商法理念論文范文第1篇
一、商法理念在立法中的適用性
(一) 單行法
在單行法修訂的過程中, 需要尊重商人交易的規律, 保證市場經濟能夠穩定發展。主要的影響表現在兩個方面: (1) 增強商人的風險意識和社會的責任感, 確保交易的雙方都能夠得到合法權益的保障。 (2) 將商事等級的立法完善和確定好, 給其相關法律的效應, 可以維護商事在交易過程中的合法權益和交易秩序。 (3) 將企業從事商事交易的自由行提高, 確保商人可以交易過程中的利益。 (4) 將公司對于社會的責任范圍明確好, 將追究的制度建立健全, 可以確保公司能夠承擔相應的社會責任。
(二) 商事通則
現在不斷修訂和完善我們國家商事中的單行法, 確保我們國家的商法制度能夠科學化和系統化, 商事通則是其標志?，F在我們國家的商法中為了能夠將商事理念很有效的執行下去, 確保商人可以進行合法的經營, 將商人的責任意識和防范風險的意識增強, 制定體系和規則的時候將商法的理念當做一些引導性的東西, 是指引我們國家商事的單行法規, 同時不斷和其他部門法規協調的基本法規。
二、商法理念在商事司法中的適用性
(一) 尊重商人自由
商人具備自治的理念, 是要求相關的法官進入商事范圍中的時候需要認真和謹慎, 防止出現司法干預過度和強制干預的情況, 要確保當事人具備自由和自治的權利, 不要輕易將一些合同的執行效力和章程的效力否定。除此之外, 對商事案件進行審理的時候需要從正義的方面出發, 要對商事活動的具體內容和內在含義有真切的了解, 按照整個商事的交易規律來審判相關的商事活動。
(二) 營利為根本
商法理念中有一個基本內容是營利為根本, 其要求裁決與審理相關商法案件的時候, 不僅僅要關注整個商事在交易過程中的營利性, 同時需要按照相關的法律法規來保護和鼓勵商人正常的商事活動, 確保商人能夠在合法途徑中獲取自己應得的利益, 保證可以高效率執行相關的商事活動, 并且法官在判斷商事活動的時候需要注重執行的重點, 要盡量使得交易活動進行下去, 在根本上面保證商人可以獲取一定的利益, 審判商事的結果要能夠將交易的效率以及其成本展現出來, 保證社會的財富穩定性能得到一定提高。
(三) 防范相關的交易風險
商人在從事相關商事活動的時候都會存在一定的風險, 受到利益的影響商人在交易的時候會出現欺詐和失信的事件, 但是在實際交易的時候信息具備不完全和不對稱特征, 使得整個交易的環境出現很多不確定性, 是導致交易風險最主要的原因, 所以在交易市場中一定會存在相關的交易風險。利益最大化的今天, 很多商人為了想要獲取更多的利益, 采取各種各樣的方法來規避風險, 使得商法在該過程里面得到越來越多的發展。商事的主體規定商人在交易的時候需要遵從相關的法律和法規, 將防范風險的商法理念在設計之都和規范的過程中展現出來。因此, 我們國家的司法部門和商事立法部門需要具備基本的防范風險理念, 從而實現商法在整個交易過程中的秩序維護和交易維護的價值。
三、結語
綜上所述, 不管是構建商法中基礎的體系, 還是改革司法體制和立法的體制, 我們國家的商法都是處于轉折的時期。目前一定要明確我們國家商法基本的內容和理念, 才可以將一些實踐性的問題解決, 需要將商人的精神弘揚出來, 將其精神落實到設計商法制度和理念的過程中。但是商法理念在實際過程中, 構建商事體系的時候需要遵循商法的里面, 將商事的審判制度和司法制度創新和改革, 將其重要的功能和價值體現出來。
摘要：人們對于商法最本質的認識和觀念就是商法理念, 是一種關于商法能夠達到的最終目標和實現最終價值方法的一種信仰。通過歷史的分析和考察, 我們國家現在的商法基本理念是社會的責任、防范風險、營利等內容。在實踐過程中實行商法理念, 保證用商法理念來建立我們國家整個商法的體系, 將商法的審判制度和司法制度創新和改革, 展現出商法在整個市場經濟里面重要的功能與意義, 確保用商法來規范市場上面的經濟制度, 是我們國家的商法今后需要努力實現的內容。
關鍵詞：商法理念,商事立法,司法
參考文獻
[1] 雷興虎, 李長兵.商法理念及其在商事立法和司法中的適用[J].甘肅社會科學, 2013, 02:143-147.
商法理念論文范文第2篇
一、嚴格責任在商法公法化中的體現
就當前的現狀來看, 嚴格責任在商法公法化中的體現主要表現在以下幾個方面:
第一, 嚴格責任理念在商事立法中的應用更為關注商主體義務, 并要求國家相關部門在管理工作實施過程中應注重干預商主體自由度, 并明確商主體嚴禁行為, 由此對商行為安全交易過程進行有效規范。同時, 嚴格責任理念的貫穿亦對商主體選擇權進行了限定, 例如, 在公司生產經營過程中無權通過公司章程拒絕分配股權行為的展開, 最終由此保障了股東利益。為此, 當前商法公法化在實施過程中應著重提高對其的重視程度。
第二, 在商主體變更背景下, 嚴格責任理念的貫穿, 要求商主體法人代表在職責變更過程中應注重登記相關變更信息, 同時要求商主體承擔相應的清算法定責任, 由此保障公司的正常運營。
第三, 嚴格責任亦對商主體經營范圍等進行了界定。如, 不允許有限責任在實踐經營活動開展過程中展開對外集資行為等。
二、加重責任理念虛假廣告中的司法應用
近年來, 隨著社會的不斷發展, 加重責任理念被廣泛應用于虛假廣告司法領域, 即商法細則中明確規定, 基于社會公眾權益遭到侵害的背景下, 明星代言人必須承擔相應的法律責任, 但由于我國法律法規在制定過程中仍然存在著一定的局限性, 因而在一定程度上增加了明星代言人過錯判定難度。為此, 為了規避虛假廣告現象的頻繁凸顯, 《廣告法》在加重責任理念確定過程中, 將明星、名人等主體納入到廣告主體范圍內, 并約束明星責任, 要求其在產品代言過程中需承擔相應的民事責任、刑事責任等, 由此提高其責任意識。同時, 《浙江省廣告管理條例》在制定過程中為了實現對虛假廣告的限制, 即在條例規劃過程中要求明星在產品代言過程中應注重提高自身職責道德, 最終由此保障消費者合法權益。例如, 《金斗尋寶》廣告在播出的過程中即采用了絕對用語, 并在廣告制定過程中存在著“免費贈送”的虛假行為, 同時宣稱產品對氣喘等癥狀存在著一定的效用, 最終侵害了消費者的合法權益, 為此, 商法部門追加了明星代言人的責任[1]。
三、加重責任理念在商事合同中的司法應用
就當前的現狀來看, 加重責任理念在商事合同中亦得到了廣泛應用, 即《合同法》中明確指出, 當合同當事人利益遭到侵害時, 國家商法機關在職責效用發揮過程中應注重將合同當事人利益損害程度降低至30% 左右, 并追求合同違約方違約行為, 要求其承擔一定的刑事責任。但當前我國商事合同相關條例仍然存在著某些不足之處, 為此, 政府相關部門在制度完善過程中應注重參照德國、西班牙成功經驗, 即《德國商法典》中加重責任理念, 將其引入到我國商法條例中, 要求違約方在合同履行過程中如若出現違約行為, 即應承擔合同載明的懲罰, 同時繳納一定的違約金, 由此來提高自身責任意識[2]。
四、我國商法中加重責任理念的立法構想
我國商法中加重責任理念的立法構想主要表現在以下幾個方面:
第一, 在商法條例完善過程中為了合理貫穿加重責任理念, 要求政府相關部門在條例制定過程中應注重綜合我國經濟實踐現狀, 并參考立法體系, 由此明晰經營者概念及職責, 引導商主體在實踐運營管理過程中規范自身商行為, 達到安全的市場交易狀態。同時, 在經營者概念定位的基礎上, 要求政府部門亦應結合加重責任理念, 明晰經營者營利性、經營行為等, 達到最佳的市場操控目標。
第二, 我國商法條例在完善過程中亦應注重確定經營者在經營活動開展過程中所需承擔的義務, 且對義務實施行為展開監督, 由此來確保經營行為審查效率, 規避責任理念缺失現象[3]。
五、結論
綜上可知, 我國商法在應用過程中仍然存在著經營者概念定位不準確等問題, 影響到了商法干預作用的發揮。因而在此基礎上, 為了營造良好的市場運營氛圍, 要求政府部門在商法條例完善過程中應注重引入加重責任理念, 并注重明晰商主體在經營活動開展過程中所需承擔的義務及職責, 繼而達到最佳的商法立法構想狀態, 且就此迎合當代社會發展趨勢, 規避虛假廣告等現象的凸顯。
摘要：加重責任理念的貫穿旨在將無過錯責任、過錯推定責任等均納入到侵權行為中, 由此實現和諧社會的營造。同時, 由于我國商法條例在設定過程中仍然存在著某些不足之處, 因而相關政府部門在管理工作開展過程中應注重落實責任制度, 最終就此推動當前市場經濟的進一步發展, 滿足商主體權益維護需求。本文從嚴格責任在商法公法化中的體現分析入手, 并詳細闡述了我國商法中加重責任理念的立法構想, 旨在推動當代社會的進一步發展。
關鍵詞：商法,責任理念,立法構想
參考文獻
[1] 王建文.我國商法中加重責任理念的司法應用及立法構想[J].南京師大學報 (社會科學版) , 2013, 12 (03) :85-93.
[2] 聶衛鋒.中國民商立法體例歷史考——從晚清到民國的立法政策與學說爭論[J].政法論壇, 2014, 11 (01) :112-130.
商法理念論文范文第3篇
摘 要：討論商法的效率價值問題，就必須從法理學的角度去思考何為法律價值、何為法律的效率價值，在此基礎上進一步探討商法的價值及商法的效率價值。本文從商法的效率價值內涵展開論述，著重論述了效率價值在整個商事法律中的重要性，最后論述了效率價值在商法制度中的體現。
關鍵詞：商法的價值；價值取向；效率價值
一、商法的效率價值法理分析
法律價值作為一個從西方法學移植而來的法律概念，其實質是法的有用性。法律價值是以人與法的關系作為基礎，表現了作為主體的（人）與作為客體的（法律）之間的需求與供給的對應關系，體現著客體（法律）所具有的、能夠滿足主體（人）需求的效用。通說認為法律的基本價值包括正義、秩序、公平、自由、效率和安全等。無論是大陸法系還是英美法系國家的法律，其最終也要體現一定的法律價值，但各法系、各國家中不同的部門法對法律的價值取向側重點不同。法律的效率價值則是指法能夠讓人們以較少或較小的投入以獲得較多或較大的產出，以滿足人們對效率的需求。商法是調整商事關系的法律規范的總稱，屬于法律的范疇，既具有法律的一般價值。以營利為目的是商法價值觀的出發點和歸結點，可以說營利也是商法所追求的價值。效率價值在商法中極大的推動商事主體去追求利益的最大化。因此，效率價值在商法中相比其他價值尤為重要。商法的效率價值可以這樣定義：在商法的規范下商主體通過商事交互行為，以期盡可能的獲得最大的效率需求。這樣的表述雖不準確，但商事交互行為完全以營利為目的，為實現這一目的，力求交易的迅速完成，這必然決定了商法的最高價值追求是效率。
二、商法的效率價值在商法中的地位
法律確有其自身的發展規律和相對獨立性，但法律不可能離開社會環境及社會需要。我們應肯定的是，法律在它的每一個發展階段都是以社會的經濟發展為目標的。法律價值應為有利于資源優化使用和配置的市場經濟提供便利。由此看來，法律的價值必須體現代表市場經濟本質特征的效率原則。2013年年初深圳市推行新的商事登記制度，新版營業執照不再記載經營范圍和注冊資本，以此促進商事登記的效率。2013年3月份兩會期間，全國工商總局局長、政協委員周伯華接受采訪時說，商事制度改革的方案已經初步形成，將在兩會后全面施行。商事制度改革后，能夠適應市場經濟的快速發展，滿足商事參與者對利益的最大化追求。
效率價值是商事主體利益在法律上的體現，以經濟自由為基礎。商法即是直接將這種追求自身利益的最大化以法律和規則的形式定下來。商事參與者的經濟利益的追求也體現了效率是商法的終極價值。從商法的基礎理論來看有一下幾方面的原因：第一，從商事調整對象來看，商法是調整商事關系的法律規范的總稱。主要包括商事主體、商事行為。商事主體的設立和存續主要體現為稱之“商人”的商事參與者以營利為根本和最終目的；所謂“商人不從事虧本的買賣”，商事行為的出發點和歸結點也是為商事參與者服務，以追求最大的利益。為實現這一目的，必須力求交易的迅速完成，因為只有交易迅捷，從事商事交易的人才能多次反復而實現營利的目的。商法的價值追求必然要反應商法的營利性特點，以效率為最終價值。第二，從商法在市場經濟中的作用來看，商法的職責為在制度的層面達到資源的優化配置?，F代社會市場經濟的本身的要求就是效率優先，則通過市場對資源的有效配置達到效率最大化的目標。商法正是在制度上促進和保障市場機制的有效運行。正如科斯所說，“合法權利的初始界定會對經濟制度運行的效率產生影響。權利的一種調整會比其他安排產生更多的產值?！钡谌?，效率價值能夠在商法的原則中體現出來，使商事參與者在商事交往中，最大限度的獲得經濟效率，從而促進商事交往的繁榮，促進社會的發展。在與商法其他價值的關系上，效率價值處于首位，在發生價值沖突時，其他價值退居其次，甚至會為效率價值目標而犧牲其他價值。典型的如有限責任制度和票據無因性制度正是體現效率的這一價值取向。
三、商法的效率價值在商法制度中的體現
商人要實現其利潤的最大化，必須追求效率，交易效率便成為商法的最高價值追求。交易效率價值在商法上的具體表現為以下幾方面：
第一，交易定型化。按照李有星教授的觀點，交易定型化是保障交易效率的前提，包括交易形態定型化和交易客體定型化兩個方面。豑交易形態定型化是指商法將交易的方式預先規定為若干類型，使任何交易主體，無論何時從事該類型交易行為，都取得同樣的效果。例如超市貨架上的商品的明碼標價，保險公司制定的保險協議書等。交易客體定型化是指商法對交易客體的商品化或證券化。當交易客體為有形物品，給予統一的規格或是標記。如電腦的規格、超市同一類商品有統一的二維碼。對于交易客體屬于無形權利，為了便于流通，商法使之證券化。如股東的股票，債權人對公司所持有的債權，為商事交易而簽發的本票、支票、匯票等證券化的權利。
第二，短期消滅時效。各國商法為達到商事主體及時了結交易，實現最大利益的，并能持續不間斷的營利，確立了短期消滅時效制度。短期消滅時效是指將交易行為所產生的請求權的時效期間予以縮短而從速確定其行為效率的立法規定。短期消滅時效制度在我國的商事部門法中也有體現。如《票據法》第17條、《保險法》第27條、《海商法》第257條至第267條對短期消滅時效做了專章規定。短期消滅時效制度旨在推動商事糾紛的迅速解決，為達到此目的可能會犧牲其他價值來換取交易效率，更加體現了現代商事法律對效率價值取向。
第三，信息披露制度。信息披露制度也稱為公示制度，是為保障商事參與者利益、接受社會公眾的監督而依法將一定的信息向有關部門及商事主體報告，并向社會公開或公告，以便使商事參與者充分了解情況。信息披露制度在信息公開的時間上要保持持續的過程，以定期與不定期相結合?！豆痉ā返?46條有關于上市公司的信息披露公開制度，《證券法》法中有專節規定持續信息公開的制度。信息披露制度在商法的效率價值方面也充當著重要的角色。
參考文獻：
[1]張岳昆.商法的效率價值研究[J].《法制與社會》，2013年12期.
商法理念論文范文第4篇
[內容摘要]文章首先闡述了電子商務發展中民商法創新的具體意義，其次分析電商發展帶給民商法的幾點影響以及電子商務運營流程中民商的實際問題，最后提出幾點推動民商法創新的有效策略，希望能讓民商法更好的滿足時代發展需求，從而保障電子商務市場的穩定與安全。
[關鍵詞]民商法創新;電子商務發展;法律
作者簡介：張虎（1983-），男，漢族，山東人，本科，四級律師，研究方向：民商法;申愛軍（1975-），漢族，河北人，本科，三級律師，研究方向：民商法。
現如今，我國電商發展速度已經進入了全球最快十個國家的榜單中，平均年增速達到了27%，截止到2018年，國內網絡用戶約8億人，是目前最大的互聯網市場。尤其是天貓、小紅書電商平臺增速最快。但在這種形式下，我國的民商法調整速度卻非常緩慢，已經不能滿足飛速發展的電子商務法律制度需求。當出現電商交易糾紛問題時，客戶難免借助民商法來開展維權、訴訟等活動。為了進一步優化電商法律環境，相關部門必須重視起民商法創新工作，從而為促進電子商務健康、可持續發展充分發揮出法律效用。
一、電子商務發展中民商法創新的意義
我國的民商法就是商法與民法的總稱，商法主要規范、約束各種商事活動，而民法更注重保障個人利益，兩者通過融合配合，可以有效調整商品經濟中的商業、客戶內部關系。隨著互聯網技術的飛速發展，各類電子商務平臺層出不窮，并深入到了人們日常生活的方方面面中。在新經濟時代下，人們越來越依賴于電子商務購物與交易，這就更需要一個完善、健全的民商法來適應電商發展需求，滿足客戶利益的保障。通過不斷調整現有民商法中的缺失和不足，調整不適應現狀的法律條款，從而進一步確保法律應用于各方的公平、公正性。
二、電子商務發展帶給民商法的影響和沖擊
目前，我國原有的民商法卻沒有針對這些交易主體的具體法律義務與權力做明確規定，若商戶和其他工作人員出現糾紛問題，自身的法律地位和權利無法得到有效保障，電子商務交易存在較大的安全風險。
（一）電子商務法律關系發生變化
當電子商務民事主體發生變化，則相關的法律關系也必將發生一系列改變。傳統商業交易模式都是建立在紙質上的，如今也逐漸轉為了程序商業交易模式，這個轉化過程中會遇到很多問題。例如，程序化商業交易模式如何保障交易雙方信息安全，信息是否存在泄露風險;若在網絡平臺上簽訂電子簽章合同，其法律效力是否與紙質合同一致，有什么區別等。此外，原有的民商法也并沒有針對電子商務活動雙方、多方糾紛解決與仲裁工作的具體規定。因此，在不斷優化和發展的電子商務經濟環境下，民商法面臨著較多的沖擊與挑戰。
（二）交易方式發生改變
在電子商務平臺中開展的各項交易活動全都需要網絡支持，因此它無法離開網絡單獨存在。網絡又是整個世界通用的、規模龐大的架構平臺，因此電子商務交易范圍也非常廣闊且不受限制。因此傳統限制性的地域商務交易方式已經無法阻礙電子商務的發展速度了。
三、電子商務運營流程中對民商問題的思考
電子商務給人們的生活帶來了極大的便利，人們購物方式得到了翻天覆地的變化。而在電商平臺不斷發展變化的市場背景下，電商交易流程也日漸復雜豐富，例如常見的就有線下商務與線上互聯網相結合模式（020）、企業于企業之間用專用網絡開展一系列商業交易活動（B2B）、商對客模式（B2C）以及消費者對消費者模式（C2C）等。電子商務模式在不斷改革創新過程中，電商各個營銷環節以及經營主體也有著質的改變。原有的民商法條款和相關細則已經滿足不了當前多元化的電子商務模式，并在主體權利劃分、責任判定等法律行為中暴露出了一系列問題。相關部門必須充分掌握并認知現有電子商務模式與交易流程，且在民商法創新中綜合各類問題進行考慮，從而保障電商市場規范發展。筆者從以下幾方面深入思考了民商法的創新。
第一，新時代背景下，電子商務交易模式發生了極大改變，而交易前的信息交流與溝通效率影響著雙方交易效果。對于買方來講，其需要在各個店家挑選自己喜歡的產品，并通過參考其他買家的反饋評論情況來決定是否下單。對于賣方來說，其需要根據消費者購買需求來制定出針對性的銷售方案以及銷售策略，從而吸引更多的客戶購買自己的產品。此外，買賣雙方在交易之前都需要了解關于電子商務的相關法規與政策，兩方的交易活動行為必須建立在規范的制度章程基礎上，通過合理、優良的交易渠道與途徑，保障兩方的信息交流及時性。因此，民商法在創新過程中也要重點考慮這方面的內容，用法律的手段來保障交易活動信息傳遞與溝通的實效性。
第二，在簽訂電子商務交易合同時，買賣雙方應時刻遵守誠實守信的原則，從而解決相關協商問題。電子商務交易發展中民商法在創新時則可以規定：交易雙方必須要將商品的購買質量、購買數量、商品大小、運輸方式、到貨時間以及違約賠償問題、具體風險劃分等內容詳細寫到合同中，并作出具體說明，從而成為保障交易雙方利益與權力的重要文件。
第三，在簽訂合同當天起，買賣雙方的交易活動結束后，兩者要嚴格根據貿易術語來履行自己的義務，完成相關責任。例如，賣方要完成稅務手續處理工作、出口保管清關等相關條文的辦理，保障商品順利交付到買方指定目的地。買方則要承擔商品運輸過程中的保險風險，辦理相關手續，并及時接受賣方發送目的地的商品。在電子交易過程中的每個環節都需要嚴格遵守法律條文規定，因此離不開我國相關監管機制的監督與管理，立法機構也要針對以上問題不斷優化民商法，共同構建起優秀的電商法律機制，為電子商務的飛速發展奠定堅實的法律基礎。
四、電子商務發展過程中民商法的創新策略
（一）構建起完善的電子商務主體審定制度
我國相關立法部門和政府單位應立足于新時代電子商務發展情況與具體需求，盡快調整并優化民商法。首先，構建起完善的電子商務主體審定制度，嚴格規定電子商務主體信譽、資質和能力要求，從而為其他交易參與方以及管理機構提供有效的參考。其次，進一步明確電子商務交易各方主體義務與權利關系，保障電商交易的規范、有序開展，這對控制并降低權益糾紛問題有著非常重要的作用。最后，相關管理機制與政府部門還要設計出科學的電子身份認證制度，制定出鑒定和管理電子商務主體的安全政府，CA機構確認電子商務主體電子身份，并向各交易主體公布。電子商務主體也要定期披露電商運營與發展的真實情況與合法性，包括企業的財務信息、質量認證、網站運營情況以及知識產權等。在信息披露后，政府管理部門與各個交易主體掌握了電子商務主體的信息，并受到廣泛群眾的監督，確認其合理合法性。
（二）調整修改電子商務相關法規
在開展電子商務交易活動時，原有的民商法法律法規顯露出了一定的不適應性，這阻礙著電商法的快速發展。因此，相關立法機構應積極調整和修改民商法具體細則以及法律范圍，創新出電商法。如何擴大民商法的適用與覆蓋范圍，一方面積極調整電商交易形式，另一方面則全面調整電子信息交易內容。在制定相關法律制度時，還要重視起傳統民商事法律與電子商務的協調問題，保障舊法與新法的協調統一性。此外，在電子商務發展進程中，民商法的創新必須始終符合電商自身特點，根據其實際情況制定并調整相關法律法規，提高民商法的適應性。
（三）積極引入WTO規則
電子商務交易活動會涉及到大量的環節與內容，例如貨物的交易、技術應用、金融服務以及知識產權等。而民商法的創新過程中可以積極引入WTO規則，參考WTO組織完善的法律體系，逐漸將電子商務與國際電商相接軌。因此，我國也要重點關注和分析國際電子商務的發展特點與規律。首先，引入國際電子商務交易活動中的安全認證原則。參考CA機構數字證書的標準，明確CA機構具體權責與法律地位，保障證書的法律效力。其次，引入單證規則，確保數字證書的法律效力。第二，引入電子支付規則，要求所有金融機構必須實名認證客戶信息，明確雙方義務和權力，提高電子商務各交易主體行為的規范性，實現電商交易有法可依，有章可循。
五、總結
我國的電子商務發展已經成為了國民經濟提升的重要力量，為市場經濟注入了全新的動力。但同時，電子商務發展的飛速發展給民商法帶來了新的挑戰，民商法的創新與優化迫不容緩。因此，民商法的創新必須順應時代發展需求，根據電商發展實際情況，明確電子商務交易活動中各個主體的法律地位，從而為電商健康發展提供強有力的法律保障。
商法理念論文范文第5篇
摘 要：商法思維的內涵主要包括商法自治、經營自由、保護營利、交易便捷與保障交易安全四個方面。相較于民法思維，商法思維有其自身的特殊性，這也意味著商法思維對商事立法與商事審判有著重要的影響。在立法上，它既促進《商事通則》的制定，也指引著商事單行法規的制定與完善；在司法上，它加強了商事審判的獨立，同時也要求商事審判思維的樹立。
關鍵詞：商法思維；商事立法；商事審判
2013年在長沙舉行的商法年會，以法治國家建設中的商法思維與商法實踐為主題，圍繞著商法思維與商法理論體系構建、商法思維與商事立法、商法思維與商事裁判、商法思維與商事法律解釋四個議題進行研討，無疑是進一步突出商法思維的獨立性，重視商法思維對商事立法與商事審判的影響。
一、商法思維的內涵
我國學界對商法思維的具體表述尚未達成一致的結論。商法不同于民法的特殊思維并非中國獨有。不管一個國家有沒有商法典，它的商法和民法相比較確有特殊的地方。筆者認為，商法思維的內涵主要包括在以下幾個方面：
1.商法自治
商法自治即充分尊重商主體的意思自治。商法自治經歷了由傳統商法中的商人自治到現代商法自治的過程。商人自治并非私法自治在商法中的直接體現，而是在中世紀商人階層的形成過程中逐漸產生與發展起來的。商人是自身利益的最佳判斷者和商事規則的實踐者，紛繁復雜的商事實踐活動要求商人自治規則的調整?；谏淌陆灰谆顒拥膹碗s性以及商法的私法屬性，日益強化商法中的私法自治已成為我國社會主義市場經濟進一步發展的要求。
2.經營自由
經營自由是指民商事主體享有自主決定從事經營活動的自由權，國家不得設置不當障礙。商法自治與經營自由雖然都強調自由，但是側重點是不一樣的。商法中的商法自治理念主要適用于民商事主體獲準從事經營活動的過程中，而經營自由則主要適用于經營活動開展前的市場準入。
3.保護營利
營利是商法的最本質特征，也是商法思維與民法思維的最大區別。理性的商主體帶著營利的目的從事商行為，商法以商事關系為調整對象，應保護商行為的實施主體獲取合理收益的權利。保護營利是商法特有的思維，沒有營利就沒有商法。
4.交易便捷與保障交易安全
為了達到效益的最大化，商主體往往通過采取要式行為方式和文義行為方式，并通過對其內容預先予以確定，簡便交易手續，保證交易的迅捷。但是，在利益驅動下會產生過渡的利己行為，諸多不安全的因素會滲入商業活動中，這也是商事交易的特殊性所在，安全的交易環境又成為商法所追求的另一目標。因此，“交易便捷”和“保障交易安全”這兩個理念便成了商法思維應當含括的內容。
二、商法思維對商事立法的影響
1.促進《商事通則》的制定
目前，我國學者關于商事立法模式主要有三種觀點：民商合一、民商分立和超越民商合一與民商分立制定《商事通則》。商法思維不同于民法思維，其獨特性要求我國立法機關制定相關法律對商法的一般性問題予以規定。但這并不等同于民商分立?；谏谭ㄋ季S的特殊性和我國商事立法分散的現狀，制定一部《商事通則》，是最明智的選擇。它既尊重我國現有的商事單行法規的規定，對它們之間的關系進行梳理，又針對商事主體與商事行為所具有的營利性特征予以規定；在彌補商事法律制度空白的同時，對現有的商事單行法規起到統率作用。
《商事通則》的制定應首先明確以強化商法自治、保障營業自由、保護商人合法營利、促進交易便捷與維護交易安全為立法宗旨，在體系設計、結構編排和具體規則的確定上均應以商法思維為指引。
2.指引商事單行法規的制定與完善
隨著市場經濟的發展，商法也需要不斷修訂與完善。商法思維對商事單行法規的制定與完善起著指引的作用，具體體現在以下方面：
（1）商事單行法規的制定與完善應該貫徹商法自治的理念?！豆痉ā芬幎俗鳛樽畹湫偷淖灾我巹t——公司章程的效力。如《公司法》第42條規定股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。
（2）有關商事組織的單行法規在修訂時應該充分保障商主體的營業自由權，除非確實需要設置特定準入門檻，法律與政府均不應對經營自由過度限制。我國最新《公司法》規定放寬注冊資本登記條件，除法律、法規另有規定外，取消有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的限制；不再限制公司設立時股東（發起人）的首次出資比例和繳足出資的期限。此外，將企業年檢制度改為年度報告制度；按照方便注冊和規范有序的原則，放寬市場主體住所（經營場所）登記條件，由地方政府具體規定。
（3）商事單行法規的制定與完善應該充分保護商主體營利性的商行為?；谏讨黧w和商行為的營利性特征，商法應保護商行為的實施主體獲取合理收益的權利?！逗贤ā返?11條規定：自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。相比較而言，商業銀行與企業的借貸合同如未約定利息的，可按國家規定的利率計息。此外， 最高人民法院歷次司法解釋中規定，企業因未按期支付貨款的，可比照中國人民銀行逾期付款利息計付違約金。
三、商法思維對商事審判的影響
現代的商事審判制度，最早起源于中世紀的商事法院及其處理商事糾紛的程序制度。商法思維首先在商事審判活動中被提出，足以體現其對商事審判的作用與影響甚大。具體的作用與影響主要體現在加強商事審判的獨立與商事審判思維的樹立兩個方面。
1.加強商事審判的獨立
目前，世界各國審理商事糾紛的法院體系類型各不相同。我國長期以來并沒有獨立于一般法院的商事審判機構，缺乏商事審判的傳統。商法有其特定的調整對象、獨有的調整方法，必然要求存在與其特有思維相適應的審判制度。我國如今大民事審判格局的建構，過分著眼于民法、商法都適用民事訴訟程序和對平等主體之間的社會關系共性的統一把握，忽略了它們之間業已存在的不同。商事思維的特殊性要求加強商事審判的獨立性。
2.樹立商事審判思維
不論是商法思維所要求的保護營利性的特征，還是其所追求的交易效益與安全都有不同于民法思維的特殊性，簡單地以傳統民法思維進行商事審判，或者有違商事立法精神，或者無法找到適當的解決方案。這意味著在商事審判中要樹立商事審判思維，具體包括以下三個方面：
（1）尊重當事人意思自治的審判思維。商法思維要求商法自治，商事審判也應該樹立尊重當事人意思自治的思維。這要求法官充分尊重當事人的合同自由權利和公司自治權利，維護交易的穩定性，謹慎介入市場主體的自治領域，不輕率地以司法判斷取代商業判斷?！胺ü俨皇巧倘恕北砻?，商事案件的審理要求法院在大多數情況下不是在做實體判斷，而是在做程序判斷，也意味著法院對商事糾紛的干預多為程序性干預。例如，對于帶有賠償責任限額的格式條款，如果相對人是商人，基于雙方地位相對平等，為體現當事人對賠償責任的自治精神，商事審判理應認可由商會及行會或商主體單方面制定的限額賠償的有效性。
（2）保護營利的審判思維。營利性是商法思維的本質特征，它決定了商法以效益優先兼顧公平及其它的價值目標。法官在解決具體的商事案件中也應該具有保護營利的審判思維，將商事案件與民事案件區分處理。例如，《合同法》中規定了法院可以對過高的違約金進行調整，這是基于民法上的公平原則，在民事審判中適用該規則是合理的，但是在商事審判中，不應簡單地以倫理判斷取代商業判斷。因為在商事交易中違約金的數額是對交易風險的分擔，審判中對違約金擅自作出調整，才是對被違約方的不公平。
（3）商事交易效率與安全并重的審判思維。一方面商事審判要正確對待格式條款的利弊；另一方面，商事審判要嚴格把握商主體法定、公示主義、外觀主義和嚴格責任主義的要求，正確適用法律，強化對交易相對方的利益維護。
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