藥品廣告法律規制論文范文第1篇
摘要：公共權力的運行過程實際上就是把權力的運行機制應用到經濟、社會公共事務的管理之中，進而實現一定的經濟、社會目標。公共權力具有人民性、相對性、支配性、權威性、組織性、稀缺性、經營性和代理性。當公共權力不受到限制時，掌權者就會利用人民賦予的權力去侵害公民的權利，這需要通過運用法律、行政、經濟和輿論手段在體制內解決公共權力運用可能存在的問題。公共權力的制衡路徑設計基本組合思路為對于最高層級的公共權力，在制衡路徑上應當選擇橫向制衡；對于中間層級的公共權力，在制衡路徑上應當選擇以縱向制約為主，橫向制衡為輔；對于最底層級的公共權力，在制衡路徑上應當選擇縱向制約。
關鍵詞：公共權力； 制衡路徑； 制衡手段
文獻標識碼：A
隨著公共權力在政治、經濟和社會等各領域的凸現，加強對權力的制約和監督既是對我國政治建設和政治體制改革提出的要求，同時也是我們反對腐敗和加強黨風廉政建設所面臨的一項重要任務。因此，很有必要深入研究和探索公共權力的制衡及其公共權力制衡的路徑與手段。
一、 公共權力的涵義與特征
所謂公共權力，是指在公共管理的過程中，由政府官員及其相關部門掌握并行使的，用以處理公共事務、維護公共秩序、增進公共利益的權力。從本源上講，公共權力來源于人民。公共權力的產生是為了維護社會公共秩序，增進社會公共利益。公共權力的運行過程實際上就是把權力的運行機制應用到經濟、社會公共事務的管理之中，進而實現一定的經濟、社會目標。
公共權力在運作過程中體現了自身特有的人民性、相對性、支配性、權威性、組織性、稀缺性、經營性和代理性。公共權力的人民性體現在公共權力是人民權力或者人民權利的產物，來自于人民的讓渡和人民的授權。這也就是人民經常所說的“主權在民”的意思。權力的人民性就決定了，權力必須受到作為人民意志體現的法律的約束。由于公眾是公共權力的所有者，所以在公共權力的運行中，實際上公眾和權力行使者之間建立了一種典型的委托——代理關系。經過一層又一層的委托和代理，就有可能使本來屬于公眾所有的公共權力轉交到了一部分人甚至是極少數人手中。
公共權力總是在一定地域范圍內存在的，一個絕對普遍的公共權力是不存在公共權力必須受到人民權利的制約。公共權力總是在一定社會層面上成立的，一個能調整任何社會方面的權力不復存在，它要受制于社會領域的范圍。不同性質的公共權力總是有所分別的，不同的權力應由不同的機構行使，權力和權力之間應當有所區別。不同的權力擁有者擁有不同的權力，不同機構之間具有相對獨立的性質，權力機構和權力機構之間不能混同其權力。權力的相對性要求對權力予以必要的規制，使其不至于超出應有的范圍而絕對化，而泛濫，而導致權力的惡性膨脹。絕對的權力必然導致專制。絕對的權力必然導致專制。
公共權力具有支配性。在西方，關于權力的學派主要為韋伯主義和帕森斯主義。韋伯主義認為權力具有“不顧反對而貫徹”的支配性。帕森斯主義也則認為權力具有“強制實行”的支配性。權力的支配性使得權力具有了相對人不得不服從的性質，也使得權力具有濫用的可能性。權力的支配性是不可缺少的，這種不可缺少的屬性又使對權力的法律控制成為必須。由于權力系統是復雜的，因而必須運用法律予以專門的調整。權力的支配性和權力的權威性有著密切的關系，其中權力權威性的來源主要是兩個，一是權力運作的規則性。無規則的權力運作只會導致人們的反感、不安，而決不可能給人們和社會帶來自覺服從與安全穩定。二是權力運作的公開性。公開是權力的必然屬性與基本要求。沒有公開性，權力就沒有權威性，其特定性就難以明確，強制性就難以體現，權威性就無從產生。
公共權力的組織性決定于國家權力是一種有組織的系統支配力量。它需要有組織的國家機構來分配、行使。而且政府內公共職位的數量在任何條件下與公眾的總量相比總是有缺口的，即存在著公共職位公眾所有與部分人代理的矛盾。正是這一矛盾引發了公共權力的資源稀缺從而派生出公共權力的稀缺性。公共權力運行的經營性，是指公共權力可以作為一種手段由其行使者對權力的接受者進行經營，使其發生一定的變化運動，從而實現對所掌握的資源的最優配置。
二、 公共權力制衡的理論依據
從權力本身所具有的特性看，權力最容易成為脫韁野馬。當掌權者為了私人利益而操縱權力，這種權力又受不到任何限制時，掌權者就會利用人民賦予的權力去侵害公民的權利。孟德斯鳩指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗?！?sup>[1]掌握權力的人總是借助權力的力量而把自我凌駕于權力的作用范圍之上，對于一個國家來說，則表現為凌駕于社會之上。對公共權力制衡的理論依據主要體現在以下四個方面。
1. 以法律制權。為了防止公共權力運行的隨意性和人格化，就必須將其置于嚴格的法律監督之下，這是法治社會的內在要求。柏拉圖晚年開始注重法治，亞里士多德在繼承并批判其老師的基礎上強調“法治應當優于一人之治” [2]在民主制度下，法律是用來保護公民權利的有力武器。從這個意義上說，法律是人民用來管理和制約公共權力的。公共權力的運行有法律依據，各種政治權力的行使要守法，這是法治社會的真諦。社會主義的正常權力運行機制應該是建立在完備的法律體系基礎上的，是依法運行的機制。為了實現法律對權力的制約，必須講究“三個完善”：一是法律體系的完善；二是執法程序的完善；三是法律監督制約職能的完善。首先，從法律體系看，完備的法律使國家權力得到合理地分配，并且有強制性的制衡作用。它要求國家的各種權力在規定的范圍內規范地使用，權力的運用必須以法律為準繩，擺脫以個人意志為轉移的“人治”，對那些以權代法、以權壓法、以權謀私的行為依法嚴厲制裁。其次，從執法程序來看，必須以完整的執法程序來維護法律的尊嚴。法律程序是保證權力正常運行的基本軌道，在現實政治生活中，必須克服不履行正常的執法程序、使法律只具有條文性質而難以真正實現的弊端。最后，重視和加強對公共權力的依法監督，以確保權力得以正確運用。
2. 以權力制權。西方政治思想以馬基雅維利的“人性邪惡”為開端，[3]霍布斯延續了“性惡論”的學說，[4]特別是休謨的“無賴假說”進一步確立了權力制衡的基礎。休謨認為：“必須把每個人都設想為無賴之徒確實是條正確的政治格言?！?sup>[5] 以權力約束權力是西方資本主義國家約束公共權力的基本方法。分權理論始于洛克而完善于孟德斯鳩，實際應用始于美國建國憲法。任何一種權力都不是至高無上的，以此達到平衡，稱為“制衡”。憲政是建立在中央和地方分權(地方自治)、國家和社會分權，制定憲法賦予議事機構以立法權、賦予司法機關獨立的司法權和行政機關的行政權，人民通過定期的公開選舉行使國家權力。即通過三權分立的制度設計來實現權力的制約與平衡。我國目前應當從兩個方面來實現以權制權：一是通過強化集體決策來制衡公共權力的運用。二是通過設置監督權來制衡公共權力的運用。要以獨立、客觀、公正、公開的監督權制約公共權力運行，從源頭上預防和治理腐敗，根本在于以有效的監督權力監督和制約公共權力運行。
3. 以道德制權。權力來源于社會公眾，但是掌握權力的人是極少的一部分人。這些人的道德行為和道德風貌不僅為社會大眾所關注，而且直接對社會大眾起示范效應和導向功能，也就是說官德和官風影響和引導著民德和民風。我國目前不宜建立三權分立的政治體制，而且最高層級公共權力的實際運用往往缺乏強有力的橫向權力制衡，應當極力倡導和踐行以道德來約束權力，在行使手中的權力時，能夠主動地使自己的行為合乎道德標準。
4. 以監督制權。不受控制的權力是絕對的權力，絕對的權力必然導致權力腐敗。權力需要自律，領導干部一定要增強自律意識，加強自身的黨性鍛煉和從政道德修養，常修為官之德，常懷律己之心，常思貪欲之害，不為名所累，不為利所縛，堂堂正正做人，清清白白做官，嚴以律己，率先垂范，永葆人民公仆的本色?！罢?，正也。子率以正，孰敢不正”，“其身正，不令而行，其身不正，雖令不從?！睓嗔Φ倪\用離不開控制，離開控制的權力運用，控制是遏制和減少權力腐敗的重要環節。公共權力的邊界問題關系到公權力危害個人利益的可能性。個人利益與公共權力代表或聲稱的公共利益之間一直存在著矛盾，并且由于公權力的強大，常常導致公民權利處于弱小的位置，在我國尤其如此，事實在現實中確不少見。而對公共權力的邊界予以限定，原因在于對權力擴張本性的警惕和對人性的不信任。有效控制需要通過授權和檢查監督來實施，有效的檢查監督既能夠維護權力的尊嚴，又能夠使領導干部不拒絕、不逃避、不遠離監督。監督的重點是領導機關、領導干部特別是各級領導班子的主要負責人。要使所有權力的行使都處于有效監督之下。權力越大的人越需要監督，不僅要有黨內監督、行政監督，而且要有群眾監督、輿論監督。
三、 公共權力制衡的手段
對公共權力制衡是為了使政府官員將人民所賦予的權力按照人民的意愿運用到社會管理、公共服務等領域，這樣，在公共權力運作過程中，法律手段、行政手段、經濟手段、輿論手段是有效的公共權力的制衡手段。
1. 法律手段是指為達到某種目的而采取的由立法機關制定，國家政權保證執行的具體工具。法律具有其他任何手段都不具有的公開性、國家強制性、國家意志性和普遍約束力。法律是控制權力的最佳手段，但并不是有了法律，就等于有了權力的良好控制。法律必須在法治化的社會狀態中才可能發揮出對權力的控制效用，充分實現其權力控制功能。法律因其穩定性的剛性具有強大的導向和約束作用，用法律手段限制公共權力的濫用。讓人們通過法律知道公共權力的范圍及其邊界、應當如何運用，以及超越邊界運用公共權力、在邊界范圍內違規運用公共權力應負的法律責任，引導人們正確運用公共權力。對于嚴重違法濫用公共權力的行為，應當依據刑法規定嚴肅追究刑事責任。
2. 行政手段是指各級黨政機構憑借上下級之間的指揮與服從關系，采取自上而下層層下達指令，從下而上層層上報、請示、批準的方式，來引導和控制公共權力運用活動，以確保公共權力正確運用的一種手段。行政手段具有權威性、強制性、垂直性、穩定性、具體性和速效性等特點。通過行政手段，控制和監督每個公共權力運用者的行為，使其在法律允許的范圍內行使公共權力。要健全公共權力運用責任制和過錯責任追究制為主要內容的行政控制監督機制。對于違規濫用公共權力的行為，應當嚴肅追究行政責任。
3. 經濟手段是指依據經濟規律，運用經濟杠桿，用調節物質利益來影響公共權力運用者，以確保公共權力正確運用的一種手段。經濟手段具有間接性、有償性、平等性和關聯性等特點。在健全公共權力運用的經濟責任制的基礎上，引導和控制每個公共權力運用者的行為，使其在法律允許的范圍內行使公共權力。對于違法違規濫用公共權力的行為，應當嚴肅追究經濟責任。
4. 輿論手段是指通過社會公眾運用輿論工具，對公共權力運用進行全面廣泛監督，來確保公共權力正確運用的一種手段。通過輿論手段，督促每個公共權力運用者的行為規范化，使其在法律允許的范圍內正確行使公共權力。
四、 公共權力制衡的路徑
公共權力制衡不僅需要在公共權力制衡的理據選用有效的制衡手段，還需要正確選擇路徑組合。鑒于公共權力的特性和公共權力制衡的理論依據，對于公共權力的制衡路徑設計可有效發揮制衡手段的作用，從而既能提高公共權力的效率，又能防止這種源于人民又服務于人民的權力的濫用。根據公共權力掌控者的層級差異，公共權力的制衡應當從縱向和橫向兩個層面進行相機組合選擇。
1. 對于最高層級的公共權力，在制衡路徑上應當選擇橫向制衡。最高層級的公共權力是人民利益的最高代表，在宏觀層面依據憲法、全國人民代表大會組織法、國務院組織法等界定公共權力的范圍，有組織的分配、使用公共權力。在人民權力代理的最高層級，可以充分依靠法律手段達到公共權力制衡的目的。
2. 對于中間層級的公共權力，在制衡路徑上應當選擇以縱向制約為主，橫向制衡為輔。在公共權力的中觀層面，一方面可以發揮行政手段的作用，通過上級對下級的監察、監督來防止公共權力的濫用，另一方面也可以通過對上級權力運作效力的驗證和補充達到推動公共權力的有效運作。因為中間層級的公共權力起到了承上啟下的作用，這種縱向制約有利于提高公共權力的運作效率，防止公共權力在運用過程中過多地消耗與彼此的推諉和扯皮中。但這并不意味著橫向制衡完全不必要，同一層級的公共權力具有彼此更加熟悉，具有反映快、情況準的特點，所以適當的橫向制衡不但能克服行政手段的滯后性，而且會增進同一層級和不同層級公共權力運作的協調性。
3. 對于最底層級的公共權力，在制衡路徑上應當選擇縱向制約。在微觀層面上，更直接體現公共權力的各種特性，公共權力的運用也和廣大人民息息相關。行政手段同樣可以保證最高層級和中間層級對基層的指導、監督，同時也一定程度上增強了基層公共權力的合法性。經濟手段的運用則通過對直接經濟利益的調節，從更直觀的角度強化了基層政府官員合法、合理使用公共權力的意識。
4. 無論是最高層級、中間層級，還是最底層級的公共權力都要受到廣大人民群眾的監督，所以輿論是任何一個層級公共權力運作的有效監督手段。在賦予政府官員在維護公共利益的前提下使用公共權力的合法性，人民群眾又可以通過輿論手段有效防止公共權力的濫用。
總之，公共權力制衡的手段主要是尋求在體制內解決公共權力運用可能存在的問題。其中法律手段、行政手段和監督手段主要是借助外因制約人民所賦予權力的合理合法使用。然而，在新的歷史時期，運用道德手段對于加強政府官員的道德修養，兼顧內因也是防止公共權力濫用的有效措施。公共權力制衡的路徑選擇則試圖論證體制創新的可能性，這種根據權力的層級，分別從宏觀、中觀和微觀三個層面結合公共權力制衡的四種手段，形成縱橫交織的公共權力制約、監督網絡，有利于推動政府機構改革、政府職能轉變、增進社會民主、促進社會主義和諧社會的建設。
參考文獻：
[1]孟德斯鳩.論法的精神(上)[M].商務印書館，1963.154.
[2]亞里士多德.政治學[M].商務印書館，1983.199.
[3]馬基雅維利.君主論[M].商務印書館，1985.81.
[4]霍布斯.利維坦[M].商務印書館，1985.36.
[5]休謨.休謨政治論文選[M].商務印書館，1993.27.
[6]汪進元，馮家亮.限制行政權力的路徑選擇[J].行政與法，2005，(2)：29-31.
[7]閆曉梅.關于制約公共權力的理論思考[N].光明日報，2004-4-2.
[8]王紹光.分權的底限[M].中國計劃出版社，1999.
責任編輯 張國強
藥品廣告法律規制論文范文第2篇
摘要：我國當前普遍存在濫用行政權力限制市場競爭的情況，行政壟斷對其他經營者、消費者及公平競爭的市場經濟秩序造成的損害比市場壟斷造成的損害更為嚴重，反行政壟斷應成為我國反壟斷法的主要任務之一。由于當前關于行政壟斷的立法存在較多缺陷和不足，行政壟斷行為表現形式多種多樣，給反行政壟斷造成了巨大的困難，有必要通過立法完善相關規范制度，為反行政壟斷創造良好的執法和司法環境，以建立公平競爭的市場經濟秩序，實現反壟斷法的價值。
關鍵詞：行政壟斷 壟斷形式 反行政壟斷法 法律規制
一、反行政壟斷問題的提出
傳統反壟斷法的任務是預防私人壟斷，規范和維護市場經濟競爭秩序，保護廣大消費者和經營者的利益。然而，在現實社會生活中大量事實表明，限制、排除競爭的力量并不僅僅來源于企業，更多的是來源于政府及其所屬職能部門，而且其限制、排除競爭的后果更為嚴重、對其他經營者、消費者的利益損害更大。行政壟斷是行政主體濫用行政權力實施的限制、排除和妨礙市場競爭，破壞市場經濟秩序的行為，通常表現為行政機關的抽象行政行為，如制定地方保護主義的地方政府規章及相關紅頭文件等，也表現為具體行政行為，如指定特定企業經營、銷售等。行政壟斷行為具有扭曲市場機制、削弱企業競爭力、違背公平競爭、違背WTO規則等重大危害。當前我國反行政壟斷的任務依然艱巨，有學者提出：由于我國企業規模普遍較小，市場集中度不高，市場經營主體的壟斷對市場經濟秩序的限制和阻礙還不算特別嚴重，而真正對我國統一開放、公平競爭、規范有序的市場經濟秩序的建立和完善構成根本性障礙的是行政壟斷，并將行政壟斷作為反壟斷法的首要任務。在我國當前行政濫用行政權力限制競爭十分普遍的國情條件下，反行政壟斷不僅應當成為我國反壟斷法的任務之一，而且應當成為我國反壟斷法的主要任務。我國當前行政壟斷表現形式多種多樣，情況較為復雜，加上反行政壟斷的法律規制存在諸多缺陷，如反行政壟斷的執法問題、行政壟斷的訴訟問題等，難以當此重任，為此，有必要對我國的反行政壟斷立法進行完善。
試以“我國反壟斷法第一案”為例說明問題。2008年8月1日，我國《反壟斷法》實施的第一天，北京四家防偽企業，將國家質檢總局訴至北京市第一中級人民法院。四家防偽企業在訴狀中稱，2007年12月，國家質檢總局發布了《關于貫徹〈國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定〉實施產品質量電子監管的通知》，要求從2008年7月1日起，食品、家用電器等9大類69種產品要加貼電子監管碼才能生產和銷售。即改“推廣”為“強制推行”。而且，經營電子監管網業務的是由國家質檢總局指定并由其占有30%股份的一家名為“中信國檢信息技術有限公司”（以下簡稱中信國檢）的企業經營。四家原告企業認為：國家質檢總局強制推行電子監管網業務，嚴重損害了防偽行業各企業參與市場公平競爭的權利，因為政府沒有通過法定程序進行招標、選擇企業代理，這實際上確立了電子監管網的經營者——中信國檢的壟斷地位。據此，四家企業認為，國家質檢總局的行為違反了《反不正當競爭法》和《反壟斷法》中“行政機關不得濫用行政權力”的相關條款，涉嫌行政壟斷。他們請求法院判決國家質檢總局強制推行電子監管網的行政行為違法，并判令國家質檢總局立即停止違法行為，同時消除其行為給企業造成的影響。9月4日，北京市第一中級人民法院終于向原告的律師送達書面裁定。法院認為，當事人向人民法院提起行政訴訟應當在法定期限內提出，本案起訴人所訴超過法定起訴期限，因此對四家公司的起訴做出了“本院不予受理”的裁定。
一、我國行政壟斷的表現形式及法律規制現狀
（一）行政壟斷的表現形式
對于行政壟斷表現形式，學者一般將行政壟斷分為兩大類，即地區封鎖（地區壟斷）和部門壟斷（行業壟斷）。
1.地區封鎖
地區封鎖又稱“地區壟斷”、“地方保護主義”，是指政府或其職能部門利用行政權力設置壁壘，限制、排除競爭的行為。主要表現為限制外地商品進入本地市場和限制本地原材料、商品及技術流向外地市場。地區封鎖主要從狹隘的地方保護主義出發，采取各種不合理的手段制造障礙，限制、排除競爭。主要手段為：第一，限定單位或消費者只能購買本地商品或只能接受本地經營者提供的服務，或就外地商品在本地銷售進行數量或其他不合理的限制；第二，在車站、港口、道路上設置關卡，阻礙外地商品進入本地市場或本地商品流入外地市場；第三，對外地商品服務規定歧視性收費項目或采取重復檢驗、較高檢驗標準等歧視性技術措施；第四，采取專門針對外地企業的專營、專賣、行政許可、行政審批等歧視性待遇，限制外地商品進入本地市場；第五，制定含有地區封鎖內容的規定，設定歧視性要求、評審標準；第六，對外地商品提高進價、壓低銷價，使經營者無利可圖，退出本地市場等等。
2.行業壟斷
行業壟斷又稱部門壟斷、行業壁壘，是指政府及其所屬行業主管部門、行業協會等為保護特定行業企業及其經濟利益而實施的排除、限制或妨礙其他行業、企業參與競爭的行為。行業壟斷的最大特點是政府及其所屬部門利用行政權力制定規章、規定等紅頭文件來限制其他行業、企業進入特定的市場，從而消除或減少競爭，謀取暴利。它通過利用本部門、行業的行政職權和特定優勢，剝奪了其他市場主體平等競爭的機會。主要手段為：第一，行業或部門的行政管理機關下設服務公司，變相開辦經濟實體，利用手中的審批權等職權參與到同行業的不平等競爭；第二，限定消費者只能購買本部門或本行業及其掛靠企業生產或經營的商品；第三，限定消費者或經營者到其指定單位購買商品或接受服務等等。
（二）我國對行政壟斷規制的立法（廣義）現狀
1.2008年實施的《反壟斷法》?！斗磯艛喾ā返?條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力排除、限制競爭?！钡?2條規定：“行政機關和法律、法規授權的具有公共事務管理職能的組織不得濫用行政權力，限定或變相限定單位或個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品?！钡?3條關于地區壟斷的規定，第34、35、36、37、51條關于行政壟斷及其責任的規定，等等。
2.1993年頒布的《反不正當競爭法》?！斗床徽敻偁幏ā返?條是規制行政壟斷的重要法律，規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定經營者的商品，限定其他經營者的正常經營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場或者本地商品流向外地市場?！钡?0條規定：“政府及其所屬部門違反第7條規定，由上級機關責令其改正；情節嚴重的，由同級或上級機關對直接責任人員給予行政處分。被指定的經營者借此銷售質次價高商品名濫收費用的，監督檢查部門應當沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下罰款?！?/p>
3.2004年實施的《行政許可法》?！缎姓S可法》第15條第2款規定：“地方性法規、規章不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業或者其他組織的設立登記及前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地市場?！?/p>
4.2001年修訂的《藥品管理法》?！端幤饭芾矸ā返?9條規定：“地方人民政府和藥品監督管理部門不得以要求實施藥品檢驗、審批等手段限制或者排斥非本地區藥品生產企業依照本法規定生產的藥品進入本地區?！钡?0條規定：“藥品監督管理部門及其設置的藥品檢驗機構和確定的專業從事藥品檢驗機構的工作人員不得以其名義推薦或監制、監銷藥品，不得參與藥品的生產經營活動?！钡?5條規定：“藥品監督管理部門及其設置的藥品檢驗機構和確定的專業從事藥品檢驗機構的工作人員參與藥品的生產經營活動的，由上級機關責令改正，有違法收入的予以沒收；情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分?！?/p>
5.2000年實施的《招標投標法》?！墩袠送稑朔ā返?條規定：“依法必須進行招標的項目，其招標投標活動不受地區或部門限制。任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招標投標活動?！钡?4條第2款規定：“招投標代理機構與行政機關和其他國家機關不得存在隸屬關系或者其他利益關系?！钡?2條規定：“任何單位違反本法規定，限制或排斥本地區、本系統以外的法人或其他組織參加投標的，為招標人指定代理機構的，強制招標人委托招標代理機構辦理招標事宜的，或者以其他方式干涉招標投標活動的，責令改正并對單位直接負責任的主管人員和其他責任人員依法給予行政處分。個人利用職權進行前款違法行為的，依照本款的規定追究責任?！?/p>
6.2001年國務院發布的《關于禁止在市場經濟活動中進行地區封鎖的規定》，肯定了積極競爭的作用，并正式提出反對壟斷和不正當競爭。該規定指出：“禁止各種形式的地區封鎖行為。禁止任何單位或者個人違反法律、法規或國務院的規定，以任何阻撓、干預外地產品或工程建設類服務進入本地市場，或對阻撓、干預行為縱容、包庇，限制公平競爭?！?/p>
（三）小結
從前文的介紹可以看出，我國當前的行政壟斷表現形式和手段多種多樣，非常復雜，既存在利用具體行政行為實施行政壟斷，也有利用規章、規定等抽象行政行為實施壟斷，甚至出現了大量的混合型行政壟斷，對反行政壟斷來說是嚴峻的挑戰。盡管我國存在一些反行政壟斷的立法并且有所發展進步，但從司法實踐來看，反行政壟斷的相關法律規定存在著諸多弊端，如責任形式、司法救濟等問題，在實踐中難以發揮應有的作用。
三、我國行政壟斷法律制度存在的缺陷
從前文中我國行政壟斷的表現形式多樣和現階段的立法上看，我國行政壟斷法律制度存在著明顯的不足。主要表現為以下幾點：
1.行政壟斷的法律體系不夠完善。雖然我國存在《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等法律、行政法規及國務院的一些規定，但與行政壟斷的多種形式相比，立法顯然不能滿足司法實務的需要，在實踐中難以規制很多復雜的行政壟斷行為。另一方面，大量的是國務院或部委的通知、決定等，導致行政壟斷的立法形式散亂，結構混亂，沒有形成體系，造成法律適用困難，容易形成法律漏洞。
2.行政壟斷的法律責任形式單一，懲處力度與危害大小不相適應。行政壟斷行為具有三重違法性，即民事違法性、行政違法性、刑事違法性，因此，讓其承擔民事責任、刑事責任、行政責任自是情理之中。我國現行的反行政壟斷的法律、法規，禁止性規范多于制裁性規范，一般只規定了由反壟斷執法機構提出建議，上級行政機關責令改正，對直接負責任的主管人員和其他直接責任人給予行政處分等，僅此而已，沒有規定行政壟斷的受害人可以請求賠償，亦未規定可以追究相關人員的刑事責任，這種懲罰力度與行政壟斷帶來巨大的危害是不相稱的。行政壟斷的責任過輕或缺失或沒有追究機制必然導致威懾力不足，起不到應有的效果，導致有法不依，違法行為大量出現。
3.法律救濟途徑不足。我國規制行政壟斷的相關法律均排除了反壟斷執法機構對行政壟斷的管轄，亦未規定行政壟斷的受害人可以提起行政訴訟，在實踐中大量存在反壟斷執法機構無法對行政壟斷案件作出處理，而受害人亦無法提起行政訴訟的尷尬境況。唯一的救濟途徑是通過上級機關責令其改正，此種救濟手段蒼白無力，讓上級機關來監督下級機關的違法行為，難以打破我國頑固的行政壟斷，這種監督檢查體制功能的發揮受體制內部因素制約較大，上級機關在處理問題中很難保持中立態度，執法的公正性受到懷疑。對于行政壟斷，反壟斷執法機構不能直接責令其撤銷、改正或給予相應的處罰，這在很大程度上會導致執法的疲軟，容易導致執法空白，降低執法效率。行政壟斷的受害人不能提起行政訴訟，使行政壟斷無法面對司法審查，有違司法權對行政權監督審查的最終性。
4.沒有統一的反壟斷執法機構。按《反壟斷法》規定，國務院反壟斷委員會負責組織、協調、指導反壟斷執法工作，但其不是具體的執法機構，具體的反壟斷執法由商務部、國家發展和改革委員會、國家工商行政管理總局及他們的授權機構來負責具體的反壟斷執法工作。反壟斷法的重要性及其規制的特殊性，決定了反壟斷法的主管機關必須要有高度的權威性、擁有充分的職權。但我國反壟斷法并沒有設立獨立的反壟斷執法機構，這使得行政壟斷執法的中立性和權威性受到了極大的影響，很難監管政府的行政壟斷行為，難以肩負反行政壟斷的重任，因此有人批評我國反壟斷法在制止行政壟斷方面是虛多實少。
四、我國行政壟斷法律規制的完善
法律是控制和反行政壟斷的主要手段，由于我國目前的行政壟斷立法存在諸多的缺陷，而具體的行政壟斷行為又多種多樣，異常復雜，因此，應通過建立完整的反行政壟斷的法律體系、規定多種行政壟斷的法律責任形式、設立具有獨立執法權的反壟斷執法機構和規定多種救濟途徑等方式來予以完善。
第一，以反壟斷法為核心，構建完整的反行政壟斷法律體系。在市場經濟條件下，反壟斷法是“經濟憲法”、“市場經濟的基石”，我國應以反壟斷法為核心，整合其他的相關法律、法規及國務院的通知、決定等，提高反行政壟斷的立法位階，形成合理的結構體系，完善相關法律制度，填補行政壟斷的法律漏洞。
第二，規定多種行政壟斷的法律救濟途徑和法律責任形式。行政壟斷之所以屢禁不止，主要原因之一是責任不明確、不嚴厲，威懾力不夠，行政壟斷違法成本太低，必須對行政壟斷規定嚴格的民事責任、行政責任，甚至是刑事責任，區分行政壟斷的個人責任和單位責任，加大懲罰力度。另一方面，應完善行政救濟法律制度，規定多種行政壟斷的法律救濟，讓行政壟斷的受害人可以提起行政訴訟，將行政行為包括抽象的行為行為納入到行政訴訟和行政復議范圍中，使上級行政機關、司法機關能對行政壟斷進行有效地監督，司法機關行使對行政壟斷的最終審查權。賦予反壟斷執法機關對行政壟斷的管轄權，我國應借鑒其他國家或地區反壟斷法的經驗，把調查和處理這類案件的任務交給統一的反壟斷執法機構。
第三，設立專門的反壟斷執法機構。我國目前多頭國家機關分別執法的局面，存在著分工不明確導致執法效率不高、出現交叉執法協調難度大等問題。專門的反壟斷執法機構與一般的政府部門相比，其反壟斷意識更強，他們自然會關注各種壟斷案件，從而能夠及時處理和糾正各種行政壟斷行為。建立反壟斷執法機構的垂直領導的體制，獨立、專門的反壟斷執法機構有利于提高反行政壟斷的效率和執法權威，保障執法的公正性，避免受地方政府及其所屬部門的不當干涉。專門反壟斷執法機構應獨立對地享有對壟斷案件進行調查、取證、處罰等權力，以便更有力地進行反行政壟斷執法。
參考文獻：
1、李昌麒主編：《經濟法學》，法律出版社2008年版，第279頁
2、黃欣，周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》，《中國法學》2001年第3期，第100頁
3、王曉曄：《行政壟斷問題的再思考》，《中國社會科學院研究生院學報》2009年第4期，第58頁
4、魏瓊：《論混合型行政壟斷及其規制》，《法學家》2010年第1期，第98頁
5、郭登科 付榮：《行政壟斷法律責任的界定及構成要件》，《現代法學》2003年第2期，第138頁
6、漆多?。骸斗磯艛嗔⒎ㄖ械男姓艛鄦栴}》，《時代法學》2006年第2期，第7頁
7、高雁：《我國行政壟斷法律規制的現狀及思考》，《河北法學》2009年第1期，第114頁
藥品廣告法律規制論文范文第3篇
摘要：電話營銷是電子信息時代銷售者推銷商品或服務的一種重要手段，為了保護公共利益、電話用戶隱私權和防止銷售者轉嫁經營成本，應加強對電話營銷的法律規制。美國先后制定了一系列規制電話營銷的法律文件，對電話營銷的主體、對象和時間等進行了較為嚴格的限制。美國電話營銷法律規制存在著保護電話用戶的范圍過窄等不足之處，但這些規定對于完善中國電話營銷法律規制仍有一定的借鑒意義。中國應從電話營銷法律規制的范圍、法律規制的位階和內容等方面加以完善，以保障電話營銷的健康發展。
關鍵詞：電話營銷；法律規制；電話用戶
隨著中國經濟社會的發展，電話營銷在許多行業廣泛存在，日漸成為銷售者推銷商品或服務的一種重要營銷手段。加強對電話營銷的法律規制已成為中國網絡信息時代亟待解決的重要課題之一，這不僅對于促進中國電話營銷行業的健康發展具有積極意義，而且有利于防止電話營銷者侵犯電話用戶合法權利事件的發生。
一、文獻述評
電話營銷誕生于20世紀60年代的美國，是指商業活動者以電話為媒介從事商業性質的商品或服務的推銷行為。20世紀70年代，在歐美一些經濟發達國家，電話營銷已經成為商業社會中必須掌握的一門技術和專業知識，并形成了一套完整的商業科學。為了促進電話營銷行業的健康發展，對其進行合理的引導和規制是必要的。胡大武博士分析了發話方信息交流權與受話方隱私權之間的關系，認為電話用戶隱私權保護具有優先性，這對于電話營銷法律規制具有一定的參考意義。由于目前國內對電話營銷的研究主要從商業營銷學角度展開，而對于電話營銷法律規制問題的研究則十分薄弱，這就使得對于電話營銷的法律規制問題在中國幾乎處于空白狀態。國外對電話營銷法律規制較為完善，尤其是美國多年來制定了一系列電話營銷規制法。1991年的《電話用戶保護法》對電話營銷做了禁止性規定。1995年《電話營銷銷售規則》進一步限制了撥打營銷電話的時間。2003年《拒絕來電實施法》又建立了適用于全國的拒絕來電登記制度。美國電話營銷法律規制經過多年的發展已日趨成熟，這為完善中國電話營銷法律規制提供了可資借鑒的經驗。
本文認為，電話營銷這種營銷模式利用當今發達的科技手段，推動了商業活動的繁榮和發展，這是值得肯定之處。但由于這種營銷模式對客戶而言存在潛在的風險，容易造成對電話用戶權利的侵害，同時也更容易給那些唯利是圖而不顧及他人合法權利的不法之徒帶來可乘之機。為防止此類事件發生，應加強對電話營銷法律規制的研究。盡管目前生活中許多人都注意到電話營銷所帶來的不良影響，但從理論上進行研究的人尚不多見，無論在理論上還是在立法上都還沒引起足夠的重視。部分學者主要從法理角度探討電話營銷中涉及的權利沖突問題，而對于電話營銷作為一種營銷模式，從法律角度對其進行規范的問題缺乏研究。國外對電話營銷法律規制的理論和實踐都相對較為發達，如對電話營銷的主體、時間、對象有明文規定，并對違法者的責任也十分明確。作為他山之石，國外電話營銷法律規制無疑為我們對相關問題的理論研究和立法實踐提供了可資借鑒的經驗。有鑒于此，本文擬從電話營銷法律規制的正當性人手，通過從分析美國電話營銷法律規制的成功與不足中所獲得的啟示，為完善中國電話營銷法律規制提出相應的參考和建議。
二、電話營銷法律規制的正當性
進入21世紀后，由于電話尤其是手機普及率的提高，電話營銷在各國商業活動中獲得了蓬勃發展。隨著電話營銷在各商業領域的展開，其帶來的問題日漸暴露出來，電話欺詐、侵犯隱私、恐嚇等現象時有發生，對此，許多國家加強了對電話營銷的法律規制。
1.保護公共利益
公共利益永遠是值得追求的目標。如果私人利益危及到公共利益，對二者進行權衡的結果就是私人利益須讓位于公共利益。電話營銷者對不特定的潛在客戶撥打電話的行為，在客戶并未許可的情況下，必然會妨礙他們的住家利益及與此相關的其他利益，如有人假借電話營銷實施欺詐和犯罪活動，必然會嚴重侵害電話用戶的合法權益。保護廣大公眾免受不請自來的營銷電話的干擾，以及防止欺詐和犯罪活動的發生，是政府部門的責任。美國聯邦最高法院在Hynes n.Mayor與Council of Oradell案中認為，為了使市民免受犯罪行為的侵害及不當干擾，政府對相關行為的規范是正當的。在Ohralik v.Ohio State Bara Ass’
n案中認為，保護公眾不要受到欺詐、不正當影響、恐嚇是合法和重要的公共利益?？梢?，對電話營銷行為進行法律規制的正當性基礎首先就是保護公共利益的需要。
2.保護電話用戶的隱私權
美國《電話用戶保護法》明確規定，其法律規制目的之一就是保護電話用戶的隱私權。關于電話號碼是否應當成為隱私權保護的內容，美國經歷了長期的爭論，但最終大多數人認為電話號碼應當成為一種信息隱私權的保護對象。在Whalen v.Roe案中，法院第一次認可了信息隱私權，認為避免個人事情被公開的個人權益是一種受保護的隱私。四電話號碼成為個人隱私權的法理基礎與其他任何隱私權一樣來自于人權中最重要的內容——個人自由，對電話號碼的保護取得了合法的權利基礎，電話號碼才真正成為隱私權的保護對象。同時，不請自來的營銷電話對用戶的其他隱私權構成間接侵犯。在用戶不愿意接受電話營銷的情況下，營銷者擅自撥打用戶的電話號碼，勢必會破壞他們正在享受的寧靜與愜意，以及在這種環境下從事其他活動的權益，如享受美食、泡澡或與愛人親熱?！凹彝ル[私是隱私人在其國家所享有的最應該受到保護的個人隱私”。只有在用戶自愿接受電話營銷的前提下，電話營銷對個人隱私權的侵入才是正當的。
3.防止電話營銷者轉嫁經營成本
電話營銷是一種商業行為，營銷者的目的就是通過撥打用戶電話的方式推銷產品或服務，他們應當自行承擔其推銷行為所需要支付的成本。但很多情況下電話營銷者卻將其成本轉嫁給了電話用戶。在用戶沒有開通免費接聽電話的情況下，用戶接聽電話都是需要付出電話費的。即使開通了免費接聽的用戶，當其電話處于漫游狀態時，仍然需要支付接聽話費，尤其是處于國際漫游狀態時，接聽電話的費用更高。如果不對電話營銷行為施加限制，任由經營者隨意撥打用戶的電話，不僅用戶的私人電話變成營銷者推銷產品或服務的工具，而且營銷者還將其成本轉嫁到用戶身上，這顯然是不正當的。此外，在固定電話用戶安裝了傳真機的情況下，由于傳真機的接受端需要紙張和碳粉才能接受，這無疑使用戶支出的費用大為增加，這進一步造成本應由營銷者支付的成本轉嫁到接受端的用戶身上。因此，防止電話營銷者不當轉嫁經營成本，構成了對電話營銷進行法律規制的又一正當性基礎。
三、美國聯邦政府對電話營銷法律規制的發展
電話營銷最早誕生于美國，對該行業進行法律規制也肇始于美國。美國電話營銷的早期法律規制主要是指聯邦管理規制之前各州有關電話營銷的法律規制。美國關于電話營銷最早的法律規制是1990年通過的黑點法。根據該法的規定，電話用戶如果不愿意接受營銷電話，須向電話公司付費，電話公司在其所出版的電話簿的用戶名后面加注一個黑點，電話營銷者不得向加注了黑點的用戶撥打電話。其實，美國對電話營銷的規制并非一開始就是經由法律規制的方式，而是通過行業自律的方式進行的。最初是紐約的直銷協會建立的一種“電話意愿服務”機制，凡是不希望接到營銷電話的用戶，都可以向協會提出免費申請，協會再將用戶的電話轉達給協會成員，會員不再對提出過申請的用戶撥打營銷電話。但由于用戶的申請不需繳納費用，加上完全依靠行業自律，很多用戶提出申請后仍然接到營銷電話，這個機制實施的效果并不理想。這種情況后來引起一些州議會的重視，于是才有了州議會通過法律規制來規范電話營銷。黑點法雖然是州議會頒布的成文法規，但由于它沒有規定對違犯該法的營銷者如何處罰，其實施的效果仍然不令人滿意。
此外，各州關于電話營銷的法律規制都設有一些不予適用的情況，將一些行業排除在該法律的適用范圍之外。大量電話營銷被排除在外后，已經失去了限制電話營銷的目的，企圖依靠各州的法律規制來解決電話營銷帶來的問題，以達到保護電話用戶隱私等合法權利的目的，也是無法得以有效地實現的。對于像慈善團體或政治團體這類非商業性組織的募捐活動，由于受到憲法上言論自由的高度保障，其電話營銷行為被排除適用相關法規范，無論立法還是司法一般都予以接受和認可。但對于那些商業性質的電話營銷行為，究竟哪些應當排除、哪些不應當排除？則沒有一個令人信服的標準和依據。有的州由于議員受到院外游說壓力的影響，其法律規制的公正性受到嚴重質疑。如阿拉巴馬州關于電話營銷的法律規制曾排除25個行業的適用。這樣一來，其法規范之目的何在？其目的是否能夠得以實現？都無不令人懷疑。
在通過行業自律及各州法律規制限制電話營銷的方式實施數年之后，侵害電話用戶權利的事件仍然頻繁發生。由于各州電話營銷的法律規制不能從根本上保護電話用戶的隱私，美國國會接受了廣大民眾的普遍要求，通過聯邦國會制定全國統一的電話營銷法律規范，以更好地解決電話營銷帶來的問題。
（一）1991年《電話用戶保護法》（縮寫為TCPA）
國會制定的第一部對電話營銷進行規范的法律是1991年的《電話用戶保護法》。當時，美國電話營銷的營業額為四億三千五百萬美元，盡管當時有許多人接受了電話營銷服務，但在多數電話用戶對電話營銷感到不堪其擾的情況下，國會順應民眾制定統一性法規呼聲的高漲，通過了該項規則?！峨娫捰脩舯Ｗo法》對營業者的以下幾種行為進行了限制。（1）一禁止使用自動撥號系統撥打電話給緊急電話、醫療專用電話、傳呼機以及受話端付費的電話。（2）禁止使用傳真機或電腦設備發送不請自來的廣告到傳真接受設備。只有在接受者明示同意時，營業者才能對其進行營銷。（3）禁止使用預錄語音訊息撥打住戶電話。該法明確排除了事先明示同意或邀請、具有既存交易關系和免稅的非營利機構等幾種類型的適用。根據該法規定，如果一個人在12個月之內接到兩個以上該法禁止撥打的電話，就有權請求禁止令的救濟，并可在實際損失額與500美元兩者中選擇一個較高的賠償金。同時，該法授權州政府在個人未提出救濟請求時，可代為提起民事訴訟。并明確指出，該法并不影響各州對其州內的電話營銷采取更為嚴格的限制性規定。
（二）1995年《電話營銷銷售規則》
（縮寫為TSR）
1994年美國國會通過了《電話營銷消費者欺詐及騷擾防治法》，該法授權聯邦貿易委員會針對電話營銷中存在的欺詐及騷擾行為制定規范。聯邦貿易委員會基于此項授權，于1995年8月頒布了《電話營銷銷售規則》。該規則不但禁止有誤導、欺騙及騷擾的電話營銷行為，將撥打營銷電話的時段限制為早上8點至晚上9點，該法同時要求每個公司必須建立自己的拒絕來電名單。根據這項規定，在電話用戶向公司提出拒絕來電之前，營業者撥打用戶電話進行電話營銷并不違法，但只要用戶向公司提出了不要來電的要求，電話營銷公司就不得再向該用戶撥打營銷電話。
（三）2003年《拒絕來電實施法》
（縮寫為DIA）
聯邦貿易委員會在后來檢查前述《電話營銷銷售規則》的執行情況時發現，以各個公司分別建立其自身的拒絕來電名單來規制電話營銷的方式，無法有效保護電話用戶的隱私。一方面是由于該規則允許營業者在電話用戶提出拒絕來電之前可以撥打電話；另一方面則是由于電話用戶拒絕電話營銷的成本過大，用戶必須在每一個公司打來電話后，才能逐一地要求該公司把其電話號碼從該公司的電話名單中刪去。于是，有人提出，能否考慮建立這樣一種機制，用戶只需作出一次拒絕來電的意思表示就能達到目的？
在這種情況下，聯邦貿易委員會于2003年對TSR進行了修改，以彌補其不足之處。根據修改后的規定，只要電話用戶提出了拒絕來電的登記申請，電話營銷者就不得向該用戶撥打營銷電話，并且該登記適用于全國范圍，對所有電話營銷公司都有效。但該法限制電話營銷的范圍僅為商品或服務，而且只適用于住家電話用戶，排除了慈善募款和非住家電話的適用。此外，符合以下條件之一的商品或服務的電話營銷仍為合法。 （1）電話營銷者得到電話用戶事前書面同意； （2）電話營銷者與電話用戶具有既存交易關系。2003年3月11日，喬治·布什總統簽署《拒絕來電實施法》（Do-Not-CallImplementation Act），美國新的電話營銷法正式頒布實施。
由于1995年的TSR要求各電話營銷公司須建立自己的拒絕來電名單，這種做法被稱為“機構型拒絕來電機制”。而2003年的DIA實行全國統一的拒絕來電登記制度，具體由聯邦貿易委員會和聯邦通訊委員會負責執行，因而被稱為“國家型拒絕來電登記規則”。相對于1995年的TSR，2003年的DIA具有一勞永逸的作用。根據DIA的規定，電話用戶只需進行一次申請登記就可以達到拒絕接聽所有營銷電話的目的，電話營銷業者需通過付費才能取得登記名單，且不得對名單上登記的用戶撥打營銷電話。該法頒布后，受到普遍歡迎。據稱，該法剛開始接受用戶登記時，第一天高峰的時候，1秒鐘就有158個電話申請登記，兩天之內就有73萬5千個電話號碼申請登記，在短短兩周之內，有將近三分之一的家庭表示不愿意接受營銷電話。
四、對美國電話營銷法律規制的評析
美國電話營銷法經過多年的發展和完善，對于保護電話用戶隱私、防止欺詐等起到了重要作用。盡管如此，美國電話營銷法仍然存在一定的問題，并受到一些挑戰，這些挑戰主要來自法院的司法審查。雖然前述法律對其適用范圍做出了一些例外規定，將某些電話營銷排除在其適用范圍之外，但在一些案件中，法院仍然認為相關法律侵犯了電話營銷者受憲法保障的言論自由。
根據《拒絕來電實施法》，具有既存交易關系的電話用戶被排除在其適用范圍之外。立法者考慮的是，允許營銷公司在這種情形下打電話給與其具有既存交易關系的電話用戶，是因為他們相互之間存在一定的利益關系。一般而言，對于電話用戶來說，當他們接到具有既存交易關系的營銷公司打來的電話時，其受到的干擾相對于沒有既存交易關系的公司打來的電話要小，因為與陌生電話相比，用戶接到與其有聯系的公司的來電是可以預期的，而接到后者的電話時則往往會產生一種莫名的驚詫感，繼而很可能有一種受騷擾和電話隱私被侵犯的感覺。盡管如此，并不意味著所有具有既存交易關系的電話用戶都被排除在該法實施范圍之外，因為這種情況仍然要受到1995年TSR的限制，即當具有既存交易關系的用戶向電話營銷公司提出不要來電的要求后，公司就要把該用戶的電話登記在自己的拒絕來電名單上，以后就不得再對其進行電話營銷活動了?？梢?，通過各電話營銷公司拒絕來電名單和國家統一的拒絕來電實施法相結合，電話用戶能夠將那些不愿接聽的營銷電話拒之門外，從而達到有效地保護電話用戶權利的目的。
但這兩種機制的結合并不能使所有電話用戶都能根據自己的意愿決定是否接聽某種營銷電話。
（1）拒絕來電實施法明確規定其僅保護家用電話，對于營業性的非家用電話并不在其保護范圍之內。網其保護的電話用戶的范圍明顯較窄，使得很多營業性的非家用電話用戶的權利得不到有效保護，即使其不愿接受電話營銷，也不能按照該法的規定提出拒絕來電登記申請。
（2）由于立法者擔心最高法院有對非商業性言論實行嚴格審查標準，若將其納入拒絕來電法適用范圍內，可能被判違憲，因此將慈善捐款電話營銷活動排除在適用范圍之外，這種慈善捐款不僅包括慈善團體直接進行的慈善捐款，也包括其他營利性公司及電話營銷公司進行的電話營銷慈善捐款。這就使得電話用戶無法通過向各公司提出勿來電要求的方式拒絕慈善捐款的營銷電話，即使電話用戶不愿意接聽這類電話，慈善捐款營銷電話的合法性也使他們無法獲得補救措施。此外，由于慈善捐款包括慈善團體和其他贏利性公司及電話營銷公司進行的慈善捐款，這種規定容易被一些贏利性公司和電話營銷公司利用，它們可以利用慈善捐款的合法形式，去實施法律所禁止的電話營銷行為。
（3）雖然《拒絕來電實施法》可以使電話用戶只需提出一次拒絕來電登記申請，就能拒絕所有營銷電話，但這種一勞永逸的辦法并不一定符合電話用戶的意愿。因為有的電話用戶不希望拒絕所有營銷電話，而是愿意接聽某類或某幾類營銷電話，這種一次申請就能拒絕所有營銷電話的做法顯然無法滿足這類電話用戶的需要。所以該規定表面上看似乎效率很高，且節省了電話用戶的成本，卻只能滿足那些拒絕所有營銷電話用戶的愿望，無法滿足那些愿意接聽部分營銷電話用戶的需求。
五、美國電話營銷法律規制對中國的啟示
住家隱私在現代國家被認為是一個自由、文明社會的最高秩序之一，應受到高度保護。美國作為當今世界商業和電子信息產業最為發達的國家之一，其電話營銷法律制度經過不斷完善和發展，已成為保護電話用戶權利的一道重要屏障，雖然仍然存在一些缺陷，但其中有許多地方是值得我們學習和借鑒的。近年來，電話營銷在中國也有所發展，由最初的地下運作轉向為一種官方認可的合法營銷模式。2008年5月21日，保監會頒發了《關于促進壽險公司電話營銷業務規范發展的通知》（以下簡稱《通知》），該《通知》對于規范保險電話營銷起到了一定的積極作用，有利于保護客戶的合法權利。但總的來說，中國電話營銷法律規制仍然存在許多問題，尚待進一步完善。
（一）對中國現行相關電話營銷法的分析
保監會于2008年頒發的《通知》對電話營銷業務的定義和銷售區域、保險公司的內部管理、加強銷售機構和銷售人員的管理等方面做了較為詳細的規定。并明確要求養老保險公司、健康保險公司的電話營銷業務參照本通知執行?！锻ㄖ穼ΡｋU電話營銷進行了定義，即“本通知所稱電話營銷，是指保險公司通過自建或使用合作機構的電話呼叫中心，以保險公司名義或合作機構名義致電客戶，經客戶同意后通過電話方式介紹和銷售保險產品的業務?！?/p>
《通知》明確規定，保險電話營銷要經過“客戶同意”。從其內容可知，這里的“同意”并不是指需經客戶事先同意后保險電話營銷者方可撥打其電話，而是指保險電話營銷者撥打客戶電話后，對于“是否投?！边@一決定需要獲得客戶的同意。該規定的問題在于，（1）由于保險公司或其合作機構并沒有事先建立拒絕來電登記表，保險營銷者在不知客戶是否有購買保險意愿的情況下，為了獲得更多的營銷機會，必然會根據其掌握的電話信息向所有潛在客戶撥打電話，從而對那些沒有購買保險意愿的客戶造成了一種滋擾。（2）實踐中，盡管《通知》規定了保險公司必須使用從合法途徑得到的客戶信息，但在當前中國個人信息保護法尚不健全的情況下，保險電話營銷者往往通過各種手段甚至非法途徑獲取客戶電話信息，然后置電話用戶意愿于不顧，隨意撥打其電話，這進一步擴大了對電話用戶的滋擾范圍。由此可見，在保險營銷者撥打客戶電話之前，客戶并沒有要求拒絕撥打其電話的機會，即使客戶不同意投保，在其表示不同意之前實際上已經接聽了他不愿意接聽的電話，在這個過程中，電話用戶實際上失去了選擇是否接聽保險營銷電話的權利。
為防止保險營銷者隨意撥打客戶電話，《通知》規定了保險公司應根據不同地區、不同人群的社會習慣，嚴格管理電話呼出時間，并設置專門人員定期核查銷售過程電話記錄。對拒?？蛻魬鲇涗?，避免對客戶造成滋擾。該規定還要求電話營銷公司建立自己的拒絕來電登記表，對那些登記拒保的電話用戶不再撥打他們的電話。
這種規定存在如下問題。（1）對拒?？蛻羲鲇涗浭窃诒ｋU營銷者已經撥打客戶電話遭到拒絕之后而做的記錄，即使以后不再撥打這些客戶的電話，實際上已經對他們造成了滋擾的事實。（2）這種行業自律性的規定，其實施效果是值得懷疑的。由于是由保險公司的人員自己核查銷售過程電話記錄，然后對拒?？蛻糇鲇涗?，問題就在于保險公司的人員對拒?？蛻羰欠褡鲇涗?？記錄后銷售人員是否不再撥打這些客戶的電話？這些都完全靠保險公司自行管理，如果銷售人員違反規定，在客戶第一次拒保后，再次撥打該客戶電話，造成對客戶的滋擾，也沒有懲罰措施。銷售人員在沒有外部監督和懲罰顧慮的情況下，這種規定的實施效果無不值得懷疑。
（二）從美國電話營銷法律規制中獲得的啟示
1.擴大電話營銷法律規制的范圍
目前，中國只有保監會發布的針對保險公司的電話營銷規范，其他行業的電話營銷還沒有相關規范予以規制。事實上，中國的電話營銷在很多行業都廣泛存在，除了保險行業外，還有諸如房地產、裝飾裝修、證券、信用卡、電信服務、保健美容產品、各種紀念品推銷、教育培訓，等等。在缺乏相關法規予以規范的情況下，各個行業的營銷者為了在激烈的競爭中擴大自己的市場份額，必定會運用電話這種便捷的通訊手段，置電話用戶的意愿于不顧，擅自撥打其電話，造成對電話用戶的干擾。由于“一個人有了專屬的排他性的個人行為權后，他才會得到激勵，才有動力從事他認為值得的社會經濟活動”。因此，為了有效保護電話用戶的權利，防止電話營銷者隨意撥打用戶電話，應擴大電話營銷法律規制的行業范圍，從目前的保險電話營銷擴大到所有利用電話從事商業性質的商品或服務的推銷行為，而且規制的電話用戶范圍不限于家庭電話，還應包括辦公電話和各類營業性電話在內的非家用電話。
2.提高電話營銷規制的法律位階
現有的保險電話營銷規制是由保監會頒發的，保監會是國務院直屬的監督管理全國保險市場的行政部門，由其頒布的規范性質上屬于部門規章。這種由國務院部門進行規制的狀況存在以下幾個問題。（1）這類規范的法律位階較低。在中國法律體系中，部門規章的法律位階低于憲法、法律和行政法規，這就使其適用范圍和管轄事項受到限制。（2）容易導致電話營銷規范缺乏統一性。由于國務院各個部門分別管轄不同領域的行政事務，由各個部門對其管轄范圍內的事務進行規范，雖然可以發揮各部門的專業職能，但無法對本部門之外的其他事務進行規制。如果要對所有從事商業性質的商品或服務的推銷行為進行規制，國務院各個部門就會對自己管轄的事務分別制定相應的部門規章，其結果就是容易導致各規章內容不協調，缺乏統一性的情況發生。為了有效地規制所有電話營銷行為，應提高電話營銷規制的法律位階，由國務院統一制定電話營銷行政法規，這可以防止不同規范之間內容不協調的情況發生，實現同類法規范的統一性，在實踐中也便于實施和操作。
3.完善電話營銷法律規范的內容
（1）關于電話營銷者撥打客戶電話的時間。根據現行保險電話營銷規范的規定，電話營銷者可以未經電話用戶同意直接撥打其電話，如果電話用戶拒保，由保險公司專門人員做下記錄后，下次就不再對其進行電話營銷了。為了防止電話營銷者侵犯電話用戶隱私、對電話用戶造成滋擾，應對這種規定進行修改，完善營銷者撥打電話的時間和方式。電話營銷者應只對事先所了解到的愿意接聽營銷電話的用戶進行推銷，如果未經同意直接撥打用戶電話，對那些不愿意接受電話營銷的用戶必然造成滋擾?？梢钥紤]借鑒美國的做法，不愿意接聽營銷電話的用戶向特定機關提出登記申請，建立全國統一的拒絕來電登記表，電話營銷公司向登記機關購買該登記表，對登記表上的電話用戶不得撥打其電話。另外，營銷者向愿意接聽營銷電話的客戶推銷產品或服務時，也應設置時間限制，不能在客戶夜間休息時撥打其電話，可以考慮將撥打營銷電話的時間限制為早上9點至晚上6點左右這段時間。
（2）關于不予適用的例外規定。第一，事前書面同意的例外規定。如果客戶事前書面同意某電話營銷公司向其進行電話營銷，可以將其排除在電話營銷法律規范的適用范圍之外，該例外規定適用于已向國家特定機關提出拒絕來電登記申請的電話用戶。由于有的用戶雖然排斥某些營銷電話，但愿意接聽其他某類或某幾類營銷電話，于是可以通過書面同意的方式排除電話營銷法律規范的適用，從而達到滿足這類用戶需求和愿望的目的。第二，具有既存交易關系用戶的例外規定。電話營銷公司與具有既存交易關系的用戶之間存在一定的利益關系，在用戶提出拒絕來電之前可以撥打其電話，但如果用戶提出拒絕來電后，就應該受到電話營銷法律規范的限制而不得再撥打其電話了。
（3）關于電話營銷者撥打客戶電話的方式。將營銷者撥打客戶電話的方式限制為人工電話，禁止使用語音自動撥號系統向客戶進行電話營銷。隨著科技的發展，出現了一種語音電話，營銷者通過智能語音電話軟件，能夠自動地挨個向每個客戶撥打電話，并播放預先錄制好的語音信息。這種自動撥號系統雖然給電話營銷者節省了人力，卻給電話用戶帶來極大的不便。語音電話一方面容易被一些人濫用，增加電話用戶受欺詐的危險，尤其是老人或小孩接到這種電話時更是如此；另一方面，由于它是自動播放預錄音信息，客戶只能被動地接聽，無法主動提問或發表意見，在失去了與營銷者溝通和對話機會的情況下，客戶對其推銷的商品或服務不能進行詳細和深入的了解，侵犯了客戶作為消費者的知情權。
六、結語
當今社會，電子信息技術在商業領域得到廣泛運用，它在推動經濟進步和提高人們生活質量的同時，也給人們的生活增加了潛在的風險。電話營銷拓寬了企業的營銷渠道，在提高了公司營銷效率的同時，又給消費者提供了便捷的服務，具有值得肯定之處，但若控制不好，它也很容易給人們帶來不便和損害，這就是國外對電話營銷進行法律規制的緣由所在。
電話營銷在中國作為一種新型營銷手段得到越來越多企業的重視，但由于中國對于電話營銷欠缺合理的法律規制，通過電話營銷對電話用戶進行欺詐、侵犯電話用戶隱私的現象時有發生，使公民的財產權和人身權受到了不同程度的損害。加強對電話營銷的法律規制是當今世界各國的普遍趨勢，隨著電話營銷在中國各個行業普及率的提高，以及其侵權事件的頻繁發生，我們不僅應當從營銷學角度研究電話營銷，促進其發展壯大，而且更應該加強對電話營銷法律規制的研究，才能推動這種營銷模式的健康發展。電話營銷法律規制問題是中國市場經濟法制化的重要內容之一，不僅對于促進這個行業本身的發展具有積極作用，而且更重要的是，隨著中國社會經濟發展和公民權利意識的增強，電話營銷法律規制對于防止電話營銷者侵犯公民權利也具有異常重要的意義?？傊?，從國外電話營銷法律規制的經驗，以及中國電話營銷發展現狀和趨勢來看，加強中國電話營銷法律規制已成必然之勢，這是推動中國電話營銷健康發展的重要保障。
責任編校：瑞生
藥品廣告法律規制論文范文第4篇
[摘要]隨著我國新《公司法>的修訂，一人公司的法律地位最終在立法上得到了認可，作為一種新的公司形態，一人公司對傳統的公司法的一些基本理論構成了直接的挑戰。如何在法律上對其進行規制并使之健康發展，成為當前亟需探討的問題。
[關鍵詞]一人公司；傳統公司法；沖擊；規制
自1897年英國以薩洛蒙訴薩洛蒙公司案(Solomonv.Solomon&Co，Ltd)確立一人公司獨立法律人格開始，世界上已有美、德、法、日等國紛紛通過判例或立法形式肯定了一人公司的法律地位。這在某種程度上對傳統公司法制度的一些基本理論構成了直接的挑戰。在國際經濟一體化及中國經濟自身發展的要求下，對一人公司是否給予承認，如何進行規范。諸如此類問題都引起了國內法學界和司法領域的共同關注。
一、一人公司概述
(一)一人公司的性質。一人公司(one-man company，one-member company)又稱獨資公司，是指股東(自然人或法人)僅為1人，并由該股東持有公司的全部出資或股份的公司，包括有限責任公司和股份有限公司。一人公司是一種特殊的公司形態，其獨特的法學特征主要表現在：(1)股東的唯一性，不論是設立時的一人公司還是設立后由于股份轉讓而使全部股份由一人持有的一人公司，在其成立或存續期間，公司的股東僅為一人，全部股份或出資均為其持有。(2)責任的有限性，一人公司的股東以其出資額為限對公司的債務承擔有限責任，這也是一人公司區別于其他獨資企業的顯著特征，盡管投資主體的單一化是兩者的共同之處，但一人公司的股東對公司債務承擔有限責任，而獨資企業主對企業的債務承擔無限責任。
一人公司在理論上可劃分為形式意義上的一人公司和實質意義上的一人公司。形式意義上的一人公司，指的是設立時股東即為一人，或者設立時股東為二人以上但在存續過程中由于出資和股份的轉讓、繼承、贈予等原因而致股東僅剩一人的公司，前者稱為設立時的一人公司，后者稱為存續中的一人公司；實質意義上的一人公司，則是指公司股東在人數上為復數，但實質上只有一人為“真正的股東”(BonaFideShareholder)，其余股東僅是為了使公司在形式上符合公司法的規定或為配合真正股東的目的而充任掛名股東。在不承認一人公司合法地位的國家，實質意義上的一人公司在實踐中也廣泛存在，實際上這是當事人規避法律的產物，是在公司法不合理規定下的一種非正常的公司形態。由此在實質股東與掛名股東之間，以及掛名股東是否應該享受權利承擔義務的問題上產生了很多不必要的糾紛與矛盾。在允許設立一人公司的國家，實質上的一人公司就沒有存在的現實意義了。
(二)一人公司的由來。一人公司獲得承認肇始于英國1897年薩洛蒙有限公司案(Solomonv V·Solomon&Co.Ltd)。自此，一人公司由事實上的存在走上立法的道路。最早以成文法的形式肯定一人公司法律地位的是1925年的列支敦士登制定的《自然人和公司法》。從西方各國的立法看，對一人公司的態度一般都經歷了從各國公司法禁止一人公司的設立，到逐步承認存續中的一人公司，一直到完全承認一人公司的合法性，不同的只是各國的具體規定有所區別而已。從世界范圍看。完全禁止一人公司的國家為數并不多。而完全肯定或附條件的承認者居多數，有的國家如列支敦士登、德國、日本、加拿大不僅允許設立一人有限責任公司，而且允許設立一人股份有限責任公司；有些國家比如法國、比利時、丹麥等只允許設立一人有限責任公司；有的國家比如奧地利、瑞士等禁止設立原生型一人公司，但是并不否認繼發型一人公司。
應該說，一人公司的存在與迅猛發展是源于社會經濟發展對它的客觀需求。首先。股東承擔有限責任是一人公司產生的內在驅動力，而巨額資本的涌現為一人公司的發展奠定了物質基礎，同時傳統公司在實際運行中往往使股東大會流于形式，淪為大股東操縱公司的合法工具，股東會的失效不僅使“所有與經營分離”形式化，而且也使公司的社團性趨于淡化。因此，這種傳統公司內部制衡機制在實際運行中的變異實質上催生了一人公司的存在與發展，由于現代市場經濟中存在著繁殖一人公司的適宜土壤，法律采取否認一人公司的態度，不僅無法取締_實質一人公司的存在，而且不能有效地規制一人公司，甚至可能造成公司法理論與實踐的矛盾和混亂，加劇一人公司的濫用傾向。所以，從列支敦士登于1925年率先以立法形式承認一人公司開始，許多國家或地區紛紛修改司法或相關法律，先后不同程度地承認了一人公司的合法性。
二、一人公司對傳統公司法的沖擊
(一) 對傳統公司社團性理論的背離。在傳統的公司法理論中，建立在復數股東之上的社團性是其最核心的理論基礎，而一人公司由于其天然固有的特質無疑對此造成了巨大的、無法調和的沖擊。在一人公司誕生之初曾引起法學界，特別是大陸法系的德、日等國的法學界對其是否具有法人資格的激烈爭論。一種意見認為，只有復數人員組成的團體才能獨立地從事營業貿易，享有法人資格，團體以外的個人不能享有這個權利。與之相對的意見認為，法人制度不過是為了賦予企業組織的獨立人格而在法律上擬制的產物，個人也可以享有這種法律上的人格而經營公司業務。公司的法人資格不應受成員人數的左右， 所以一人公司也具有法人資格。
隨著經濟發展對一人公司的客觀需求和研究的深入，肯定一人公司的法人資格成為通說。為了解決一人公司與社團性的矛盾這一難題，理論界提出了兩種學說，試圖將其本質表述為社團法人。一是潛在社團說，該說認為，一人公司的股份雖集中于一人股東，但公司設立后，由于股份的轉讓，仍存在變為復數股東的可能性；--是股份社團說，認為股份公司的構造并非基于股東的復數而是基于股份的復數。由于股份總數是復數，因而一人公司不失社團法人的性質。這兩種觀點仍囿于公司的社團性框架內，希圖證明一人公司具有社團性而承認其具有法人人格的合理性。但事實是，社團法人的社團性最突出的表現在公司是建立在股東之復數基礎之上而非股份復數基礎之上。而且潛在社團說也無法說明許多一人公司是由唯一股東有意設立并維持之，并無回復為復數股東的意思。因此這兩種觀點都難以達到預期的證明效果。于是有人撇開公司社團性的困擾，試圖換一個角度來探討一人公司之合理性，提出了特別財產說，認為公司是由從一般財產(股東個人財產)分離出來的特定營業財產所構成，它是不受其成員人數多少的左右，在法律上獨立承擔責任的單位，該學說進而認為，所謂一人公司之實體，乃指公司之特別財產，能夠獨立承擔法律責任，即指一人公司具有法人性，特別財產說否定了一人公司是社團，這無疑是正確的結論，但它無法說
明一人公司的財產為何具有特別性。為何可以使一人股東享受有限責任，而無限公司的財產就無此作用。雖然如此，但它的確使傳統公司社會性的理論基礎被極大的動搖了，這樣，也就迫使人們不得不脫離社團法人的思路。對公司的本質作另外的思考。
從公司的發展史來看，任何類型的公司首先都是源于經濟生活的需要，而法律就是在對各種類型|的公司l的不斷調整中適應經濟生活的需要?，F代公司制度的萌芽是意大利的康曼達(Commenda)合伙和英國的合股公司等團體組織，由于當時個人資本累積不夠厚實導致個人經營的資本能力有限，因此，經濟發展對法人制度的集資功能要求強烈，所以早期各國的公司立法都很注重公司的社團性。后來，隨著生產力的不斷提高、資本累積的加劇使得一些個人和單個企業資本力量不斷增強，已具有了巨額投資的能力。法人制度所顯示的從少數資金匯集成大宗資本的集資功能，對于投資者來說已經不斷弱化。
以上表明，社團性這種伴隨著公司的誕生、源于當時經濟發展需要的特征隨著時代的變遷應當逐漸成為歷史。一人公司對傳統公司法人理論以社團性為核心的范式體系的挑戰，不可避免地預示著公司制度的變革。實際上，公司做為法人組織，應著重強調其獨立于出資人的性質，而不應一味拘泥于社團性的形式，正如有學者指出：公司的本質應當是獨立人格、資本聯合、有限責任以及財產所有與財產經營的分離的融合。
(二)對傳統公司法人獨立人格的挑戰。傳統公司法人理論認為，法人是相對于自然人而言的一類民事權利主體，指按照法定程序設立，有一定的組織機_構和獨立支配的財產，并能以自己的名義享有民事權利承擔民事義務的社會組織。按傳統公司法理論，公司的獨立人格是以股東與公司在財產和運營上的分離為前提的，而且公司法人責任的獨立’(即股東的有限責任)是以法人獨立人格為前提的。這種分離首先表現為公司財產和股東財產的徹底分離；其次表現為股東的股權和公司經營權的徹底分離。由此可見。分離原則作為公司法人制度的基本原則，是公司法人人格與股東有限責任得以確立或存在的基礎和前提。當這種分離原則被貫徹執行，就在股東和債權人之間形成一層面紗，使得債權人不能越過法人直接追究股東的責任，股東就可理所當然的享受有限責任而免受公司債權人的直接追索。
然而一人公司由于一人股東往往既是公司財產實際的所有人，同時又是公司的經營管理人或實際控制著公司經營管理的幕后指揮者，破壞了傳統公司法·人制度中的分離原則。在這種情況下，公司法人治理結構具有的相互制約機制無法發生作用，許多確保貫徹分離原則的規定，諸如資本多數決原則、董事忠實義務責任、信息公開制度等都將面臨巨大挑戰，股東與公司很難真正的分離，公司的獨立法人人格難以保障，一人公司的獨立責任很可能會失去基礎。所以當一人股東，濫用其有限責任地位侵害債權人利益時，債權人就有理由認為出資人就是公司本身，這時債權人就應當享有請求出資人對公司債務承擔無限責任的權利，因為既然出資人不愿放棄對公司的控制權，那么他就不應享有有限責任制度給他提供的投資保證。也就是說，在公司成員濫用其有限責任地位，并因此給第三人造成損失時，法律應責令其以個人財產對因其行為產生或增加的公司債務承擔責任，這就對傳統公司的獨立人格及股東的有限責任理論提出了挑戰。
(三)對傳統公司組織機構的挑戰。傳統的公司組織機構以公司股東多元化為基礎來設立，其基本結構是股東會一董事會一監事會三會并立的體系，這一結構系統是經過長期實踐探索，在奉行資本平等、同股同權，效率優先、兼顧公平，權力明晰、相互制衡的原則基礎上確立起來的。這種分權與制衡的公司機構具有一定的科學性，使得復數股東之間相互制約、相互協調，并通過股東大會、董事會及監事會，分別執掌意思決定權、業務執行權及監督權，借助上述三機關權力分離所生的制衡，從而達到公司內部自治監督的目的，同時也在一定程度上解決了公司經營管理者可能濫用權力的問題。
然而一人公司由于其社團性的缺失，從而使原本復數股東之間相互制約、相互監督的機能將隨一人公司的存在而喪失。一人公司內部股東和董事常常兩位一體，治理結構簡單靈活，與建立在產權多元化基礎上的傳統公司法人治理結構難以吻合。股東會的召集程序、各項議事的資本多數決規則，都將因一人公司的存在而失去其實際意義，公司的意志也不再是多數人的共同意志，而是單一股東的意思表示。這將使傳統公司法關于內部組織機構的規定難以真正有效地實施。由于公司唯一股東可直接控制公司，則難免會通過不當方法或濫用權利將公司財產直接或變相轉移給自己或他人，削弱公司對債權人的擔保財產，危害交易安全，損害債權人利益和社會公共利益，從而產生股東個人利益與公司利益的矛盾，公司利益與社會利益的矛盾。這將使傳統公司法關于公司組織機構的相關制度面臨現實的挑戰。
三、一人公司的法律規制
市場經濟是法制經濟，基于一人公司可能出現的種種風險，應在確認一人公司合法性的同時，通過相關的法律制度來有效地對其進行規范。因此，公司法理應針對一人公司之負面效應，構建一套有利于其揚長避短、行之有效的解決方案，使其不良后果縮小到最低限度，使一人公司在科學嚴謹的法律體系下良性運轉。從世界范圍來看，賦予一人公司合法地位的國家都無一例外地在公司法中加強了對一人公司的法律規制。如相繼導入最低資本金制度，強化資本充實義務，嚴格資本維持制度，堅持登記、公示及必要的書面記載制度，以及明文規定一人公司股東無限責任之補充等等。我國新修改的《公司法》中關于一人公司的相關規定，為完善我國對其進行立法規制進行了有益的探究。
1、在資本制度方面對一人公司進行規制。公司注冊資本代表了公司對外清償債務的能力，在很大程度上是公司信用的表征。所以，對一人公司應規定比普通有限責任公司更高的最低注冊資本數額和更為嚴格的繳納方式。我國在新《公司法》對一般的有限責任公司規定了較為寬松的授權資本制，而對一人公司仍采用嚴格的法定資本制，規定一人公司的注冊資本最低限額為10萬元，并應一次足額繳納公司章程規定出資額。以防止一人公司在設立中的欺詐和投機行為。
同時，為了使最低注冊資本具有實際意義，還應重視公司注冊資本金的充實。因為在實踐中一人公司中很容易出現資本不實或資本混同的問題，資本充實義務的履行，在一人公司的場合，無疑更具有現實的意義。強化資本充實義務主要使股東要完全和適當履行出資義務，防止出資不實或抽逃出資。除了規定一人股東的出資種類必須以具有客觀經濟價值之資產為限，不得以勞務、信用等非客觀物質出資外，還應強調一人公司股東出資應當以現金為主，并明確非現金出資的比例。同時，應根據不同的出資種類，規定不同的出資履行程序，對于非現金的出資，必須履行
嚴格的出資評估和定期核查程序，以增加一人公司資本的透明度和方便對其資產的復查。
2、實行嚴格的登記、公示和必要的書面記載制度，嚴格規定一人公司的設立條件和設立程序，禁止濫設一人公司，禁止一個自然人設立多個一人有限責任公司。防止一人公司的濫設，就必須強化登記機關的權力，實行實質審查主義、公示主義。為了使一人公司的債權人在公司交易時充分了解公司的狀況，一些國家要求一人公司在設立時或設立之后成為一人公司的，均需向公司登記機關進行登記以備公眾查閱。日本和德國公司法均規定了一人公司唯一股東的登記和公示制度。有的國家的規定更為嚴格，不僅要求設立時要登記，還要求公司設立后的運營狀況也要登記，以增加公司的透明度，如歐共體第12號指令就要求，一人股東應執行股東大會的職權，但以股東大會身份通過的決議應當以書面形式入檔。這種書面記載制度增加公司的透明度的做法，確實是值得我們借鑒的。
3、建立嚴格的公司財務制度，加強對一人公司的財務監督，嚴格禁止自我交易，杜絕公司的財產與股東的財產發生混同。既然一人公司屬于法人的一種，其財產就必須獨立，且嚴格和個人財產分離。公司登記部門、稅務機關、專門的會計公司以及會計師事務所應從外部加強對一人公司財務會計事務的監督和培訓。一人公司的各種業務活動，活動場所和賬簿清單要和股東個人的業務往來分開操作。健全公司財務制度，將公司每一筆業務登錄在冊，形成備忘錄和年度財務報告，以便對公司的財務進行審查，減少公司財產被轉移、隱匿的機會。
4、建立一人公司的法人擔保制度。這種制度主要是加強了股東個人的責任，一人公司的股東除了以其出資額為限對一人公司承擔責任外，在公司破產或解散清算時。其財產不足以清償債務的，應當承擔有限的擔保責任。例如，其有限的擔保責任范圍可定為股東原出資額的一倍。當然。這在實質上通常會使一人公司清償債務的資金超出了公司成立時的注冊資金，從而無形中提高了一人公司的最低注冊資本。所以，這種擔保制度的規定，不應當是強制性的規定，而應當是一種任意性的，畢竟一人公司也是法人，是法人就應當承擔有限責任，何況有限責任也是一人股東投資辦公司的動力源泉。一人公司為了取信于對方交易人，可以向交易人披露本公司的法人擔保情況，以加強本公司在市場上的競爭力，從而獲得更多的交易機會。法律通過這樣的調整，會在一人股東、一人公司與外部利益相關人之間實現權利義務的相對平衡。
5、實行公司法人人格否認制度。公司法人資格否認。在英美法系就是“揭開公司面紗”(piercing the corporateveill制度；而在大陸法系德、日、法等國就是所謂的“直索”制度，即“法人在法律上獨立性的排除，假設其獨立人格不存在之情形”。正如美國法官塞波恩(Sanbom)在美國訴密爾沃基冷藏運輸公司案的判決書中說的那樣：“一般說來。公司應被認為法人并具有獨立的人格。然而，公司作為法人的特征，如果被利用為工具，以圖挫折公共便利，使非法行為正當化，或者意圖維護欺詐，作為犯罪的抗辯，法律上應將公司視為無權利能力的機體?！?/p>
由于一人公司股東因無其他股東可以牽制單一股東，公司獨立人格和有限責任被一人股東濫用之可能性，遠遠超過非一人公司的場合。雖然公司立法規定了一系列的事前預防制度，但畢竟這種防范措施不是萬能的。這就給公司法人人格否認制度在一人公司的適用上留下了廣泛的空間。如果單一投資者試圖將股東等同于公司，嚴重背離公司與股東的分離原則，從而導致公司與股東人格差別客觀上不明了，法人獨立存在的根據喪失殆盡，為了保護債權人的合法權益，懲罰惡意投資者，有必要賦予債權人?！敖议_公司面紗”以實施事后救濟、對投資者直接追索的權利。因此在單一股東濫用權力的情況下。法院可以強制單一股東承擔個人責任。一般來講，濫用權力情況包括：一人公司股東濫用公司法人資格回避法律；或利用法人資格回避契約的義務；或利用法人資格欺詐第三者等。這些情況出現時，法院可以否認一人公司的法人資格，強制該公司股東個人承擔責任，以保護債權人和社會公共利益。維護正常的經濟秩序。
公司法人人格否認理論的適用是以公司具備獨立的法人人格為邏輯前提的。在承認其法人存在的同時，只是針對特定事件否認其法人人格，將公司與其股東在法律上視為一體。所以，公司法人人格否認法理不是對公司法人人格制度的否定，而只是對這一制度必要的補充和完善，是對失衡的公司利益關系的一種事后規制。
綜上，隨著2005年我國公司法的新一輪的修訂，一人有限責任公司最終在我國立法上得以確認，從而與我國經濟發展和深化企業改革以及建立市場經濟法律體系相適應。但是，對一人公司相關法律問題的探討還將隨著經濟發展的需要繼續下去，以求建立合理的法律規制體系。更好地對一人公司進行規范。
責任編輯：秦玉珍
藥品廣告法律規制論文范文第5篇
摘要：針對中央兩辦下發的《關于加強和改進村民委員選舉工作的通知》中涉及到的村委會選舉失范問題，學界現有研究大都是政策解讀式的理論分析，缺乏必要的解釋力。所以本文試圖從實證研究的角度出發，對個案村莊村委會選舉中出現的賄選，非法使用暴力和村民自治權受到上級部門過度干預等不規范現象進行考察，以形成對當前村委會選舉所面臨困境成因的更具解釋力的分析和思考。
關鍵詞：村民自治；賄選；原因；監督機制：民主建設
一、理論緣起
2009年5月30日，新華網公布了中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于加強和改進村民委員會選舉工作的通知》。其中第五條提出，堅決查處村民委員會選舉中的賄選等違法違紀行為?！皩⑴c或指使他人以暴力、威脅、欺騙賄賂、偽造選票、虛報選舉票數等違法手段參選的，一經發現即取消其參選資格，已經當選的，其當選無效；違反治安管理規定的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。此通知一出，學界反響熱烈，不同學科的學者分別從不同角度提出了自己的觀點與看法：
于建嶸教授從利益與制度博弈的角度看待賄選產生的原因，他認為對于實施賄選的人而言，他們之所以選擇賄選的方式來干預選舉是因為他們能夠通過賄選獲得更多的利益。參加選舉的村民之所以能夠接受賄選，原因在于缺乏長遠眼光和權利意識。同時，上級領導部門對于賄選的態度曖昧，監督職能發揮不到位，也對賄選行為起到了推波助讕的作用，使得賄選行為被間接鼓勵。再者。相關法規也存在操作性不強和具體規定模糊不清的弊病，也都給村干部的賄選行為提供了可操作的空間。在此基礎上，于建嶸教授認為通知中“加強對候選人治村設想或競職承諾的審核把關工作。要引導候選人著力圍繞發展經濟、完善管理、改進服務提出方案和措施”的提法是明顯的越權行為，是對村民自治的過度干預，他認為要解決賄選等須規范問題必須從“解決村莊”“集體資產”的管理權限問題，在立法層面應吸取其它國家和地區應對非法競選活動的法律經驗，讓法律發揮事前的預防作用，發揮村規民約的作用”等三個方面著手來抓。
蔡定劍認為賄選是民主制度必然的伴生品，在人類民主發展的歷史上，賄選一直就伴隨著選舉的過程，中國目前村級民主選舉中的賄選現象也不例外。究其原因，(1)選舉過程的暗箱操作，不透明。(2)賄選之所以越來越嚴重，是因為規范選舉的有關法律遲遲沒有跟上，這一點和于建嶸教授的觀點是一致的。(3)鄉鎮干部意圖操縱選舉，使得選舉的公平性喪失，即使出現選舉中的賄選行為農民也是無處獲得有效的救濟。他認為農村選舉要走出賄選的困局就要“通過地方立法方式把這些精神明確化、具體化、制度化。比如對賄選，還可以根據各地實際，做出列舉性的明確規定。特別是對選舉中是否賄選的糾紛，應有快速有效的裁定和處理機制，使賄選得到及時嚴肅處理，才能真正解決賄選問題。解決農村的選舉腐敗問題，提升民主選舉的質量，各級黨委和政府必須真正重視民主建設。把它作為重大事情來抓，建立基層政府和有關部門指導監督村委會選舉的責任制，使失職人員承擔一定的政治責任和法律責任，如此才能使農村選舉走出困局?！?/p>
劉偉對于賄選等問題的研究更為深入，他試圖跳出選舉來看選舉，從治理的角度和民主發育的條件出發，把村莊劃分為四個類別來研究不同村莊出現賄選的社會基礎。認為不應該僅僅停留在就事論事地討論如何防止賄選這一技術層面的問題，而應該把選舉和選舉之后的治理聯系起來看待，并對不同類型村莊的社會基礎展開研究，試圖查找出賄選等不規范行為的深層原因。
顧肅則認為，中央下達文件是需要的，但這遠遠不夠，還需要如村務公開、輿論監督、獨立機構審查等機制的不斷健全，才能保證基層民主不流于形式。另外，還應監督村干部在任期間的行為，以及提高村民的政治覺悟。
其他學者也都對這一問題提出了自己的看法，這里不再贅述。從總體看，他們的觀點可以說每個方面都有所涉及，但是沒有一個方面講透徹，比如學者們都提到了要加強干部在任期內的監督，但是任何有效的監督方式都沒有提出來；有的觀點甚至大相徑庭或相互矛盾，對于同一份文件可以有著完全相反的解讀；有些學者的觀點甚至與村民自治的精神背道而馳。強調把監督的權力更多地上收給上級政府部門，而事實已經證明這是不可取的，否則村民自治也不會走到今天這樣；那么究竟村民自治走入今天這樣的困境的原因是什么?除過以上學者們提到的那些之外，是否還受到其他方面的因素的制約?村民自治如何走出當前的困境?帶著這樣的問題，筆者進行了一次專題調研，在鮮活的實踐中發現了一些很有價值的經驗和材料。
二、實踐的檢視
筆者在2009年7月份對一次村民選舉活動進行了實地調研?，F將主要情況介紹如下：這個發生選舉的村莊位于關中平原腹地，是一個典型的農業型村莊，村莊公共資源缺乏，村莊大概有三千多人，村莊民國時期原是南北兩個不同的村子，后合并為一個村子，現仍有南街和北街之分。村子內部大小有十幾個姓氏，但并沒有任何一個姓氏在人數上占有優勢，可以說是西部一個很普通的村莊。也許正是因為他的普通，所以更有代表性，2008年暑期。應華中師范大學中國農村問題研究中心的要求。筆者曾經選定該村作為調研點從事過為期二十天的調研，在當時調研的過程中，筆者曾就村民自治的相關問題做過調研，當時村民們給的答案是：村民自治以前從來沒有聽說過，村里近兩年也搞了選舉，但是從來沒有人認真過，干部們都是拿著票箱公開填寫選票，村民們都知道有秘密選票的說法，但也都沒有當回事，所以整個選舉過程也都是走過場。
但是在此次筆者到達這個村莊的時候，卻見識到了一場頗為壯觀的村民選舉過程：在選舉之前，村中形成了兩個派別，其中一派是以老書記為首的南街派，北街也產生了自己的選舉團和候選人，姑且稱為北街派。南街派的老書記已經連任了兩屆。這一次是要為繼續保住自己的位子而競爭，北街派作為村莊政治的新生力量，則志在奪權。據當地村民講，南街派為了保住位子。拿出30萬元上下打點，一直把錢送到了鄉、縣、市的有關方面。在村內則挨家挨戶送錢拉票，為此，南街派的選舉小組成員每人都被分配了拉票賄選的名額地舉小組要求各選舉小組成員務必在規定的時間內“搞定”各自的賄選對象。
北街派聽聞到南街派的舉措之后，馬上從外面請來了有黑社會勢力背景的人員做打手，由北街派選舉小組派出人員組成負責小隊，對南街派賄選活動實施針對性的行動，規定各個負責小隊必須24小時全天候監視對方的一舉一動，一旦發現對方賄選小組的成員展開活動，馬上出面制止，必要時可以使用暴力，出了事情一切后果由北街派的主要候選人承擔。兩派之間劍拔弩張開始了第一輪的爭奪，最終在南街派老書記的老婆被逮住之后，南街派的賄選行動被迫停滯，北街派贏得了第一輪爭斗。
看到賄選受阻之后，南街派希圖在“上面”把文章做足來彌補第一輪競爭過程造成的損失。為此老書記請求與他私交甚好的副鎮長M某來村指導選舉，希望能在選舉當天把自己事先填好的選票擱進票箱，以此贏得選舉的成功，第二輪拉開帷幕。北街派在得知這一消息之后，在選舉當天采取了相應的防范措施，他們向副鎮長提出要求：在選舉時必須實施秘密投票；移動票箱在村中流動時必須保證北街派有一個人在票箱周圍監督。北街的要求明顯是針對南街派而來，所以一經提出就遭到對方的極力反對。M某看到雙方各不相讓，索性將票箱全部帶離了選舉現場。這樣一來選舉就進入了僵局。這是南北雙方都不愿意接受的局面，北街派馬上糾集人馬將意圖離開的副鎮長M某圍堵在學校里面。要求其交出票箱才肯放人。南街派一看副鎮長的這步棋沒辦法走下去了，就希望找到更高職位的領導來插手此事，以讓自己之前的努力不至于白費，于是在北街派和副鎮長談判的同時，他們抽調了精干的力量到鄉政府和縣政府請相關領導下來，但是，在他們到達鄉政府和縣政府之后，并沒有一個領導愿意在這個風口上為此事出面。盛怒之下，老書記的老婆在政府門口大聲叫罵，聲稱領導們拿了錢不辦事，在謾罵持續了一段時間之后，和她一同來的人遭到一群不明身份人的圍毆，書記的老婆因此住進了醫院。
就在他們大鬧縣鄉政府的時候，經過兩個小時的談判，副鎮長答應了北街派的要求，把票箱還到了村民手里。由于南街派的人幾乎全部去了縣上和鄉上，就給北街派留下非常寬松的操作空間，在北街派的主持下重新成立了新的選舉委員會，主要成員換成了北街派的人，在新成立的選舉委員會的主導下，選舉在老書記缺席的情況下展開，由于沒有南街派的監督，北街派選舉過程中在流動票箱上做足了文章，最后順利贏得了選舉。等到南街派趕回村莊時，選舉結果已經上報上級政府。選舉結果被宣布為合法有效。至此，這次選舉在村子內部宣告結束，但老書記和他的南街派的村外活動才開始進行。
三、村委會選舉面臨困境之反思
通過對村民自治選舉過程及其他方面調研，筆者發現，本文第一部分的幾個學者們提到的諸如賄選、暴力的運用等村民自治所存在的諸多問題在這里都有所體現。但是農民對村民自治面臨的這些困境有什么觀點和對策呢?
(一)賄選產生的原因及應對策略
從上面的過程可以看到，南街派的賄選行為不但涉及到本村的普通村民，也牽扯到鄉鎮、縣甚至市一級政府機關的工作人員，涉及金額之多，涉及人員之廣不得不說已經到了相當嚴重的地步。
1 賄選現象產生的原因。于建嶸等學者認為實施賄選的主體之所以賄選是有著一個利益博弈的預期，也就是說賄選者的代價和回報相比，只有在他認定回報必定大于代價的情況下，他才可能實施賄選，這一觀點本是符合政治學的基本原理，但是這個說法未免過于籠統，因為不僅僅是政治行為，諸多的經濟行為也完全可以用這一原理進行解釋，對于賄選問題，如果僅僅作如此宏觀的分析，還是缺少相應的針對性和必要的深度。劉偉按照利益和社會關聯度對村莊四種類型的劃分則使得問題的研究更深入了一步。按照他的觀點，這個發生選舉活動的村莊似乎應該屬于他所說的第四類村莊，即公共利益存量比較稀缺，村民之間的關系也比較松散的村莊，但問題在于如果按照他的理解，這樣的村莊是不可能發生賄選的，而且之前該村莊的選舉狀況也可以給他的觀點以論證，但是對于村莊當前的選舉狀況又該做何解釋?
利益是政治活動的目標與動力，這一點是政治學的基本常識。但是利益也會隨時空條件的不同而發生轉換，到底目前誘使賄選發生的利益機制是什么，他們并沒有分析清楚，所以也就很難找到村民自治走出困境的路徑。經過筆者調研發現，其實他們都沒有把一個很關鍵的變量算進來，就是當前正在進行的新農村建設的影響，如果加入這一變量的考察，很多問題就可以說得清楚。
筆者曾經向一個新當選的村委會委員問及為什么這次選舉會如此空前激烈，他是這樣告訴筆者的：如果說老書記可以拿出來30萬元賄選，那么足以表明他在五年的任期內的收入是超過三十萬的，在村莊集體資源除過土地就一無所有的情況下，他的經濟來源主要是通過新農村建設的項目來獲得。
事后筆者調研發現，新農村建設在當地的模式是：由村干部以項目形式申請，然后工程隊攬活，現金雖然不經手村干部，但是村干部有選擇工程由某個工程隊來做的權力，這就為其權力尋租留下了空間。一般工程隊為了爭得項目就必須給村干部提成，村干部只要不斷地申請項目就可以財源不斷。這樣以來，村民們得到好處一般不會計較干部的不檢點行為，干部可以獲得大筆收入且換得了為民辦事的名聲，工程隊可以有機會錢賺，一個利益鏈條就此形成。也就是說正因為新農村建設的出現，使得村莊原來的利益結構發生了調整，村干部才會成為香餑餑，才會出現賄選等一系列不規范行為。
至此，于建嶸等人沒有解釋清楚的利益和制度對賄選的影響的問題在現實中才找到了真正的答案。而劉偉所運用的公共資源的稀缺情況和社會關聯角度的分析也就被證明是不夠充分的，因為所謂的公共資源的情況和社會關聯在一定得時空條件下是不斷轉變的，當外部資源輸入村莊后，原有的利益格局就會出現調整，從而影響不同政治行為主體的選擇與行動。
2 規制賄選等不規范行為的措施。對此，上面提到的學者們基本上都認為必須加強法制建設，要求對什么是賄選給出一個明確的界定；在有些問題上也存在意見相左，如于建嶸教授提出政府不應該過度干涉村民自治。認為在“公民社會中自治的基礎在于村民要認識到自己的權利，并有依靠自己解決內部矛盾的意愿和能力”，而蔡定劍則認為政府指導和監督的力度不夠。其實他們都沒有認識到問題的實質。那么到底如何才能更為有效地制止賄選等不規范行為呢?
該村農民在選舉實踐中則形成了這樣的共識：村民們認為這次參加選舉的兩個派別都存在著諸多的不規范行為，雖然說南街派實施賄選確有不妥當之處，但是北街派運用武力來解決問題的方式也同樣不可取，所以必須建立一種更有效的監督方式對新上任的班子實施監督。為此他們設想由選舉落敗的一方成立監督委員會。對當選一方實施監督，這一點給了筆者很大的啟發。
3 權力監督機制的設想。上面學者們提到了要加強相關法律的建設，但是有一個問題始終沒有解決，監督實施主體沒有明確，之前的直接監督職能都有村民代表大會和上級政府來擔當，但是村民大會召開與否的主動權掌握在村干部手中，如果村干部堅持不開，村民也沒有辦法；政府手里的監督權則很容易被村干部軟化，由于目前村兩委行政化傾向依然沒有多大改觀。村干部作為上級領導的“腿”，很容易和上級領導部門“合謀”，致使上級政府的監督權被歪曲。所以，之前該村村民們都知道上一任班子的種種不合理行為，但卻無能為力。而如果按照村民們的設想，讓選舉落敗的一方擔任監督委員會的角色，以上的問題就都可以規避。
筆者認為這種監督委員會至少有以下優勢：其一，只要承認他
們的合法地位，他們就可以成為常設機構，他們是選舉失敗的一方，自然不會心甘情愿地就此認輸，肯定有著下一輪選舉重新當選的設想，在這樣的動力作用下，他們就有著其他組織和機構所沒有的監督熱情，必定會竭盡全力去監督當選一派的各種行為，規避原來村委會和上級政府無法長期實施全方位監督的缺陷。其二，由失敗一方成立監督委員會實施監督，成本小，收益大，他們不需要資金支持也可以實施即時性的監督，這就可以避免原來選舉過后村民無法對村干部實施監督及村民自治陷入“村干部自治”的困境再出現，其三，他們不會和現任的班子妥協甚至合謀，也不會因為村干部和上級政府的意志而放棄自己的監督權。這可以保證監督權長期有效。
當然這樣的設置必須有一定前提條件的滿足：一、必須賦予監督委員會合法地位，明確的權限和相應的職能：二、相關的法律必須健全和細化，對于什么樣的行為是違法行為要有明確的規定，保證監督委員會監督行為的可操作性；三、賦予村民大會在村莊內部事務上的最終裁決權，形成村兩委，監督委員會和村民代表大會三者之間的相互制衡，凡是屬于村莊內部的事務皆由村民代表大會或其常務委員會討論決定。村兩委只是決策的執行者，監督委員會負責對兩委的監督，并對兩委的不良行為提交村民代表大會審議。
(二)暴力在選舉中的出現及其應對策略
在南街派實施賄選的同時，北街派則把暴力大量運用于賄選之中。人類社會解決利益爭端的方式一般分為兩種。一是巧取豪奪，你死我活的暴力方式，結果體現為贏者通吃專制體制，在這種體制下失敗一方或淪為奴隸忍受剝奪與壓抑或忍無可忍揭竿而起，整個社會處于戰亂與動蕩的不穩定狀態之中，最終各方利益都難以得到保障；二是妥協和協商的和平方式。利益爭端各方在寬容和理性的主導下，以承認對方利益的合理存在為前提展開協商與談判，雙方在作出退讓之后，部分利益可能會受損，但從整體而言實現了雙贏或者多贏的局面，一般這種方式被認為是民主方式。就當前在廣大農村地區開展的村民自治而言，它是我國社會主義基層民主的一種重要形式，他的正常運轉要求民主體制的一般性條件的具備。但就這次觀察的村民選舉過程而言，其中大量暴力因素的存在無疑會對村民自治的正常運轉造成傷害，有必要想出措施對這種干擾性因素予以排除。
現代民主政治的發展和現代國家建設緊密相關。中國民主政治的發展是在強大的國家政權建設的背景下展開的，這就為中國基層民主的發展提供了制度保障?，F代國家建設的基本任務之一就是對人民政權及其權威的維護。具體而言。在目前的情勢下，如果國家能在村民自治的各種活動的進展過程中對其實施全方位的安全保護，以目前國家強大的暴力機器的能力，非法暴力對村民選舉的干預完全可以杜絕，要做到這一點也并非難事，只要能在相應的法律設置方面賦予對地方政府的公共安全部門以有關的權力，讓這些職能部門對村民自治各項活動中有可能受到暴力侵害的環節實施有效保護。
(三)村民自治的自治權的維護
在這個案例中，出現了村委會選舉過程被少數人操縱的問題，這些操縱者當中有上級政府的官員，也有村莊中的精英，他們的行為都使得原本屬于村民的權利被剝奪，那么如何在未來的村民自治中規避這一現象呢?分析這一現象產生的原因，我們可以發現，一方面是上級政府部門和村級自治組織之間權責不清。從上級政府組織的角度而言，表現為其權限過大，管制職能過多，服務能力不強：從村級自治組織而言，其被當做是上級政府的“腿”而被行政化。另一方面是村民組織化程度過低，民間資源太少，原子化的農民缺乏對公共組織提供的公共服務的體驗，從而缺乏對自身權益的認知和對村級自治組織權威的合法性認同。這樣以來，就給上級政府部門和村莊精英干擾村民自治權利的實施提供了空間。
筆者認為，在村民自治的范疇內來尋找問題的解決方案可能不太理想，如果在農村社區建設的背景下來思考問題，可能會找到新的出路。
在大部制改革的背景下，按照社區事務分類治理的思路，對社區事務進行分類管理，結合當前合村并組的制度安排。創新社區公共事務治理機制。在各個行政村設立便民服務中心，根據社區公共產品提供與生產分開原則，不同事務采取不同治理機制，其中社區行政事務采取行政機制，社區公共服務主要采取準市場機制，社區自治事務采取自治機制。這樣就可以明確農村社區各個治理主體的角色和職能，可以實現政府職能轉變和構建服務型政府的自身建設目標與農村公共產品缺乏的現實的良好對接，便民服務中心承擔政府的行政管理職能和公共服務職能，實施“村改居”，實現村民自治組織向社區自治組織轉換，承擔社區自治事務。隨著農村村民自治向社區自治的轉變，農民在體驗到國家和社區提供的公共服務之后。就會產生對公共權威的認同和對公共利益維護的需求，繼而農民的組織化問題就會逐步解決，在農民自身組織力量發展起來之后，目前的這種社區公共事務分類管理體制就有了主體性保障而有可能被繼續推進，基層民主的發展將會快速得到發展。
四、結語
村民自治在中國的發展經歷了諸多非議，由于區域間發展的不均衡性，其在不同農村的實踐中表現出各種樣態。我們應該看到，在過去的二十多年時間里，村民自治使得中國農民的民主權利第一次從文本落實到了實踐層面，村委會選舉是出現了這樣或那樣的失范問題。但是也應該看到在村民自治的民主實踐中創造出“海選”、秘密寫票、公開唱票、即時公布選舉結果、村民代表會議、村務公開等新的民主規則和程序，這就足以表明中國農民有智慧使得民主這臺機器運轉起來，同時我們也應該堅信。只要本著尊重農民的民主權利的態度，繼續讓農民在自己的事務上當家作主，那么村級民主建設定會逐步走向規范。
責任編輯：黎峰
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摘 要：城中村改造對于城市的發展以及建設有著十分重要的價值，我國已經建立了完善的法律對城中村改造過程中征地拆遷進行限制和約束，但是從實際情況來看，仍然存在很多問題，影響城中村改造的進程和人們的合法權利。本文主要針對城中村改造中征地拆遷的法律規制進行探究，希望能夠順利穩定地開展城中村改造。
關鍵詞：城中村改造;征地拆遷;法律規制
隨著城市化進程的不斷加快和人們生活水平的提高，針對城中村改造征地拆遷項目也在全國各個城市大規模的展開。但是由于當前現有的法律機制仍然不夠完善和健全，導致拆遷過程中存在各種各樣的矛盾，引起社會動蕩，甚至會造成嚴重社會危害。因此，需要合理應用法律規制對城中村改造中征地拆遷項目進行合理的約束和制約，保證城中村改造活動可以順利開展。
1.城中村的成因以及特征
城中村納入了城市總體規劃建設范圍之內，通過低價征用農業用地，以住宅用地但是沒有集體所有性質的土地為特征，使得農村集體成員轉變為居民身份。城中村是落后于時代發展步伐，在城市管理體制之外游離的聚居村落。雖然城中村的成員生活已經城市化，但是相應的土地權屬、住宅建設、行政管理體制以及戶籍等方面仍然延續著原有的農村形勢，是城市發展的重要阻礙，在全國各大城市普遍存在。從客觀上來看，隨著工業化進程的不斷加快，人們更多地向資源更加集中的城市涌入，導致城市用地規模不斷擴大，早期為了降低開發建設成本，征用農用地，繞開農村居住點。改革開放的深入使得人口流動性進一步增強，城中村起到了巨大的吸納農民工的作用，減輕了城市對于外來人口的安置壓力，是填補農民社會保障缺失的物質基礎，也是村民的精神依賴，是人們適應快速城鎮化的緩沖地帶[1]。
從本質上來看，我國城鄉二元管理體制以及土地的二元所有制結構是城中村產生的關鍵原因。在同同等區位國有土地出讓金不斷增長的背景下，城中村這一特殊的村落體制以及建筑群體的形成是村民在房屋租金和土地租金快速增值的情況下，尋求收益最大化的結果。城中村具有人口構成多元化、土地權屬多元化、建筑質量參差不齊、基礎設施落后、坐落在城市繁華地帶以及城鄉經濟倒掛的特征，根據調查研究表明，在經濟發達的城市，外來人口占有城中村居住總人口的六成以上，最高的甚至能夠達到九成以上[2]。有的村民從戶籍上來看，雖然已經從農業戶口轉為非農業戶口，但還有很多屬于農業戶口，很多外地人雖與城中村村民通婚，戶口并沒有批準遷入，仍然在原籍進行戶口管理。其次，城中村有著大量的外來人員租房居住，城中村村民的經濟收入主要由村集體經濟分紅、出租房屋以及小規模的餐飲業和商業獲得，城中村的建筑質量無法得到保障，房屋建筑新舊混雜，普遍坐落于城市較為繁華的區域，村民生活已經城市化，村民基本不從事努力，大多從事第三產業或者在企業就業，多數村民有住宅出租，有的還有營業房出租[3]。
2.城中村改造中征地拆遷的法律規制
2.1城中村房屋拆遷改造的法律依據
我國土地所有權主要包括國家所有和集體所有兩種形式，根據憲法規定，城市的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有以外，屬于集體所有，宅基地和自留地、自留山也屬于集體所有。隨著社會經濟的不斷發展和城市工業化水平的不斷提升，城市經濟獲得了迅猛的發展，城鎮化水平逐漸提高，政府根據城市發展規劃在城市用地規模迅速擴大的背景下，調整了城市近郊土地的使用結構，但是并沒有改變土地所有權的性質，造成大量城中村的形成。隨著城市化進程的進一步推進，對于城市建設用地的需求激增，加強城中村的改造拆遷，擴大城市規模，已經成為我國城市化進程的必然途徑。改造城中村首先需要國家通過征收土地，改變原有城中村土地所有的性質，使土地變為國有化，本質上是城市建設需要征收城中村集體所有的土地時對該土地上的附著物包括房屋進行拆除、安置拆遷人，并對所拆遷的房屋以及拆遷人附屬物予以賠償的活動。城中村房屋的拆遷與城市舊城改造并不相同，城中村房屋的拆遷是征收集體所有土地，房屋拆遷屬于征地的范圍，城市舊城改造則是對國有土地所有權房屋拆遷，屬于城市房屋拆遷的范疇。
2.2通過法律手段化解征地拆遷的問題
傳統的征地拆遷方式通常會面臨很多問題，影響拆遷進程，例如拆遷補償標準、拆遷安置對象、房屋評價機制、產權面積認定、非法買賣宅基地、處置違章建筑處置以及解決糾紛機制等。在城中村項目改造征地拆遷的過程中，通過法律法規的完善，對于這些問題有了明確的約束和規定，各地政府可以參照法律的條款，對這些問題進行優化和處理。國家制定的大量的政策法規，針對征地拆遷中暴露的大多問題提出了具體的剛性要求，從而能夠規范征地拆遷行為，保證被征地農民的合法權益以及社會的穩定。例如嚴格限制征地范圍，制定統一年產值和區片地價，提高征地補償標準，整治強拆強征，實行先安置后拆遷等。各地政府也在此基礎之上，不斷修正豐富和完善國家法律政策，彌補政策方面存在的問題和不足，使得很多拆遷過程中面臨的難題的解決方法更加具有實踐性和操作性。各地政府圍繞矛盾糾紛解決在征地拆遷過程中也逐漸引入了市場機制，村民可以在政府引導和監管之下，自主選擇開發商改造村莊，開發商在獲得土地開發潛力的同時，也負責拆遷安置的工作，這樣能夠直接減少政府在征地拆遷中的投入。開發商也可以利用靈活穩定的市場機制解決可能遇到的沖突和矛盾，減少農民以及政府之間的直接沖突。
3.結語
綜上所述，在本文之中對其進行了全面的剖析，希望能夠給予大家一些啟發，城中村改造征地拆遷問題是城市化建設過程中難免會遇到的問題，需要合理應用法律手段對于征地拆遷過程中可能存在的問題和不足進行規范和約束，提高征地拆遷的可行性，滿足農民的合法權益，有效解決拆遷方案落實時的糾紛，維持社會的穩定，促進城市進一步發展。
參考文獻：
[1]盧彥錚.深圳農地轉國有之惑[J].財經，2014，（18）.
[2]盧彥錚.深圳農地國有化“特例”[J].財經，2016，（22）.
[3]孟文釗，等.六天創造西安拆遷新速度[J].西安日報，2019-07-21.