商法論文范文第1篇
關鍵詞：企業；商法；意義；新趨勢
前言：隨著我國加入世貿組織，國家的經濟得到了快速發展，這一行為不僅對我國人民產生了巨大的影響，而且對于我國的企業、國家的商法也是一個巨大的沖擊。面對日益激烈的國際經濟競爭，如何在國際之間的經濟交易占據有利位置，需要我們對于企業和商法進行革新，不斷尋求符合時代發展要求的新型商法。為我國的經濟發展、法律支持以及企業貿易提供一個良好的生存環境，國家商法逐漸出現了企業化的苗頭，很多的經濟學者提出了自己的觀點，表達了對于企業進入商法看法。由于一些學者主張我國的商法應該在“企業”的基礎上實現商法的革新，而反對者則認為“企業”經濟是一種經濟術語，難以代替商人的活動，不能夠體現出商人在商法中的主導地位，因此需要堅持傳統的商法。面對各種聲音不一情況，本文主要針對：企業、商人、商法進行介紹，討論他們之間的關系以及意義，論述其可能出現的發展新趨勢。
一、企業的商法簡介
（一）企業商法的基本理念
一直以來，眾多的學者就十分關注企業商法的理念研究，有較多的學者認為企業的商法核心價值在于企業的經濟效益或效率，但是從商法的本源來看，確切的說應該定義為自由，企業商法的內容應該是經營自由和私法自制，在對企業的商事進行立法、監督和審判的過程中，應該立足于自由和秩序之間的平衡，使商法的核心價值能夠在企業自由經營過程中體現出來[1]。
（二）企業商事立法
對于企業的商事立法，學者們進行了歷史追溯以及現實的構想，有的人認為，我國的私法意義上的商法和商法法典最開始于晚清時代出現，后來的商法成果都是建立在初步形成的商法和獨立的法典思想指導下以及政府的主導、商民的積極參與、社會的合力推動下才慢慢積累的，所以中國需要堅持獨立商法典的立法思路制定出適合目前社會的《商法總則》，根據制定的《商法總則》的經營效果再謀求更具代表性的現代商法典。對待企業商事立法問題，很多學者提出了各種猜想，有的認為山西票號商事習慣法對于規制票號商事活動是一項帶有強制性意味的規范，是古代最為典型的商事習慣法；也有人認為現有商法擬制法條局限性較大，立法還不能自如的設置規范，還需要進一步的研究擬制立法的技巧并加以運用。
（三）商事通則的制定
商法的制定與其說是立法者或立法機構的理論構造，還不如說是在從事商事活動中總結出來的經驗，并加以概括和規范，立法者或立法機構僅僅對市場的運行程序和環境進行確認并整合。而對于《商事通則》的制定，一直以來都是學者們爭論的焦點，很多學者提出了很多建設性的想法或意見，如有的學者在民商合一和民商分立兩種傳統模式立法的基礎上提出了商法通則立法模式；又如有的學者認為我國已將近有三十部商事單行法，這些商事單行法中有較多的內容存在重復和交叉的地方，需要對這些商事單行法進行整合，把里面良好的方法拉出來寫入到商事總則規范中。
（四）商法的獨立性
在目前的社會經濟市場法律體系中，商法規范是企業在經營過程中市場交易關系的基本法則，它起到了無可替代的重要作用并具有極其深遠的意義。學者們對商法的獨立性和獨立地位達成了一致的看法。有學者指出，中國古代的民商法在古代的法律地位屬于從屬或者次要地位，加上古代商法在以刑居多的封建法律體系中生存和發展，使得民商法典沒有真正的從刑法中獨立出來；有學者認為商法的獨立性可以從以下的幾個方面來闡述：一是商法獨立性意味著商法在社會經濟基礎的獨立作用，二是商法的規范結構和內容在表現上構成獨立，三是商法獨立與其他法律在本質上和表現形式上有很大的區別[2]。
二、企業的商法意義
（一）規范參與商主體，奠定市場經濟運行的基礎
這類商事立法具體包括了以下法律法規 ：《公司法》（1993年頒布，99年和05年修改）、《個人獨資企業法》（99年頒布）、《中外合資經營企業法》（79年頒布，90年和01年修改）、《合伙企業法》（97年頒布，06年修改）、《外資企業法》（86年頒布，02年修改）、《中外合作經營企業法》（98年頒布，02年修改）、《企業破產法》（06年頒布）等。
通過對上述的商事進行立法使股份有限企業、有限責任企業、普通合伙企業、有限合伙企業、個人獨資企業等新型的企業出現并逐漸的取代傳統集體企業、國有企業等企業，使得新型的企業成為市場中的參與主體。不僅如此，通過商法可以對社會市場的參與主體的治理機構、責任承擔體系、產權問題、破產退出等進行一個明確又詳細的規定，以達到規范市場參與企業的經營，為市場經濟有效運行奠定一個良好的基礎。
（二）規范參與企業的商行為，確保交易關系良好
這類的商事立法主要包含有《商業銀行法》、《保險法》（95年頒布，02年修改）、《證券法》（98年頒布，05年修改）、《票據法》（95年頒布）、《海商法》（92年頒布）、《證劵投資基金法》、《信托法》（01年頒布）以及相關的配套法律法規等。
通過上述提到的法律法規，現代企業中，使用票據的經營形式逐漸的取代了計劃經濟時代中的企業財務轉賬形式，現代的商業保險制度慢慢的取代了計劃經濟時代中的企業福利制度，計劃經濟時代中的證劵、信托、票據、投資基金等金融制度更加的完善，功能也更加強大，這些制度的建設及運用有效的規范了市場經濟有效運行，保障了交易的合理性、合法性和公平性。
（三）弘揚商法價值，有效的促進市場經濟的發展
當代企業商法中有三大基本價值，分別是交易安全價值、交易公平價值、交易效率價值。而交易安全的要求具體體現在以下幾個方面：商事主體信息的公示，如上市企業的信息披露，票據記載事項實行要式主義，企業的高級管理人員責任承擔、保險法律制度等；交易公平的具體要求為所有的商事活動、交易都遵循自愿的原則，堅決防止出現強買強賣現象，實行明碼標價制度，避免企業出現虛報的情況等；交易效率主要體現在商品證劵化、支付手段多樣化和電子化、常用契約格式化、商事糾紛專門處理化以及商事請求短期時效化等。商法通過對上述的情況堅決貫徹并落實，以體現商法的價值和深遠的社會意義，有效的規范市場和商主體，有效的促進市場經濟高速發展[3]。
三、企業進入商法的趨勢展望
（一）客觀性企業整合商法
客觀性企業整合商法屬于一個境外上演的商法革命，這是商法發展最受關注的趨勢?？陀^性整合商法技術與商法的術語發生了改變，同時也是商法的規范事項和界定出現了改變，這個改變很可能造就全新的商法體系，同時也可能開創商法的全新局面?？陀^性企業整合商法實現了商人或者商行為逐漸轉向商法的轉變趨勢，同時整個商法體系中也可能實現從商人、商行為逐漸轉向營業和商事。此種轉換不是企業的主體性和商人的對換，而且客觀性的企業替代了商法中商人的主導地位，因此面對當前此種顛覆性的改變，法學研究學者將商法進行轉型研究也就很自然。但是筆者認為，即使國外的商法完成了從傳統商法逐漸轉向企業商法，此種轉型在我國也難以行通，其中重要原因是我國企業往往是主體性企業，而不是客體性企業。
（二）主體性企業整合商法
目前，我國現行商法中，企業作為法律的主體，較之傳統的商法以及新型商法中的經營者和企業主其意義相似。我國的商法其實是關于企業的主體位置，同時也是我國商業組織運行之中，并且我國提供的法律體系采用了獨特的企業術語，回避了古代商人的階級性色彩，其含義中更趨于中性。主體性企業與商人之間存在著一種外延性差異，但是卻可以將其規定為相同或者相似的事物之中。主體性企業不斷整合商法資源，它既能夠實現商人法的再生，同時還可以構造商法各項制度之間的內部關系。若采用客體企業，那么勢必會出現提出企業主、經營者、企業所有人等術語，否則商法則難以完成對人與人、人與物之間的關系描述。
主體性商業整合上存在著一些商業的構想，其自身就存在著一些學術的缺陷，不能夠得到學者的廣泛認可。從此觀念和理論上看，法律在立法的過程中往往會存在著立法妥協過程，致使法律的文本表達出現中性化。主體化企業的范疇逐漸實現商法整合不斷實現我國商法體系下化的簡便方法，這不僅會符合我國的傳統文化，而且還符合商法漸進式基本發展規律，因此我國的商法回歸到商人整合商法的道路之上可能性較小。
（三）營業資產和營業整合商法
由于國外商法變革對我國的經濟變革產生了很大的影響，需要通過擺脫商人的困擾來營造一個符合我國現狀的商法。目前通過營業資產以及營業等為軸心來構建起商法體系，其經營的資本以及資產均是以傳統的商法作為基礎，但是其在傳統商法的體系中地位不足。商法體系在發展過程中存在著很多的發展途徑，不僅僅是依據客觀性企業、主體性企業作為構建思路。而通過以營業和營業資產作為軸心也可以構建起商法體系，于是借助傳統的商法理念來進行體系構造，這不是商法體系的重構，而是重心的偏移。營業和營業資產整合商法中沒有談及個人或者商人的存止問題，這就無法完成對主體性企業和商人關系的協調，也就不存在商法體系與客體性企業的影響。
單單憑借對術語的改變和探索，難以完成商法體系的構建，若以主體性企業作為術語來整合商法規范，則必須引進其他的創造性術語，使得商法規則更加明細。由于我國經濟的發展現狀，我國應該制定出商業登記、企業登記等法律，可實時借鑒外界商法，將營業、營業資產、營業活動等引入商法體系。
四、企業法是商法抑或者經濟法
我國從古至今，對于商人的評價一直不高，基本上認為是重利輕情，一身銅臭。所以古代的立法也很少將商人寫入法律之中，但是隨著經濟快速發展，我國逐漸與國際經濟接軌，“主體性企業”、“客觀性企業”、“經營者”等等與商業相關的術語被引入到我國。“主體性企業”雖然形式上無限接近于企業法的總則，但是其在內容上卻不會拘泥于企業的組織法，而是包含了企業行為的外部規制，因此企業行為的規制也在此概念中實現。“主體性企業”在規制存在于商法或者企業法，但是其在性質上究竟屬于那個法還存在著很大的分歧。商法學者對于術語的研究來看，其在研究的過程中很少會考慮到企業的規定，通常是在商人的規制下進行研究，主要是針對企業的合伙、公司以及獨資等經濟形態進行研究，而有關的企業和法律則在學術討論上逐漸從經濟法學中形成。
我們在進行經濟法律的研究中，將商法與經濟法進行清晰劃分，其具有實務與理論意義。研究中，商法和經濟法的劃分有助于構造完善的商法系統，可以有效的填補商法制定的漏洞，從而對企業組織和企業行為進行一個有效的規范。另外，對于商法和經濟法的清晰劃分有助于厘清國家干預經濟以及國家管制邊界，從而實現了規避國家對企業的過度干預，不斷發掘出企業發展的內在動力，實現企業私人財富的增加。企業利用營業資產不斷開展營業中的交易，實現企業組織與營業資產之間的司法規范，不會涉及到新型商法的實用性問題。國家在對企業進行管理的時候，往往是通過經濟法或者行政法來進行干預，因此要實現對商法的整合就需要保持新型商法的私立特性，這樣可以有效的實現經濟法和行政法之間的相互協調。
五、總結語
隨著改革開放的不斷深入，國家經濟的快速發展，企業的商法在發展過程中出現了一些爭議，很對的學者對我國是否進入企業的商法進行了激烈探討，并未形成一個統一的意見，而是各執己見。因此我國商法的發展還需要不斷進行探索結合我國的實際情況制定出符合我國經濟體制的商法越顯必要。本文通過針對企業的商法意義以及企業進入商法的新趨勢進行深入的探討，為我國的經濟發展、法律支持以及企業貿易提供一個良好的生存環境，為我國商法建設提供重要的基礎保障。
參考文獻：
[1]葉林.企業的商法意義及“企業進入商法”的新趨勢[J].中國法學，2012，04：88-98.
[2]文寧.2012～2013年商法基礎理論研究綜述[J].中國商法年刊，2013，00：3-12.
[3]蔣大興.商人，抑或企業？——制定《商法通則》的前提性疑問[J].清華法學，2010，04：55-71.
商法論文范文第2篇
〔摘要〕通過法律規制營業轉讓，應確立私法自治理念、效益至上理念，并以實現營運價值為目標。商法理念下營業轉讓的法律規制，應界定規制對象、確立認定標準。在商法理念下確立營業轉讓的一般規則，需要確立多樣化的物的分類方法，完善效力認定規則體系，構建統一的財產移轉規則，設定轉讓人的競業禁止義務，建立完善的債權人利益保護機制。
〔關鍵詞〕營業轉讓，商法理念，物權法，競業禁止義務
〔
20世紀90年代起，國內學者在關于制定《商事通則》的討論中，對營業的理解逐漸形成了基本共識：或是指營利性活動，或是指營業財產，或者二者兼而有之；對營業轉讓問題的研究亦開始起步，認識到營業轉讓是商主體利用營業財產進行的營利性活動，是商主體根據經營策略審時度勢的最佳選擇，是一種典型的商行為，應由商法規范加以調整。但是，從我國現有的營業轉讓立法來看，主要體現在以國有企業改革為背景的“企業產權轉讓”立法及相關的司法解釋中，其立法理念體現的是國家干預社會經濟運行的思想，在價值取向上體現的是國家本位。而從我國商事實踐的現狀來看，營業轉讓的范圍越來越廣泛，不僅限于國有企業，其他組織形式的企業亦大量采用。鑒于此，國有企業之外的企業營業轉讓行為，其規則設計上是否應遵循與國有企業相同的理念和價值取向，現行有關營業轉讓的規則存在哪些紕漏，如何建構營業轉讓的一般規則等，就需要我們作出思考。
一、商法理念與營業轉讓法律規制前提的確立
營業轉讓規則的確立肇始于國企改革的歷史背景，國有企業本身的性質決定了其產權轉讓是由權威的決策機關（如國家體改委）和執行機關（如財政部、國家國有資產管理局）來保證政策的有效實施。在“規范發展”的名義下對特殊債權人予以保護，①符合我國一貫的治理社會的思維——以行政力量甚至政治力量推進制度建設。但是如果將這些國有企業產權轉讓堅持的政策治理、行政命令至上的理念推而廣之適用于其他企業，則可能背離商事交易中主體雙方自由平等協商的本質，違背商事交易注重效率的要求。因此，國有企業的營業轉讓規則缺乏普適性。
營業轉讓本質上是債權合同，屬于商事行為，因此對于該行為的規制應恪守商法理念，謹慎于政策治理，強化規則治理，避免政策效應嚴重影響法律效應?！? 〕 （P2268）具體而言，一是強化私法自治理念。營業轉讓中交易的主體即雙方當事人處于平等地位，交易的內容完全由當事人約定，保護營業自由，非基于公共利益的理由，任何人不得強迫或干涉；二是確立效益至上的理念。商的本質是營利，追求營利、崇尚營利、實現利益最大化是商人正當的追求。營業轉讓活動從轉讓雙方當事人個體（團體）來看，轉讓方通過整體轉讓財產可以獲得大于各個財產簡單相加之和的財產，受讓方獲得整體財產則減少了前期的成本投入，且獲得企業組織之上的無形財產，雙方均增進了個體（團體）的財富；從社會層面來說，則減少了資源浪費、增進了社會財富，達到了帕累托最優狀態，是效益最大化的選擇。營業轉讓規則的設計應體現效益至上的理念，通過具體的法律規則，確認和保護商主體的營利行為，鼓勵和保護商主體通過正當交易手段和合法投資途徑獲取經濟利益，從而調動商事主體的積極性。
營業轉讓規則的價值定位，取決于營業轉讓標的的特殊性。作為營業轉讓的標的——營業財產，包含了權利、法律關系（權利義務的綜合）與事實關系等多種要素，不僅包括有形財產，而且包含“對無形資產和利益的收容性，包括企業名稱、商業信譽、供應渠道、客戶網絡、公共關系、內部的協作和團結、企業文化、技術秘密、商業情報、特許經營權、待履行的有利可圖的合同、由以往的施惠行為得到的潛在的交易回報、由以往的經營活動獲得的可望在今后享受的某些稅收減免，等等”?！? 〕對這些具備有機整體性的營業財產，法律應以整體評價為手段，持續利用為目的，鼓勵各方達成交易，使得存在于企業組織之上的最具活躍性的經濟利益——無形財產在概括處理企業時達到價值最大化，避免營業財產的解體造成社會資源的巨大浪費，促進社會財富增長。這正是營業轉讓規則對營運價值的追求，商法的效益至上理念亦需要借助于營運價值的發揮來實現。
二、營業轉讓規制對象的界定與認定標準的確立
著名商法學者王保樹先生認為：我國已有法規涉及對營業的規制，但它們顯然不是商法上的規則，不是規制“營業”的“根”與“本”，不能滿足調整商事關系的需要，關鍵應結合我國實踐，尋求規制營業的“根”與“本”?！? 〕 （P206-213 ）循著這一思路進一步引申，筆者認為，如果說商法是規制營業的根本，那么在商法理念指導下設計具體的營業轉讓規則時，應明確三個步驟：明確是什么——商法規范規制的對象是什么，怎樣確立認定標準；明確為什么——規制的目的、價值、理念；明確怎樣做——營業轉讓從合同的訂立、成立、效力、當事人的權利義務、履行到違約責任全過程的行為規則有哪些。其中，前者是規范營業轉讓行為、解決營業轉讓糾紛的“根”與“本”，解決了這個根本問題，才能進一步確立營業轉讓的規則。
（一）營業轉讓規制對象的界定。營業轉讓是大陸法系國家商法中采用的概念，我國立法中較多使用企業產權轉讓這一概念。由于對營業轉讓這一概念較為陌生，加之企業并購實踐中各種形式復雜多變，人們容易將營業轉讓與其他并購形式（如公司分割、公司合并、資產并購等）混淆，通過立法對其加以規范，首先需要對這一概念作出清晰的界定。②筆者認為，營業轉讓是將具有有機一體性的財產和權利的集合體加以整體轉讓的一種契約行為。商法對營業轉讓的規制，既是對營業財產的規制，又包含對營業活動的規制，二者是緊密相關、不可分割的。這是因為：
第一，營業轉讓的標的為具有交易價值的營業財產。從商業產生和發展來看，營業財產作為集合體，其集合的目的性非常明確，由于其能滿足人們的特定需求，通過交易獲取利益的內在驅動催生了營業財產與個人財產的分離。因此，營業財產具有的交易價值是營業轉讓的前提和基礎，理應納入營業轉讓法律規制的范圍。
第二，受讓人受讓營業后承繼營業活動。受讓人受讓該項營業財產后必須持續利用，一般被認為是營業轉讓的一個要件，日本最高法院的判例就支持該種觀點，③我國《關于外國投資者并購境內企業的規定》（2006年）第2條亦有類似規定，如資產并購可以通過兩種方式進行：一是外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產；二是外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。這里的“運營該資產”即是指承繼營業活動。
總之，對營業轉讓的法律規制，從根本上需要解決兩個問題，一是營業財產的歸屬，二是對營業財產的持續利用，簡言之，營業轉讓的本質是財產歸屬和財產利用問題，商法對其的規制始終是合二為一的。
（二）營業轉讓認定標準的確立。判斷一項交易是否為營業轉讓，應同時符合以下三個標準：
第一，構成要素的現物性?，F物是指現金以外的其他財產。作為營業轉讓的標的，其中至少應包括一種現金以外的有形財產或無形財產要素，該項財產構成受讓企業承繼營業活動的基礎，是受讓人對包含現物的營業財產的再利用，這是營業轉讓與股權并購最顯著的區別。
第二，各項財產的目的同一性。轉讓標的必須符合“營業”的構成要件，即具備整體性、組織性和功能性。憑借這部分財產能夠獨立開展經營活動，各項財產以一定的組織形式、圍繞特定的經營目的結合在一起，而不是七零八落地組合在一起，強調營業財產各個部分之間的內在聯系。
第三，轉讓財產的重大性。營業轉讓是一種重大交易行為，所謂“重大”，學界和判例傾向于采取質與量并重的認定標準，要求轉讓標的不僅在數量上占轉讓方營業的重要部分，而且從法律效果衡量可能導致轉讓方營業的重大變更。
三、營業轉讓一般規則的確立
在確立營業轉讓的理念，明確其價值定位的基礎上，筆者認為，確立營業轉讓規則應借鑒國外立法的有益經驗，充分利用我國現有的立法資源，選擇適當的立法模式，具體為：在民法典中設專節規定，而不是屈居于商號轉讓制度之下；制度架構應包括各種不同形式營業轉讓的一般規則，然后輔之以單行法包括公司法、金融商品交易法、特許經營法等規定營業轉讓的特殊規則。其中，未來民法典中至少應包含具有一般性和共同性的以下規則：
（一）確立多樣化的物的分類方法。物權法采用的“動產和不動產”這一分類，無法涵蓋所有的物，是對多樣化的物的不夠全面的描述。未來民法典“需要明確的不僅僅是集合物的概念和范圍，以及因集合物所產生的歸屬和擔保法律關系，而且需要通過立法建立起多樣化的物的分類。這就需要我們拋開物只能是有體物或只能是‘動產和不動產’這樣的思維定勢，還‘物’一個多樣性的本來面貌?！?〔4 〕將“營業”作為集合物已經突破動產和不動產劃分的限制，而商業實踐的發展表明了立法確認其法律地位的迫切性。有學者已經注意到這一現象，在王利明教授負責的課題組起草的《中國民法典草案建議稿》第132條第2節和梁慧星教授負責的課題組提交的《中國民法典草案建議稿》第557條均有企業可以作為權利的客體的規定，〔5 〕 （P357-365 ）同樣認同企業作為集合物，這一點還被物權法第180條采納。未來民法典中應規定，企業作為集合物，可以買賣、抵押、租賃、用益等。
（二）完善效力認定規則體系。企業內部決議是營業轉讓合同生效的必經程序，以內部決議為基礎的營業轉讓合同的效力認定應確立基本的規則。根據民法一般法理，民事行為的效力取決于違反公益、還是私益，對于違反公益的營業轉讓合同，即使形成股東大會決議，也是無效的，因此以此為基礎簽訂的營業轉讓合同是無效的；對于只涉及商主體之間的不當侵害私人利益的行為，應以內部決議存在瑕疵的營業轉讓合同是否對股東利益產生重大影響來決定，即以可撤銷決議和不存在決議為基礎簽訂的營業轉讓合同，為可撤銷合同，應允許權利人享有撤銷權，撤銷權的行使期間應有限制，以使法律關系盡快穩定。
（三）建立營業轉讓的財產移轉規則。追根溯源，從物這一概念是依用途作出的對物的分類，在現代社會交易頻繁的背景下，應對從物的概念進一步擴張：在沿用傳統的關注物的自然屬性、易于人們把握的物理標準的同時，應更進一步關注其社會屬性，采納交易觀念標準和價值標準。從物是被一定的經濟目的統一起來的及于一切的物，對于調整主物與從物之間的關系，各國共同的法律準則是：從物的命運決定于主物的命運。此外，營業轉讓中應加強轉讓人的附隨義務，規定轉讓人尤其有義務交付顧客名單、交付供應商及融資人名單、交付合作人名單，提供與企業有關之賬簿及信件、交付非專利之商業及制造秘密等。
（四）設定轉讓人的競業禁止義務。競業禁止義務承載了營業轉讓的價值目標，我國立法應規定轉讓人承擔該種義務，具體應包括明確競業禁止義務的主體范圍、時間界限、地域范圍。該規范應為強制性規范，可依法定程序免除；違反競業禁止義務的法律責任性質為違約行為與侵權行為的競合，侵權責任的承擔方式應包括訴前禁令、停止侵害、關閉請求權、賠償損失。當事人可以選擇其中之一且對自己最有利的救濟手段維護自身權益。
（五）建立完善的債權人保護機制。按照我國當前立法，債權人在營業轉讓中處于特殊地位：債權人通常被認為是企業的“外部人”。當企業就營業轉讓形成決議時，一般無須債權人參與決策，或履行通知程序，或征得債權人同意，即使債權人不同意也并不影響營業轉讓的效力，債權人事實上被剝奪了參與營業轉讓的決策權。因此，為了保護債權人利益，必須建立兩方面的債權人保護機制：
一為事前防范機制，指受讓人的公告義務，這是保障債權人知情權的體現。鑒于營業轉讓的主體規模大小和從事經營活動的范圍不同，應采取兩種方式：一是通過《中國企業法人登記公告》期刊來公告，這是登記機關進行的公告，主要針對規模小、不具備網絡登記條件的企業。二是通過企業和登記機關發布公告的網絡系統。為了避免雙方惡意串通損害債權人利益，公告程序必須對轉讓行為有一定的限制。這方面法國為我們提供了可資借鑒的經驗，即當買受人履行公示義務后，出賣人的債權人即享有反對權（異議權）和競價權。
二為事后救濟機制，包括三種：第一，規定轉讓人和受讓人承擔連帶責任，使債權人的債權實現具有雙重保障。營業轉讓中轉讓人和受讓人承擔的連帶責任屬于“共同行為”引起的連帶責任。由于營業轉讓行為使轉讓人對債權人的責任財產發生了變化，可能危及債權人債權的實現，法律設定二者承擔連帶責任，彼此具有互相監督的內在激勵，可以最低的成本獲得最大的效益，使債權人債權實現獲得雙重保障。惟應注意的是，受讓人對轉讓人的債權人承擔全部責任，在內部責任分擔方面有最高額的限制，如我國香港地區《業務轉讓（保護債權人）條例》規定：營業受讓人對原營業債務承擔的債務數額，不得超過轉讓營業的價值總額。第二，確立繼受人責任規則，保護現時債權人和未來債權人的利益。我國在國企產權轉讓過程中為了遏止企業轉讓資產后逃脫債務的行為而頒布的司法解釋被簡稱為“債隨物走”原則，其中的法理基礎引起學者的極大爭議，而域外立法則為我們提供了借鑒：美國判例法確立了繼受人承擔責任的適用條件：轉讓人和受讓人的實際控制人同一；兩個公司基本從事相同業務，新公司正是為了有效利用原公司的資產、商譽，保持了業務活動的延續性；轉讓公司解散消失。符合這些條件，根據實質公平原則，法官可以要求受讓人來承擔轉讓人的債務，避免“金蟬”一再脫殼的現象發生?！? 〕這一規則的確立既可以對轉讓人轉讓營業時即已存在的現時債權人提供保護，也可以為轉讓人已經解散終止而受到侵害的產品責任、環境責任、勞動者責任案件中的未來債權人提供充分的法律救濟。
需要明確的是，以上規則僅僅是關于營業轉讓的一般規則，對于特殊的營業轉讓形式，如商號轉讓引起的營業轉讓、國有企業的營業轉讓、金融企業的營業轉讓等，需通過單行法如金融商品交易法、國有企業法等規定特殊規則，以此因應紛繁復雜的商事實踐的需求。
注釋：
①如1999年1月7日，中國人民銀行頒布實施的《關于加強金融債權管理、建立防范和制裁逃廢金融債務行為制度的通知》，對金融債權人（主要是國有銀行）給予特殊保護。
②相關概念的區分參見拙文：《營業轉讓的規范對象與立法模式》，《法學雜志》2010年第11期。
③日本最高法院昭和四十年九月二十二日判決多數意見認為，營業轉讓應包括三個要件：具有有機一體性的財產、由受讓人承繼營業活動、轉讓人負擔競業禁止義務。參見日本民集一九卷六號一六零零頁。
參考文獻：
〔1〕蔡定劍.歷史與變革——新中國法制建設的歷程〔M〕.北京：中國政法大學出版社，1999.
〔2〕徐民，王麗娜.營業價值理論視角下營業概念的擴張〔J〕.海南大學學報（人文社科版），2009，（4）.
〔3〕王保樹.尋求規制營業的“根”與“本”〔A〕.中國商法年刊2007年卷〔C〕.北京:北京大學出版社，2008.
〔4〕程淑娟.民法中的集合物及其現代應用〔J〕.河北法學，2008，（9）.
〔5〕梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由 （總則編） 〔M〕.北京:法律出版社，2004.
〔6〕李鷺蕓，馬春久，王新華.“金蟬”一再脫殼〔J〕.環球人物，2007，（1）.
責任編輯楊在平
商法論文范文第3篇
摘 要：對賭協議也稱“估值調整協議”，即指融資者與投資者在達成融資協議時，對于企業未來某些不確定的情況進行約定，并根據企業運營的實際情況確定雙方的權利義務。當融資方達到對賭協議約定的目標時，融資方行使某種權利；反之，投資方行使某種權利。
關鍵詞：對賭協議；商事審判
對賭協議近年來在我國的應用屢見不鮮，尤其對于我國的中小民營企業來說，在融資難的問題存在已久的情況下，對賭協議的應用更是順應局勢的需要，它在一定程度上有助于解決融資難的問題。但是也應該注意到，對賭協議在國外的應用雖已十分成熟，然而作為舶來品，其在國內的應用仍存在著一些問題，甚至對于對賭協議的合法性問題仍存在爭議。筆者認為，對賭協議是商事合同，因而我們不能從一般《民法》角度去裁判對賭協議的效力，而需要從商法的角度去裁判。
商事合同是指商事主體互相之間或者商事主體與非商事主體之間以商事交易為目的而成立的合同。商事合同具有其特殊的屬性。雖然我國采取的是“民商合一”的立法形式，但是在進行司法審判時，仍需要區別民事合同與商事合同，分別采用不同的審判標準和理念。之所以如此，是因為商法具有與《民法》不同的自身的特殊性。商法的一個突出特征在于其調整行為的營利性特征，營利性是商事活動主要的特性，商法的許多規定規則的制定都會著眼于這一特性，比如商法的交易簡便、迅捷原則和鼓勵交易原則其實都是為了維護商事活動的營利性?！啊睹穹ā窂娬{的是民事主體個別利益的一般保護，商法則強調的是商事主體的營利利益的保護”。
另一方面，商事主體相比民事主體也具有特殊性。商事主體一般都會具有一些商業的特殊知識，這是他們獲得營利利益的一個基礎，是別的領域的人所不具備的。在從事某種商事行為時，他們有其自己敏銳的判斷力，因此在對商事行為進行判斷時，我們不能從常人的角度去理解判斷是否有利可圖，雙方權利義務是否對等，也就是是否是等價有償的，是否是公平交易。正如資產的投資價值很大一部分是取決于投資者的，在一般人眼里風險很大利益很小的一場交易，也許在商人眼里就是一次難得大賺一場的機會。所以我們在判斷對賭協議的合法有效性時，要盡量尊重商人等商事主體的合議，保護對賭協議的效力，以商法的思維去判斷其是否違背《民法》的公序良俗及公平等原則和其他禁止性法律。具體來說，對對賭協議合法性問題的裁判等商事審判應遵循以下原則：
（1）要注意商事主體尤其是商人和商事活動的特殊性，更加注重對商人自治的保護，認定商事合同無效要更慎重。如上文所說，商法有其特殊性，相比《民法》，更注重對商事主體營利利益的保護以及對交易的維護和促進；另一方面，商人等商事主體有自己的商業判斷能力，這種能力是法官等審判人員所不具備的。因此要尊重商事主體的自治意思，在判斷對賭協議等商事合同的合法性時，不宜輕易判定其無效，除非其明顯違反法律法規的強制性規定。
（2）要尊重商事活動的習慣性，尊重一些在法律法規中沒有進行明文規定，但實際上被普遍用于商事活動中，已成為商業慣例的規則。商事活動高度依賴于商事交易習慣，這些習慣對于提高交易效率起到了重要作用。我國《合同法》第61條賦予了交易習慣以補充約定不明的合同的一般解釋性功能的效力①，商事交易習慣可以作為審判時的參考，可以說是商事審判的法律淵源之一。因此在審判有關對賭協議的案件時，法官要注意是否存在相關的商事交易習慣，這些習慣是如何影響對賭協議的效力的。
（3）要尊重商法鼓勵交易和交易簡便、迅捷原則。商法是自由經濟的產物，其對商事活動的干預的根本目的，是通過建立良好的交易秩序保障交易、促成交易，通過最大化地優化和利用資源，最大可能地促成社會經濟的交往。在商事審判中，同樣應該遵循商法的原則，才能將它們落到實處。
就具體到對賭協議來說，我們可能會覺得不管是賭輸還是賭贏，投資方實際上都是盈利的，而融資方卻承擔著賭輸的巨大風險。這是否公平？筆者認為，當然不排除對賭協議的約定過于苛刻違反公平原則，導致對賭協議無效的情況，但是對于實踐中簽訂的更多的對賭協議來說，是不違反公平原則的。這是因為：
首先，投資方在投資的時候，對融資公司的估值常常是偏高的，也即股票是溢價發行，溢價的部分應計入公司的資本公積金，公司和債權人因此而獲益，“尤其是在以較高倍數市盈率為定價依據時，相當于對公司未來收益的提前兌現?！?/p>
其次，我們需要考慮的成本應該是投入資本的機會成本。機會成本是指為了得到某種東西而所要放棄另一些東西的最大價值。即若投資方不把資金投資給對賭協議的融資方，而是將其用于其他選擇中收益最大的一項，可以得到的收益。在投資方賭贏的時候，他會得到一些補償。補償的一種解釋是“在某方面有所虧失，而在另一方面有所獲得的叫補償”；另一種解釋是“指賠償，抵銷損耗”。因此在賭贏時，實際上投資方所得到的補償并不會使其獲得多大的額外收益。與投資方投入的機會成本相比，他所得到的補償可能更少，也即他可能仍然處于一個虧損的狀態。
綜上，筆者認為根據商事審判的理念，對賭協議投資方與融資方的收益與風險在許多情況下是對等的，并不違反《民法》中的公平原則，也應是合法有效的。具體到個案的裁判中時，審判人員亦應注意商事審判理念的運用，對對賭協議的效力問題進行合法、合理的審判。
注釋：
①參見《中華人民共和國合同法》第六十一條【合同約定不明的補救】：合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。
參考文獻：
[1]謝海霞. 對賭協議的法律性質探析[J]. 法學雜志，2010，01：73-76.
[2]雷芳， 高亞寧. 小議民事合同與商事合同的區別[J]. 商業文化月刊， 2008，05：90.
[3]王保樹. 商事審判的理念與思維[J].山東審判，2010，02：8-11.
[4]謝浩然. 從海富投資案看新的商事審判理念的確立[J]. 海峽法學，2014，03：92-96，117.
[5]范健. 商法（第四版）[M].北京：高等教育出版社，2013：11-12.
[6]楊明宇. 私募股權投資中對賭協議性質與合法性探析——兼評海富投資案[N]. 證券市場導報，2014，02：61-71.
[7]凱瑟琳， 韋斯特. 機會成本[J]. 課外閱讀， 2011，07： 24-25.
商法論文范文第4篇
關鍵詞：我國；商法；基本理念
前言：理念實際上就是指我們對某種事物的觀點、看法和信念。簡單來說，商法理念主要是指商人的理念，其體現在商業活動中行為模式與心理狀態的綜合。如今的社會是市場經濟為主體，因而現代商法理念是與市場規律相結合的理性精神，由于我國屬于社會主義市場經濟體制，具有著中國特色的經濟市場，以公有制為主體，多種所有制共同發展，在這樣的市場經濟體制下，我國商法的基本理念應是多樣的、動態的。
一、崇尚營利
崇尚營利的基本理念從古至今一直是商業活動的首要因素，任何商人都以此為基本理念從事商業活動，對于商人來說，如果商業行為不能夠營利，那么一切活動都無意義，商業行為也因此而中止，所以說，在商法體系中對于盈利具有很強的渴求欲。
（一）商法的營利本質和價值取向
商法的主要調整對象是商人以及商人所從事的商業活動，而商業活動最終目的是追求營利，對于不能夠營利的活動就不能稱之為商業行為，商業活動也會隨之中止，所以說，追求營利是一切商業活動的起點，同時也是終點。因此，商業活動的本質就是營利，商人的本質也是營利，營利自然也就是商法的本質。
所謂商人就是商業活動的主體，而商業行為就是商人為了謀取利益而從事的商業活動。商人與普通民事主體最大的區別就是經濟性，他們無時無刻都在為自己謀求利潤，是能夠追求自身利益最大化的人。他們的目標是追求利潤，追求效益，以達到賺取的目的，商法的效益價值是商法的目標價值，盡可能地實現營利也是商法本身效益至上的立法價值，所以說，營利是商法的本質和價值取向。
（二）營利是商法理念關鍵性因素
對于營利的追求，向來就是商法理念的最根本追求，營利不僅是社會主義市場經濟下的重要權利，而且還是商品經濟在市場經濟環境下的重要組成部分。因此，營利成為商法理念的關鍵性因素就順理成章，其構成了商法理念的最主要因素，商法理念中營利性主要體現了指導商人營利的基本理念，不斷通過法律制度來規范商人的營利行為，調整商事法律關系，保障正當合法營利目的的實現。
（三）以營利理念貫穿于商事制度之中
商法理念與營利理念之間存在著多個原則并存貫穿在多個商事的基本制度中，與各個原則之間相互聯系，可實現營利目的。首先，技術性原則作為商事中的重要科技精神規范，需與營利理念相互融合，形成規范的商業活動管理，而崇尚營利理念與科技性原則相結合，用科學技術去更好的賺取利益，如今，股票、證券、保險行業盛行，對股票行情的掌控、操作等行為都離不開技術性原則，保險法中的保險金額、保險費用等規則也都涉及大量的統計學、數學的基本原理，具有強烈的技術性色彩，所以說，在技術性原則的基礎上，商法的營利性會實現的更加完美。
二、效率優先
所謂效率優先就是在決定收入分配的問題上，首先考慮效率，把效率當做決定收入分配的第一位因素。在商法理念中，效率優先也是一個關鍵的要素，在市場經濟體制下，追求效率是各個商家的主要目標之一，“效率”一詞是市場經濟社會中出現頻率最高的概念之一，快節奏的生活要人們凡事講求效率，商業行為也不例外，在經濟迅猛發展的今天，效率能夠讓商家賺取更多的利潤。
效率一詞，運用投入產出法比較容易理解，在一定的投入中，產出的量越多，效率越高，也可以理解為在產出給定的情況下投入的越少效率越高，這是對效率最直觀的認識，對于更加理性的衡量效率高低的標準則是在社會資源的配置中使人們的改善情況的提高度是多少，改善的人越多說明效率越高，這種衡量效率的標準包含著社會公平的因素。
效率優先是市場經濟的必然規律，是經濟體制改革的必然要求，在當前的市場經濟體制下，優勝劣汰是市場經濟的必然規律，要想不被淘汰，各個商業主體就必須努力提高效率，把效率放在優先的位置上，這樣才能提高自身的競爭力。而市場經濟體制的改革是資源重新組合的過程，原有的計劃經濟就是因為忽略了效率問題而逐漸被取締，我國經濟體制的改革也是因為效率低下引發的誘因，進而進行經濟體制的改革，把提高效率放在首要目標，不斷解放和發展生產力，從而大大提高效率。
因此，把效率優先的理念貫穿到我國商法中是必要的，它不僅能夠讓商家在激烈的競爭中不斷創新思路，改革體制，還能讓企業朝著一個健康的環境中良性的發展下去。
三、權利互惠
權利互惠與崇尚營利的商法理念不同，其主要側重的是社會效益方面的互惠，權利互惠不僅僅指經濟利益上的互利互惠，而且對于精神文化層次方面上也體現了人道主義精神。在物欲橫流的當今社會，人們越來越重視物質財富帶來的滿足和榮耀感，而忽略了精神文明的需求，長此下去，人們精神世界的寸土嚴重貧瘠，人僅僅是營利技術的一個工具，而不再是歷史、傳統、文化中的生存者，不再具有超越意義的創造者。這個精神貧瘠世界中的人們也不再具有自我價值，因此，對于權利互惠理念，特別要強調哲學文化層面。
所謂的權利互惠，主要是將人們的內心私欲置于一個適當的范圍之內，并且將自身的行為也按照相應的界定進行規范，因此在權利互惠中也具有其共同性。權利在自由范圍內既要實現利己、利他，使得每個人成為權利執行的一部分。自由的利益追逐主要是創造幸福，并且需要不斷的同和諧的自然環境以及社會環境支持，個人行為則應該在規范之內，不斷的創造既有利于中國人文自然環境，實現集體利益的共同提高[1]。每個人都有無限的欲望，有滿足自己欲望的權利，但是人又有理性的一面，因而把欲望控制在一定范圍內，在他人、社會都接受的范圍內去滿足自己的欲望，對于他人、自己來說都是合理的，因此，從某種意義上來講，商法上的互惠理念，在于恢復被利己動機下扭曲的人性。在商業活動進行中，堅持權利互惠理念，能夠更好的、公平的、誠信的進行交易，是現代市場經濟的精神基礎。
四、誠實信用
誠信原則最早起源于羅馬法中的誠信契約，亦為通說。而誠實信用也是我國民法的基本原則之一，它體現了公平、公正的原則，而對于商業活動來說，誠實信用更是必不可少的關鍵因素。從古至今，做買賣都講究誠實信用的原則，一方面無愧于心，一方面又贏得了良好的口碑，從而讓商業活動繼續下去，創造更多的利潤。
誠實信用不僅是優良的傳統美德，更是商業活動成敗的關鍵因素，一個人如果不講求信用，那么他所從事的商業活動也終將停止，如果一個企業不講求信用，那么等待它的必然是倒閉停產，如果一個國家不講求信用，那么終究會迎來滅亡的結局。所以說，小到個人，大到國家，誠實信用理念都占據著重要的位置。我國商法中，誠實守信扮演著非常重要的角色，其體現出了法律革命，因為誠實守信中主要以“公平”、“正義”、“善意”等來衡量個人的行為是否具有信用，因此誠實守信行為重在執行，完全取決于其行為的方式、言論方式以及語氣表達方式。
在我國市場經濟體制下，誠實信用理念在我國商法中占據著重要的位置，如今的市場上假冒偽劣產品、虛假廣告的泛濫，歸根結底都是由于商家沒有堅持誠實信用的理念，為了一己私欲，而不顧他人安危的惡劣行為，從哺育兒童的三鹿奶粉到救人性命的皮革膠囊，這一系列令人發指的行為都嚴重考驗人們的內心，因此，正是由于商家誠實信用理念的缺少，導致了市場上的惡性循環。很多人們對于購買的商品都是疑慮重重，不敢輕易嘗試，信用危機已經成為我國市場經濟面臨的主要問題，因此，要清理市場上的“垃圾”，就要從提高商家意識開始做起：首先，權利在使用過程中要依據誠信來實施，商事主體在行使產權的過程中，要尊重國家、個人以及集體的利益，通過善意的方式來行駛自己的權利，行使權利過程中不能夠損害他人的利益，更不能夠濫用權力；其次，對于義務的履行也需要誠實守信，必須實事求是進行自覺履行義務。例如，保險在進行投保的過程中需要對事實進行客觀陳述，因此投保人在購買保險時需要陳述自身的誠信自身狀況，而代理人在銷售保險時也要如實告知保險的內容，不能夸大其詞。商家在出售商品的時候，也要從實際出發，從長遠出發，保證產品的質量，對于產品功能的介紹也要秉著誠實信用原則如實描述。不能以濫充好，欺騙顧客。
誠實守信屬于對法律規矩的一種補充，因此在誠信原則在商法中具有“彈性原則”，其具有很強的伸縮性。因此對這一彈性原則的斌予，使得司法人員具有了一定的自由裁量，當法律規定模糊或者法律界限不清楚時，可以從商法的宗旨出發，依據誠實守信的公平合理來處理時間的糾紛。例如，商法明確對“合理時間”以及“合理履行方式”進行規定，當處理案件的過程中需要依據誠實信用原則時，則顯得誠實守信在案件處理中的重要性[2]。
五、契約自由
所謂契約是指雙方或多方共同協議訂立的有關買賣、抵押、租賃等關系的文書、條款，它是商品經濟的產物，隨著時代的發展演變成各種形式，我國古代買賣的雛形不是用錢來購買產品，而是通過用物來交換從而獲得自己需要的東西，所以不需要契約這種形式。但是，隨著時代的發展，人們為了進一步的買賣、合作進而用契約的方式達成協議。首先，契約的主體雙方應是平等的、身份獨立的，如果雙方地位懸殊或者具有從屬關系，那么制定的契約也是不合理的。其次，契約的內容也應是平等的，自由的。契約的內容設定應是自愿的，非他人意志強迫的，任何含有特權、歧視、奴役的契約內容都是無效的?？傊?，契約的建立應堅持平等、自由的原則，這樣的交換才是公平的。
契約自由指的是在建立契約的過程中，有相對的自由，包括締約自由、選擇契約相對人自由、確定契約內容自由和締約方式自由。在當前社會主義市場經濟下，“民主”二字得到了良好的發展，人民有極大的民主權，對于契約的制定也有一定的自由，把契約自由作為商法理念的一部分，能夠增進交易信心，減少交易費用，破除身份束縛，擴充私人空間等等一系列的優勢，但是要注意的是，契約自由不是絕對的自由，它要以遵守法律法規為前提，不得損害他人的利益，不得有失公平，不得破壞經濟秩序和社會秩序等，否則，所謂的契約自由將沒有任何效力，還會受到法律的制裁[3]。
契約經濟是市場經濟發展的必然趨勢，對于契約自由的界定商法應結合我國實際水平，在契約自由的限制上做到公平、合理。
六、開放統一
商法主要經歷了三個階段：第一個階段是傳統商法，指的是舊的商人的習慣法。第二個階段是近代商法，這一時期的商法被作為國內法，第三個階段是現代商法，就是新的商人習慣法。從商法發展的歷史可以看出，商法在不斷的改革，這就說明商法在產生起就帶有自由、開放、統一的特性，在一定的制度下，商法作為國家法無法發揮其開放統一的天性，在新時代、新形勢、新的市場經濟下，商法又重新恢復其開放統一的特性。
對于商法的制定，要堅持開放統一的理念，因為商業行為不是一成不變的，它是隨著時代、隨之潮流在不斷發展，不斷變化的活動，為了讓商業行為更好的發展，賺取更多的利潤，商法也應隨之不斷更新，制定符合當前商業發展的法律法規。尤其在加入世界貿易組織之后，中國的市場逐漸打入了外國的市場，經濟更是得到了突飛猛進的發展，這與我國的全面開放的經濟體制是離不開的，市場經濟不僅要有統一的國內市場，還要面向全世界的市場發展，因此，從法律也要要求其開放統一，不能固守自封，打破壟斷、封鎖的地方保護主義，開放國門，讓商品和生產要素能夠自由的流通。
經濟的自由發展才能讓國民經濟水平有所提高，而作為規范市場經濟的商法更要堅持開放統一的理念，現代商法是時代的產物，是商業未來發展的趨勢，我國商法也會在不久的將來成為現代商法，發揮其有效的職能，讓我國市場經濟朝著國際化、自由化、開放化的方向發展。
結束語：
總之，我國正處于不斷發展時期，社會經濟不斷向前發展的同時，要保證其良性、有效的運轉，商法作為規范商家行為的法律條文要更加結合我國實際情況，建立與之相應的商法理念，在全社會營造一種祟尚營利、契約自由、權利互惠、誠實信用、效率優先和統一開放的商法理念，推動我國社會主義市場經濟健康、有序、快速地發展。
參考文獻：
[1]陳淑華.論我國商法的基本理念[J].南京師范大學法學院，2011（6）；22-23.
[2]陳靜波.論現代市場經濟條件下的商法基本原則[J].行政與法，2011（2）：11-13.
[3]王楓云.商法的基本原則探析[J].江漢論壇，2012，（32）：56-58.
商法論文范文第5篇
摘要：商法理念主要反映的是商人的世界觀、價值觀，然而在，中國特色社會主義市場經濟下，我國商法的基本理念又包含了多方面的內容，本文主要從我國國情出發，主要將商法理念概括為六個方面：誠實守信、效率第一、崇尚盈利、權利互惠、思想開放、契約自由，以下將分別加以論述。
關鍵詞：我國；商法；基本理念
前言：理念實際上就是指我們對某種事物的觀點、看法和信念。簡單來說，商法理念主要是指商人的理念，其體現在商業活動中行為模式與心理狀態的綜合。如今的社會是市場經濟為主體，因而現代商法理念是與市場規律相結合的理性精神，由于我國屬于社會主義市場經濟體制，具有著中國特色的經濟市場，以公有制為主體，多種所有制共同發展，在這樣的市場經濟體制下，我國商法的基本理念應是多樣的、動態的。
一、崇尚營利
崇尚營利的基本理念從古至今一直是商業活動的首要因素，任何商人都以此為基本理念從事商業活動，對于商人來說，如果商業行為不能夠營利，那么一切活動都無意義，商業行為也因此而中止，所以說，在商法體系中對于盈利具有很強的渴求欲。
（一）商法的營利本質和價值取向
商法的主要調整對象是商人以及商人所從事的商業活動，而商業活動最終目的是追求營利，對于不能夠營利的活動就不能稱之為商業行為，商業活動也會隨之中止，所以說，追求營利是一切商業活動的起點，同時也是終點。因此，商業活動的本質就是營利，商人的本質也是營利，營利自然也就是商法的本質。
所謂商人就是商業活動的主體，而商業行為就是商人為了謀取利益而從事的商業活動。商人與普通民事主體最大的區別就是經濟性，他們無時無刻都在為自己謀求利潤，是能夠追求自身利益最大化的人。他們的目標是追求利潤，追求效益，以達到賺取的目的，商法的效益價值是商法的目標價值，盡可能地實現營利也是商法本身效益至上的立法價值，所以說，營利是商法的本質和價值取向。
（二）營利是商法理念關鍵性因素
對于營利的追求，向來就是商法理念的最根本追求，營利不僅是社會主義市場經濟下的重要權利，而且還是商品經濟在市場經濟環境下的重要組成部分。因此，營利成為商法理念的關鍵性因素就順理成章，其構成了商法理念的最主要因素，商法理念中營利性主要體現了指導商人營利的基本理念，不斷通過法律制度來規范商人的營利行為，調整商事法律關系，保障正當合法營利目的的實現。
（三）以營利理念貫穿于商事制度之中
商法理念與營利理念之間存在著多個原則并存貫穿在多個商事的基本制度中，與各個原則之間相互聯系，可實現營利目的。首先，技術性原則作為商事中的重要科技精神規范，需與營利理念相互融合，形成規范的商業活動管理，而崇尚營利理念與科技性原則相結合，用科學技術去更好的賺取利益，如今，股票、證券、保險行業盛行，對股票行情的掌控、操作等行為都離不開技術性原則，保險法中的保險金額、保險費用等規則也都涉及大量的統計學、數學的基本原理，具有強烈的技術性色彩，所以說，在技術性原則的基礎上，商法的營利性會實現的更加完美。
二、效率優先
所謂效率優先就是在決定收入分配的問題上，首先考慮效率，把效率當做決定收入分配的第一位因素。在商法理念中，效率優先也是一個關鍵的要素，在市場經濟體制下，追求效率是各個商家的主要目標之一，“效率”一詞是市場經濟社會中出現頻率最高的概念之一，快節奏的生活要人們凡事講求效率，商業行為也不例外，在經濟迅猛發展的今天，效率能夠讓商家賺取更多的利潤。
效率一詞，運用投入產出法比較容易理解，在一定的投入中，產出的量越多，效率越高，也可以理解為在產出給定的情況下投入的越少效率越高，這是對效率最直觀的認識，對于更加理性的衡量效率高低的標準則是在社會資源的配置中使人們的改善情況的提高度是多少，改善的人越多說明效率越高，這種衡量效率的標準包含著社會公平的因素。
效率優先是市場經濟的必然規律，是經濟體制改革的必然要求，在當前的市場經濟體制下，優勝劣汰是市場經濟的必然規律，要想不被淘汰，各個商業主體就必須努力提高效率，把效率放在優先的位置上，這樣才能提高自身的競爭力。而市場經濟體制的改革是資源重新組合的過程，原有的計劃經濟就是因為忽略了效率問題而逐漸被取締，我國經濟體制的改革也是因為效率低下引發的誘因，進而進行經濟體制的改革，把提高效率放在首要目標，不斷解放和發展生產力，從而大大提高效率。
因此，把效率優先的理念貫穿到我國商法中是必要的，它不僅能夠讓商家在激烈的競爭中不斷創新思路，改革體制，還能讓企業朝著一個健康的環境中良性的發展下去。
三、權利互惠
權利互惠與崇尚營利的商法理念不同，其主要側重的是社會效益方面的互惠，權利互惠不僅僅指經濟利益上的互利互惠，而且對于精神文化層次方面上也體現了人道主義精神。在物欲橫流的當今社會，人們越來越重視物質財富帶來的滿足和榮耀感，而忽略了精神文明的需求，長此下去，人們精神世界的寸土嚴重貧瘠，人僅僅是營利技術的一個工具，而不再是歷史、傳統、文化中的生存者，不再具有超越意義的創造者。這個精神貧瘠世界中的人們也不再具有自我價值，因此，對于權利互惠理念，特別要強調哲學文化層面。
所謂的權利互惠，主要是將人們的內心私欲置于一個適當的范圍之內，并且將自身的行為也按照相應的界定進行規范，因此在權利互惠中也具有其共同性。權利在自由范圍內既要實現利己、利他，使得每個人成為權利執行的一部分。自由的利益追逐主要是創造幸福，并且需要不斷的同和諧的自然環境以及社會環境支持，個人行為則應該在規范之內，不斷的創造既有利于中國人文自然環境，實現集體利益的共同提高[1]。每個人都有無限的欲望，有滿足自己欲望的權利，但是人又有理性的一面，因而把欲望控制在一定范圍內，在他人、社會都接受的范圍內去滿足自己的欲望，對于他人、自己來說都是合理的，因此，從某種意義上來講，商法上的互惠理念，在于恢復被利己動機下扭曲的人性。在商業活動進行中，堅持權利互惠理念，能夠更好的、公平的、誠信的進行交易，是現代市場經濟的精神基礎。
四、誠實信用
誠信原則最早起源于羅馬法中的誠信契約，亦為通說。而誠實信用也是我國民法的基本原則之一，它體現了公平、公正的原則，而對于商業活動來說，誠實信用更是必不可少的關鍵因素。從古至今，做買賣都講究誠實信用的原則，一方面無愧于心，一方面又贏得了良好的口碑，從而讓商業活動繼續下去，創造更多的利潤。
誠實信用不僅是優良的傳統美德，更是商業活動成敗的關鍵因素，一個人如果不講求信用，那么他所從事的商業活動也終將停止，如果一個企業不講求信用，那么等待它的必然是倒閉停產，如果一個國家不講求信用，那么終究會迎來滅亡的結局。所以說，小到個人，大到國家，誠實信用理念都占據著重要的位置。我國商法中，誠實守信扮演著非常重要的角色，其體現出了法律革命，因為誠實守信中主要以“公平”、“正義”、“善意”等來衡量個人的行為是否具有信用，因此誠實守信行為重在執行，完全取決于其行為的方式、言論方式以及語氣表達方式。
在我國市場經濟體制下，誠實信用理念在我國商法中占據著重要的位置，如今的市場上假冒偽劣產品、虛假廣告的泛濫，歸根結底都是由于商家沒有堅持誠實信用的理念，為了一己私欲，而不顧他人安危的惡劣行為，從哺育兒童的三鹿奶粉到救人性命的皮革膠囊，這一系列令人發指的行為都嚴重考驗人們的內心，因此，正是由于商家誠實信用理念的缺少，導致了市場上的惡性循環。很多人們對于購買的商品都是疑慮重重，不敢輕易嘗試，信用危機已經成為我國市場經濟面臨的主要問題，因此，要清理市場上的“垃圾”，就要從提高商家意識開始做起：首先，權利在使用過程中要依據誠信來實施，商事主體在行使產權的過程中，要尊重國家、個人以及集體的利益，通過善意的方式來行駛自己的權利，行使權利過程中不能夠損害他人的利益，更不能夠濫用權力；其次，對于義務的履行也需要誠實守信，必須實事求是進行自覺履行義務。例如，保險在進行投保的過程中需要對事實進行客觀陳述，因此投保人在購買保險時需要陳述自身的誠信自身狀況，而代理人在銷售保險時也要如實告知保險的內容，不能夸大其詞。商家在出售商品的時候，也要從實際出發，從長遠出發，保證產品的質量，對于產品功能的介紹也要秉著誠實信用原則如實描述。不能以濫充好，欺騙顧客。
誠實守信屬于對法律規矩的一種補充，因此在誠信原則在商法中具有“彈性原則”，其具有很強的伸縮性。因此對這一彈性原則的斌予，使得司法人員具有了一定的自由裁量，當法律規定模糊或者法律界限不清楚時，可以從商法的宗旨出發，依據誠實守信的公平合理來處理時間的糾紛。例如，商法明確對“合理時間”以及“合理履行方式”進行規定，當處理案件的過程中需要依據誠實信用原則時，則顯得誠實守信在案件處理中的重要性[2]。
五、契約自由
所謂契約是指雙方或多方共同協議訂立的有關買賣、抵押、租賃等關系的文書、條款，它是商品經濟的產物，隨著時代的發展演變成各種形式，我國古代買賣的雛形不是用錢來購買產品，而是通過用物來交換從而獲得自己需要的東西，所以不需要契約這種形式。但是，隨著時代的發展，人們為了進一步的買賣、合作進而用契約的方式達成協議。首先，契約的主體雙方應是平等的、身份獨立的，如果雙方地位懸殊或者具有從屬關系，那么制定的契約也是不合理的。其次，契約的內容也應是平等的，自由的。契約的內容設定應是自愿的，非他人意志強迫的，任何含有特權、歧視、奴役的契約內容都是無效的?？傊?，契約的建立應堅持平等、自由的原則，這樣的交換才是公平的。
契約自由指的是在建立契約的過程中，有相對的自由，包括締約自由、選擇契約相對人自由、確定契約內容自由和締約方式自由。在當前社會主義市場經濟下，“民主”二字得到了良好的發展，人民有極大的民主權，對于契約的制定也有一定的自由，把契約自由作為商法理念的一部分，能夠增進交易信心，減少交易費用，破除身份束縛，擴充私人空間等等一系列的優勢，但是要注意的是，契約自由不是絕對的自由，它要以遵守法律法規為前提，不得損害他人的利益，不得有失公平，不得破壞經濟秩序和社會秩序等，否則，所謂的契約自由將沒有任何效力，還會受到法律的制裁[3]。
契約經濟是市場經濟發展的必然趨勢，對于契約自由的界定商法應結合我國實際水平，在契約自由的限制上做到公平、合理。
六、開放統一
商法主要經歷了三個階段：第一個階段是傳統商法，指的是舊的商人的習慣法。第二個階段是近代商法，這一時期的商法被作為國內法，第三個階段是現代商法，就是新的商人習慣法。從商法發展的歷史可以看出，商法在不斷的改革，這就說明商法在產生起就帶有自由、開放、統一的特性，在一定的制度下，商法作為國家法無法發揮其開放統一的天性，在新時代、新形勢、新的市場經濟下，商法又重新恢復其開放統一的特性。
對于商法的制定，要堅持開放統一的理念，因為商業行為不是一成不變的，它是隨著時代、隨之潮流在不斷發展，不斷變化的活動，為了讓商業行為更好的發展，賺取更多的利潤，商法也應隨之不斷更新，制定符合當前商業發展的法律法規。尤其在加入世界貿易組織之后，中國的市場逐漸打入了外國的市場，經濟更是得到了突飛猛進的發展，這與我國的全面開放的經濟體制是離不開的，市場經濟不僅要有統一的國內市場，還要面向全世界的市場發展，因此，從法律也要要求其開放統一，不能固守自封，打破壟斷、封鎖的地方保護主義，開放國門，讓商品和生產要素能夠自由的流通。
經濟的自由發展才能讓國民經濟水平有所提高，而作為規范市場經濟的商法更要堅持開放統一的理念，現代商法是時代的產物，是商業未來發展的趨勢，我國商法也會在不久的將來成為現代商法，發揮其有效的職能，讓我國市場經濟朝著國際化、自由化、開放化的方向發展。
結束語：
總之，我國正處于不斷發展時期，社會經濟不斷向前發展的同時，要保證其良性、有效的運轉，商法作為規范商家行為的法律條文要更加結合我國實際情況，建立與之相應的商法理念，在全社會營造一種祟尚營利、契約自由、權利互惠、誠實信用、效率優先和統一開放的商法理念，推動我國社會主義市場經濟健康、有序、快速地發展。
參考文獻：
[1]陳淑華.論我國商法的基本理念[J].南京師范大學法學院，2011（6）；22-23.
[2]陳靜波.論現代市場經濟條件下的商法基本原則[J].行政與法，2011（2）：11-13.
[3]王楓云.商法的基本原則探析[J].江漢論壇，2012，（32）：56-58.