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藥品廣告法律規制論文

2022-04-25

近日小編精心整理了《藥品廣告法律規制論文(精選3篇)》相關資料,歡迎閱讀![摘要]在商業競爭空前激烈的時刻,商家借用廣告進行利益爭奪,更有甚者,不法商人利用廣告進行違法宣傳,謀取暴利,給我國工商業和消費群體帶來了嚴重的不良影響,對此,從我國廣告業立法的立法、民事、行政、執法等方面尋找不足,探討新的解決途徑。

藥品廣告法律規制論文 篇1:

虛假宣傳行為法律規制探析

[摘要]伴隨著市場經濟的不斷發展,我國的市場競爭日趨激烈,許多經營者在自我宣傳的過程中,使用引人誤解的內容,損害其他競爭者利益的同時,最終侵害了消費者的利益。針對這一問題,本文著重探討當前對虛假宣傳行為的相關規定,以及當前立法中存在的不足與完善。

[關鍵詞]虛假宣傳;反不正當競爭法;法律規制

商業宣傳是經營者向消費者推介商品或服務的重要手段。隨著市場競爭日趨激烈,虛假宣傳的情況也越來越多。查處的案件數量不斷上升,市場競爭秩序卻沒有得到有效改善。如何有效規制虛假宣傳行為,在規范市場競爭秩序、防范不正當競爭中顯得尤為重要。

一、虛假宣傳的概念及相關立法

虛假宣傳行為,是指在市場競爭活動中,經營者利用廣告或者其他方法,對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳,損害他人利益的行為。這是《反不正當競爭法》第九條對禁止虛假宣傳作出的規定。

虛假宣傳行為違反了誠實信用原則,使購買人對商品或服務的情況作出錯誤的判斷,誤導購買人作出選購商品或服務的選擇。經營者以此獲得了更多的交易機會,但是造成其他誠實信用的經營者失去客戶,造成利益受損。同時,購買人在購買商品或服務之后,發現與宣傳內容不符的情況,也會造成利益受損。因此,虛假宣傳擾亂了正常的市場競爭秩序,嚴重危害和諧的市場氛圍?;谶@些原因,各國在競爭立法的時候均嚴格禁止這種不正當競爭行為。

我國在規范虛假宣傳行為時,采取的是綜合調整的方式,即以《反不正當競爭法》為主,在其中作出禁止虛假宣傳行為的原則性規定,而在《廣告法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《價格法》等相關法律法規中從不同角度又進行了規范。例如,《消費者權益保護法》第八條規定消費者的知悉真情權,消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利;同時在第十九條規定經營者負有提供真實信息的義務,經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息,不得作引人誤解的虛假宣傳。在適用法律時,要以《反不正當競爭法》為主,并借助其他法律法規中相應的規定,從而準確規范虛假宣傳行為。

二、認定虛假宣傳的幾個要點

(一)宣傳的內容可以是所有與產品或服務有關的信息,以及可能影響到對產品或服務作出評價的其他信息。市場宣傳多是圍繞商品與服務的信息,并且集中體現在對商品或服務的質量、價格、性能、用途、成分等內容。雖然《反不正當競爭法》中對虛假宣傳的表述是對商品或服務所作出的虛假信息,但綜合反不正當競爭立法的宗旨,和其他相關法律中的規定,筆者認為,虛假宣傳的內容不限于這些常見的明確的信息,還包括了與市場活動相關的全部情況,因為這些情況構成人們對該產品或服務的整體印象,會影響人們作出是否購買的決策。例如經營者或其產品的市場地位、企業的歷史淵源、企業的經營狀況等,都可認定為虛假宣傳的內容。

(二)宣傳的信息與事實不符,且足以造成相關公眾誤認。與事實不符的信息,包括了虛假的、模糊的、夸大的或者故意隱瞞部分信息等不同情況,而且這些信息要足以造成相關公眾誤認。為了能更準確地進行界定,2007年1月17日最高人民法院公布了《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》,其中的第八條規定,經營者對商品作片面的宣傳或者對比,將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳,以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳,足以造成相關公眾誤解的,可以認定為虛假宣傳行為。而以明顯的夸張方式宣傳商品,夸張的信息不足以造成相關公眾誤解的,不屬于虛假宣傳行為。這里要注意相關公眾的認定,應當是商業宣傳針對的特定地域和購買人。

(三)宣傳的方式是廣告或其他形式。虛假廣告是指經營者采取廣告的宣傳方法對商品或者服務作引人誤解的虛假宣傳。實踐中,虛假廣告是虛假宣傳的最為常見的形式。從《反不正當競爭法》的規定來看,虛假宣傳包括了虛假廣告,兩者具有種屬關系。除了利用廣告進行虛假宣傳,還可以采用“其他方法”,不過《反不正當競爭法》中沒有對其他方式進行具體規定,散見于其他法律或地方法規中,例如《杭州市虛假宣傳行為處罰規定》中列舉了所涉及的其他方式有:1.雇傭或者伙同他人進行欺騙性銷售誘導的;2.作虛假的現場演示和說明的;3.刊登、發布虛假或者引人誤解的聲明性公告的;4.隱瞞事實、提供虛假材料的。

三、當前虛假宣傳行為泛濫的原因

盡管我國針對虛假宣傳行為作出了相關規定,但涉嫌虛假宣傳的案例卻層出不窮,涉及的產品和服務種類也是越來越廣泛。人們在這種市場氛圍的錘煉下,被動的接受了各種不實的宣傳,市場誠信被踐踏得體無完膚。在此就其原因作幾點分析:

(一)法律的滯后性較為嚴重,已經落后于經濟發展腳步?!斗床徽敻偁幏ā烦雠_于1993年,十幾年來在規范市場競爭秩序中起到了重要作用。但市場經濟狀況在不斷發展,出現了很多新情況新問題,原有的法律規范已經滿足不了需要。其中對虛假宣傳行為只是原則性規定,不夠具體明確,無法有效地規制各種不實宣傳。例如,如今很多經營者利用網絡進行虛假宣傳,這種形式成本低廉、收益較高,但卻缺少有效的規制,目前的法律規范并未涉及,因此虛假信息在網上泛濫也不足為奇了。

(二)立法技術不成熟,導致不同法之間的規定存在沖突。主要體現在法律責任的規定上。例如,《廣告法》對利用廣告虛假宣傳進行不正當競爭的行為制定了罰則,但處罰的標準卻與《反不正當競爭法》不一致?!稄V告法》第三十七條規定:“違反本法規定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的……并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款……”《反不正當競爭法》第二十四條第一款規定:“經營者利用廣告或者其他方法,對商品作引人誤解的虛假宣傳的,監督檢查部門應當責令停止違法行為,消除影響,可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款?!痹趯嵺`中對虛假廣告的處罰,應當如何適用這些法條?沒有統一的定論。

(三)管轄權規定不明確,也容易造成相互推脫。主要是指藥品廣告的規定上。藥品廣告的審批和監督處罰分屬于食品藥品監督局和工商管理部門,同時藥監部門應當對已經批準的藥品廣告發布情況進行監測檢查,出現的問題的移送工商部門處理。盡管國家要求兩部門協同檢查、加強溝通、及時移送,但審批和監督處罰分離的狀態還是導致大量的虛假藥品廣告泛濫。作為查處不正當競爭行為執法機關的工商管理部門,對某些特殊虛假宣傳的認定,由于對商品或服務的專業性內容了解不夠,導致力不從心。

(四)從法律責任的規定上看,虛假宣傳的受害人的權益得不到有效保護。雖然對于虛假宣傳行為,法律上綜合運用了民事責任、行政責任和刑事責任等責任形式,但是不管是沒收違法所得還是罰款,都沒有考慮受害人的利益補償。這里的受害人主要是指受不正當競爭行為影響的經營者,也包括因誤解而上當受騙的購買人。對于前一類受害人,實踐中經常不能確定哪些是因虛假宣傳而受損的經營者,也很難證明由于虛假宣傳行為所致的損失數額;對于后一類受害人,只有少數提出賠償要求的才能得到補償,而更多受害人由于時間精力所限,放棄了賠償要求而使權益白白受損。

四、完善我國虛假宣傳行為法律規制的建議

(一)根據市場經濟發展的新形勢,完善現行法律中對虛假宣傳行為的規定。對于《反不正當競爭法》的修訂,學者們提出了各種方案,其中有一點是大家公認的,即必須借鑒國際先進立法經驗。這之中提到最多的就是世界知識產權組織國際局發布的《反不正當競爭示范法》。具體到虛假宣傳行為的規制,要注意明確虛假宣傳的內涵,增加對不同表現形式下虛假宣傳行為查處的可操作性,同時增強對利用網絡進行虛假宣傳等特殊形式的監督管理。

(二)消除不同法律之間的沖突和疏漏,維護競爭法體系的統一。將實踐中涌現出來的法律規定沖突問題,通過對現行法律進行修訂的方式加以改正。同時要確立《反不正當競爭法》在競爭法體系中的基礎地位,查處虛假宣傳行為的時候以《反不正當競爭法》和其司法解釋為最終認定標準。另外,還要注意協調各地方出臺的競爭法實施細則之間的統一性,防止有人利用各地規定上的差異采用規避行為。

(三)理順不同職能部門職權的重疊,建立明確的行之有效的執法監督管理體系。解決管轄權沖突的問題,就是要將查處虛假宣傳的部門確定下來,可以在立法中將已經設有專門監督檢查機關的特定行業做個除外規定,由具備專業知識的部門作為監督執法部門,沒有設立專門機關的就全部以《反不正當競爭法》的基本規定為準,即以工商管理部門作為執法監督部門。例如對藥品廣告的管理上,可以由藥監部門同時具備審批權和事后監督檢查權,借助其專業性從而達到最佳效果。

(四)增加懲罰性賠償的規定。懲罰性賠償,通常的概念是指由法庭所作出的賠償數額超出實際損害數額的賠償。懲罰性賠償是由補償性賠償部分和懲罰性賠償部分組成,因此,它既具有賠償的作用,也具有懲戒行為人的作用。對虛假宣傳行為采用懲罰性賠償,可以最大限度補償受損的其他經營者和購買人的權益,包括為了請求賠償而付出的訴訟成本。懲罰性賠償無形中增加虛假宣傳的違法成本,因此可以起到一定的遏制虛假宣傳行為的作用。懲罰性賠償在原來的《消費者權益保護法》《產品責任法》等法律之中已經有所體現,在新出臺的《侵權責任法》中更是有了明確的規定,由于它獨特的懲罰原則,相信未來在競爭法領域會逐步引入。

筆者在此對虛假宣傳行為只做了簡略分析,希望拋磚引玉,有更多人能關注不正當競爭行為,使其在當今市場經濟發展中能夠得到有效規制。

[參考文獻]

1.孫虹.競爭法.中國政法大學出版社,2007-8.

2.虛假宣傳的法律問題分析.北京市海淀區人民法院民五庭 人民法院報,法制時代,B12006.6.26

3.查處“虛假宣傳”法律適用研討. 田凱.山東工商,2008,(18)(19).

[作者簡介]張菡(1980—),女,山東省警官培訓學院 助理講師 。

作者:張 菡

藥品廣告法律規制論文 篇2:

對違法廣告的法律規制

[摘 要]在商業競爭空前激烈的時刻,商家借用廣告進行利益爭奪,更有甚者,不法商人利用廣告進行違法宣傳,謀取暴利,給我國工商業和消費群體帶來了嚴重的不良影響,對此,從我國廣告業立法的立法、民事、行政、執法等方面尋找不足,探討新的解決途徑。

[關鍵詞]違法廣告;法律規制;規制完善

違法廣告指廣告行為人由于實施違反我國廣告法律、行政法規的廣告違法活動,使廣告受眾的合法權益受到損害并依照我國民法規范而承擔法律后果的廣告的總稱。我國現行的廣告法律體系主要包括以下三個效力不同的層次:一是《廣告法》以及《消費者權益保護法》等相關法律中有關廣告的內容;二是《廣告管理條例》以及《廣播電視管理條例》等相關行政法規中有關廣告的內容;三是有關廣告管理的行政規章。我國目前的廣告監督管理機關主要是工商行政管理部門,另外,有關行政部門對相應的廣告(如藥品監督管理部門對藥品廣告、農業行政部門對種子廣告等)都負有一定的管理職責。

一、當前立法體系和執法機制存在的問題

(一)法律與行政法規的協調問題

制定于1994年的《廣告法》和制定于1987年的《廣告管理條例》都是現行有效的法律、行政法規。但《廣告法》的調整對象僅限于商業廣告,《廣告管理條例》則調整所有形式的廣告,這就有個協調的問題。

(二)廣告管理行政規章的效力問題

1.沒有法律依據的規章無效;2.規章內容超出部門權限范圍的無效;3.規章規定的事項應當屬于執行事項,而不得創設新的行為規范;4.與憲法、法律、行政法規相抵觸的規章無效;5.《刑法》有關廣告犯罪懲處的規定不盡完善;我國《刑法》第二百二十二條規定了虛假廣告罪,規定廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,情節嚴重的,處二年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。對此,有關違法廣告的其他嚴重情節未羅列進入,難以有效對其他嚴重的廣告犯罪進行有力打擊。

(三)廣告管理中的行政審批問題

在法律層面上,《廣告法》就行政審批問題確立了非常明確的原則,即審批的設立和審查的依據必須是法律、行政法規。根據此項原則,凡在法律、行政法規之外設立的審批事項和審查標準都是無效的。

(四)廣告關系中的民事責任問題

《廣告法》中對民事責任的規定是不完善的。首先,將承擔民事責任的前提確定為“發布虛假廣告”,不能解決全部違法廣告的民事責任問題,因為虛假廣告與違法廣告兩個概念的外延是不同的;其次,將承擔民事責任的條件確定為“使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害”,不能解決受到違法廣告侵害但卻沒有購買商品或接受服務的廣告受眾的權利保護問題,而這正是《廣告法》應當解決的問題。因為消費者在購買商品或接受服務時如果受到欺騙和誤導,僅依據合同關系就可以追究對方的民事責任;第三,規定社會團體或者其他組織在廣告中推薦商品或服務,使消費者的合法權益受到損害的,應依法承擔連帶責任,這是非常必要的,但應負連帶責任的推薦者不應限于社會團體和其他組織,而應包括所有單位和個人。該規定將個人推薦者排斥在責任主體之外是毫無道理的。

由廣告主來承擔違法廣告的民事責任是正確的,因為廣告主是廣告的發起者,合法廣告的利益直接歸于廣告主,違法廣告的責任也應當由廣告主來承擔。廣告經營者和發布者只是在“明知或應知”廣告違法仍設計、制作、發布的情況下才依法承擔連帶責任。認定“明知或應知”的依據應當是《廣告法》中關于廣告經營者和發布者依據法律、行政法規“查驗有關證明文件,核實廣告內容”的規定,只要其在程序上、形式上盡到了“查驗有關證明文件,核實廣告內容”之義務,就可以在違法廣告中免責。因為要求廣告經營者和發布者在事實上確認廣告內容和證明文件的真偽,超出了其能力范圍,是不現實的。至于廣告經營者和發布者不能提供廣告主真實名稱和地址的,應當先行承擔全部責任,但應賦予其向廣告主追償的權利。

二、對于違法廣告的規制完善

(一)清理已有廣告業立法,建立統一科學的法律法規體系?!稄V告法》權威性高,但調整面過小?!稄V告管理條例》全面,對廣告卻沒有定義,而這卻是關系到《條例》的調整對象和調整范圍的重要問題。明確廣告的含義應當表述廣告行為的基本特征,而不論其通過何種媒介發布。

(二)寬嚴適度,明確禁止性規范、義務性規范、許可性規范、任意性規范的界限。禁止性規范是指廣告中不得出現之情形,如商業廣告不得使用國家機關的名義等。義務性規范是指廣告中必須表明之情形,如煙草廣告中必須標明“吸煙有害健康”等。許可性規范是指經有關部門許可才能發布廣告之情形,如藥品廣告必須事先經有關部門審查批準等。任意性規范是指不違背法律、行政法規即應不受限制之情形。上述四種規范應當做到概念科學、含義清楚、范圍明確。禁止性規范和義務性規范應當有明確的依據、目的和社會導向意義。許可性規范的設立必須由法律、行政法規規定,不得在法律、行政法規之外為廣告設立任何程序性和實體性規范。設立許可性規范還必須做到“行政機關行使職權要與經濟利益徹底脫鉤”。脫離職權與利益的關系,有利于防止腐敗行為,利于職權的公正公平發揮。

(三)增強修改后的《廣告法》執法的可操作性。為了切實維護廣告市場秩序,使廣告行政執法標準盡量能夠做到統一,必須增強《廣告法》的可操作性。一是為了實現《廣告法》的立法宗旨,必須讓法律規范、法律責任的規定與立法宗旨保持相應的連貫性,立法宗旨引導制定法律規范的范圍,法律責任為保障法律規范的實施提供措施和手段,最終達到實現立法宗旨的目的;二是《廣告法》的修改應當充分考慮與相關法律、法規或規章的關聯性,尤其是我國單項廣告管理規章比較多,不能出現違反法律的法律責任低于違反規章的法律責任這種法律與規章的法律責任“錯位”的現象,導致法律的嚴肅性受到損害;三是按照“過罰相當”的法理原則,根據從事廣告專業主體明知、應知的法律義務,依法、合理、準確界定各廣告市場主體的法律責任,使廣告監管機關廣告監管具體行政行為合理、合法,促進廣告監管職能到位?!?/p>

(四)突出誠實信用原則的重要地位。在廣告立法和執法中突出誠實信用原則的地位和作用,不僅有明確的法律依據,而且有重要的認識基礎。廣告在本質上屬于一種民事行為,具體說屬于一種要約邀請或要約行為。誠實信用原則不僅在《廣告法》中有明確規定,而且也是民法的一項重要原則(有人稱之為霸王條款)。同時,在主觀認識方面,廣告受眾可以對廣告內容的真實情況一無所知,但廣告主卻恰恰相反,其對廣告真實情況的掌握應當是最全面、最準確、最客觀的。有鑒于此,我們可以引用誠實信用原則非常容易地解決廣告中的“虛假”、“欺騙”、“誤導”等問題。當然廣告主也要因此而承擔更為嚴格的責任,但這卻是十分必要的。

(五)建立公眾對違法廣告的舉報制度。廣告違法行為同其它違法行為的重要區別在于廣告違法行為的公開性和其它違法行為的隱蔽性,這就是建立違法廣告公眾舉報制度的依據和意義所在。

(六)擴展對違法廣告的起訴權,使一切廣告受眾都有起訴權。首先,從廣告目的、廣告行為、廣告結果三個方面可以確定,廣告主與廣告受眾之間的直接法律關系是客觀存在的。其次,違法廣告必然會有社會危害性,否則法律不應確定其違法。因為“法律只能禁止對于社會有害的行為;它只能規定對于社會有益的行為”。廣告的對象是廣告受眾,違法廣告的危害性也必然及于廣告受眾。第三,廣告受眾在受到違法廣告侵擾時出現的精神不愉快、反感甚至憤怒等,就是其權利受到侵害的客觀表現。權利受到侵害,就應當明確權利主體尋求司法救濟的途徑。至于該種權利的性質,可依據《廣告法》關于“廣告內容應當有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來確定。因此,賦予廣告受眾對違法廣告的起訴權,在法理上是可行的,在實踐中是有益的。

(七)搞好對廣告的監督和審查

1.廣告活動的監督管理部門;2.廣告經營者、廣告發布者依法登記、才能從事廣告活動;3.廣告主、廣告經營者、廣告發布者要遵守廣告準則,明確各方的權利和義務;4.在接受廣告主委托時要查驗有關證明文件,核實廣告內容。

(八)完善刑法針對違法廣告的刑責規制,針對違法廣告的主體:廣告設計、廣告主、廣告發布者,建立全面相適應的刑事責任制度,對于違反規定的責任人要求承擔民事、行政,甚至刑事責任。

截止到目前,有關廣告的違法案例仍源源不斷的刊登報道,完善我國的廣告法律機制,任重道遠。只有切實解決當前廣告立法和執法中的問題,做到依法做廣告,依法管廣告,才能使廣告業在法治軌道上健康發展,才能充分發揮廣告在社會主義物質文明建設和精神文明建設中的積極作用,同時,也才能使社會公眾免受違法廣告之害。

[參考文獻]

[1]趙巖.關于電視直銷虛假廣告危害的調查,2007.12.

[2]國務院關于全面推進依法行政的決定,1999年.11.8.

[3]國務院關于整頓和規范市場經濟秩序的決定,2001.4.27.

[4]彭江民.廣告法律問題及對策思考,2002.9.

[5]國務院關于全面推進依法行政的決定,1999.11.8.

[6]國務院關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定,2001.4.21.

[7]沈慶中.淺談廣告法的不足與修改建議.

[8]羅伯斯比爾[法] .革命法制與審判,1965.6

[作者簡介]馬亞男(1989—),女,西北政法大學民商法學院2008級本科生。

作者:馬亞男

藥品廣告法律規制論文 篇3:

醫藥廣告 霧里看花

當前,我國醫藥消費市場掀起了一場OTC(非處方藥)的消費熱潮,它的出現打破了醫療單位銷售藥品占藥品總銷售絕大部分的格局。非處方藥具有安全性高、療效確定、質量穩定、使用方便等不同于處方藥的特點,購買決策過程相對簡單,顯示出與其它日常消費品類似的購買特征。 因此除了醫生意見和自身經驗之外,醫藥廣告實際上成為人們了解藥品的重要來源和依據。這一市場發展趨勢既為醫藥企業提供了無限商機,也給他們帶來了藥品營銷的巨大挑戰。醫藥企業已經認識到廣告在消費者選擇、購買非處方藥過程中所起的重要作用,都愿意為廣告花錢。打開電視,黃金時段里充斥著大量的醫藥廣告;翻開報紙,各類藥品保健品廣告通常是以整版、半版的篇幅出現;至于晚間的廣播節目,基本上被各種“醫學專家講座”、“健康咨詢熱線”等占據。但是審視當前的藥品廣告,我們不難發現,虛假廣告、浮夸廣告、惡俗廣告層出不窮,各類“偽專家”、“偽理論”長篇累牘,充斥耳目。在這種形勢下,如果忽視了對醫藥廣告的法律規制,其結果將是魚龍混雜、泥沙俱下。

我國藥品廣告市場問題顯露

1、偷梁換柱,逃避監管

有些報紙相繼開辟了“康健苑”、“就醫問藥”、“健康廣場”、“人物采訪”、“名醫介紹”、“專家答疑”、“熱線追蹤”、“科普宣傳”等???、專版、專欄,以新聞報道、科普宣傳形式發布廣告,廣告中不時用刊登藥品生產批文號和藥品廣告審查文號等進行渲染,利用這些新聞形式來發布廣告。說它是違法廣告,又可說是新聞通訊;說它是假新聞,又可說是廣告。因版面有時也同時刊登一些科普知識,真真假假,具有欺騙性。

2、違反規定,褻瀆科學

目前,人類有一些病癥尚無特效治療藥物,還有待醫藥科學界的進一步研究探索,如癌癥、類風濕關節炎、紅斑狼瘡、肝硬化、腎炎等。有些違法醫藥廣告針對患者求醫心切的心理,打出疑難雜癥特效藥的幌子,廣告中采用 “肯定”、“百分之百”、“治愈”等字眼,誘人高價購買其產品。也正是由于上述原因,治療頑疾的醫藥廣告違法的較多。

3、未經審批,擅登廣告

根據《藥品管理法》、《廣告法》的規定,藥品廣告在刊播前必須經過省、自治區、直轄市藥品管理部門審查,并核發廣告審查批準文號。然而,一些商家卻刊登未經有關部門審批的醫療廣告,有的明知是失效批文或明知是盜用其他單位的醫療廣告審批證明也直接刊登;有的僅僅是憑醫藥科研單位、醫生、患者名義做出的證明以及他們所說的治愈率、有效率以及其它不科學的斷言和保證,就在報刊上大肆渲染。

4、明令禁止,擅自妄為

根據《藥品廣告審查辦法》的規定,治療腫瘤、艾滋病、改善和增強性功能的藥品不得發布廣告,可目前這方面的廣告卻仍然十分普遍,雖然大部分屬于非法出版物,有的在街頭散發,有的塞在住戶門上、車筐里,或夾在合法的報刊中賣出,對改善和增強性功能的宣傳用語畫面有的不堪入目,敗壞社會風氣,破壞社會主義精神文明建設,各界群眾反映十分強烈。有的正規媒介也違法刊播未經審批的廣告,以治療腫瘤的藥物廣告較多。

5、看似新聞,實則廣告

違法廣告的發布者將廣告做成新聞的樣子,故意讓患者將廣告誤解成為新聞,以增加產品的可信度。這類廣告大多以藥品發明人為主角,玄虛地表述發明人的經歷和藥品發明過程;同時大篇幅的介紹藥品成分、療效和治愈病例。新聞式廣告一個最明顯的特點是,在文后附有聯系電話和地址。

違法醫藥廣告危害匪淺

違法醫藥廣告直接危害了患者的利益,破壞了正常的廣告市場秩序和醫療工作秩序,社會各界對此反響十分強烈,已經成為群眾舉報的熱點和人大代表、政協委員關注的焦點,其造成的危害決不可低估。

1、損害消費者的利益

由于多數患者在飽受病痛折磨時,極易“病急亂投醫”,因此,虛假醫藥廣告實質上已經有“危難之際落井下石”的意味?;颊呤艿教摷籴t藥廣告的誤導后,輕則疾病得不到及時有效的治療,重則病情惡化,這無疑加重了患者的經濟負擔。

2、破壞社會主義市場經濟秩序

醫藥廣告違法率居高不下的勢頭得不到有效的遏制。其直接后果是一方面擾亂了醫藥廣告市場正常的出證、發布和管理秩序;另一方面,擾亂了正常的醫療和藥品市場秩序。醫療機構不惜巨資,千方百計打“擦邊球”,甚至公然做違法廣告,誤導患者。有的媒體為了經濟利益,違反規定多頭經營廣告,出現新聞部、總編辦、專版部與廣告部共同經營廣告,廣告收費標準混亂,缺乏統一的廣告管理,出現了新聞媒體與醫療單位之間不簽訂書面合同的臺下交易、不開具發票的現金交易、發票大頭小尾的違法交易,嚴重擾亂了廣告市場秩序。

醫藥廣告法律規制需要強化

從我國相關法規來看,我國醫藥廣告的管理流程理論上是相當嚴格的,依據《廣告法》、《藥品管理法》的規定,一條醫藥廣告必須通過省級藥監部門的審批,媒體在刊播前須加以審核,已刊播的廣告則由工商部門負責監控,發現違法廣告依法予以處罰。但由于我國現行的醫藥廣告法律規制不完善,即使在受到查處后,也還存在著種種有機可乘的漏洞。鑒于我國醫藥廣告法律規制中存在的問題,我們必須堅持標本兼治、重在治本的原則,借鑒發達國家藥品廣告監管的成功經驗和做法,結合我國國情,完善法律規章,改革監管體制,創新監管手段,與時俱進,規范醫藥廣告市場秩序。

1、完善醫藥廣告立法,對虛假醫藥廣告做出明確界定

運用法制對醫藥廣告進行規制,首先要以市場行為綜合規范的立法,確立市場競爭秩序的框架。立法是基礎,是保障司法實現的依據,然而我國的醫藥廣告立法還存在許多不足之處,有待進一步完善。

我國《廣告法》中有關虛假醫藥廣告的規定過于簡單,既沒有明確的概念,又沒有具體的認定標準,實際操作難度大。對明顯虛假的醫藥廣告判定起來比較容易,而對那些打擦邊球和邊緣性醫藥廣告的判定卻有一定的難度。有的醫藥廣告大部分內容是真實的,只是在某一個方面表述是虛假的,能否把整個廣告認定為虛假廣告,即達到何種程度才算虛假廣告,《廣告法》在這方面沒做出規定,致使查處案件時難以定性,影響了查處力度和查處工作的順利進行。虛假醫藥廣告是對藥品或醫療服務作虛假宣傳,誘使或可能誘使消費者做出錯誤決策的廣告。但是對這一定義的理解不應拘泥于傳統認識,應該與時俱進。因此在廣告立法時,應當采取概括與列舉相結合的方式對虛假廣告做出明確的界定,同時采取提高認定等級的方式對虛假廣告設定兜底條款,以適應紛繁復雜即時多變的廣告市場。

2、嚴把醫藥廣告審核審批關

藥品監督管理部門要嚴格規范審查行為、整頓規范藥品廣告,特別要注意做好以下幾個方面工作:第一,建立資格審查、初審、終審、復審、收回、移送查處等規定程序,并要求經審查批準的廣告成品內容與形式不一致的,按違法藥品廣告查處。第二,戒毒藥品,治療腫瘤、艾滋病,改善、增強性功能藥品,試生產期藥品,醫院制劑,已被國家及省、自治區、直轄市藥品監督管理部門明令禁止生產、銷售、使用的藥品不得受理廣告申請。第三,藥品包裝、說明書擅自更改功能主治、適應癥的,沒有印制成批準的藥品通用名稱的,各省、自治區、直轄市藥品監督管理部門違反《藥品管理法》及藥品監督管理有關規定越權審批的藥品不得受理廣告申請。第四,無論任何內容的廣告,凡出現藥品名稱的以及任何形式的企業藥品宣傳材料在發布刊播前必須經審查批準。第五,鑒于一些經銷商為推銷藥品,以生產企業名義刊播違法廣告,醫藥監督管理部門要求經營企業作為廣告主申請藥品廣告,必須出具生產企業代理銷售、委托申請廣告的委托書原件,否則不予受理。

3、明確規定廣告監管機關的執法手段

《廣告法》應借鑒新《商標法》的立法經驗,在立法中,賦予醫藥廣告監管機關在查處虛假廣告時,享有詢問有關當事人,調查與虛假廣告有關的情況,查閱、復制當事人與發布虛假廣告有關的合同、發票、賬簿以及其他有關資料,對當事人涉嫌從事虛假廣告活動的場所實施現場檢查,檢查虛假廣告所宣傳的商品或服務,責令當事人暫停銷售虛假廣告所宣傳的商品,對有證據證明是虛假廣告所宣傳的商品(如藥品、醫療器械、保健食品等)可以采取查封或者扣押強制措施等職權。

4、加大對虛假醫藥廣告的處罰力度

對虛假廣告的處罰,《廣告法》規定是以廣告費用為基礎的,處罰最高金額是廣告費用的五倍,而在實踐中廣告費用很難計算。由于違法所受到處罰的可能性與違法產生的獲利機會在概率上的差別,違法受到的可能經濟代價與違法可能獲得的利益在數額上的差別以及處罰力度不足以震懾違法者等因素,使得廣告主、廣告經營者明知虛假違法,卻以身試法。因此,對虛假廣告的處罰力度,應提高到足以使廣告違法者“傷筋動骨”的程度,使其感到只有通過合法途徑發布廣告,才是唯一選擇;同時增加處罰選擇條款,當廣告費用低或難以計算時,執法者可以選擇處以一定數額的罰款處罰。如可參照 《商標法實施條例 》有關處罰的規定:“對侵犯注冊商標專用權的行為,罰款數額為非法經營額的3倍以下;非法經營額無法計算的,罰款數額為10萬元以下?!?/p>

醫藥廣告市場秩序的規范,需要國家立法和執法部門、藥品生產經營企業、廣告從業人員和廣告媒體的共同努力。只有做到有法可依,執法必嚴,違法必究,做到所制作、發布的廣告合法、真實、優質、高效,醫藥廣告市場才會真正得以凈化。

作者單位:湖北武漢科技學院人文社科學院

作者:賈紅英 何 豫

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