小伙伴們反映都在為論文煩惱，小編為大家精選了《行政司法規范論文(精選3篇)》，希望對大家有所幫助。[摘要]盡管存在制度上的障礙，但為獲得司法裁判的可說服性，在特定案件中，民國時期的行政法院仍然會對作為行政行為依據的行政規范實施審查，并發展出了從內容到程序的較為全面的審查內容。借助“不抵觸”與“不違反”，行政法院亦確立了不同于行政行為合法性審查的審查標準，并靈活地處理行政慣例的事實拘束力，充分表現了行政法院的專業性與規范性。
行政司法規范論文 篇1：
我國行政規范性文件司法審查制度的變遷
摘 要：在國家深化改革、推進依法治國的進程中，建立行政規范性文件司法審查制度是應該而且是必要的，體現了行政訴訟維護公民、法人和其他組織的合法權益的功能。對于存在已久的紅頭文件泛濫問題，從絕對不審查到附帶審查是一個明顯的進步，公民、法人和其他社會組織對不符合憲法、法律精神和要求的規范性文件可單獨提起行政訴訟將是下一階段的任務，應當盡快提上解決日程。
關鍵詞：行政規范性文件;行政訴訟法;司法審查;附帶審查
新修改的《行政訴訟法》將于2015年5月1日起施行，此次《行政訴訟法》的修改著力解決“立案難、審理難、執行難”問題，修復了行政訴訟的爭議解決功能，拓寬了行政訴訟的受案范圍，完善了執行制度。修改后的《行政訴訟法》亮點頗多，無論是在文字表述，還是結構安排上都有很大改進。但是對于規范性文件的司法審查問題，此次修改仍然沒能進行突破，規定人民法院不受理此類案件，但是《行政訴訟法》又規定公民、法人或者其他組織認為行政機關據以做出行政行為的規范性文件不合法的，可以在對行政行為提起訴訟時，一并要求對該規范性文件進行審查。這也僅僅是對規范性文件的附帶審查進行了原則性的規定，對于公民、法人或者其他組織要求對規范性文件一并審查的應由哪級法院管轄，對被訴規范性文件如何進行審查、審查后法院對該訴訟請求如何予以回應等問題，并未作出明確規定。
一、絕對不審查
我國的《行政訴訟法》于1989年4月4日在全國人民代表大會第二次會議上正式通過，1990年10月1日起正式施行。在此之前，我國的行政訴訟制度散見于各類行政法規之中，沒有專門的行政訴訟法規。1989年《行政訴訟法》頒布之前，人民法院審理行政訴訟案件適用民事訴訟法的相關規定。1982年《民事訴訟法》第三條第二款規定，法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定。該條規定表明，人民可以控告行政機關，人民法院有權審理行政案件，但是人民的起訴和法院的受理，必須依據單行法律的規定，單行法律規定可以起訴的才能起訴和受理，沒有規定的，就不能起訴和受理。
行政訴訟制度在司法實踐中不斷完善，1988年10月，最高人民法院設立行政審判庭，建立了行政審判體制。1989年《行政訴訟法》即是在該背景下制定的。對于行政訴訟的受案范圍，當時討論最多，主要有三種意見：一種是繼續沿用1982年《民事訴訟法》的規定，由單行法律法規對行政訴訟受案范圍分別規定;一種是完全開放，即凡是行政機關及其工作人員作出的行政行為侵犯行政相對人合法權益的，行政相對人均可提起行政訴訟;第三種意見是逐步擴大，即在1982年《民事訴訟法》規定的受案范圍的基礎上，根據實際情況，逐步擴大行政訴訟受案范圍。立法者最終采納了第三種意見，在行政訴訟法法中采取了概括加列舉的立法模式，將行政訴訟的受案范圍限定為涉及人身權、財產權的具體行政行為、外部行政行為、非終局行政行為，對于涉及其他權利的行政行為，法律有具體規定的才可以起訴。
1989年行政訴訟法，將行政機關制定行政規范性文件的行為完全排除在行政訴訟的受案范圍之外，主要原因是這一時期行政訴訟法制的功能定位。1949年新中國成立之后，國民黨的“舊法統”也被廢除。從清末《行政裁判員官制草案》開始的半個多世紀以變法圖存為主觀動因移植而來的近代行政訴訟法制，隨即在一夜之間被徹底打碎。隨著我國改革開放的不斷深入，我國的政治經濟體制都發生了翻天覆地的變化，行政機關作為國家行政權力的行使者，其在管理國家事務上的作用逐漸由被動轉為主動，由行政機關進行主導的社會經濟生活范圍越來越廣泛，政府的權力邊界日益擴張， 我國的行政法并不完備，行政機關行使行政權主要是依據行政機關制定的各項規定，因此行政訴訟法當期的主要任務是依法控制行政機關的職權。在行政法制系統并不完備的情況下，對于行政機關依照法律規定或者依授權制定的行政規范性文件再進行司法審查就十分牽強，甚至有可能造成行政機關無法正常行使行政職權，進而造成社會的混亂。
二、附帶審查
目前我國的行政規范性文件多于法律、法規和規章，有些規范性文件嚴重侵害了公民的權利，增加了公民的義務，對于公民權利的救濟，本次行政訴訟法的修改參照行政復議法的模式，規定了行政規范性文件附帶審查制度，該制度規定對于規章以下的規范性文件，公民、法人或者其他組織認為據以作出行政行為的規范性文件不合法的，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規范性文件進行審查。
1999年《行政復議法》第7條和第26條將行政法規、行政規章以外的其他規范性文件納入行政審查的范圍。在我國的法律體系中，屬于法的范疇的規范性文件是憲法、法律、行政法規、地方性法規、部門規章和地方政府規章以及我國加入的國際條約。規章以下的規范性文件不屬于法，但是在很多情況下，行政規范性文件卻是行政機關作出行政行為的依據，對于行政規范性文件的審查主要是立法監督。我國《立法法》明確規定了改變或者撤銷法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的權限;確立了行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的備案制度;規定了對行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章提起審查的主體和程序?！读⒎ǚā返囊幎m然完善了我國的違憲審查監督程序，但是這一制度在實踐中并未發揮其應有的作用。行政機關據以作出行政行為的行政規范性文件并不符合法律的規定，把對行政行為的審查代替對行政規范性文件的審查，治標不治本。
1989年《行政訴訟法》沒有把行政規范性文件納入司法審查的范圍，主要是基于兩個方面的考慮：一是法院的承受能力;二是我國憲法已經對抽象行政行為設有救濟途徑。1但是，從現在來看，這兩方面的理由都不足以成為人民法院不予受理規范性文件司法審查的理由。行政規范性文件規定的是針對不特定多數人的權利和義務，如果行政規范性文件不符合法律規定，其對人民合法權利的危害更大，這種危害帶有不確定性，在未來的任何時刻都有可能發生。在2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》中指出，“人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力;人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述”。這一規定僅僅是規定了對于合法有效的規范性文件進行處置的辦法，而對于違法的規范性文件則沒有任何規定。
全國人民代表大會常務委員會于2014年11月1日通過的《關于修改<中華人民共和國行政訴訟法>的決定》（自2015年5月1日起施行）是在中共中央深化改革的時代大背景下做出的，著重解決行政訴訟司法實踐中存在的問題。同時這次修改也是在司法實踐中總結經驗和學者精心研討的基礎上進行的，此次行政訴訟法的修改使得行政訴訟重回訴訟程序法的功能，更強調行政訴訟維護公民、法人和其他組織的合法權益的功能，對于嚴重損害國家和政府形象的紅頭文件泛濫問題，應當提上解決日程。另外隨著我國法制進程的不斷加快，各項行政法律、法規不斷完備，依法行政、依法治國的理念深入人心，建立行政規范性文件司法審查制度是推進我國社會主義法治進程發展的重要路徑之一，將違法的規范性文件剔除出行政機關行政行為的依據范圍，也有助于提升行政機關的公信力。
注釋：
1.姜明安主編：《行政訴訟法》，北京大學出版社2004年版，第478頁。
作者：趙同柱
行政司法規范論文 篇2：
論民國時期行政規范的司法審查
[摘 要]盡管存在制度上的障礙，但為獲得司法裁判的可說服性，在特定案件中，民國時期的行政法院仍然會對作為行政行為依據的行政規范實施審查，并發展出了從內容到程序的較為全面的審查內容。借助“不抵觸”與“不違反”，行政法院亦確立了不同于行政行為合法性審查的審查標準，并靈活地處理行政慣例的事實拘束力，充分表現了行政法院的專業性與規范性。但囿于特定歷史環境的制約，民國時期行政規范的司法審查依舊存在“隱蔽性”與“隨意性”的不足。這說明，司法制度的成效與政治、社會、經濟乃至文化之間存在密切關聯。
[關鍵詞]行政規范;國民政府;司法審查;審查標準
與我國1989年制定的《行政訴訟法》相同，在民國時期，公民提起行政訴訟時，并不能直接針對抽象行政行為提起訴訟。不過，通過對相關案例的梳理，我們發現，雖然法律沒有明確規定，但法院并非不會審查作為行政行為依據的行政規范。有時，為確定被訴行政行為的合法性，法院會在一定程度上突破法律的規定，將審查的觸角伸至行政規范。對此，我們有必要深入探究民國時期的行政法院是如何審查行政規范的，其存在何種特點與局限。
一、行政規范司法審查的提起方式
（一）直接提起審查方式的否定
所謂直接提起，是指公民在行政機關沒有作出相應的具體行政行為的情況下，直接針對行政機關制定的行政規范提起行政訴訟。在“三汊河公興斛行取消斛行營業事件行政訴訟案” ①中，法院在其裁判要旨中便申明，“（一） 人民提起訴愿以有行政官署之處分為要件;（二） 地方官署根據法令頒布單行章程非行政處分，人民不得依訴愿程序提起訴愿”。民國二十三年九月，經南京市政府社會局（簡稱“社會局”）呈奉市政府指令續發，劃定三汊河固有區域為米商自由買賣試辦區，不許斛行營業以為將來開辦米市之準備，并飭由社會局擬具辦法，旋經社會局會同財政局呈奉核定禁止三汊河經營斛業五條，布告施行。原告不服訴稱，原告被社會局頒布禁止斛行營業辦法，生計斷絕，且禁止三汊河斛行，不能平衡米價調節民食。行政法院則認為，“按人民提起訴愿，以有行政官署之處分為要件，此在《訴愿法》第一條著有明文，又地方官署根據法令頒布單行章程，非行政處分，人民不得依訴愿程序提起訴愿，亦經司法院院字第七零四號解釋有案。本件南京市社會局會同財政局，呈奉市政府核定之禁止三汊河經營斛業辦法，既系根據《市組織法》第八條第三款及第十二條之規定而制定，顯非行政處分。揆之上開說明，原告對之不服，只能依普通行政程序向該管上級官署呈請救濟，而不能以訴愿程序之乃竟提起訴愿，于法自屬不適”。
南京國民政府《行政訴訟法》（1932）第1條規定：“人民因中央或地方官署之違法處分，致損害其權利，經依訴愿法提起在訴愿而不服其決定，或提起再訴愿30日內不為決定者，得向行政法院提起行政訴訟?！笨芍?，民國時期的行政訴訟并不是一種客觀之訴，而是主觀訴訟。這意味著，人民只能針對行政機關作出的具體行政行為才能提起訴訟②，而且該行政行為還必須對人民的權利造成了損害。如果行政行為涉及的是不同機關之間的權限“劃界”或管轄權的“調整”，便并“無損害權利可言”③，人民不得提起訴訟。進而言之，這種損害還必須表現為一種直接而非間接的損害④，且損害的效果即處分之效果還需滿足“仍在繼續之中”而非“已不在”⑤。很明顯，行政機關制定行政規范的行為，并不滿足主觀訴訟的條件。因為根據法治國之行政行為司法化之要求，公民權利義務的確定，只有通過具體行政行為才能實現[1]。具有普遍適用性的行政規范雖然同樣具有影響公民權利義務的內容，但其內容的實現必須通過具體行政行為的作出才可。從這個意義上講，主觀訴訟所要求的權利損害的直接性，與行政規范內容的間接性難以相符。
（二）作為理由論證的審查
不過，雖然法院不得直接審查行政規范，但如果該行政規范屬于被訴行政行為的依據，法院審查被訴行政行為，有時需要進一步判定該規范的合法性，尤其是有效性。因為行政爭訟的目的，雖然一方面作為人民尋求權利救濟的手段，但另一方面，法院只有在確定行政行為違法的基礎上才可以予以救濟，這是司法權介入行政權的根本。不過，行政行為違法之法的范疇，既可能是違反議會制定的法律，也可能是違反行政機關制定的法規或規則，而后者往往基于法律的授權或根據法律而制定。而不同類型的行政規范，其制定程序、適用效力及其規范有效性往往不同。因此，盡管法院不可以直接審查行政規范，但在確定具體行政行為合法性的過程中，有時又需要審查行政機關是否應該適用行政規范，以及是否適用了正確的行政規范等，不可避免地要對行政規范進行審查。只是對行政規范的審查，包含在行政行為合法性審查的過程之中，作為理由論證，進入法院的審查范疇中。
譬如，在“李德印等牙稅糾葛事件行政訴訟案”⑥中，法院就強調，“《監督地方財政暫行法》既規定各地方政府變更稅目，非由省政府擬具計劃咨由財政部審核簽注，呈由行政院核轉，立法院議決，呈由國民政府令行，地方政府為維持稅收，遏止奸商偷漏變更稅目，盡可依法判定一種新法規，要不得以簡易之方法而成立”。很明顯，行政規范的立法程序，在該案中得到了法院的細致審查。法院一方面認為，“本件原告運輸穰花至津銷售系在收買籽棉納稅以后，穰花未經賣出之前，原處分即決定既不能證明其確有買賣行為，而責令納牙稅百分之一，按之暫行章程究嫌無據”;另一方面又認為，“查《河北省牙稅暫行章程》第四條規定，牙稅之征收以有無買賣行為為標準，又《監督地方財政暫行辦法》第七條規定，各級地方政府變更稅目，非依本法第三第四條經核準后不得執行，其第三條略載，各省遇有變更稅目時，應由各省政府擬具計劃咨由財政部審核簽注。呈由行政院核轉，立法院議決，呈由國民政府令行”。即如果變更稅目，應該按照嚴格的立法程序進行，而本案被告并未履行此等程序，無權制定變更稅目的法規。以此為由，法院作出了再訴愿決定及訴愿決定與原處分均撤銷的行政判決。法院在認定被告征稅行為違法的過程中，間接或附帶地對行政機關的執法依據實施了審查，以增強判決的說服力。
二、行政規范司法審查的標準
既然在審查被訴具體行政行為合法性的過程中，行政規范存在被審查的可能，那么民國時期的行政法院又是憑借何種審查標準審查行政規范的呢？
（一）“不抵觸”標準：“沈恭三因拆除護塘堤埂事件行政訴訟案”[2]
原告沈恭三先前向紹興墾放局買得紹興縣屬馬鞍鄉丁家堰官塘外永固團沙地一萬余苗，領有省照，載明南至官塘為界。后原告在官塘外私筑堤埂，與官塘相銜接。經紹興縣政府查明，原告占護塘地屬實，呈奉浙江省政府準令讓出護塘余地界限。原告不服該項處分，經訴愿再訴愿后，向行政法院提起訴訟。庭審中，原被告就在官塘上筑堤埂對官塘是否會造成損害，以及《紹蕭兩縣取締護塘地章程》的適用效力，產生了爭執。原告首先認為，自己私筑堤埂，對官塘并不會造成損害，“在官塘之外增一堤埂俾潮汐，使其不致直達塘腳，實與官塘以有力之保障”。同時又主張，按照《紹蕭兩縣取締護塘地章程》第八條之規定，塘地如系官有，當永久保存，不得標賣。但“紹興墾放局既未將該項護塘地照章畫留，價賣于原告為業，可見，該《取締章程》早經失效”。被告對此予以了否認。其一，海塘是人民生命田產的重要保障，邵蕭段規定，“沿塘內外各距塘腳十丈為護塘地，凡屬于護塘地內，不論官有私有田地屋基，均應受《取締章程》之拘束”。其二，原告私筑堤埂，與官塘相連，造成界限不清，在官塘之培修取土搶護，殊不多便。
原被告試圖通過在事實問題與法律問題兩個方面，確認被告讓原告拆除堤埂建筑處分的合法性。但法院并沒有就原告私筑堤埂是否會造成有害后果進行回應，而是直接審查行政規范《取締章程》的生成依據及其適用效力，以此來確定被訴行政行為的合法性。法院首先認為，“按縣政府為某公共利益，于不抵觸中央及省之法令范圍，原得制定縣單行規則，此為《縣組織法》第五條所明定”。法院由此確定，《紹蕭取締護塘章程》并未因紹興墾放局價賣原告塘地，而失去其適用效力。因此，原告依然應該遵守《取締章程》的約束，而不得違反。根據《紹蕭取締護塘章程》第二、第四等條之規定，“護塘地內不論官有私有田地屋基，均受本章程拘束，不論田地如系民間私產，執有契串者，仍歸民間管業，但只能耕種，不準有新建筑毀掘等事，違則勒令恢復原狀”。既然《取締章程》依舊具有適用的拘束力，法院在確認原告確實存在私筑堤埂之情形，便直接作出了“訴愿決定責令該原告在護塘地界內所筑堤埂及其建筑應即拆除，恢復原狀，揆諸上開說明，自難謂為違法”的判決。
通過行政法院的裁判理由可知，該案涉及的行政規范其實是一種職權命令，即行政機關即便在無其他法律依據乃至上級機關的指令或授權的情形下，“系于組織法上，依職務當然得發之命令”⑥。對于職權命令，行政法院認為，只要其“不抵觸央及省之法令范圍”即可。
（二）“不違反”標準：“黃蔭候為南京市征收房捐事件行政訴訟案”⑦
職權命令基于組織法而生，只要滿足組織法所規定的職權要素，并不需要其他的法律依據也可制定，因此是一種獨立于法律及其他法令之外的行政規范。但除了職權命令之外，行政機關還可以根據法律或上級機關制定的法令，制定行政規范，多表現為對上位法的執行或具體化。因此，除了符合組織法所規定的職權要素之外，非職權命令還必須符合所依據的法律或法令，由此而產生了不同于“不抵觸”標準的“不違反”審查標準。在“黃蔭候為南京市征收房捐事件行政訴訟案”中，“不違反”標準得到了確認。
原告黃蔭候于民國二十二年四月間承租金沙井段姓房屋，租金載明每月租價九元，南京市財政局認為租金不實，依《南京市征收房捐章程》第二十二條但書之規定，估計租價為每月十六元，每月應征正附房捐一元，通知照繳。原告以該局的處分為非法處分，經訴愿再訴愿后，向行政法院提起訴訟。由于被告南京市財政局系直接依據《南京市征收房捐章程》的規定作出的行政行為，原告便直接針對《南京市征收房捐章程》提出抗辯，并具體在制定程序與制定權限上提出質疑，試圖通過否認《章程》的法律效力，來確認行政行為違法。原告提出，“南京市財政局自行制定之《征收房捐章程》，未依《組織法》第二十五條、第三十條之規定，經市參議會之議決”;“且財政局亦無徑行制定市單行規則之權，又未經行政院核轉，立法院議決”。因此，“與《修正監督地方財政暫行法》第三條、法規制定標準法各條，及國府二十年二月十七日訓令，均有未合”。與此同時，《章程》還“抵觸立法程序，不應有法律效力”，而“南京市及財政部借口已轉呈國民政府備案，應有法律效力，直將命令與法律混為一談”。
但法院認為，“按市于不抵觸法令范圍內，得發布市令，制定市單行規則，其制定規則應根據法律，不得違反或抵觸法律，為《市組織法》第十二條及法規制定標準法第三、第四各條所明定”。本案中，原告因反對南京市財政局之估租征收房捐處分，主張該局所制定之《征收房捐章程》為非法，無拘束一般市民之法律效力。法院認為，“查南京市之征收住房捐始于民國時期年三月迨十九年公布施行之，《市組織法》第九條明定，房捐為市財政收入之一種，已成為法律上正當之捐稅，則《南京市征收房捐章程》在法律上已有相當之根據，自不能指為非法。至所稱《修正監督地方財政暫行法》第三條規定，應由行政院核轉，立法院議決者，乃指法公布施行后，有變更稅目或增減稅率者而言。二十年二月十七日，國府訓令，應先經政治會議決定原則，立法院審議內容者，亦以強制征收之設定及廢止為限，均與此向房捐系沿舊例征收，并非新為設定，且無變更稅目增減稅率者，迥不相同。又市財政局為市組織之一部，市之規則當然包括財政局此等格局規則在內，則南京市財政局所制定之該《市征收房捐章程》，既經呈由市府核轉備案，即屬市之章程。原告謂財政局無權制定章程，殊屬誤會”。以此為由，法院作出了駁回原告訴訟請求的判決。與“沈恭三案”的職權命令不同的是，在“黃蔭候案”中，法院審查行政規范，除以“不抵觸”之外，更以“未合”或 “不得違反”作為審查標準。但“不違反”審查標準的適用條件在于，“其制定規則應根據法律”。
（三）行政慣例的“實際適用”標準：“陳子鈺因執行行規事件行政訴訟案”⑧
在存在法律或上級機關法令的情形下，法院可以以“不抵觸”與“不違反”為標準審查行政規范，并確定行政行為的合法性。但如果在法律規范欠缺的情形下，法院又是如何審查行政行為的呢？通過案例分析可知，民國時期的行政法院并未徑直放棄對行政行為的審查或直接確認其無法律依據而違法，有時通過審查行政慣例的適用效力，來確認行政行為的合法性。
在“陳子鈺因執行行規事件行政訴訟案”中，就涉及行規適用的審查問題。根據湖南省長沙市竹箋業工會所屬之大箋業修訂并經前長沙縣公署備案的《行規》第九條規定，新開店者須查上三下四，方準開業。民國二十二年六月，舒宏茂指控黃合順違反規定開業，報請竹箋工會呈請湖南省公安局令其遷移。公安局派員查明，永豐倉焦復興與謝復興木牌樓、吳順興與曹宏泰彼此或對門或間壁，而草潮門上河街彭義泰也與曹玉毗鄰等，認為黃合順與他們相同，應免于遷移。原告不服該行政處分，經訴愿再訴愿后訴至行政法院。庭審中，原告主張，根據實業部前項指令明謂“以工人為會員者，與同業公會以公司行號為會員者有別，所辦事業限于公會法，只能分別性質各訂占城，無另立行規之必要”，其意思表明，已訂章程之后，無另立行規之必要，而不是所謂未訂章程之前，即并固有之行規而亦認為不必要也。在新訂章程尚未頒行之前，自不能將《行規》先予以廢棄。因此，《行規》對黃合順有適用的效力，黃合順未遵守《行規》規定，應該遷移，被告的行政處分違法。
但法院認為，一方面，行業團體制定的《行規》對行業成員具有適用的拘束力，“按在同一區域內從事同種行業之人，為謀該行業之發展，組織同行團體擬訂條規，呈請該管官署核準備案，原為行政慣例之所認許，此種同行團體既經成立之后，縱使所定條規未盡完善，而在未修正或以他項章則代替以前，要雖遽行否認其效力”。根據《行規》第九條規定，新開店者須查上三下四，方準開貿，“此項限制既系該行業合致之意思表示，且得當地官署許可，凡屬該行業團體之人，故應共同遵守”。另一方面又認為，作為行政慣例的《行規》，與法律規范不同，如果在實踐中，該《行規》未得到普遍的遵守，《行規》便在事實上失去了適用效力，無須遵守?！拔┎殚L沙市區域內，除黃合順與舒宏茂分店對峙外，其他如永豐倉之焦復興與謝復興木牌樓之吳順興與曹宏泰曹潮門上河街之彭義泰與曹玉興等均屬經營同種行，而其彼此距離情形亦無甚差異，乃該竹箋業工會并為據出而申述異議，足見該條規之強制性久已不復存在，律以上開說明，黃合順毋庸再受其拘束”，即“事實上該條規確已喪失其強制性，亦再無責令該行業之人遵守之理”。
三、民國時期行政規范司法審查的特點與不足
（一）民國時期行政規范司法審查的特點
綜上而言，在民國時期，盡管法院對行政規范實施審查存在制度上的障礙，但通過司法判決，依然發展出了一套相對完善的間接審查技術?？傮w上而言，民國時期行政規范的司法審查具有規范性與能動性的特點。
其一，規范性。對行政規范的審查，在審查內容上，法院主要從規范的內容與制定程序上實施審查，當然其中也不可避免地會涉及職權要素。通過案例的司法裁判可以確定，在民國時期，對行政規范的司法審查，已經形成了相對完備的審查內容。不過，兩項審查內容都被統籌在“不抵觸”與“不違反”審查標準之下。這說明，民國時期的法院已經認識到，與行政行為的合法性審查并不完全相同，行政規范的司法審查，有其獨特的審查標準。不同面向的審查內容，應該適用不同的審查標準，由此表現出了相當的規范特性。因為法的違反與法的抵觸，存在根本性的差異，“前者是立法者制定的低階法規定直接或間接不符合作為高階法規定的立法性規定;后者是初顯有效、內容同域、事項同類且適用條件重合的同階法規定，因規定的內容、態度、語義或行為模式不兼容而導致其不能被共同實現”;“構成違反情形的法規定之間必須有高低之別，必須存在規定與符合、要求與服從的關系”，“構成抵觸情形的法規定之間則無高低之別，無規定與符合、要求與服從的關系，而是內容同域、事項同類且適用條件重合的同層階法規定的相競合關系”[3]。在沈恭三案中，當法院認定所涉規范系基于組織法而制定，屬于一種獨立于其他法律或法令的職權命令，形成的則是一種不抵觸關系。而在黃蔭候案中，法院強調，行政規范除不得抵觸之外，還不得違反，“市于根據法律不違反或抵觸法律范圍內，得發布市單行規則”。
其二，能動性。在民國時期，行政法院對行政規范的審查，除了具備規范性之外，還呈現出一定程度的能動性。能動性表現在兩個方面：一方面，行政法院不僅強調行政行為的形式合法性，也強調實質合理性。其中，對行政裁量的司法審查，已經達成了相當程度的共識，譬如，有法院就直接強調，“人民因中央或地方官署之違法或不當處分，致損害其權利或利益者，得提起訴愿”⑨，并形成了較為成熟的從形式依據到實質內容的審查技術[4]。同時，慣例獲得了法院極大的重視。由于慣例本身就是民間業已形成的規則，盡管其不具有規范意義上的約束力，但在事實上已經發揮著秩序規范的作用。在“殷殿元為運酒被罰事件行政訴訟案”⑩中，法院便申明，“法令無明文者，應依習慣”。對習慣或慣例的尊重與適用，本身就意味著法院對實質合理性的追求。另一方面，公共利益的考量，在行政規范的合法性審查過程中，扮演著十分重要的地位。譬如，在“南京永豐米廠因加征營業稅事件行政法院訴訟案”B11中。面對法律規定的不明確，行政法院支持了被告關于“杜絕商人狡黠，整頓稅收”的主張。法院認為，“南京市財政局以售賣糧食為業之商人頗多，購機碾米托名制造，僅納制造部分之營業稅，而考其營業實際情形，則系以售賣為大宗，碾制為附帶，不免有希圖取巧避重就輕情事，因于民國二十四年七月呈由南京市政府咨準財政部備案，將專營碾米與碾制而兼售糧食者，分別按碾米業資本額與糧食業營業額課稅，其所改定之課稅標準，核與上開規定，尚無違背”。而對原告主張的“此項辦法僅系咨由財政部備案，并未得行政院之核準，且系單獨對米業而發，按之征稅，原理殊有未合”，則予以了否定。
（二）民國時期行政規范司法審查的不足
盡管行政法院在對行政規范的審查過程中，既堅持了規范性，也不放棄對實質理性的追求，相比于現代司法審查理念與技術，在許多方面表現出了高度的吻合。但源于民國時期特定的制度與歷史因素，行政規范司法審查的實效性存在諸多局限。
其一，隱蔽性。由于民國《行政訴訟法》明確規定，人民只能針對具體行政行為提起訴愿與訴訟，行政規范的審查其實是隱藏在具體行政行為的審查過程之中。而當法律規定的缺位，是否啟動與實施審查，便屬于法院的自由裁量權范疇。法院如果不愿意審查，可以直接以不符合“法律規定的起訴條件”為由，予以拒絕，這會導致許多制定不規范甚至違法的行政規范脫離在司法審查的范圍之外。此外，即便法院實施了審查，也要嚴格遵守判決既判力的拘束，“只及于該訴訟之一事件也，在其所裁決之訴訟事件以外之處分，縱內容全然相同，亦決不受其影響”[5]。因此，雖然行政法院在審查過程中可以認定行政規范不合法，卻無法在制度層面進一步發揮其審查效果，僅作為個案的理由論證。
其二，隨意性。行政法院不僅在是否啟動與實施審查中存在極大的裁量權，即便面對行政規范的審查標準，也較為隨意。其緣由在于當時還缺乏像比例原則這類法律原則的審查技術，一旦涉及實質合理性，法院的審查便難以真正起到權利救濟的作用。尤其在民國時期，行政訴訟的過程中充斥著政治（司法黨化、軍人政治）、經濟（戰爭等）、文化（官本位與官官相護思想）與社會（戰爭）等因素的干預[6]。所謂的實質性審查，行政法院其實更多的是作為行政官署的“橡皮圖章”，由此表現出相當的隨意性。因此，在審查過程中，法院一般會強調，“行政機關為謀求國家及人民之利益，對于特定事件在法令所賦予之職權以內，自可為一定處置或變更從前之處分”B12。尤其像“沈恭三”案中所涉及的直接基于組織法而生成的職權命令，按照現代法治思想，職權命令其實難以獲得規范意義上的制定依據。因為根據法律的法規創造力原則，只有議會制定的法律，以及經過議會法律授權行政機關制定的法規，才具備有約束人民的正當性，否則行政機關只能制定僅約束自身的行政規則。因此，所謂的“根據規范，指實施某一行政活動時，僅依組織法律規范仍有不足，而需另有構成活動根據之法律規范”[7]。即便在現代，隨著自由主義法治國向社會法治國的轉變，職權命令確實具備了一定的正當性，但其適用范圍與制定條件卻有著嚴格的限制[8]。并不像民國行政法院強調的那樣，只要為謀求公共利益，行政機關在其職權范圍內就可為任何處分。在民國時期，實踐中普遍存在的職權行為與職權命令，與其施行的訓政制度有著緊密關系。
注釋：
① 參見二十五年度行政法院判決（判字第二六號）;亦可見"李亞強等因均縣改定田賦稅率事件行政訴訟案"（二十四年度行政法院判決（判字第六六號））等。
② 參見"郭起之因村款糾葛事件行政訴訟案"（二十四年度行政法院判決（判字第十號））。
③ 參見"馬家莊村因村界糾葛事件行政訴訟案"（二十三年度行政法院判決（判字第四八號））等。
④ 參見"鮑和甫等因建筑橋梁事件行政訴訟案"（二十五年度行政法院判讀（判字第五號））。
⑤ 參見"馬錫侯因首都警察廳協助南京市政府財政局押追房捐事件行政訴訟案"（二十四年度行政法院判決（判字第六號））。
⑥ 二十五年度行政法院判決（判字第二號）。
⑦ 二十四年度行政法院判決（判字第五號）。
⑧ 參見二十四年度行政法院判決（判字第五五號）。
⑨ 參見二十三年度行政法院判決（判字第三五號）。
⑩ 參見二十五年度行政法院判決（判字第八十號）。
B11 參見二十五年度行政法院判決（判字第三二號）。
B12 參見"烏松泉因堵塞永安閘涵管事件不服江西省政府決定行政訴訟案"（二十三年度行政法院判決（判字第四號））;"仁昌代典因營業登記事件行政訴訟案"（二十五年度行政法判決（判字第三九號））等。
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（責任編輯：華 民）
（校對：孫思萌）
作者：龔向和 周樂軍
行政司法規范論文 篇3：
行政訴訟程序的適用及問題探究
摘 要：行政司法審查中僅以狹義“違反法定程序”為依據不能圓滿的保障行政相對人的合法程序權利，法院可通過以“違反法定程序”作為裁判依據，同時將正當程序原則通過目的解釋以論證說理的方式充實到法定程序中，彌補立法不足，其具有行政司法審查適用的必要性和可行性，進而推動行政程序法治的進程，加強對行政相對人程序權利的保障。
關鍵詞：行政訴訟；程序；適用性；探究
《中華人民共和國行政訴訟法》并沒有明確的規定正當程序原則，而僅僅是在其第70條規定在違反法定程序下，人民法院判決撤銷或部分撤銷行政行為并可以判決被告重新作出行政行為，那么法院在法律沒有明確規定正當程序原則的情況下對其能否適用？法定程序與正當程序原則之間的關系如何界定？假設正當程序原則能夠被司法適用，那在司法審查中正當程序原則確立的必要性和可行性的標準又是什么？如果不能夠對上述問題進行清晰的回答，便無法成立司法適用正當程序原則的正當性基礎。故，本文以下將對上述問題予以回答。
一、正當程序原則與法定程序的關系
1.相關理論
正當程序原則涵蓋以下兩方面的內容。其一就是程序的工具價值，即正當程序原則是保證實體權利的公正實現的工具，其二，是其內在獨立價值，即正當程序本身所具有的公平、正義和追求“善”的本質。法定程序，學界的通說觀點認為法定程序即是被法律規范化了的有關程序的行為步驟、方式以及時空要素，但對于該定義中的“法”，即法定程序的中“法”的外延的認定，學界的分歧比較大。有學者采“法定程序中的法只能是法律、法規和規章”，亦有學者認為“法定程序中的法不包括規章以下的規范性文件”，有學者主張“法定程序中的法不僅包括法律、法規和規章，同時在特定條件下的正當程序原則和能夠產生外部行政法律關系的有關程序規定的規范性法律文件也屬于‘法’的范疇”。
2.兩者關系
關于法定程序與正當程序原則的關系，筆者擬從以下幾個方面進行分析：
（1）是否存在并列關系。在《關于辦理申請人民法院強制執行國有土地房屋征收補償決定案件若干問題的規定》中第6條：第5款規定了：嚴重違反法定程序或正當程序……”單單從該條文文義的規定來看，似乎是法定程序與正當程序的概念應呈現的是并列關系，即兩者的概念是不相同的。
（2）是否存在包含關系。法定程序與正當程序原則是否具有包含關系可產生兩種認識。其一，前者包含后者，一旦行政行為違反正當程序原則，那必然違反法定程序，但是違反法定程序，不一定違反正當法定原則，構成違反法定程序。其二，正當程序原則包含法定程序，即將法定程序納入正當程序原則的內容中。
二、現行的法律文件中關于正當程序原則中的規定
目前正當程序原則在法律和法規中并沒有明確規定。中共中央、國務院印發《法治政府建設實施綱要（2015-2020年）》中提出在優化政府組織結構的程序法定化，正當程序原則也對行政法治思維提升和強化行政實施能力上提出了更高的要求。通過司法解釋為法院強制執行國有土地房屋征收補償決定案件適用正當程序原則提供了法律依據，同時其他的規范性法律文件對于正當程序原則的規定，也豐富了法院適用正當程序原則的說理論證。
三、我國行政訴訟審查標準確立正當程序原則標準的必要性和可行性分析
1.正當程序原則于行政訴訟的現實需要
對正當程序司法審查存在的必要性，亦有如下意見有待商榷。第一，由司法機關以正當程序原則對行政裁量權進行審查，因由于我國目前的行政司法審查范圍較小，其能夠實現的有益范圍恐不會很大；第二，行政主體的判斷在相關專門領域的技能和水平會優于法官，如果賦予法官在正當程序原則的自由裁量權的司法適用，可能會危及司法的確定性及加劇司法裁量權濫用；第三，司法機關由于其獨特的設置，其實現權利保障的成本相較于行政主體而言要高昂的多，如果主張正當程序原則司法適用的成立，可能會導致行政主體在作出相關的行政裁量行為時會多有顧忌，考慮避免造成之后司法機關以正當程序原則對其作出的否定評價，以此造成了行政和司法兩方面成本的加重。
2.正當程序原則何以納入行政訴訟
對于正當程序原則是否能被納入行政訴訟的司法審查以及司法審查應如何進行，無疑是分析正當程序原則適用行政訴訟司法審查可行性需要回答的。最高人民法院印發《關于案例指導工作的規定》通知第七條：最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照《最高人民法院關于案例指導工作的規定》實施細則第九條：各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。
四、關于行政訴訟正當程序審查的適用問題
現行行政訴訟法及司法解釋對行政案件的審理和判決主要針對的是“法定程序”，而對于正當程序的司法審查卻尚無規定。正當程序的司法審查有其獨特的適用領域、審查范圍和判決方式，因此，我們有必要進一步明確。在行政訴訟正當程序審查的適用問題上，人們通常認為，正當程序是公眾對行政主體所為行為的最低限度的要求，因此，行政訴訟中的正當程序審查應適用于行政主體作出的所有行政行為。一些國家的行政程序法典對正當程序原則適用的事項采取的是排除性規定，把外交、國防、公務員內部管理等行政行為排除在外。從總的趨勢來說，在當代法治行政理念的影響下，正當程序在行政領域的適用范圍正在不斷擴大，從當初的權利救濟到特權救濟，從一般的負擔行為到給付行為，逐步減少了例外適用的事項。目前已經形成了適用為原則，排除適用為例外的慣例。
總之，在我國的法制發展過程中，歷來都是注重實體法的規定，而輕視程序法的司法適用，在我國現代法治發展過程中，正當程序原則在我國司法實踐中成為法治信仰，還是需要時間的實踐；其次，以上這些案例都是經過挑選的，相對于上千萬的行政案例中，可謂是冰山一角，在司法實踐中的喬占詳訴鐵道部春運期間票價上浮決定案中，法院就未支持原告關于正當程序原則的請求；再次，上述案例所展現的主要的是正當程序原則內容中的行政行為需依照法定程序要求聽取當事人陳述和申辯，而對于相關利害關系人的回避、禁止單方接觸等內容的司法判決所體現的正當程序原則還未充分展現。
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作者簡介：
王雪（1989～ ），女，山東濟寧人，碩士在讀。研究方向：行政訴訟法。
作者：王雪