軟件公司聯合開發了仿真實訓平臺，比較典型的如POCIB國際貿易從業技能綜合實訓項目、SimTrade外貿實訓平臺、SimForwarder國際貨代實訓平臺等。相對于傳統的多媒體課堂教學以及由各高校自主研發或教師自己創建的網絡學堂而言，這些專業實訓平臺的優勢顯著。第一，適用面更加廣泛，不僅可供校內學生各自單獨使用，還可供校內甚至校際間學生進行協作學習、技能競賽時使用;第二，功能更加強大，不僅有理論教學課程系統支持教師的日常教學并滿足學生自主學習理論知識的需求，有可供人機交互的角色仿真模擬實務教學系統提高學生實際業務操作能力，還有考務管理系統支持教師測評教學效果或學生自測反饋。筆者認為，這些專業實訓項目或平臺不僅為國際商法教學網絡教學的開展提供了一個很好的示范，也提供了國際商法與其他專業課程相融合的現實基礎。國際商法課程的有關內容完全可以穿插補充在上述實訓平臺的各個模塊之中。具體而言，就是在國際商法網絡教學實施的初期，教師可以有意識地利用實訓平臺中的內容進行備課，也可以在講課時靈活結合平臺提供的各項功能，讓學生意識到國際商法與其他專業課的相關性。在網絡教學實施比較成熟之后，可以把國際商法教學中實施的比較成熟的內容逐漸添加到實訓平臺的相關環節中，實現專業技能和法律技能的一體化實訓。專業課程和國際商法課程基本應用技能、基本業務技能的實訓融合一方面提高了學生對國際商法涉法環境的感性認識，另一方面有助于提高國際商法教師課程群意識，形成自身的教學特色。
（二）案例教學法
案例教學法是法學專業教育的傳統教學方式。實踐證明，它對培養學生尤其是非法律專業學生理解法律、分析法律問題和實際運用法律的能力起著直接的促進作用。在國際商法教學中，大力發展和推廣案例教學法是市場提出的要求。但是，這種教學方法的適用還應當與不同的學校和專業而有所區別。
1.案例的選擇
首先，案例具有典型性和針對性。典型案例最能反映相關法律關系內容和形式。對典型案例的理解和分析，有助于學生掌握基本的理論原理、法律適用的方法和原則等。而典型案例的選擇首先應當服從于教學的目的與要求。國際商法課程的案例教學法的開展應當始終圍繞著深化學生對基本法律條文的理解能力、運用能力，增強學生法律風險的防范意識這一基本的教學目的進行。教師在選擇案例時應當甄別案例是否能準確反映本課程的各個教學重點和難點，是否與概念、法理、法條等理論知識具有直接的對應關系，是否對于成文法具有補充作用。此外，在進行比較商法教學時，應當盡可能避免直接對比法條。比較理想的做法是選取一個典型案例，綜合不同國家（特別是不同法系）的商法規定推導出不同的結論，并在此基礎上分析造成這種差異的原因和本質。
其次，案例需要經過適當剪裁。國際商法課程教師在選擇案例時要注意所選案例的體量要大小合適，要避免案例中的法律事實太過復雜。特別是對于經濟管理專業學生，法律關系錯綜復雜的案件容易造成學生過多關注案例的枝節，同時又找不到關鍵問題。教師在準備教學案例時有必要對真實案例進行適度加工和剪裁，將與關鍵法律理論無關的細節全部剔除。這項工作可以幫助學生更快地抓住案例的本質，快速深化對相關法律條文的理解。當然，教師在改編案例基本事實時也要注意保持核心法律事實的完整和真實，不能無原則的篡改而使案例失去其真實性。
2.案例教學法的基本模式
根據學生參與程度和具體實施方式的不同，案例教學法可劃分為課堂講授、課堂討論、視聽演示、網絡教學、庭審觀摩、模擬法庭、診所教學、實習教學幾種基本模式。由于各國法在形式上的特點及法律文化歷史傳統方面的差異，案例教學方法在英美判例法國家更為成熟，能更多地更嫻熟地采取網絡教學、庭審觀摩、診所教學和實習教學等模式。我國法學教育沿襲的是成文法國家的傳統，進行案例教學時也是以教師在課堂上介紹案情、講解、評述案例為主。在這種案例教學模式下，教師從案情的介紹到問題的提煉甚至問題的回答均處于主導地位，學生參與案例準備和深入思考、討論的機會較少。這在國際商法教學中體現得尤其突出。筆者認為，受到師生資源和教學條件等的限制，獨立學院為國際商法課程單獨開展模擬法庭、診所教學并不現實。但是，依托經濟管理專業實訓平臺等校內、外網絡資源開展案例教學卻是這部分獨立學院的優勢所在。由于實訓平臺的相關模塊是為經濟管理專業相關的專業課程設計的，學生比較熟悉，教師可以因勢利導。具體的做法是，在某門專業課程實訓平臺的相關模塊中就國際商法課程每個章節的教學重點和難點事先發布一個或者兩個典型案例的基本案情（該案例可以由教師擬定，也可以鼓勵學生結合經濟管理相關專業課程的主題自選）。案例發布以后，教師可以引導學生對專業課程和國際商法課程的相關知識進行關聯與對比，也可以布置學生在課前了解案情，整理案例的法律爭點，組織學生站在各方當事人的角度思考和討論如何防范法律風險。最后可以引導學生對這些課前自學過程形成書面材料供課堂學習交流使用。
值得注意的是，不同學校和不同專業案例教學法雖有所不同，但有一點是共同的，即應以培養學生的法律思維能力和法律分析能力為主，同時，應當對學生進行系統的法律原則和法律制度的知識傳授，兩者必須結合進行。這也是國際商法課程融入法律職業教育特色的教學目標的題中應有之義。
[ 注 釋 ]
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[責任編輯：鐘 嵐]
商法課程論文范文第6篇
摘 要：通過對完善我國海難救助特別補償制度的意義的分析，結果發現，我國制定的關于海上特別救助的條例對我國海上救助的情況并沒有很大的幫助，因此，想要更好的發展我國海上業務，不僅要加強管理方式，還要對我國如今的海難救助行業進行規訂，從而使我國的海難救助工作越來越高效，更加井然有序。
關鍵詞：海難救助；特別補償；SCOPIC條款
一、對我國《海商法》中特別補償制度的內容進行修改
我國《海商法》第一百八十二條對特別補償制度的規定參照的是《1989年國際救助公約》，其繼承了公約中特別補償制度的缺陷，因此可以參照前文中對公約的修改建議對我國的特別補償制度進行修改。
1.單獨計算特別補償
第一，船只是船東所有，在海上行使帶來的利益也是歸船東所有，因此，在船只發生問題之后，救援的費用應該船東進行賠付，關于救援費用的問題，可以講救援費用、特殊補償的費用分開來計算，這樣還能保證救援人員的一部分的權益。
第二，事故發生之后，救援人員申請特別補償的費用，相關部門可以根據救援難度、救援時間、救援產生的費用、對環境的影響等，多個方面進行考慮，設定的特殊補償的費用，也要設立多個等級，根據實際情況，進行判定，這樣，對船東和救援部門都是相對公平的條例。
第三，根據我國目前的情況，對特別補償費用，制定簡單合理的計算方法，救助方在救助后獲得的特別補償金額，支持公共與民間的專門救濟機構的發展，是有效的激勵措施。同時，具體的計算方法也很重要。
2.規定具體的特別補償計算方式
根據對相關條例的調查和近幾年來處理的事情來看，對于特別補償費用的計算中，還存在很多的問題，計算復雜，浪費時間，計算不明確，不能做到公平公正，因此相關條例在我國應用的并不是很好，對于救援和被救援雙方都會出現不平等的情形，因此筆者認為必須明確規定計算開始和結束的時間。
其次，和對《1989年國際救助公約》的修議意見一致，總結近年來相關事件處理的教訓和經驗，根據我國目前的國情，制定一套適合我國海上救援的相關條例，總結之前各個版本的條例中，存在的問題，要做到每條條例都能明確的表達，絕不存在含糊其辭的問題出現，在根據不同的情況，制定相關的特殊補償費用的情況，制定相關的標準，以達到對各方都是公平的處理問題。
特殊補償的費用的制度的好壞，直接影響著救援的速度、效果等，因此制定一個完善的救援補償費用的準則，是至關重要的。
3.設立海難救助監督機制
根據調查顯示，我國制定的關于海上救援的相關條例，是根據公約制定的，并沒有考慮我國的實際情況，因此相關條例在我國使用的并不是很好，為了能夠更好的保護我國公民的相關權利，應該對我國現有的相關制度進行完善的改變，為我國創造一個良好的、安全、公平的海上管理制度。
筆者對之前的調查，做了全面的分析，并根據我國目前的情況，作出了相應的思考，一次筆者認為救助方需要向船東承擔定期報告的義務，即在船東的明確要求下，救助方必須向船東定期遞交救助過程的書面報告。需要注意的是，救助方只有在船東明確要求的情況下遞交書面報告，如果船東沒有明確要求則無強制義務規定救助方遞交書面報告。雙方都可以根據自己的要求，在現場安排適合的人員進行調查，之后提交相應的有效的報告，這樣，既做到了公平公正的原則，也為今后的解決做出了充分的幫助。
想要做到完善的進行處理，就要獨立的制定相關條例，之后要成立獨立的部門進行調查、處理等，由此可見，想要根據我國的實際情況，制定良好的海上相關制度，還是需要很長的一段時間的。
二、積極推動《1989年國際救助公約》的修改進程
1.我國《海商法》的修改仍需以公約的修改為前提
如上文所述，由于我國采取的是“國際法優先于國內法”的原則，而我國又是《1989年國際救助公約》的締約國，所以在中國，特別補償制度也受《1989年國際救助公約》的影響。但公約在過去30年并沒有發生改變，然而其相關規定已經不能適應當前海上的救助環境。即使我國對《海商法》中的特別補償制度作出了上述修改，但與公約并不一致，從而導致的結果是實踐中出現抵觸仍需適用《1989年國際救助公約》。
如果我們只在《海商法》中保留公約的一些概括性質的規定，并對特別補償制度的進行具體的修改，然后明確規定當《海商法》與具有涉外因素的公約沖突時，應適用我國的《海商法》，它固然可以解決問題，但這違背了中國“國際法優先于國內法”的基本原則，可能會造成對當事人負面的影響。
因而，我們最需要做的還是要積極推動《1989年國際救助公約》的修改進程，公約修正后，我國相關制度應作相應調整。救助公約的修訂屬于在國際立法中的初次分配階段，積極參與并且獨立表達我國意志，有利于對我國正義分配的公正性。
2.內水救助中的特別補償制度修改先行
在公約發生變化前，中國仍然可以對發生在內水的特別補償制度進行修改，因為發生在內水的船舶救助一般不具有涉外因素，并且內水發生環境污染會對我國的利益造成更多的損害。
相比于中國沿海地區或專屬經濟區，內水更為重要，并且同一程度的污染發生在內水比發生在海洋中的污染損害程度會更高，因此內水的環境救助應該更優先被人們關注。
總之，為了對中國《海商法》的特別補償制度進行完善，首先要積極參與和促進公約的修訂。同時，鑒于公約的修訂過程較為緩慢，先修改我國內水的特別補償制度是更為明智的選擇。
綜上所述，還有在中國海商法對海上救助的特別補償制度仍然存在許多問題，需要我國的立法機構進行一系列地完善與修改。
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作者簡介：
周超捷（1995～ ），男，漢族，上海人，上海海事大學國際法學在讀研究生，研究方向：海商法。