我國破產立法探析論文范文第1篇
摘要：《反壟斷法》的出臺平靜了起草階段的喧囂，針對出臺前爭論的幾個熱點——行政壟斷的規范、外資并購的適用以及反壟斷執法機構的設計，《反壟斷法》都給出了它最終的立法選擇。本文將圍繞著這三個問題簡要評析我國新《反壟斷法》的具體規定。
關鍵字：行政壟斷 執法機構 外資并購
Analysis of the new Anti-monopoly law
SUN Yan-lei
(Shaanxi University of Science and Technology, Shanxixi’an710021)
Key words: Administrative monopoly,Law enforcement agencies,Foreign acquisitions
歷經10余載磨礪幾易其稿的《反壟斷法》終于于2008年8月1日在人們的期盼中實施，然而這十年一劍的“經濟法憲章”是否真的能夠不負盛名，完成劍指一切壟斷現象的使命呢？結合《反壟斷法》出臺前圍繞其的熱點問題，本文作以下簡要評析：
一、行政壟斷
所謂行政壟斷，并非嚴格意義上的立法術語，而是學者對基于行政權力的作用而存在的一些壟斷市場、限制競爭的現象的統稱。由于我國經濟體制的歷史因素的慣性作用，完全的市場經濟尚未建立，行政力量仍以各種方式干預于經濟生活之中。我國企業中前500強大多數是國有企業，所在行業大部分為石油、電力、鋼鐵等壟斷性行業。這些企業無一例外都有濃厚的國家背景，掌握著強大的資源優勢。故此，在新法草案階段，有很多專家學者呼吁將行政壟斷作為中國《反壟斷法》的重點規制對象之一，并認為缺少了對行政壟斷的規范，新的《反壟斷法》的實施效力將大打折扣。
新法以專章第五章的內容肯定了反壟斷法是否應將行政壟斷納入其立法視野的問題。不可否認，規制行政壟斷是一項艱難的任務，因為這實際是在限制政府。實踐證明，濫用行政權力限制競爭的行為有些是出于個別企業的利益，有些是出于地方利益，有些則與個別官員的腐敗相關，即出于個人私利。不管出于任何目的，這種行為的本質是一樣的，即偏愛個別企業，排斥其他企業，或者偏愛個別地區，排斥其他地區，即對市場條件下本來有著平等地位的市場主體實施不平等的待遇。濫用行政權力限制競爭的后果是扭曲競爭，妨礙建立統一、開放和競爭的大市場，“優”不能勝，“劣”不能汰，社會資源得不到合理和有效的配置。因此，反對行政壟斷應成為我國反壟斷法的重要任務。實際上，反壟斷執法機構有權處理政府濫用權力限制競爭案件是各國反壟斷法的通行做法。歐盟以及俄羅斯等國的反壟斷立法也都授予反壟斷機構處理行政性壟斷事項。
當然，濫用行政權力限制競爭的問題不是一部《反壟斷法》能夠完全湊效的，更不應當期望《反壟斷法》會徹底杜絕這種行為。然而，《反壟斷法》對此作出禁止性規定，這將不僅有利于用法律手段警示和監督行政機關的經濟管理行為，彌補單靠行政機構內部上下級監督的有效性不足的缺陷；而且能夠進一步促進各種不同所有制企業間的公平競爭，鼓勵和支持非公有制經濟的發展壯大。
二、執法機構
我國《反壟斷法》關于執法機構的規定是反壟斷法起草階段爭論的另一個焦點。兩派意見分別為設立一個不具有具體執法權的協調性機構作為反壟斷法的執法機關還是設立一個類似公平貿易委員會一樣的統一和權威反壟斷執法機構。新的《反壟斷法》在第九條明確規定國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作。由此可見，立法肯定了第一種立法建議?！斗磯艛喾ā返谑畻l的規定也印證了這一點。第十條沒有指明具體情況下的不同執法機構是那些部門，這將有待條例或解釋的出臺，否則可能會出現部門間爭權或推委的局面。
另外，反壟斷執法也不得不提到反壟斷執法機構與行業監管機構如信息產業部、電監會、銀監會、保監會、民航總局等機構的關系。顯然，按照新《反壟斷法》的設計，各行業監管機構在其各自監管的行業都享有排他性的執法權，如何才能讓各行業監管有效運作又不會出現架空國務院反壟斷委員會的情況？這顯然是協調性的反壟斷委員會制度能否有實效的關鍵。要知道現實經濟生活中林林總總的壟斷行為多來自各個行業，行業監管作為直接處理壟斷行為的執法機構承擔著大量的一線監管工作，雖然立法設計由反壟斷委員會組織、協調、指導他們的反壟斷工作，但是由于行業監管機構執行反壟斷任務時在面臨被監管企業和消費者的爭議中往往站在被監管者的立場上，成為被監管者的“保護傘”或者“俘虜”，所以又怎么能夠保障行業監管的有效性呢？加之我國被監管的企業基本都是大國有企業，這就更有理由懷疑監管者能否在被監管者和消費者的爭議中保持中立和獨立的態度了。
我認為，應該給與反壟斷委員會獨立與各個行業監管的反壟斷執法權。當然，這一權力優先于各行業監管權力。但由于行業監管的一線地位和監管任務的龐雜，所以反壟斷委員會的執法權自然不能取代行業監管?，F在，世界各國反壟斷執法機構一般都有權處理被監管行業的限制競爭問題。在美國，即便某些行業如電信、電力、金融以及航空運輸業設置了獨立的聯邦政府機構作為監管機構，這些機構一般有權處理行業中的限制競爭問題，如聯邦通訊委員會有權管制電信業的并購活動，但是行業監管法不能剝奪司法部和聯邦貿易委員會對這些行業中限制競爭案件的管轄權。
三、外資并購
國務院研究發展中心的一份調查顯示，中國在已開放的產業中，每個產業排名前5的幾乎都被外資控制。28個主要產業中，有21個產業外資擁有多數資產控制權。拿我們生活中熟悉的品牌為例，達能公司在中國飲料行業10強企業中，已收購娃哈哈和樂百氏98%的股權，蒙牛50%的股權，光明乳業20.01%的股權，匯源果汁22.18%的股權，還收購了深圳益力54.2%的股權、上海梅林正廣和50%的股權。至此達能公司實際上已經對中國的飲料業形成經營者集中。由此可見，規范外資并購行為、防止壟斷已迫在眉睫。
這次新反壟斷法對外資并購問題的規定只有寥寥數語，即新法第三十一條：“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查?！睆闹形覀兛梢钥闯?，立法區分了外資并購的反壟斷審查和國家安全審查制度。對外資并購的反壟斷審查與內資企業一樣平等的適用新法關于經營者集中的若干規定，而之前所依據的《商務部關于外國投資者并購境內企業的規定》則應相應廢止；而對外資并購的國家安全審查雖在反壟斷法中所有提及，但畢竟安全審查不屬反壟斷的調整范圍，故并沒有具體明確國家安全審查的執行機構、審查對象、審查程序、審查監督等，這將有待相應立法和執行部門的具體規定。
通過立法對外資惡意并購和壟斷進行審查，既符合國際潮流，也是對外交往中對等原則的體現，更是保障經濟安全、扶持國內企業的有效法律手段。但是，顯然《反壟斷法》對此重任不宜一肩力擔，分別由反壟斷審查、國家安全以及準入審查等一系列的審查制度從不同的側面分別規制才更能以達到規范外資并購、保護國家安全的最終目的。
總之，《反壟斷法》起草前人們對反壟斷法在很多方面的期望很高，尤其體現在行政壟斷和外資并購等問題上。新法的塵埃落定為熱鬧的爭論畫上了暫時的句號，但是立法的實施效果以及之后可能出現的新的壟斷問題都將挑戰現行法律，相信隨著我國經濟體制的進一步改革和市場經濟的逐步完善，反壟斷立法將更加科學和完善。
參考文獻：
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我國破產立法探析論文范文第2篇
《審計法》、《審計法實施條例》相繼修改后，制定配套性、實施性法規成為地方審計立法工作的重點。在堅持“不抵觸”原則的前提下，根據本地實際，細化、補充上位法的規定，增強可操作性，務求解決實際問題，是如今地方審計立法工作的關鍵所在。為此，江西省審計廳在起草、修改《江西省審計條例》（以下簡稱《條例》）的過程中，積極向立法機關宣傳審計工作的成就和特點，加強與有關部門的溝通協調，始終貫徹突出地方特色、精細化立法的理念，從立法結構、立法內容和立法方式等方面作了有益的嘗試。
一、制定地方性審計法規的必要性
《審計法》和《審計法實施條例》頒布實施以來，各級審計機關緊緊圍繞發展大局，依法開展審計監督工作，審計領域不斷擴大，審計內容逐步深化，審計質量和效果有了顯著提高。同時，隨著經濟社會不斷發展，審計監督工作的任務越來越重，要求越來越高，雖然國家分別于2006年和2010年對審計法和審計法實施條例進行了修訂，對審計監督的職責、權限、程序和審計監督機制等作了進一步規范，但其中有些規定仍較原則，尚不能完全解決審計工作中的一些具體問題，還需要通過地方立法作進一步補充和細化。因此，根據審計法和審計法實施條例等有關法律法規的規定，結合地方實際，制定一部關于審計方面的地方性法規，對保障審計機關依法履行審計監督職責，充分發揮審計監督的作用，顯得十分必要。為此，早在2001年，我省就開始醞釀制定《條例》，有針對性開展了調研論證工作。2010年審計法實施條例修改后，我們正式啟動《條例》的立法工作，并于2012年9月27日由江西省第十一屆人大常委會第三十三次會議于通過，自2013年1月1日起施行?！稐l例》是全省審計機關履行監督職責、開展審計工作的重要法規依據，對加強審計監督、規范審計行為、維護財政經濟秩序和社會公共利益，提高財政資金使用效益，促進廉政建設，更好地發揮審計保障國家經濟社會健康運行的“免疫系統”功能，有著十分重要的意義。
1.《條例》的頒布實施，是進一步健全江西地方審計法規體系的需要。
我省審計機關成立近30年，尚未有一部專門規范審計工作的地方性法規?！稐l例》的制定，以審計法及其實施條例的相關規定為基礎，全面總結江西審計實踐長期積累的成功經驗，系統借鑒兄弟省市審計法規的成熟做法，充分體現江西經濟社會發展對審計工作的新要求，充實和完善了江西地方審計法規體系，為江西審計工作有法可依提供了重要保障。
2.《條例》的頒布實施，是新形勢下強化審計監督，貫徹實施審計法和審計法實施條例的需要。
隨著服務于國家治理和發揮“免疫系統”功能等審計目標的確立，新形勢下審計監督的廣度和深度也隨之增加，社會關注度也越來越高。2006年和2010年修訂出臺的審計法和審計法實施條例為審計機關依法履行職責創造了良好的條件，但是，其部分規定還比較原則。如：對財政、政府投資建設項目、公眾資金、企業事業和金融機構等領域的審計監督內容沒有明確規定;對審計機關開展績效審計、資源環境審計、跟蹤審計和聯網審計沒有明確規定;對審計整改的檢查、督查沒有明確規定。這些都需要通過地方立法進行細化、補充和完善，以滿足我省審計監督工作的需要。
3.《條例》的頒布實施，是適應新情況，全面保障審計機關依法履職的需要。
近年來，隨著財政資金、國有資產規模的不斷擴大和資金流向范圍的更加廣泛，審計工作面臨著許多新情況、新問題。如：對農村集體經濟組織、民辦企業、民辦學校和私立醫院等經濟組織使用財政資金情況如何加強審計，對資產涉及社會公眾利益的組織和項目如何加強審計，對政府投資建設項目審計結果的效力如何認定，等等。這些問題在審計法和審計法實施條例中均沒有相應的具體規定，但審計實踐又急需加以認真研究和解決。與此同時，我省審計機關在審計監督工作中一些行之有效的做法，急需通過地方性法規固定下來。因此，為提升審計監督工作的質量和水平，有必要結合我省實際，制定《條例》。
4.《條例》的頒布實施，是促進被審計單位加強財務管理，規范審計行為的需要。
加強審計監督，是維護正常的財政經濟秩序、保障財政資金安全、促進經濟社會健康發展的重要保證?！稐l例》的制定，既是被審計單位加強財務管理、提高依法理財水平的需要，同時也是審計機關規范審計行為、提高依法審計水平的需要。
二、地方審計法規的立法原則
立法原則是指立法主體據以進行立法活動的重要準繩，是立法指導思想在立法實踐中的重要體現。立法遵循一定的原則，便有助于立法者采取有效的方式把一定的意志升為國家政權意志，使所立之法有效地實現立法者的目的。從《條例》的整個立法實踐來看，我們認為地方審計立法要把握以下幾個基本原則：
1.依據審計法及其實施條例和《江西省立法條例》的有關規定進行，并注意保持與相關法律及國家審計準則的銜接。
審計法是我國審計監督工作的基本法律，明確規定了我國審計監督的基本原則、審計機關領導體制、審計職責、審計權限、審計程序和法律責任等國家審計基本制度。審計法實施條例是國務院為執行審計法而制定的配套法規，是審計法的下位法，其主要作用是對審計法的相關規定予以進一步明確、細化和補充，推動審計法的貫徹落實?！督魇×⒎l例》作為地方性法規，其效力均低于法律和行政法規。因此，制定《條例》，必須遵守審計法及其實施條例的有關規定?！督魇×⒎l例》規定了立法的相應權限、程序和原則，《條例》的制定必須遵守其有關規定。同時，《條例》注重與相關法律和國家審計準則的銜接，發揮其他法律和國家審計準則的依據作用、借鑒意義和參考價值。如，在第四十二條中，注意與《中華人民共和國行政強制法》第十九條“情況緊急，需要當場實施行政強制措施的，行政執法人員應當在二十四小時內向行政機關負責人報告，并補辦批準手續。行政機關負責人認為不應當采取行政強制措施的，應當立即解除”的規定相銜接，在第三十四條、第四十七條分別按照國家審計準則對專項審計調查和專題報告進行規定。通過對相關法律和國家審計準則的借鑒、參考和完善，體現《條例》的權威性、實效性和全面性。
2.按照建設法治政府要求，進一步規范審計執法，促進依法行政。
依法行政的本質要求是依法規范和制約行政權力，建設法治政府的關鍵是擺正政府與行政相對人的關系、權力與權利的關系。制定《條例》，既要加強審計監督，建立健全審計整改督查機制，又要規范審計執法，設定必要的限制和程序要求，防止行政權力的濫用，依法保障被審計單位的知情權、陳述申辯權和法律救濟權;既要規定被審計單位的救濟渠道，也要規定審計機關自身的糾錯機制;既要明確被審計單位違反審計法應承擔的法律責任，也要明確審計人員違反審計法應承擔的法律責任。如《條例》第五十四條規定了審計人員濫用職權、徇私舞弊、玩忽職守等違法行為應當承擔的法律責任，體現了《條例》對審計人員的執法行為和職業素養的規范性要求。
3.適應地方社會經濟和審計工作發展的需要，及時總結各地審計工作經驗。
《審計法》頒布實施以來，我省社會主義市場經濟體制進一步完善，社會經濟形勢也不斷發展，審計客觀環境發生了變化，對審計工作提出了新的更高的要求。同時，全省各級審計機關和廣大審計人員在審計工作中探索形成了一些實踐證明是成熟的經驗和做法，需要及時總結固定下來。如，近年來在跟蹤審計、政府投資項目審計、民辦高校審計、農村集體組織審計等方面，我省各級審計機關都取得了較好的效果。因此，制定《條例》必須適應我省社會經濟和審計工作發展的需要，并將成熟的經驗以法律形式確定下來。
4.研究和借鑒外省審計立法的有益經驗，逐步完善江西特色的審計監督制度。
雖然基于不同的經濟條件，各省的省情不盡相同，在制度安排上也有相應的差異。但有一點是共同的，就是各省都注重運用法律制度來規范和保障審計監督活動，而且這些審計法律制度具有很多地方審計的共性特征。如對政府投資建設項目的審計、對公眾資金的審計、對地方金融機構的審計等。這些共性特征，對于我省審計制度的完善，具有一定的啟示和借鑒意義。因此，制定《條例》要研究和借鑒外省審計立法的有益經驗，逐步探索和完善既符合上位法、又具有江西特色的審計監督制度。
5.地方審計立法既要從立足于地方實際，又要兼顧適當的前瞻性。
地方審計立法既要立足于現實，突出地方特色，又要體現事物發展的趨勢，增強立法工作的預見性和超前性。為配合鄱陽湖生態經濟區建設，江西省各級審計機關進一步突出和加強資源環境事項審計，有力地促進了環境保護工作。為使資源環境審計工作規范化、制度化，《條例》特別對資源環境審計的對象和主要內容作了規定，從法規層面上推進和深化我省的資源環境審計工作，為積極服務于鄱陽湖生態經濟區建設增添動力。除地方特色外，《條例》為順應審計工作發展趨勢和方向，還制定了一些前瞻性條款?？冃徲嬜鳛閷徲嬑磥戆l展方向和工作重點，近年來正日益受到重視。目前，我省績效審計在審計項目中所占的比重正在逐步加大?！稐l例》對績效審計的范圍、內涵作了原則性的規定，從地方法規的高度將績效審計法制化，要求審計機關著手這項工作，盡快為評價標準、方法和技術等的確定積累經驗。同時規定了“績效審計結果應當作為政府及有關部門考核、評價、獎勵或者行政問責的依據?！睘檫m應信息處理的電算化和網絡化，聯網審計等新型的審計方式在未來的審計工作中將發揮越來越重要的作用。為此，《條例》第三十八條明確，審計機關在政府預算執行、稅收、社會保險等重要領域實施聯網審計，被審計單位不得拒絕。
三、地方審計立法的經驗與體會
立法是一件既嚴肅又嚴謹的工作，立法的過程充滿著艱辛和汗水，立法的過程也是各部門利益博弈的過程。從2011年5月啟動立法進程到2012年9月正式通過，《條例》能夠在短短一年多時間順利出臺，并在社會上產生強烈反響，得益于如下經驗和做法。
一是領導重視，每個階段親自過問并參與立法調研。省政府、省人大當年的立法項目主要以修改法規為主，在廳長的親自協調下，我廳報送的《條例》作為特例被予以安排，其他32件地方性法規仍然在繼續排隊等待條件成熟再提請省人大常委會審議。廳領導還參加了省政府法制辦、省人大組織的立法調研和座談，并及時對《條例》的修改提出指導性意見。
二是耐心溝通，上門做好有關部門的協調工作?！稐l例》的出臺，必然涉及相關行政管理部門，立法的過程，實際上是部門利益博弈的過程。省財政廳、省發改委、省農業廳等有關部門對《條例》有關經費、政府投資建設項目審計、農村集體經濟組織審計等條款持反對意見或不同看法，我們積極主動上門作耐心、細致、反復的宣傳、解釋和溝通。同時，我們認真查找相關法律依據和外省立法資料，將有關條款的立法依據和理由提供給省人大常委會法工委，獲得了省人大常委會的理解和支持，最終使相關條款得以順利通過。
三是反復修改，積極配合省政府法制辦、省人大財經委、法工委對《條例》的修改和審查工作?！稐l例》從立法前期調研到列入省政府、省人大立項，從起草送審稿到提交省政府法制辦審查，從省政府常務會通過到省人大常委會兩次審議和最后的表決通過，期間經過反復的調研論證，廣泛的征求意見，逐字逐句的斟酌推敲，先后召開各種座談會二十余次，前后修改達四十余稿，一些重要的條款和語句經過多次立法博弈才達成共識。我們放棄雙休日和集中休假時間，平時更是加班加點，使得《條例》立法進程穩步推進。
四是多措并舉，加大《條例》及審計法律知識學習宣傳普及力度?！稐l例》出臺后，我廳迅速在《審計與理財》及省廳網站上連續組織刊登宣傳貫徹《條例》的文章，并在人民網、搜狐網、國務院法制辦和審計署網站，以及《江西日報》、《信息日報》等省內外主流媒體報道了《條例》出臺的信息，引起了社會各界的廣泛關注。同時向全省審計機關下發了關于《條例》貫徹實施的意見，要求全省各級審計機關認真做好《條例》的學習、貫徹和宣傳工作。2013年，我廳以《條例》正式實施為契機，繼續把學習貫徹《條例》作為全年一項重要任務來抓。為配合《條例》的學習宣傳和貫徹落實，我廳和省人大常委會法工委一起組織編寫了《江西省條例釋義》，幫助社會各界加深對《條例》的學習和理解。省普法工作領導小組將《條例》與憲法、民事訴訟法等法律一起列入了當年全省重點普及法律并納入領導干部普法學習內容考試。為進一步宣傳《審計法》、《審計法實施條例》和《江西省審計條例》，擴大審計社會影響，普及審計法律知識，我廳還與省普法辦共同舉辦了全省審計法律知識競賽活動，引起了空前的反響?；顒臃譃榫W絡競賽和電視競賽兩種形式，通過以賽促學，在全省掀起學習和宣傳審計法律、法規知識的熱潮。網上競賽人數達到286 549人，其中省內有3 674個單位的284 659人參賽，省外有1 890人參賽，參賽人員遍布機關、企業、學校等各行各業。電視競賽由全省審計機關在職人員、企業內審人員分別組成代表隊參賽，由江西省電視臺錄制播出。通過開展知識競賽，極大地提升了我省審計監督的公眾認知度和社會影響力，對于增強全社會的審計法制意識和法治觀念，全面提高審計機關和審計人員依法行政和依法審計水平具有重要推動作用。
（作者單位：江西省審計廳）
我國破產立法探析論文范文第3篇
摘要：當前，我國環境稅收立法正處于關鍵階段。從環境稅收立法的背景來看，環境稅收立法具有諸多有利因素。環境稅收兼具有財政收入和宏觀調控的二元功能。環境稅收的二元功能分別具有其存在的必要性和重要價值。然而，環境稅收的這種二元功能并非在任何時候都完全一致，也會存在一定的沖突。這就要求，在環境稅收立法中須充分考慮到環境稅收的這種二元功能，并在立法中進行平衡。平衡環境稅收宏觀調控與財政收入二元功能需要在對立統一中進行，需要在理論和現實中尋找相應的平衡點。
關鍵詞：環境稅收立法；宏觀調控；財政收入；環境稅收二元功能
DOI：1013939/jcnkizgsc201548064
2015年6月10日，國務院法制辦公室發布了關于《中華人民共和國環境保護稅法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）公開征求意見的通知，對環境稅收的立法目的、納稅主體、計稅依據、應納稅額、稅收優惠、征收管理等問題做了具體規定，并通過附表的形式對環境保護稅稅目稅額以及應稅污染物和當量值等技術性指標進行了明確。這表明，我國環境稅收立法已經進入了實質階段。
環境稅收兼具有財政收入和宏觀調控的二元功能。環境稅收立法需要充分考慮到環境稅收的這種二元功能，并在立法中予以具體體現。然而，從《征求意見稿》的具體內容來看，其制度設計并未兼顧和充分考慮到環境稅收的這種二元功能，也未能較好處理其二元功能的平衡問題。有鑒于此，本文對我國當前環境稅收立法中的稅收二元功能之平衡問題進行專門的探討，以期對我國當前環境稅收立法的完善提供有益的思路。
一、我國環境稅收立法現狀與背景分析
本部分從以下五個方面進行分析。
（一）我國環境稅收立法的主要動因
隨著環境污染問題的日益突出，環境問題已經成為嚴重影響到國民健康的重要社會問題。環境稅收立法受到社會公眾的廣泛關注和重視。
此外，根據庇古的“雙重紅利”理論，環境稅收不僅對環境的優化起到重要的作用，同時對整個稅制結構優化和經濟發展也會產生重要的影響。在當前經濟新常態下，環境稅收的這種“雙重紅利”功效對政策的制定者具有相當的吸引力，環境稅收立法進程也大大加快。
由此可見，社會公眾的廣泛關注和經濟形勢的新要求成為我國當前環境稅收立法的主要動力。
（二）指導我國環境稅收立法綱領性文件
2011年3月全國人大通過的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十二個五年規劃綱要》明確指出，“優化能源結構，合理控制能源消費總量，完善資源性產品價格形成機制和資源環境稅費制度”，“積極推進環境稅費改革，選擇防治任務繁重、技術標準成熟的稅目開征環境保護稅，逐步擴大征收范圍”。
2013年11月黨的十八屆三中全會進一步明確指出，“推動環境保護費改稅”。2014年10月黨的十八屆四中全會指出，“用嚴格的法律制度保護生態環境，加快建立有效約束開發行為和促進綠色發展、循環發展、低碳發展的生態文明法律制度，強化生產者環境保護的法律責任，大幅度提高違法成本”。2015年10月29日黨的十八屆五中全會通過的《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十三個五年規劃的建議》指出，“堅持綠色發展，著力改善生態環境”。這些綱領性文件為我國當前正在進行的環境稅收立法指明了方向。
（三） 環境稅收立法的理論研究與試點工作
目前學界對于環境稅收立法的研究也逐步走向深入。從當前學界理論研究的相關成果來看，有學者對環境稅收制度建構的理論依據和政策取向進行了研究；有學者從經濟分析和制度選擇的角度對環境稅的開征問題進行了研究；有學者對環境稅開征的必要性與可行性等基礎性問題進行了較為充分的論證；有學者對于環境稅收立法的模式選擇和時機選擇問題進行了較為詳盡的分析；有學者對環境稅收立法基本原則進行了研究；有學者從激勵原理的角度對環境稅進行了立法設計。
從地方環境稅收立法實踐的角度來看，江西、湖南、湖北等省也相繼開展環境稅征收試點工作，積累了一定的實踐經驗。這些理論研究成果和地方實踐經驗，在一定程度上為當前我國環境稅收立法工作的順利進行奠定了堅實的基礎。
（四）相關立法對環境稅收立法的促進
新修訂的《環境保護法》也進一步推動了環境稅收立法進程。2014年4月24日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第八次會議修訂了《環境保護法》，該法第21條規定：“國家采取財政、稅收、價格、政府采購等方面的政策和措施，鼓勵和支持環境保護技術裝備、資源綜合利用和環境服務等環境保護產業的發展?！钡?2條規定：“企業事業單位和其他生產經營者，在污染物排放符合法定要求的基礎上，進一步減少污染物排放的，人民政府應當依法采取財政、稅收、價格、政府采購等方面的政策和措施予以鼓勵和支持?！钡?3條第2款規定：“依照法律規定征收環境保護稅的，不再征收排污費?！?/p>
這些相關規定，從環境保護的角度、以法律的形式對環境保護與環境稅收之間的相關銜接等問題做出了原則性規定，為環境稅收立法預留了空間，這也將在一定程度上進一步促進我國當前環境稅收的立法進程。
（五）財稅體制改革與環境稅收立法
當前正在進行的財稅體制改革也為環境稅收立法的推進提供了良好的契機。2013年11月黨的十八屆三中全會指出：“財政是國家治理的基礎和重要支柱，科學的財稅體制是優化資源配置、維護市場統一、促進社會公平、實現國家長治久安的制度保障?！薄氨仨毻晟屏⒎?、明確事權、改革稅制、穩定稅負、透明預算、提高效率，建立現代財政制度，發揮中央和地方兩個積極性?！?/p>
2014年6月30日，中共中央政治局召開會議，審議并通過了《深化財稅體制改革總體方案》等方案。該方案明確指出：“深化稅收制度改革，優化稅制結構、完善稅收功能、穩定宏觀稅負、推進依法治稅，建立有利于科學發展、社會公平、市場統一的稅收制度體系，充分發揮稅收籌集財政收入、調節分配、促進結構優化的職能作用?！?/p>
這表明，經歷了1994年財稅體制改革之后20年，新一輪財稅體制改革的序幕正在拉開。環境稅收體制作為財稅體制改革的組成部分之一，也必將在今后的改革中通過立法的方式予以完善，這為當前的環境稅收立法的推進提供了有利的時機。由此可見，隨著我國《環境保護法》修改的完成和財稅體制改革的不斷推進，環境稅收立法已經進入到實質性構建的關鍵階段。
二、環境稅收立法與環境稅收的二元功能定位本部分從以下三個方面進行分析。
（一）環境稅收功能定位與環境稅收立法
環境稅收的目標與功能定位問題是我國當前環境稅收立法的重要問題。這是因為，環境稅收目標與功能的準確定位不僅直接關系到開征環境稅收的依據，同時也將對環境稅收的征收環節產生重要的影響。唯有對環境稅收立法的功能進行準確定位，才有可能制定出一部科學的法律，才能起到應有的作用。從這種意義上講，環境稅收的功能定位問題是環境稅收立法的主線和靈魂，決定著環境稅收立法的科學性及其可操作性。由此可見，環境稅收的功能定位不僅具有十分重要的理論意義，同時還具有十分重要的實踐意義，環境稅收立法中應當對環境稅收的功能進行準確定位。
（二）環境稅收兼具有財政收入和宏觀調控二元功能
從稅法理論來看，依據課稅目標定位的不同，可以把稅收分為財政稅和調控稅。凡側重于以取得財政收入為目的而征收的稅，為財政稅；凡側重于以實現經濟和社會政策、加強宏觀調控為目的而征收的稅，為調控稅。一般認為，稅收都是兼具有財政收入和宏觀調控的目的，很難把某一稅種簡單歸入到財政稅還是宏觀稅。環境稅收作為我國未來稅收體系的組成部分之一，當然也不例外，應該兼具有財政收入與宏觀調控目標和功能。環境稅收的財政收入功能主要體現在通過對環境稅收的征收，增加政府相應的財政收入，從而為治理環境污染問題提供相應的資金。環境稅收的宏觀調控功能體現在，通過環境稅收增加相關企業的成本，從而調控企業的行為，減少對環境的污染。
（三）理想與現實：環境稅收立法中的環境稅收二元功能
環境稅收兼具有財政收入和宏觀調控的二元功能，這一點在學界是沒有太多爭議的。但是在環境稅收立法中，環境稅收到底是以宏觀調控目標為主，還是以財政收入目標為主，學界則有不同的理解和看法。從理想的角度來看，環境稅收似乎應該以宏觀調控為主要目標，對污染環境行為及生產使用引起污染產品進行課稅，從而達到調控人們行為的目標。但是從中國當前的現實情況來看，尤其是從環境問題的地域性和治理環境問題的復雜性來看，非常有必要考慮到財政收入的目標。因此，環境稅收立法在環境稅收的具體設計方面應當兼顧財政收入和宏觀調控兩大目標，在理想和現實之間尋找相應的平衡。
為了能夠在環境稅稅收立法的財政收入與宏觀調控功能之間尋找到恰當的平衡點，很有必要對環境稅收的宏觀調控功能與財政收入功能分別進行分析。此亦為下文的主要內容。
三、環境稅收的宏觀調控功能分析
宏觀調控是研究環境稅的重要視角。宏觀調控目標或功能應當成為我國當前環境稅收立法中予以重點明確的目標定位。
（一）環境稅收宏觀調控功能的國際經驗
從國際經驗來看，環境稅的調控功能受到世界各國普遍重視。一些國家通過征收各種環境稅來調控人們對環境的污染行為和對環境污染產品服務的生產與使用行為，起到了較為明顯的積極效應。這些國家通過稅收方式對環境污染行為進行宏觀調控的經驗很有必要在我國當前的環境稅收立法中予以借鑒。
（二）環境稅收宏觀調控功能的國內理論
在國內學界，雖然法學界對于環境稅收法律制度等相關問題的理論研究時間不是很長，但是20世紀80年代以來，就已經有一些經濟學家從生態經濟綜合平衡和國民經濟政策調節的角度，提出了環境稅的調節機理，并從經濟學的角度對環境稅的宏觀調節功能進行了較為詳細的分析。這表明，在當前國內理論界，環境稅收的宏觀調控功能也是普遍受到重視的。因此，在當前的環境稅收立法中，不僅不能忽視環境稅收的宏觀調控功能，還有必要通過相應的具體制度予以體現。
（三）環境法學視角下的環境稅收宏觀調控功能
從環境法學的角度來看，環境稅收制度的首要目的是要通過國家公權的介入，對環境資源這一公共產品進行“國家定價”，將環境的成本納入市場交換價格。因此，宏觀調控應當是環境稅的首要目標或者說至少是其重要目標之一，這一點已經得到了學界和實務界的廣泛認同。也正是從這種角度來看，我國當前環境稅收立法進程中，有關部門把環境稅收命名為“環境保護稅”，并以此為依據起草了《環境保護稅法（征求意見稿）》。事實上，從《征求意見稿》中的具體條文來看，環境保護這一宏觀調控功能也確實得到了重點強調。例如，《征求意見稿》第1條開明宗義指出：“為保護和改善環境，促進社會節能減排，推進生態文明建設，制定本法?！?/p>
（四）環境稅收宏觀調控功能的雙重效應
環境稅收的這種宏觀調控目標具有經濟和社會的雙重效應。從經濟效應的角度來看，環境稅收的這種宏觀調控使得資源的配置實現最優化狀態；從社會效應的角度來看，環境稅收的這種宏觀調控還體現在，通過環境稅收政策的實施達到減少環境污染、改善社會的環境質量效果。環境稅收宏觀調控功能的這種經濟與社會雙重效應，也使得宏觀調控功能成為我國當前環境稅收立法中不得不面對的重要問題。
（五）其他相關問題分析
當然，以上分析是從國外經驗和理論探討的角度進行的研究，在現實生活中，環境稅收宏觀調控目標的實現還受到其他相關因素的影響。因而，如何通過科學的環境稅收立法促進環境稅收的宏觀調控目標的充分實現，也是我國當前環境稅收立法過程中需要考慮的問題。這就要求環境稅在具體稅收要素的設計方面必須遵循稅收合法、稅收合理和稅收績效三原則。
由此可見，環境稅收宏觀調控目標或功能的實現需要其他相關稅收具體制度予以密切配合。此外，需要注意的是，環境稅的宏觀調控目標在現實生活中常常被異化成財政收入的手段，也是應當警惕的問題，如何在環境稅收的立法中通過具體的制度設計予以規范，同樣也是當前環境稅收立法中需要認真考慮的問題。
四、環境稅收的財政收入功能分析
本部分從以下四個方面進行分析。
（一）環境稅收立法應當兼顧地方財政收入
在當前的環境稅收立法中，財政收入也應當成為環境稅收的重要目標之一。盡管長期受到詬病，環境稅收實際上還是需要承擔一定的財政收入功能。盡管有人認為，環境稅不應當以財政收入為其目標，并列舉了主要理由，認為將會導致環境稅收的資源枯竭，不是增加財政稅收的最佳方法，會對環境稅收制度的廣泛適用帶來阻礙效果，而且，環境稅收的資金不一定會真正用到環境改善方面，但環境稅在事實上具有財政收入的功能。
（二）環境稅收財政收入功能的國際經驗
從環境稅收入在各國總稅收收入中所占的比例來看，2001年，OECD的20個成員國的環境稅收收入占稅收總收入的平均比例達到了約7%，而且這個比例還在逐年上升。由此可見，環境稅收在事實上承擔相應的財政收入功能，這是世界環境稅收實踐的普遍經驗?？紤]到環境稅的征收在事實上能夠增加我國各級政府尤其是地方政府的財政收入，而且該收入在理論上是應當用來改善我國的環境問題，對于環境污染的治理具有一定的積極作用，在立法中通過具體制度予以保障也就合情合理了。
（三）環境稅收財政收入功能的現實需求
環境稅收能為我國環境治理提供較為穩定的資金來源，所有具有財政收入的功能。從現實的情況來看，雖然在省一級相關部門資金和財力相對雄厚，但在基層部門，環境保護治理資金十分緊張。而環境保護的實施，在很大程度上依賴基層部門的積極作為。因此，環境稅的征收，有助于緩解資金緊張狀況。從這種意義上看，環境稅的財政收入功能不可小覷。當然，環境稅的這種財政收入功能和其他稅種的財政收入功能有著明顯的區別。環境稅屬于特定目的稅，環境稅收的資金應當?？顚Ｓ?。
（四）環境稅收財政收入的歸屬問題
與環境稅收的財政收入功能緊密相連的環境稅收資金的歸屬問題也應當在當前的環境稅收立法中予以明確。既然環境稅收具有財政收入的功能，因而在當前的環境稅收立法中，對于財政收入資金的歸屬問題也有必要明確。
總體上看，環境稅收財政收入資金歸屬應定位于中央和地方共享。一方面，環境問題具有很強的外部性，往往會由地域性問題轉化為跨區域性問題，環境稅收應當提取一部分歸中央統籌治理跨區域環境污染問題。另一方面，大多數環境問題需要由地方政府來解決，而地方政府尤其是基層政府治理環境財力相對薄弱，有必要賦予地方部分征稅自主權和資金使用權，但必須嚴格管理，明確限定范圍以確保資金用到環境治理上。
因此，在資金歸屬上，環境稅應為中央與地方共享稅，中央的環境稅財政收入集中財力治理跨地區、跨流域的污染，地方的環境稅收入可以用于治理區域性的污染。
五、環境稅收二元功能在立法中的平衡本部分從以下三個方面進行分析。
（一）環境稅收二元功能在立法中進行平衡的必要性
前文分別分析了環境稅收的宏觀調控功能與財政收入功能，并對相關問題進行了分析。由上述分析可見，環境稅收的宏觀調控功能和財政收入功能都十分重要。然而，以上環境稅收的宏觀調控與財政稅收功能之間并非完全一致，在某些情況下甚至會產生一定的沖突。因此，充分考慮各方面因素，對環境稅收的宏觀調控功能和財政收入功能進行協調與平衡就顯得尤為必要。
（二）在對立統一中平衡環境稅收的二元功能
從總體上來看，宏觀調控和財政收入二者之間并不矛盾，環境稅收在通過改變生產者和消費者行為達到宏觀調控目標的同時，也能夠通過取得相應的財政收入來補償治理環境的支出、為環境保護項目籌集資金、提高環境保護計劃實施的可行性。從另一個角度看，這種財政收入的增加也有助于進一步提高政府在環境保護方面的宏觀調控能力。因此，環境稅的這種財政收入功能與宏觀調控功能二者之間并非絕對對立，而是完全可以協調統一在現有的環境稅收立法之中的。
（三）在理論和現實中尋找環境稅收二元功能的平衡點
由以上分析可以看出，環境稅收的目標或功能定位十分重要，需要從多方面進行充分權衡。從理論和現實結合的角度來看，環境稅收不僅應當具有宏觀調控的目標，同時還應當有財政收入方面的考慮。由于環境稅收的雙重功能與目標存在一定的沖突和張力，這就涉及環境稅收雙重功能與目標之間的協調問題。協調二者之間的關系需要在理論和現實中尋找二者之間的契合點。這就要求環境稅收立法具有較強的包容性，要在立法中考慮到地區的差異性，以便在具體實踐中能夠根據實際情況尋找恰當的平衡點。
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我國破產立法探析論文范文第4篇
取回權是基于民事法律關系而產生的, 破產管理人管理的財產范圍是以債務人的財產為限, 而債務人在被宣告破產時其所占有的財產均由破產管理人概括的接管, 其實一定會有債務人基于合法原因占有的第三人所有的財產, 而最終這些財產不能成為債務人的破產財產對全體債權人清償債務, 否則是對其財產的真正權利人權益的損害。所以, 基于對破產債務人的全體債權人的利益保護的角度來講, 只能允許破產管理人在破產程序開始之后將債務人占有的財產全面的不加區分的先予以接管, 然后在逐一甄別處理, 對財產權利人另有其人的財產, 要允許其真正權利人予以取回。根據物權法的規定, 在這種情況下, 權利人有權要求其返還原物, 因此有了破產法領域的取回權制度。
在破產程序中, 取回權是針對特定物行使的一種優先權利。在行使對象為特定物這一點上, 取回權與別除權相同, 但是兩者的行使對象的財產所有者卻不相同。取回權是取回權人對債務人或者破產人占有的取回權人所有的權利行使取回權, 通常情況下只要取回權的原標的財產依然存在, 對破產債務人而言沒什么損失和風險, 取回權人只是取回自己的財產而已; 而別除權是享有優先受償的破產債務人的債權人, 對債務人的財產行使優先受償不依破產程序受償的權利, 因此不易控制, 也可能出現擔保物價款不足以清償債權的情況。因此在取回權的基礎權利中許多有爭議的部分, 大多都是在該享有取回權還是別除權上存在爭議。
取回權的基礎權利主要是物權, 其中最典型的就是所有權, 除所有權之外的其他物權如占有、質權、留置權等, 也可以成為取回權的基礎權利。此外, 也不能排除債權成為取回權的基礎權利的情況, 下面就取回權的基礎權利做詳細的闡述。
一、所有權
所有權被作為取回權的一般基礎, 但是所有權人并非理所當然的在任何條件下都可以作為取回權人行使取回權。只有在破產程序開始之后破產管理人對取回權標的財產的占有屬于無權占有的場合, 才允許財產權利人行使取回權。例如, 破產管理人對標的物以承租權合法占有時, 所有權人的取回權仍要予以否定。所有權必須是其效力能夠對破產管理人對抗的權利, 因此不具備對抗要件的所有權, 不能與享有扣押債權人地位的破產管理人相抗衡。關于所有權作為取回權的基礎權利仍由許多有爭論的部分。比如所有權保留問題和將所有權作為擔保形式利用的讓與擔保問題等。
( 一) 所有權保留問題
所有權保留是指出賣人與買受人在買賣合同中約定, 由買受人占有標的財產, 并享有使用、受益, 在買受人支付全部價款之前, 標的物的所有權仍為出賣人保留的法律制度。我國《合同法》第134 條對所有權保留給予了肯定。[2]隨著商品經濟的不斷發展, 分期付款買賣逐漸成為交易活動中最盛行的一種交易手段, 因此在買賣合同中約定所有權保留事項變得越來越常見。因為這樣不僅有利于交易安全, 高效率的促成商業交易, 對買受人而言也頗為有益, 能夠讓買受人在支付全部價款之前實現對物的占有使用和收益。因此在買賣合同中設置所有權保留條款的, 在買受人未付清全部價款便被宣告破產時, 出賣人是否享有取回權, 或者是在出賣人破產時, 買受人有無取回權, 值得討論。所有權保留的法律性質的確定是判斷所有權保留情況下當事人有無取回權的關鍵。就所有權保留的性質, 有的學者主張, 所有權保留的性質屬于擔保物權, 即出賣人享有的是擔保物權, 因為出賣人設定所有權保留的目的, 就是為了保證出賣價款債權能夠得到全部受償, 所以, 出賣人保留所有權相當于設定了動產抵押權。在買受人尚未付清全部價款而開始破產程序的, 出賣人作為擔保物權人享有別除權, 相反在出賣人破產時, 買受人則享有取回權。然而德國通說則主張, 所有權保留的法律性質是附停止條件的所有權轉移, 在買受人尚未付清全部價款時, 標的財產的所有權人是出賣人, 故如果此時買受人被宣告破產的, 出賣人可以以所有權人的身份行使取回權。但是破產管理人愿意支付全部價款而使停止條件成就取得所有權的則例外。在出賣人破產時, 由于出賣人仍然是標的物的所有權人, 故買受人不享有取回權, 但是買受人可以依留置權留置該買賣標的物, 行使別除權使其已經向買受人支付的價金債權的到優先清償。我國最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》中第七十一條第七項規定: 債務人在所有權保留買賣合同中尚未取得所有權的財產不屬于破產財產?？梢娢覈⒎ú扇×撕笠环N觀點也就是德國通說。
( 二) 讓與擔保問題
讓與擔保作為一種意定擔保形式在我國法律上雖未給予承認, 但是在實踐交易中卻屢見不鮮。讓與擔保就是指信托人供給資金或者信用于受托人, 受托人將其物之所有權移轉于信托人作為債權之擔保, 但受托人仍然占有其物之行為, 在債務人清償對信托人的債務時, 向信托人請求返還物之所有權的權利, 但是如果債務無法得到清償時, 債權人可以就讓與擔保的標的物優先受償。對于讓與擔保的債務人未清償債務就開始破產程序的, 擔保權人即信托人對破產債務人或者破產管理人占有下的擔保物能否行使取回權取回擔保標的財產, 在學界存在爭議。有的學者主張此時擔保物權人享有取回權, 因為債務人尚未清償債務, 擔保標的財產的所有權仍屬于擔保物權人即信托人。[3]但也有的學者主張擔保物權人在這種情況下只享有別除權, 不享有取回權。以我國臺灣地區學者陳榮宗為代表, 陳榮宗認為, 于信托人破產時, 受托人僅于對信托人履行所擔保債權時, 始因債權消滅, 信托人所有權之解除條件成就, 而使所有權回歸受托人所有, 從而受托人有取回權。若受托人不為債權之清償, 而信托人有權處分之情形, 破產管理人的將讓與擔保之標的財產為變賣, 歸為破產財團。此時, 信托人不僅為形式上之所有權人, 且亦為經濟上之所有權人; 于受托人破產之情形, 因信托人僅有法律形式上之所有權, 經濟上真正的所有權仍然歸受托人, 信托人不享有取回權, 僅享有別除權。[4]我認為, 讓與擔保設立的目的是為了擔保信托人的債權能夠得到清償和履行, 其最終目的并不是為了擁有擔保標的財產本身, 所以讓與擔保情形下, 在債務人為清償債務便被宣告破產時, 讓與擔保權人即信托人不應該享有取回權而只能行使別除權, 對讓與擔保標的財產折價變賣或者拍賣的價款優先受償。
二、其他物權
用益物權、擔保物權和占有返還請求權也能成為取回權的基礎權利。以質權為例, 質權是債權人在債務人到期不履行債務時, 就其所占有的質物優先受償的權利。質權以其所擔保的債權為存在理由, 所以當被擔保的債權因履行等原因消滅是, 質權也隨著消滅, 質權人應當將其所占有的債務人所有或者第三人所有的質物返還給出質人。但若在債權清償消滅后, 質權人在返還質物之前宣告破產的, 出質人對該質物依法享有取回權。留置權的情形亦同, 在債務人履行債務或者另行提供擔保而是留置權消滅之后, 留置權人在返還留置財產之前進入破產程序的, 債務人對留置物享有取回權。
三、債權的請求權
取回權的基礎權利主要是物權, 包括用益物權和擔保物權, 但是也不否認債權作為取回權基礎的情形。債權的請求權作為取回權的基礎權利, 債務人基于承攬、租賃、寄托、借用等法律關系占有他人財產, 在債務人進入破產程序之后, 該財產的所有權人或者其他支配權人可根據債權請求權行使取回權, 但必須以將其所負擔的相應債務履行完畢為前提。這就是債權請求權作為取回權基礎權利的表現。
取回權歸根結底是第三人對標的物所享有的支配權, 在破產程序中被承認效力并能與破產管理人相對抗的權利。研究取回權的基礎權利, 對了解取回權及代償取回權的法律性質, 行使標的以及內容有很重要的意義。對將來破產法對取回權的完善, 建立代償取回權制度有重要影響。
摘要：取回權是基于民事法律關系而產生的, 破產管理人管理的財產范圍是以債務人的財產為限, 而基于對破產債務人的全體債權人的利益保護債務人在被宣告破產時其所占有的財產均由破產管理人概括的接管, 其中一定會有債務人基于合法原因占有的第三人所有的財產, 而最終這些財產不能成為債務人的破產財產對全體債權人清償債務, 否則是對其財產的真正權利人權益的損害。根據物權法的規定, 在這種情況下, 真正的權利人有權要求其返還原物, 因此有了破產法領域的取回權制度。本篇文章從取回權的基礎權利角度出發, 認識取回權作為實體法上的權利在破產程序中的具體體現。
關鍵詞：取回權,基礎權利,所有權保留,讓與擔保
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我國破產立法探析論文范文第5篇
摘 要：性賄賂犯罪在行賄犯罪中已經相當常見，近兩年的受社會關注度較高的案件，如雷政富案件、劉志軍案件中，都牽涉進權色交易。性賄賂犯罪的危害性絕不亞于一般賄賂犯罪，但是對于性賄賂的處理是否需要納入到刑法的視野中的問題上，卻還存在爭議。
關鍵詞：賄賂 性賄賂 行賄 受賄 立法建議
一、性賄賂的定義
性賄賂作為賄賂的一種，比照刑法中關于賄賂的一般理論，可以明確的是，性賄賂當然包含性受賄、性行賄兩個方面的內容。因此比照刑法理論中關于受賄與行賄的一般定義，我們可以將性受賄定義為\"國家機關工作人員利用職務上的便利，索取或者接受他人提供非法性服務，為他人謀取利益的行為\"；性行賄可以定義為\"謀取不正當利益，給予國家工作人員不正當性服務的行為\"。
性賄賂行為是一種權色交易，本質上等同于權錢交易，都是一種利益的交換，都是利用國家機關工作人員手中的權力。但關于賄賂的范圍卻存在幾種不同的學說。學說之間最主要的爭論就體現在非財產性利益是否應當歸入賄賂的范圍之內。如果認為非財產性利益不應當歸入賄賂的范圍，那么性賄賂作為一種非財產性利益就理所當然的只能認定為道德范疇的問題，而不是一個法律問題。①我們只能在道德上譴責，而不能動用法律的大棒進行打擊。如果認為非財產性利益與財產性利益并無本質區別，那么性賄賂就應當被認定為是一種賄賂行為。由此可以看出來性賄賂本身還不是一個嚴謹的法律概念，其內容并不簡單，所以在分析其是否屬于賄賂的范圍之前，應先理清性賄賂的內容與表現。
一般來說性賄賂的內容具體體現為以下幾種：
第一種，直接性賄賂，即行為人自己直接向受賄人提供性服務，行為人獲得不正當利益。
第二種，付費性賄賂，即由第三人向受賄人提供性服務，而該性服務的費用由行為人支付。常見的如行為人出錢請賣淫女向受賄人提供性服務。
第三種，間接性賄賂，即行為人與第三人約定，由第三人向受賄人提供性服務。
上述第二種與第三種類型看似都是通過他人提供性服務，但其最大的區別在于，第二種性賄賂是一種市場化的性交易，即支付金錢的性服務。而第一種、第三種性賄賂卻沒有相應的市場價格可以對應。這就導致了第二種性賄賂的特殊性，即雖然同其他兩種性賄賂一樣，都是提供性服務，但是其性服務卻存在一個市場價格，因此這種性賄賂同一般意義的常見賄賂行為更加的相似，如行賄人代為支付受賄人的旅游費用等。因此第二種行為理所當然的屬于刑法意義上賄賂的范圍，但其他兩種可能尚需要討論。
二、性賄賂的國外立法現狀
縱觀各國立法，對性賄賂是否入罪的問題上，存在不同的看法。在《聯合國反腐敗公約》中，公職人員接受的\"不正當利益\"主要是指具有貨幣價值的物品，并沒有包括性賄賂。在美國的《聯邦賄賂法》等多部法律中，賄賂的內容也被限定為\"任何有價之物\"，并沒有任何一個判例和解釋認為性賄賂是可以包括在內的。同時在香港的《防止賄賂條例》中，賄賂內容被認定為\"利益\"，即傭金，禮物、貸款、茶錢、金幣。也沒有將性賄賂包括在內。意大利刑法典第319條規定，公務員對其不執行公務或延遲執行或違背職務之行為，而為自己或者第三人收受或期約金錢或其他利益者，可構成受賄罪。但值得注意的是，這些國家雖然沒有明確在刑法上確定對性賄賂的處罰，但是如果政府官員觸犯了性賄賂的紅線，那么其實不用法律這架機器出動，社會的大眾媒體就是大肆宣傳這些出格的官員，按照當地的政治傳統，這些違規的官員就會自動辭職。
而真正在立法上將性賄賂入罪，而且有判例的國家是日本。性賄賂被規定在日本《刑法》第197條，該條規定\"公務員或仲裁人關于植物上的事情，收受、要求或約定賄賂是受賄罪\"。從日本的司法實踐上看，對于賄賂的定義十分寬泛，包括，滿足人們需求、欲望的一切利益，藝妓的表演、男女間的交情等。1980年初，日本一個裁判所的法官，在擔任一個盜竊案件的審理工作時，暗示女犯人提供性服務，事后該女子得到了較輕的處罰，爾后該法官被日本地方檢察廳以濫用公務員職權及受賄罪判處有期徒刑一年。
因此縱觀各國立法，對性賄賂的認識各有不同，但都可以明確的是，即是沒有在刑法典中明確對性賄賂的處罰，也會在政治上使這些\"違規\"的國家機關工作人員付出相應的代價。
三、性賄賂的國內立法現狀
我國《刑法》第三百八十五條規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。第三百八十九條規定，為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。
雖然我國沒有明確的性賄賂規定，但在我國的《反不正當競爭法》中規定，\"利用財物或者其他手段賄賂\"，同時根據2005年全國人大批準加入的《聯合國反腐敗公約》第15條的規定來看，凡是直接或者間接向公職人員給予不正當好處，以影響該公職人員作為或不作為的都規定為犯罪行為。作為一部全國人大批準加入的國際公約，自然也是中國的法律淵源之一，這里其實是給性賄賂入罪留了一個口子。
故我國刑法條文中并沒有明確對性賄賂單獨立法進行處罰，但并沒有完全的否定性賄賂入罪的可能性，盡管存在著刑法與其他法律在性賄賂問題上的沖突，但這其實也正體現出性賄賂問題的復雜，是否入罪沒有一個統一看法。
但是就第二種形態的性賄賂來說，完全可以納入到索取他人財物或者收受他人財物的范圍中來。因為第一，付費性服務雖然不是具體性的財物，但是需要行賄人支付具體性的財物作為性服務的對價。第二，付費性服務與收受或者索取具體性財物在危害結果上沒有區別，都侵害了國家機關工作人員的職務廉潔性。因此對于付費性的性賄賂完全可以按照行賄人對性服務支付的費用計算受賄金額，對該行為直接按受賄罪、行賄罪處罰。
但就其他類型的性賄賂是否入罪的問題來說，卻存在著肯定說和否定說。否定說的理由主要集中在以下幾點，第一，我國刑法明文規定的是財物，所以性賄賂不能認定為財物，也就無法納入到賄賂范圍，第二，性賄賂取證困難。性賄賂行為發生后，客觀留下的證據較少，因此很大可能出現只有雙方言詞證據的情況，在付出大量的司法資源之后，可能收效甚微。②
對于性賄賂是否入罪的問題上，筆者持肯定說。理由如下：
第一，性賄賂具有嚴重的社會性。社會危害性是犯罪行為的本質，沒有社會危害性的行為就談不上是不是犯罪的問題。性賄賂誘發職務犯罪，有數據顯示，在幾年來的職務犯罪中，90%的案件中存在權色交易，美色與金錢同時成為行賄人撬動受賄人的利器。因此性賄賂入罪有迫切的現實需要。
第二，貪污賄賂犯罪本身就是具備特殊性，其證據往往依賴一對一的言辭證據，而犯罪嫌疑人往往反偵察能力強，主動隱瞞罪證，雙方串證，訂立攻守同盟的情況非常多見。因此，性賄賂犯罪的取證難度上，并沒有超出賄賂犯罪的一般難度。
第三，我們對刑法立法的思考應該站在發展的角度、全局的角度。立法應當超前而不能滯后；用立法指導司法實踐，而不是讓司法實踐來指導立法。要借助立法來逐步提升司法實踐的水平。即使取證客觀上確實困難，也不該成為不入罪的理由。性賄賂入罪其實也是體現出一個刑法對于性賄賂的否定態度。
四、性賄賂的立法建議
在堅持性賄賂入罪的前提下，對性賄賂在刑法中如何定罪的問題主要有以下幾種觀點。
第一，將性賄賂納入到一般賄賂中來。性賄賂與其他賄賂在本質沒有不同，只是在手段上不同，不需要單列罪名，只需將相關條文中的財物改成利益或者不正當好處即可。我們知道賄賂罪的本質在于侵犯了國家工作人員的職務廉潔性，因此所有對職務廉潔性有侵犯的行為都應該歸入賄賂罪行為中。故該種觀點可能是最\"激進\"的，這種模式不僅涵蓋了普通意義上的賄賂，也當然包括了性賄賂，更可能將其他一些的不正當好處納入到了刑法打擊范圍中來。當然這是最理想的模式，但也存在一個無法回避的問題就是，面對非財產性的利益時如何確定定罪標準的問題。因為涵蓋了一切的不正當好處，也就無法對千變萬化的各種好處確定一個一般性的標準。
第二，將性賄賂單獨設一罪名。有學者提出性賄賂犯罪可以單設一條款，即國家機關工作人員利用職務便利，索取他人性服務或者接受他人性服務，為他人謀取利益的，是受賄罪。既然是單設一罪，那么也要回答一個定罪標準的問題。到底是接受一次性賄賂夠罪，還是多次接受性賄賂夠罪。同時需要考慮的是性賄賂罪的量刑幅度的問題。在這里我建議，按多次接受性賄賂定罪量刑，量刑幅度可以是三年以下有期徒刑。因為能夠按單設的性賄賂罪定罪處罰的都是前面所說的性賄賂類型的直接性賄賂和間接性賄賂兩種，這兩種的性服務都無法按經濟價值計算，所以也不宜處罰過重。
第三，將性賄賂作為加重情節或者量刑情節?？梢栽谙嚓P條文后，附上一條\"有索取或者接受他人性服務情節的，從重處罰\"，或者有性賄賂情節的提高相應的起刑點。這種思路最大限度的回避了第一種、第二種思路需要面對的性賄賂的定罪標準的問題，但又對性賄賂的取證提出了要求。所以說，這種思路可謂是有退亦有進，也是比較符合現實的做法。
縱觀這三種有關性賄賂入罪的思路，可以發現第三種對現行的刑法內容改動最小，第一種的改動最大，但卻也是最好的體現刑法精神的一種思路。因此，綜合考慮立法的超前性和司法的實踐性的前提下，先將性賄賂納入到加重情節或者量刑情節是目前比較合適的做法。先將性賄賂納入到刑法框架中來，向社會與司法工作者傳遞一種立法的精神，同時又不對現行的框架有大的改動。再考慮單設性賄賂罪，最后用一個以利益或者不正當好處為核心內容的完整罪名來涵蓋所有的賄賂行為。這樣就能逐步的將賄賂罪的內容進行擴充，最后實現刑法的社會功能和社會價值。
注釋：
①孟慶華：《性賄賂-入罪的司法解釋問題探析》，載《廊坊師范學院學報》2011年2月第1期，2011年4月，第45頁。
②剛彥：《性賄賂慎入刑》，載《法制與社會》2012年第6期，2012年8月，第30頁。
作者簡介：林海波：男，1989年出生，法學學士，溫州市龍灣區人民檢察院反貪污賄賂局干警。
我國破產立法探析論文范文第6篇
【摘要】正當程序起源于英美法系，已成為現代法治發展不可回避的重要趨勢和法治國家的共同價值取向，我國的立法聽證制度成立與發展只有短短二十余年，存在較多不足。文章從正當程序原則角度出發，對我國立法聽證制度存在的問題進行理性分析，并提出完善對策，以期對我國立法聽證制度的發展有所幫助。
【關鍵詞】正當程序；立法聽證制度；問題；完善
一、立法聽證制度在我國的引進與發展
正當程序作為一種現代法治理念，不僅在司法、行政領域備受重視，而且在立法領域也越來越凸顯其重要性。立法聽證制度意指立法機關在立法過程中，為了收集、獲取與立法有關的資料、信息，邀請有關政府部門、專家學者、當事人及與法律法規有利害關系的公民等到會陳述意見，為立法機關審議法律法規提供依據與參考的一種制度。
聽證制度在我國的確立首先是在行政法領域，2000年3月15日通過的《立法法》正式將聽證制度引入立法程序，開啟我國立法聽證之先河?！读⒎ǚā返?4條規定，列入議程的法律案，立法機關“應當聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！敝链?，聽證制度正式進入立法領域。
《行政法規制定程序條例》第12條規定：起草行政法規，應當深入調查研究，總結實踐經驗，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取召開座談會、論證會、聽證會等多種形式?！兑幷轮贫ǔ绦驐l例》第14條規定：起草規章，應當深入調查研究，總結實踐經驗，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式。
隨后，各地、各部門紛紛出臺細則性規定，將聽證制度明確規定在其他規范性文件制定當中，如《上海市行政規范性文件制定和備案規定》第12、13條；海關規范性文件制定管理辦法第24、25條。至此，從立法規定來看，立法聽證制度已經覆蓋到我國法律、法規、規章、規范性文件制定過程中來，包括起草階段、送審階段。
立法聽證逐漸成為我國民主政治生活中的高頻詞匯，同時也成為老百姓耳熟能詳的詞匯。立法聽證制度在我國立法中也正扮演著越來越重要的角色，我國的有些部門在制定有關立法聽證制度的規范性文件方面也進行了積極的嘗試。
二、我國立法聽證制度存在的問題
立法聽證制度從引入到發展大約有20年的時間，審視其對我國立法所起作用，深入分析其在立法實踐推進過程中的困難與原因，結論如下：
（一）立法聽證制度的適用范圍規定模糊，在實踐中難以執行
《立法法》及地方性立法規范沒有對聽證的范圍作出明確界定，導致聽證制度執行起來隨意性較大，一般均規定為“涉及本地重大的、與公民、法人和其他組織的權益關系密切的法律、法規需舉行立法聽證會”，什么是重大、關系密切，則在實踐中往往由立法機關解釋，且聽證會的召集多由立法機關組織，如果認為不屬“重大、關系密切”，聽證會就沒有召集的意義了，聽證制度就流于形式了。
（二）對立法聽證主持人要求不明確
在行政聽證制度中，《行政處罰法》和《行政許可法》對聽證主持人制度作了規定，一般規定“由行政機關指定的非本案調查人員之外的人擔任?！钡诹⒎犠C制度中，卻鮮有對主持人的選任要求規定。主持人是立法聽證制度的主導人，在立法聽證會中具有十分重要的地位，主持人的立場是否中正公平，與立法聽證會的價值關系密切。聽證主持人的任職資格、單方面接觸的禁止、回避等制度是必須解決的問題。程序公正的核心要素之一就是不做自己案件的法官，立法聽證制度中，組織者往往就是起草單位。
（三）立法聽證筆錄效力規定不明確，得不到應有的重視
《立法法》作為對立法程序的最高規制法，對立法聽證程序的規定卻筆墨甚少，對立法聽證筆錄的效力更是只字未提?！兑幷轮贫ǔ绦驐l例》第15條規定：聽證會應當制作筆錄，如實記錄發言人的主要觀點和理由；起草單位應當認真研究聽證會反映的各種意見，起草的規章在報送審查時，應當說明對聽證會意見的處理情況及其理由。
這個行政法規中明確了聽證應當形成書面的聽證筆錄，但其效力要被“處理”，是否被采納、聽取不得而之。在部門規章中也大都是類似的規定。這樣模糊的規定對立法主體缺乏約束，結果往往是大大挫傷了群眾參與立法的熱情，降低了立法的質量和權威，也影響了聽證制度在地方立法中的地位，亟待解決。
三、完善我國立法聽證制度的建議
（一）制定統一、規范的立法聽證制度
《立法法》主要是是對全國人大常委會和國務院的立法行為設定規范，沒有為地方立法聽證及其聽證規則的制定提供明確的法律依據。而各地人大立法較為被動，沒有從本地實際情況出發制定切實可行的立法聽證制度，而是以《立法法》第34條以及第58條作為本地制定立法聽證規則、實踐立法聽證的主要法律依據，這就導致了目前地方立法的聽證“空洞”。
基于此，《立法法》首先應明確規定，我國各級各類國家機關在制定法律、法規、規章、規范性文件時，均必須實行聽證程序，因為每一部法律規范都是基于社會發展的需要、基于調整重大利益而制定的，這樣一來為立法聽證樹立權威，二來避免諸多不必要的、不合理的法律規范呼之欲出。其次，各級地方人大在遵循“法律位階效力”的前提下，應當加強本地區的立法聽證制度建設，從實際出發，多進行立法聽證實踐和總結經驗，主要工作一是制定立法聽證會規則和立法聽證會會場紀律，而立法聽證會規則應該包括聽證參加人的資格、聽證通知的內容、聽證程序、聽證報告及聽證代理人、聽證會中止和延期等方面規定的內容。二是有關立法機關制定具體的聽證工作方案等。
（二）拓寬、明確立法聽證范圍
公開、公平、公正是立法聽證必須遵循的基本原則，立法聽證一旦要進行，必在規定日期之前向社會尤其是有利害關系的公眾做好宣傳動員工作，聽證信息公開，主持人引導的聽證方向，信息要公正、中肯，聽證結果要公平。
同時，立法聽證具有程序性強、工作量大等特點，因而不可能在所有法律法規的制定過程中都適用立法聽證程序，但有必要適應立法工作的實際需要，逐步擴大立法聽證制度的適用范圍，將與公民、法人和其他組織的權益關系密切、影響較大的法律法規的制定納入其范圍。
凡涉及面廣、社會矛盾集中的立法，包括環境衛生、社會保障、道路交通、物業管理等立法，都可以有計劃、有步驟地進行聽證。這些法律法規中的行政審批、行政許可、行政處罰部分，應該成為立法聽證的重點內容，從而克服目前立法中的部門利益傾向，提高法律法規的質量。這是聽證工作日益成為立法必經程序這一發展趨勢的必然要求，也是當前大力推動我國公共決策民主化的內在要求。
（三）規范立法聽證筆錄的效力
為了避免聽證制度流于形式，對聽證結果的效力作出明確的、有約束力的規定是必要的。聽證會結束后，應當將聽證記錄整理為聽證報告書，印發相關機構作為審議法律法規規章等草案的參考依據。聽證報告書應當全面、準確地反映聽證會參加人發言的基本觀點、爭論的主要問題。對于各方意見，除將其歸納整理成報告書外，還應當提出采納的初步意見，如就制定法律而言，將聽證筆錄的意見提交法制委員會，由法制委員會提交主任會議討論決定。由法制委員會召開的立法聽證會，則由法制委員會將處理意見提交主任會議討論決定。
制定聽證規則，明確聽證結果所具有的法律效力，對于未被采納的意見應以口頭或書面形式向有關聽證參加人作出解釋。只有這樣，立法聽證所起的聚合民眾意見為公共意志的作用才能得到體現，立法聽證制度的價值才得以彰顯。