程序研究論文范文第1篇
【摘 要】 現實會計實務中，由各種原因形成的會計不規范和失真造成嚴重的問題，給會計監管、會計安全、會計公正帶來很多的隱患，也給預防腐敗和國有資產流失留下漏洞。文章從程序會計理論出發，探討程序會計設計及應用中的不足及問題，結合現實會計實務，提出結構化程序會計思想及其框架體系，探討和分析了結構化程序會計理論的構成概念（如“控位”“框架”“操作點”“機能”）及特征，提出只有結構化程序會計理論才能為解決會計基礎規范失真的問題提供一條可能途徑，進而為結構化程序會計理論成為保障會計基礎規范行之有效的技術裝置奠定理論基礎。
【關鍵詞】 程序會計； 結構化程序會計； 結構化； 會計基礎規范
我國現實會計實務中，由各種原因形成的財務不規范和失真等問題已引起了會計專業內外人士廣泛的關注，這些問題給會計監管、會計安全、會計公正帶來不小的隱患，也給懲治腐敗和預防國有資產流失留下漏洞。目前，針對這些方面的問題會計學術界給予了高度的重視，對其現象、成因也有許多的論述與分析，并提出了不少可行的建議，尤其是程序會計理論的提出，從理論層次指出“從會計的程序公正層面實現會計的公正”[1]的途徑和可能性。但在實際會計實務中，程序并不能完全保障會計業務處理的規范，程序的設計、參數、執行、結果處理等方面都制約和影響程序的最終結果，這就提出必須使程序會計的運行符合一定的條件，也就是程序必須在一個結構的約束下來進行運行，結構化程序會計思想正是解決這一問題的假設模型。結構化程序會計思想有其自身的特點和優勢，只有在這個模型下才能更有效地實現會計基礎規范。
一、程序會計理論
程序會計是建立在程序公正理念上的關于會計確認、計量、記錄和報告的時間順序和方法步驟范疇（包括建立這些規范的程序本身）的總稱?；蛘哒f，程序會計是一種程序化的會計確認、計量、記錄和報告體系[2]。程序會計理論來源于對程序價值的充分肯定，不管是從“純粹的程序正義”“完善的程序正義”“不完善的程序正義”[3]三個方面來看，還是從程序法法律實踐看，“程序公正的標準是確定的、絕對的、容易遵循的、便于操作的”[1]。
程序會計理論將程序會計分為“純粹的程序會計”“完善的程序會計”“不完善的程序會計”三個方面，認為程序具有獨立的價值，應當樹立起程序至上的理念。
二、程序會計理論在實踐中的局限及結構化程序會計的提出
朱小平和馬元駒提出的程序會計理論闡述了采用嚴格構建并遵循預設置的會計程序就能達到會計合理的結果，但該理論卻忽視了程序運行所依賴的外層環境和基礎設置，理論提出“程序會計追求會計過程的合理，只要嚴格構建并遵循預設置的會計程序就能達到會計合理的結果”[1]這一假設，但如何保障嚴格構建？如何確?！皣栏褡裱A設置”并沒有進一步的論述。所以，程序會計理論需要進一步完善。會計實務中很多問題并不是沒有按“會計程序”操作但還是產生了，實際上，常見的一些問題正是因為一個設置不正確從而導致最后會計程序結果的錯誤。這樣的例子很多，以某局系統會計基礎規范化考核情況的通報為例：
（1）某系統下屬全額單位自行發放或超出政策規定標準和范圍發放補助、補貼。（2）某單位由于歷史原因，幾年前的財務人員對賬不及時，截至檢查日該單位有三個銀行賬戶已銷戶，但銀行存款賬面尚有余額，銀行存款賬實不符。（3）個別單位未按要求設置會計崗位，崗位分工不明，等等。
這些問題并非完全是會計程序的問題，而是“嚴格構建并遵循”的問題，那么如何解決呢？結構化程序會計思想為解決“嚴格構建并遵循”這一問題提供了框架和可能。
三、結構化程序會計
（一）結構化的概念
結構是物質系統內各組成要素之間的相互聯系、相互作用的方式。結構既是物質系統存在的方式，又是物質系統的基本屬性，是系統具有整體性、層次性和功能性的基礎與前提[4]。
結構化是指將整體經過分析分解成多個互相關聯的組成部分，并從整體的視角去揭示各組成部分在整體這一架構內的功能和關聯性，它強調組成部分在整體中相對完整的意義及在整體這一架構內的所處位置和功能，同時也強調架構在整體中所具有的功能性、獨特性和穩定性。
結構化也可以從工具的視角進行理解，從結構化角度來研究事物系統，可以根據對象系統的結構來推測對象系統各組成部分的功能；反過來也可以依據對象的功能來預測系統整體的結構，從而實現對事物系統的充分利用和改造。
結構化強調架構在整體中所具有的功能性、獨特性和穩定性的特征，使任何一個系統建構變得具有完整性、可控性、可移植性和簡潔性。
結構化和單一性相對立，結構化揭示架構內各單一性要素的廣泛聯系和作用，結構化也因其具有穩定性而具有可移植性并呈現標準化。
結構化概念在其他領域也起著廣泛和重要的作用，如德國西門子公司實施的結構化面試。結構化面試是按照一套標準的結構程序來進行，面試的內容、形式、程序流程、評分標準以及最終結果的生成與分析等，全部按照一套完整的設置和標準來進行，使得面試的實施過程更為規范，面試結果也更為客觀、公平、有效[5]。
（二）程序的結構化
結構化是指所有要素的結構化，也包括程序的結構化。程序是指特定的一系列動作、行動或操作，而這些行動、動作或操作必須被運行于相同方式以便在相同環境下恒常得出相同的結果（例如緊急應變程序）。不太精確地說，程序可以指一序列的活動、作業、步驟、決斷、計算和工序，當它們保證依照嚴格規定的順序發生時即產生所述的后果、產品或局面。一個程序通常引致一個改變。
程序的結構化是用結構化概念對程序進行分析和理解，不管任何類型的程序，都具有一些基本的架構和功能，可以劃分為輸入、循序、選擇、重復、輸出等。
輸入：指原始值的進入，在會計實務中是指各種需要處理的各種原始財務數據。
循序：指按照一定的順序進行作業，在會計實務中是指報賬流程、記賬流程、核算流程、報廢流程。
選擇：指預設的各種判斷和執行方向，在會計實務中是指對標準的判斷和執行不同的標準，如績效考核方案的執行。
重復：指從某一點開始再次按照一定的順序進行作業，也常用于糾錯流程，在會計實務中是指預算控制、核對證、賬、表的相符，各級的檢查。
輸出：指最終值的產生，在會計實務中是指最終的財務數據，如月、季、年報表等。
（三）設置的結構化
設置是指保障程序運行的環境和基礎?，F有程序會計理論提出：只要嚴格構建并遵循預設置的會計程序就能保證會計的公正結果，但這個假說是有一個“嚴格構建并遵循預設置”的前提條件的，這個前提條件就是說程序是需要一定的環境和基礎才能正確運行的，這個環境和基礎是一個重要的前提條件，不管任何類型的程序流程都需要環境和基礎，都需要環境和基礎這個設置。設置的結構化就是用結構化方法對程序流程的環境和基礎進行分析和建構，通過分析就會發現會計程序流程的環境和基礎必然包括一些最基本的架構和要素：即程序流程的控位、框架、操作點、機能等。
1.控位
控位是指程序流程中的控制位，結構化程序會計中的“控位”（控制位）設置是必須的，程序不論其系統的大小，如果缺失“控位”，程序會計將難保規范。在“控位”中，“位”的設置是關鍵的要素，如“控位”在結構中的層級、多少、所屬等，它處在程序流程中的關鍵控制點和關鍵環節點。如核算系統中（組織、層級）總負責機構（人）。
結構化程序會計的“控位”可以近似地理解為會計實務中的各級負責人或稽核人。
2.框架
框架是指結構化程序會計程序流程初始值的設置，它定義了程序的性質、方向等特征?？煞譃榛A性框架、傾向性框架、強制性框架。
基礎性框架為會計一般性常規規范，如會計數據的分析、鑒定、登記、歸類、計算和編報的要求和方法。還包括憑證格式、編號、算法、系數的采用等。
傾向性框架為各種傾向性設置，如本機構預算管理、作業成本法以及責任會計等。
強制性框架為國家及各級管理機構的規范和標準要求，如《財務會計制度》《會計法》等。
框架是結構化程序會計運行的基礎、規則和規定，同時也是會計基礎規范是否失范失真的評價標準?？蚣苁窃诔绦蜻\行時提前裝載和設定的，在傳統會計管理中，框架是通過會計實務中的各種制度來體現的。
3.操作點
操作點為結構化程序會計系統中人、崗的設置，也包括大型系統中機構的設置，操作點是程序運行中的一環，融入程序運行之中。
“操作點”和“控位”不同，“控位”可處于程序之外，控位調節和控制結構化程序會計的運行，而“操作點”在程序之中，只能在程序所限定的空間內進行活動，操作點在程序流程中一般指收費員、出納員等。
4.機能
機能是發現問題、糾錯監督和反饋機制，在結構化程序會計中“機能”的設置必不可少。機能首先的作用是反饋，反饋包括項目的反饋、運行狀態的反饋和特殊問題的反饋。如“收入資金日報表”“借款還款進度表”“工資費用月報表”屬于項目的反饋；“經費分析報告”“財務分析報告”“預算執行進度報告”屬于運行狀態的反饋；“證、賬、表檢查記錄”“賬戶檢查記錄”“資產盤查記錄”屬于特殊問題的反饋。在反饋的基礎上同時設置必要的糾錯和監督機能?？梢钥吹?，會計實務中的很多問題是由于“機能”設置不到位造成的。
（四）結構化程序會計
綜上所論，結構化程序會計可以概括為通過全面系統設置和搭建會計作業程序流程及程序流程條件和環境，使會計實務程序運行在規范的關鍵核心要素和環境中，從而確保會計實務的規范和真實。結構化程序會計是會計基礎規范的必由之路和理論支撐體系。
四、結構化程序會計的特點
結構化程序會計在實施時更容易搭建和進行要素設置。因為結構化的特征使得它的程序更加嚴謹，結構更加穩定。表現在以下方面：
1.要素全：結構化程序會計思想囊括了會計實務的方方面面，如會計機構、會計制度、會計人員、會計程序、會計的憑證、賬簿、報告、檔案等，這種全要素保障了結構化程序理論能夠解決會計實務中的各種問題，支撐會計基礎規范的實現。
2.可移植性：因為結構化程序會計的結構化特點，會計要素及程序流程變的“組件”化，這就為會計工作在不同機構組織中設置或在跨組織機構中進行移植變得簡潔和容易。
3.安全性：結構化程序會計不僅重視程序公正的價值，更重視結構化的環境和設置要素的價值?！翱匚弧焙汀皺C能”的提出增強了程序會計的公正性和安全性。在結構化程序會計中責任明確，可控性更明晰、更安全。
五、提出結構化程序會計理論的意義
（一）有利于會計理論研究
結構化程序會計作為一個新研究角度，有利于改變目前會計研究中角度單一的格局，進而為會計研究提供一個新的視角和方法。
（二）有利于軟件的開發
會計實務中常用的是核算型財務軟件，因為制約管理型財務軟件開發的主要難點是軟件環境搭建及設置要素模糊。而結構化程序會計理論為破解這一難題奠定了基礎，為財務管理軟件的開發提供了理論框架，我們也期望在會計實務中能夠引入更多的人工智能，這樣更加有利于會計基礎的規范、真實、安全和公正。
（三）有利于責任劃分和產生問題后的責任認定
用結構化程序會計設計和組織會計工作，環節明確、職責清晰，便于更好地保證會計程序運行不受“非法”因素的干擾，對會計程序運行進行“合法”的控制，對不規范行為更好地進行防范，更便于出現問題后的查找和產生問題后的責任劃分及認定。
（四）減少人為因素干擾
有利于樹立結構化程序在會計工作中的獨特地位。結構化程序會計理論的提出，會讓會計人員用新的視角審視和設計會計工作。從會計從業人員的根本思想意識上樹立規范的思想，減少各方面的人為因素對會計真實公正的干擾。
（五）能對會計工作進行更好的檢測和診斷
用結構化程序會計理論分析和檢測，更便于發現會計實務工作中的內在機理，更能準確地發現問題和解決問題。以本文上面提到的某局系統會計基礎規范化考核情況的通報為例進行檢查診斷。
1.某系統下屬全額單位自行發放或超出政策規定標準和范圍發放補助、補貼。
診斷分析：這是一個強制性框架設置的問題。
2.某單位由于歷史原因，幾年前的財務人員對賬不及時，截至檢查日該單位有三個銀行賬戶已銷戶，但銀行存款賬面尚有余額，銀行存款賬實不符。
診斷分析：這是一個“機能”缺失的問題。
3.個別單位未按要求設置會計崗位，崗位分工不明。
診斷分析：這是一個操作點設置錯誤的問題。
綜上所述，結構化程序會計的提出，為解決財務會計基礎規范失真的問題提供了一條可能途徑。當然，筆者提出的觀點能否成立，有待于進一步的探究和實證，這些初步的探索和嘗試旨在拋磚引玉，以便促進會計界理論和實踐的發展。
【參考文獻】
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程序研究論文范文第2篇
[摘 要]筆者根據《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》培養應用型、復合型法律職業人才的要求，反思我國各高校模擬法庭課程在案例選擇、學生學習、教學體系方面的問題，理清教學改革思路，提出以指導程序的改造為基點，從學生和老師兩個主體切入的改革方案。
[關鍵詞]模擬法庭；復合型；應用型；人才培養
《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見（教高〔2011〕10號）》（下稱《若干意見》）提出“分類培養卓越法律人才”的意見，把“培養應用型、復合型法律職業人才”，作為實施卓越法律人才教育培養計劃的重點。而高校中應用型、復合型人才的培養方法中，模擬法庭備受青睞，它已被看成是主要的提高學生法律應用能力的教學方法。然而，模擬法庭課程在各高校開展以來，卻沒有收到預期的培養效果，湊課時，完成任務的情況比比皆是。模擬法庭課程的開設又備受質疑。到底模擬法庭課程在實踐中出現了什么問題呢？
一、模擬法庭實踐教學中存在的問題
（一）案例選擇的困境
《若干意見》提出“培養應用型、復合型法律職業人才”。法律作為天生的應用型學科，需要學生在模擬法庭課堂采用更多典型的、有教學意義而且難易適中的案例。這是職業的法律人才培養模式下模擬法庭開課的基礎。但是，就目前的情況來看，高校模擬法庭課堂中可供選擇的案例捉襟見肘，更別說有教學意義和難易適中的案例了。
目前，各高校開設的模擬法庭課程并無專門針對模擬審判的教學案例集（特別是難易適中的案例），實踐中大多由任課老師從其他途徑搜集一些案例。而大多數法學的任課老師案例多來源于一些教學案例，或從網絡等途徑進行下載。這帶來的問題就是老師需要花大量的時間甄別有利于教學的案例，一方面教師在案例選擇上本身具有一定的傾向性，感性因素大于理性因素，缺乏規范性和系統化的梳理，因此，存在較大的不穩定性；另一方面，要甄別出真正符合模擬法庭教學的案例，需要大量時間，甚至要占用教師大量的業余時間，這也很可能影響到老師選擇案例的積極性，最后是敷衍了事，隨便選擇。
（二）學生“表演”成分過重
模擬審判課程開設的目的就是通過讓學生對案件程序的簡單模擬，來領會整個庭審程序中各個參與者的作用，從而達到在實踐中鞏固理論知識的作用。所以，對于自己所扮演的角色不應只限于“表演”，而應加入更多的創作元素。但是，實際情況是，在角色的模擬過程中重注程序的流暢，輕實體法的應用分析；重程序操作而輕實體價值判斷。例如，筆者在指導模擬審判過程中發現，學生在庭審中多追求各個審判程序環節的精確，模仿訴訟當事人的行為、語言，甚至是法警的步伐，不自然的因素充斥于整個庭審中，似乎是一種為了程序而學習程序的學習過程。模擬法庭課程應該包含兩個方面的因素，一個是程序，而另一個是走在程序中的實體內容，程序應是為解決實體問題自然而然呈現出來，不應為了程序而去“表演”程序。這種過重的“表演審判”將導致庭審表演成分居多而“實質”性不足，喪失庭審應有的對抗性，失去了模擬法庭的教學效果。模擬過程中自創元素太少，偏重“表演”的模擬法庭課程將最終偏離模擬審判課設置的初衷。
（三）教學系統的不規范
從教育者的角度來說，主要存在如下問題：首先，教學準備的缺乏，即教學過程、指導程序的規范化的缺乏；系統的模擬審判教材的缺乏；模擬法庭設置不規范，規范的法庭標志、服飾的缺乏。其次、在法學教師隊伍中，大部分老師自身的實踐知識仍有待提高；最后、對教學效果的總結不足。對模擬法庭教學缺少系統的研究與探討，阻礙了模擬法庭實踐教學功效的發揮，從而嚴重制約了模擬法庭教學的發展。
二、研究思路：結合應用人才培養目標重塑模擬審判課程的教學體系
“培養應用型、復合型法律職業人才”，已經被公認為是法律人才教育培養計劃的重點。所以，對應用型、復合型的理解是我們理順法學人才培養目標思路的前提。
何為復合型人才，國內學者有不同的觀點。有人認為復合型的實質是打破學科專業之間的嚴格的界限，使學生能夠接觸和學習不同專業領域的知識及不同學科的思維方法。培養復合型人才不僅強調基礎知識的學習，而且強調專業知識的寬泛性和學科知識的多樣性，主要著重于各類知識的交融和綜合，具有更廣泛、更豐富的內涵。[1]孟慶研認為，所謂復合型人才就是基礎扎實、知識面寬、知識運用能力強、有科學創新精神、通曉國際慣例、具有腳踏實地的工作作風和良好的語言文化交流能力的人，即一專多能的人。[2]魏斌認為復合型人才是指具有并且能融合兩個或兩個以上專業（或學科）的基本知識、基本技能和基本素質的人才。[3]可見，大多數學者都認為復合型人才應具備兩門或兩門以上的學科知識，但需要補充的是，復合型人才不是一種簡單的“1+1=2”，既然是復合，就是對已掌握的多門知識的融合，能靈活整合應用。
何為應用型人才？應用型人才是指從事利用科學原理為社會謀取直接利益工作的人才，他們的主要任務是將科學原理或新發現的知識直接用于與社會生產生活密切相關的社會實踐領域。從人才類型結構上進行分類，我們可以將人才分為學術型人才和應用型人才，顯而易見，高校人才培養的方向已經從學術型轉為應用型。從應用型人才的知識構成來看，其知識結構主要由應用科學的知識體系組成。從學理上說，應用科學是與基礎科學（或理論科學）相對的一個詞，指和人類生產生活直接聯系的科學。[4]
總之，從《若干意見》提出的“分類培養卓越法律人才”意見看，對人才培養從深度廣度上都提出了更高的要求，復合型要求更廣的知識面，應用型要求更深、更專的知識量。既然社會對人才提出了更高的要求，就應打破以往純理論知識傳授的教學模式，理順思路，尋找新的教學模式，以適應社會發展的要求。以模擬法庭課程為例，應結合社會需求，將模擬法庭課程的開設緊緊圍繞復合型、應用型人才培養這一人才培養目標。復合型人才培養路徑要求拓寬學生的知識面，法律實踐中各類案件中多少要用到其他專業的知識，有的甚至要求更精細的掌握，循著這一思路，可以在理論課程設置上進行拓寬；應用型人才培養路徑要求深化學生所學知識，這主要體現在學生將理論知識運用于實踐的能力的培養，循著這一思路，可以在模擬法庭課程開設前后著重去尋找一些鍛煉學生動手能力的教學方法，如在模擬法庭開課前對案例的精選，在模擬法庭中學生主導性的加強，模擬法庭課后，老師對庭審過程的總結與建議。
三、模擬法庭仿真教學改革的途徑
（一）模擬法庭教學指導程序的構建
1.模擬法庭教學資料的準備
收集整理各類司法文書范本。結合社會發生的熱點問題和司法界出現的一些難點問題來收集典型案例，比如湖南“上訪母親”唐慧起訴永州市勞教委案、上海釣魚執法案、中國最后一個“流氓”案等，并按照民事案件、刑事案件、行政案件編制難易適中的模擬法庭教學案例庫（教學案例庫資料應當包括案情簡介、本案相關證據、本案在教學中的主要教學要點的講解）。收集一些三大訴訟法的模擬法庭庭審錄像光盤，在模擬審判活動之前讓學生學習。
2.模擬法庭指導程序的構建
將指導程序分為兩個部分，第一個階段是準備階段，指導的內容是庭審程序的分組、角色安排，學生對案件內容和相應程序的熟悉。第二個階段是正式開庭階段，指導的內容主要是針對開庭后學生的表現情況，如：法律文書的制作分析、庭審抗辯焦點的歸納與提煉、舉證質證方面的對抗性分析。
（二）學生執業能力培養體系的構建
1.興趣培養階段：大一學生因其以前沒有或者較少接觸法學知識，沒有基本的知識基礎，針對這一特點，在模擬法庭課程準備的方向是興趣培養。具體來說，可以做兩個方面的準備，一是在一些理論課中穿插一些案例，這類案例應與所學理論知識緊密結合，雖然重點是培養學生興趣，但側重點還是在理論知識的掌握。二是專門開設模擬法庭的庭前準備課程，設置2～4個課時即可，重點挑選一些典型性、爭議性、法院判決在定性和定量上有幅度空間的的案例如最近的李天一案，在老師的提示下，由學生討論該案件的幾種處理結果，有條件的，還可以在老師的引導下，由學生結合現有證據和案件事實進行辯論，達到培養興趣的目的。
2.執業能力培養階段：執業能力就是理論與實踐相結合的能力，培養執業能力就是培養將理論靈活的運用到實踐的能力。經過一年或者一年半的法學知識的學習，學生已經有了一定的理論知識積淀，可以有步驟的進入模擬法庭課程。在這個階段應以學生自主參與為核心，具體表現在：一、角色選擇的自主；二、各種文書寫作的自主；三、法庭辯論的自主。
總之，這個階段，老師應充分發揮學生的自主學習能力來提升學生的執業能力，而不應要求學生完全模仿原案件的庭審過程。
（三）師資力量的提升
1.師資隊伍的擴大。
針對當前法學教學中實務能力師資力量缺乏的現狀，引入公安、檢察院、法院以及律師等實務界人員參與模擬法庭教學不失為一可行之法。主要表現為兩個方面：第一，在模擬法庭開庭時，邀請實務界法律人作為點評老師。對整個庭審進行分角色指導，即檢察官主要負責對模擬法庭中公訴人的程序性和實體性問題的指導，法官主要負責對模擬法庭中審判長、審判員的程序性和實體性問題的指導，律師可負責對模擬法庭中辯護人、代理人等的程序性和實體性問題的指導。這樣能讓學生盡可能多地通過有限的課堂學習獲得更多的專業實踐知識的積累，而且這樣的指導對學生的影響深刻，效果明顯。第二，在模擬法庭開庭之前和閉庭之后，建立“導師制”的指導機制。即通過對學生和實務界人士的雙向選擇，自行建立一種非規范性的導師關系，由“導師”對學生在模擬法庭中碰到的實踐問題和以后可能會遇到的難題進行指導。
2.師資隊伍素質的提高。
知識的時滯性要求及時更新教師隊伍的知識內容、提升教師隊伍的知識水平。在模擬法庭課程中，教師應該還要具有一定的實踐知識的積累。而實踐知識不是通過簡單的課堂學習能夠獲取的。所以，應用型法律人才培養模式下的模擬法庭課程的教學改革還有待于教師多積累法律實踐知識，促進師資隊伍素質的全面提高?？蓮囊韵聨讉€方面重點推進：第一，理論知識方面，以傳統的進修、學習等方式進行。第二，實踐知識方面，應多開展一些教、學活動、讓教師走出去。如法庭觀摩、掛職鍛煉、還可以建立司法系統具體職位和高校具體老師之間的互換鍛煉機制，不僅可以讓教師積累更多的法學實踐知識，還可以提高司法系統的理論水平。第三、師德建設方面。加強師資隊伍的師德師風建設。
四、結語
龐德曾經說過， 法律人才“僅有高尚品格以及對于正義的熱誠態度還是不夠的。學識必須具備， 這要從教育中來， 從適用和解釋法律的技術而來， 并從裁判技術的經驗中來。品格、教育與經驗是三項重要條件”。[5]在實踐性越來越強的現代社會，人才判斷的標準不再是單一的理論知識水平。而以往的教學體制已不適應復合型、應用型法律人才的培養，
實踐性教學改革勢在必行，就模擬法庭課程而言，以指導程序的改革為基點，從學生和老師兩個主體切入的創新辦法具有較強的推廣意義。
[參考文獻]
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[作者簡介]曾冰（1981—），男，湖南衡陽人，南華大學，講師；歐陽愛輝（1979—）男，湖南衡陽人，南華大學，副教授。
[基金項目]南華大學教研教改課題成果之一（編號：2013XJG33）仿真教學在大學法學本科教育中的應用研究；湖南省教育規劃課題成果之一（編號：225）基于應用型法律人才培養目標的法學實踐教學改革研究。
程序研究論文范文第3篇
摘要：民事執行程序與執行措施規則之間的結構模式構成了民事執行立法的內部構造，二者規范的體系安排必須考量執行的程序性、執行的實體基準性以及立法技術上的邏輯協調性等因素?；诖?，我國應在綜合考察域外制度體例的基礎上，結合我國的現行立法的樣式，對我國的執行規范進行全面修改，以形成一個系統、完整的架構體系。
關鍵詞：執行程序；執行措施；立法體例
民事執行程序規則從整體上看主要由兩部分內容構成，一是執行程序規則，即執行機關應當依據何種執行程序推進執行行為；二是執行措施規則，即為了實現或確保權利人已確定的私權內容應當為執行機關設置何種執行措施。執行程序與執行措施共同構成了強制執行法的內部構造，二者規范的體系安排體現了不同的立法體例風格。從立法技術上來講，對執行程序與執行措施規范的不同安排，不僅僅是一個純形式問題，它直接關系到法典內容的銜接配合，關系到法典邏輯的協調統一，甚至關系到執行措施種類的設定。合理的結構設定對于執行規范的理解貫徹具有重要意義。通過考察其他國家對執行程序和執行措施關系的處理模式，我們可以更透徹的理解執行程序與執行措施設定的深層機理，為我國執行立法的體系化提供理論基礎。
一、執行程序與執行措施立法體例比較
強制執行，系國家執行機關基于統治關系，為債權人利用國家強制力，強制債務人履行其義務，以實現或確保私權的民事程序。為了實現債權人的權利，執行機關所采用的執行方法一般是直接作用于民眾的人身或財產，因此，各國為了在對債務人造成侵害影響的最小范圍內，最大滿足債權人執行債權，規范民事執行行為，在內容上都力求做到具體、細致、全面、便于執法人員及當事人理解和遵守，但是法典篇幅的限制及內在的邏輯性要求，立法必須避免條文重復累贅，防止結構繁冗。這使得各國不得不根據自己的國情就如何科學、合理地排列法典中執行程序與執行措施規范做出選擇。從大陸法系各國民事執行立法的實踐來看，處理執行程序與措施的關系主要有三種體例：一是以德、日為代表的“完全混合式”；二是以秘魯為代表的“完全并列式”；三是以意大利為代表的“總分結合式”。
1.執行程序與執行措施“完全混合式”
執行程序與執行措施的“完全混合式”的特點是，以債權人欲實現的實體權利為主線索，把執行措施與執行程序安排在各類具體請求權的執行中。執行程序與執行措施的規范完全混合在一起，從法典章節上看不出執行程序與執行措施的區分。從德國民事訴訟法來看，《德國民事訴訟法》第八編(第704條到945條)作為民事訴訟法的獨立一編，分為五章對執行進行了規定?？倓t部分包括執行名義、執行條款、執行的前提要件、法律救濟、執行中止；分則部分主要是一系列執行種類的規定，構成了執行規范的主體。執行措施按照執行請求權的種類分為對金錢債權的強制執行、關于不動產的強制執行、關于物之交付與作為不作為的強制執行、代宣誓的保證與拘留、假扣押與假處分等章節。在總則、金錢債權的執行、物之交付請求權的執行、作為不作為的執行、不動產執行和保全執行中都有關于執行程序的詳細規定。
混合式結構參照實體請求權的種類，邏輯結構清晰，可以做到具體、細致，便于執法人員操作，但有關執行程序的規范不突出，造成程序模糊，不能體現其作為程序法的根本特點，且難免重復，造成篇幅過長甚至累贅。
“完全混合式”的關鍵，在于強制執行請求權。強制執行請求權的基礎是民法上的請求權，即按照民法的規定把實體請求權劃分為金錢債權、物之交付請求權、作為不作為請求權等類型，針對不同種類的債務標的分別作相應規定，而不是作統一的規定：即對不動產，動產(其中又區分一般動產與貨幣財產)，行為，權利，根據其不同特點分別規定相應的執行機構和執行程序。執行措施則安排在各類請求權的執行中，而且大體上分三步：查封(扣押)、變價、分配。德、日“完全混合式”是以執行請求權為經、以執行程序或執行措施為緯的體系，表達了強制執行制度以實現私法上權利為其本旨的基本觀念，突出地反映了強制執行法與民事實體法之間的內在關系。
2.執行程序與執行措施“完全并列式”
執行程序與執行措施“完全并列式”立法體例的特點是，執行程序與執行措施的規范完全分開，并列安排在法典之中，從法典章節上可以明顯看出二者的區分。如秘魯民事訴訟法第八編的強制執行程序共分為五章，從內容上來看，除總則外基本上由兩個部分組成，即第二章“執行程序”、第三章“司法決定的執行程序”和第四章“擔保物權的執行程序”組成的“執行程序”部分和第五章“強制執行”規定的拍賣、判定取得財產和支付等具體執行措施部分。
執行程序與執行措施的這種立法安排的優勢是線條明晰，簡潔明快，清晰地突出了執行程序規范和執行措施規范，但無法適應執行實務中執行程序與執行措施交叉重疊的特點，不便于執法人員操作。從執行程序部分的內容來看，“執行程序與執行措施完全并列式”基本上也是以實體請求權為基礎，如在第二章的“執行程序”部分，分別規定了“金錢給付義務”、“交付確定的動產義務”、“作為義務”、“不作為義務”執行的有關執行依據、執行令、異議、判決等執行程序內容。因此，該立法構造雖然強調程序但仍然是以各類實體權利的實現為結構安排的線索。
3.執行程序與執行措施“總分結合式”
總分結合式，是指執行的一般程序與執行措施分開規定，呈并列式，執行措施與其實施程序混合在一起規定，呈混合式。從整體上看總分關系是其結構安排的主要特征。如《意大利民事訴訟法典》第三編對執行程序的規定，第一章“可執行憑據和執行催促書”、第五章“執行當事人的異議程序”、第六章“執行程序的中斷和消滅”是執行程序的“總”，而規定在第二章至第四章中的與具體的執行措施結合在一起執行措施實施程序是執行程序的“分”。同時，對于執行措施的規定也采取了“總分”結構模式，如第二章“強制征收”，第一節是關于強制征收的一般規定是“總”、第二節“征收債務人的動產”、第三節“對第三人實行的征收”、第四節“對不動產的征收”、第五節“對不可分物的征收”和第六節“正對作為第三人的所有人的征收”則是“分”。
顯然，總分結合式結構是抽象與具體的結合，對執行程序和執行措施抽象的一般規定有利于執行人員宏觀把握，能夠靈活處理執行過程中出現的新問題，而具體的執行措施與執行實施程序結合在一起使得執行規則更細致、更具有操作性，能夠適應執行程序與執行措施交叉的需要。執行程序規范與執行措施規范都比較清晰、突出。但是，在規定執行措施與具體實施程序時，易于重復，造成篇幅浪費?！翱偡纸Y合式”整體上采納了德、日“完全混合式”的做法，執行措施的內容仍堅持了對實現實體權這一基本使命的追求。只是在執行程序與執行措施規范的安排上更為詳盡、細致，
更加突出一般執行程序規范的內容。
二、執行程序與執行措施規范關系處理的考量因素
強制執行法是規范國家機關(執行法院)運用國家強制力強制債務人履行其義務以實現債權人權利的行為，以及在執行過程中所產生的各種關系的法律。執行程序與執行措施分別規定了這種國家強制力適用的步驟和方法。執行措施與執行程序的組合方式既與各國家的法律體系和執行觀念相關，也與各國的立法技術相關，從上述三種體例結構可以看出，每一種體例安排都各有優缺點?；趶娭茍绦蟹ǖ男再|、對執行效率價值的側重以及與實體法的天然關系，我們認為執行措施與執行程序規范的內容安排必須考量到以下幾個因素：
1.民事強制執行的程序性
強制執行是國家執行機關基于公權力所為，是對債務人財產或人身為一定的合法侵害，但是這種公權力行使的道德自我約束性不足以限制公權力實施者的恣意行為。公權力在任何時候對個人權利的侵害都具有天然的擴張性?；诖?，我們要強調民事強制執行的程序性，運用程序規則為執行機關的權限界定邊界。執行程序實質上是一種角色分派的體系，是一種角色規范，通過這種角色規范，明確責任范圍，保證民事執行在合法的軌道上運行，使執行機關執行行為的恣意受到抑制，同時也保證了債權人權利實現過程的正當性。民事強制執行的程序性是法律政治對現代執行系統的要求。在執行制度中執行程序有兩部分構成，一種是涵蓋整個執行過程的一般程序，具有抽象性；另一種是與特定的執行措施相伴的具體實施程序。前者如有關執行程序的開啟、執行標的的決定、執行程序的結束和不當執行的救濟等程序規定；后者如直接執行中的查封、變價和分配各個環節的具體要求。
2.執行措施與執行程序結構安排的實體法基準性
民事執行法作為強制實現和保全私法上權利的制度，執行機構依法定程序實施執行措施的時候，其執行行為必須符合實體法的基準性。這種“實體法的基準性”要求表現在兩個方面：其一，執行程序法上的基本規定以實體法的要求為指標而設置。民事執行法應當按照權利的內容、期限、形態、責任財產的范圍保障民法等實體法上權利的實現。換言之，當權利人根據實體法或程序法的規定以高度的蓋然性證明實體權存在時，執行機構才可以據以強制執行，并按照實體權利的狀態設定執行程序、選擇執行措施和執行財產范圍；其二，執行措施和執行程序規定的實施必須達到權利要求的實體性效果。民事執行作為實現實體權的方法，除應具備程序法的效果外，還必須產生相應的實體法上的效果，才能達到民事執行的目的?？梢哉f，強制執行的過程，既是實現債權人權利的過程，也是在執行當事人之間形成實體法律關系的過程。如對不動產的查封之所以要辦理查封登記，目的就是要與民事實體法的公示制度相協調，產生實際的實體法效果。執行機構實施的執行行為具有形成實體性法律關系的特殊的地位，而且執行行為針對不同的執行對象，圍繞該行為的關系人所形成的實體法的地位亦不相同，行為請求權的執行與金錢債權的執行，甚至同屬金錢債權的不動產與動產的執行所達到的實體法效果完全不同。因此，執行措施與執行程序的結構安排必須兼顧到不同請求權在實現過程中所具有的特殊實體法效果，在結構上回應實體法的權利體系。
3.立法技術上的簡潔性與可操作性
法典的結構都是基于理性的設計，把同屬于某種法律部門的規范進行系統的、完整的、具有內在邏輯性的闡述。執行措施與執行程序的結構安排涉及到執行法的內部構造，不但是一個純形式的問題，它還關系到法典內容的銜接，法典邏輯的協調統一，條文數量布局，法典規范的理解貫徹。從立法技術上講，影響執行措施與執行程序結構安排的技術性因素主要有三個方面：一是執行工作的具體操作性要求執行立法在內容上應當做到具體、細致、全面、便于執法人員及當事人理解和遵守；二是法典篇幅限制及內在邏輯性的協調要求立法必須避免條文重復累贅，防止結構繁冗；三是執行程序與執行措施不可避免存在交叉纏繞，從內容上難以截然分開。執行措施與執行程序的規范安排應綜合協調上述因素之間的矛盾，既要使得執行立法條理清晰，結構分明，便于執行人員理解，同時也要強調可操作性，協調好不同執行措施之間的重疊部分。
三、我國現行執行程序與執行措施的安排——以“執行措施”為區分的立法例
我國有關執行的法律規范采用的是并入《民事訴訟法》的立法體例，即作為《民事訴訟法》的專門一編予以規定。在《民事訴訟法》第三編執行程序中專設了四章對執行程序與執行措施進行規定，即第二十章“一般規定”(第207條到第215條)規定執行機關、執行管轄、執行異議、委托執行、執行和解、執行擔保和執行回轉等內容；第二十一章“執行的申請和移送”(第216到第220條)規定執行程序啟動的前提程序要件；第二十二章“執行措施”(第221條到233條)規定查詢、凍結、劃撥存款；扣留、提取債務人收入；查封、扣押、凍結拍賣、變賣債務人財產；交付指定物或票證；強制遷出房屋或強制退出土地；搜查和支付遲延履行金等執行措施；第二十三章“執行中止和終結”部分規定執行程序結束的情形?？梢钥闯鑫覈捎玫捏w例形式上接近于執行程序與執行措施的“并列式”，但從內容上講卻是以“執行措施”為區分的立法例。特征是以債權人請求執行的內容為標準，針對執行措施進行分類，即以執行措施來區分強制執行。這種立法例實際是將其已有的執行措施進行簡單的列舉，從形式上看，似乎各種執行措施相互獨立，但實際類似(如凍結、劃撥與扣留、提取)。我國的這種將執行程序與執行措施并列式的立法構造，容易造成性質相同的標的采取不同的執行措施，即在不同執行標的上，執行當事人、協助執行人等所生的權利義務關系，以及執行法院應適用的執行措施均不相同。
執行實務中，這種立法構造，已經造成執行措施重疊，而且各執行措施的適用范圍、適用程序也粗陋、不清。如查封措施，有關查封方法、查封的范圍、查封物的保管、查封動產的程序、查封動產的清單、查封筆錄、無益查封的禁止等均未作出明確的規定；又如，對執行現金缺乏程序；對執行存款缺乏程序；對存款凍結的效力重復凍結的處理等等也未作出規定。法律的疏漏使執行受阻，法律上的漏洞給執行法官留下了極大的隨心所欲的空間。執行措施尚未形成一個系統、完整的架構體系?，F行一些具體的執行手段和方法是簡單堆砌。
從執行措施的立法技術來看，我國立法并沒有采取以執行財產為對象做分別規定的立法方法。執行措施不是按照執行標的的性質加以梳理，而是對各種執行措施簡單地羅列。將執行措施一一列舉的優點是明確，看似具有很強的操作性，但與之而來的弊端是無法窮盡所有可能的執行措施，以至于無法適應社會生活對執行帶來的新變化。對于執行程序中出現的新執行標的種類，很難找到相應的執行依據。如債權人聲請就債務人所有，除存款、收入、知識產權、股權、到期債權之外的其他財產權作為執行標的時，
究竟采取凍結、劃撥或扣留、提取，抑或查封、拍賣，涉及第三人時，該第三人可否提出異議，均無法妥善解決。這種立法技術上的缺漏造成執法人員在執行過程中無法律明文作為基礎，執行措施常處于師出無名的尷尬境地，這也成了引發執行難的一個規范因素。
四、我國執行措施與執行程序體例完善
民事強制執行法是一個程序問題與實體問題交叉融合的領域，基于民事實體法對民事強制執行法具有的基準意義，我國應當以德、日的“完全混合式”為基礎，吸收總分結合式的合理成份，以實體權利的實現與保全為目的來構架我國的執行立法規則，即以民事實體法為基準，根據具體執行對象和形態的不同，采取羅列的方式進行結構設計。主要以民事實體法上的請求權為主線索，執行實施程序和各種執行措施均圍繞不同的實體請求權展開，以實體權利的實現為基點，把執行措施與具體的實施程序相混合，適應二者的交叉滲透，使執行規則更具操作性。此外，為了體現民事執行法作為程序法的基本性質，突出程序在民事執行制度中的重要性，確保執行程序公正，吸收“總分結合式”立法技術優勢，將執行行為所應遵循的一般程序規定予以抽象歸納，系統、集中規范在民事執行法之中。具體而言，我國民事執行法的體例結構可安排為：總則、執行程序的一般規定、金錢債權的強制執行(包括動產的強制執行、不動產的強制執行)、非金錢債權的強制執行(包括物之交付的強制執行、行為與不行為的強制執行)、保全執行與先予執行、涉外執行的特別規定。其中，執行程序的一般規定主要規范執行開始、執行實施(包括執行擔保、執行中止、執行和解、執行終結)、執行當事人的變更與追加、執行爭議及其處理、妨害執行的強制措施等內容。
這種體例結構從總體結構形式來看，總則與執行程序的一般規定屬于通則，其余部分屬于分則。在具體的章節下按照總分的模式，把執行措施實施中具有共性的內容作為本章節的“總”，把具有特殊性的規則作為“分”?！翱偂钡牟糠质菍ｉT設定的對整個執行規則具有統領性和全局性意義的基本制度，是分則實際規則內容的提煉，具有概括性和綜合性?？倓t的部分內容所具有的抽象性保證了執行在面對紛繁復雜執行狀況時具有彈性和靈活度，緩解法律自身的局限性與現實生活的矛盾，增強其與時具進的進化能力和適應能力，最終實現法典的靈活、簡練。同時“總則”部分的內容的設置使得法典具有整合劃一的功能，各部分內容可以在這個“一以貫之”的精神格調統領下展開，從而成為有機統一的整體。這種立法技術可以在很大程度上節約法典的篇幅，使法典在邏輯上大大精煉，避免或減少法典的許多冗贅的重復，增強其內容的經濟性和結構的統一性。這種“總分”體系結構中的“分”是執行程序過程的展開，“分則”結構安排遵循著事件的發生、發展的過程的規律。更多地體現的是執行措施的具體的操作性。這種結構中一般規定與特別規定相區別，結構嚴謹。將執行工作中的特殊問題作為特別規定，實行特別法優于一般法的原則，有利于執行工作的進行。執行措施與具體實施程序相結合，可操作性強。此外，這種體系安排從內容來看，貫穿執行法的是各類抽象的實體請求權的執行行為，針對不同的請求權采取不同的執行行為，不同的執行行為又能產生相應的程序與實體效果。這表達了強制執行制度以實現私法上權利為其本旨的基本觀念，使得民事執行法與民事實體法能夠有機協調，相輔相成，從權利結構體系上積極回應民事實體法的要求。從執行實務來看，這種體系安排也能夠糾正我國原來以執行措施為區分的立法例在實踐中造成的執行程序的紊亂。實踐中，債務人的財產，既有動產、不動產等有體物，也有存款、收入債權或知識產權等無體財產權，執行的財產不同，禁止債務人處分或換價的執行方法亦應有異。從上文的比較分析我們也可以看出，大陸法系國家大多也依據執行對象的類型，分別規定執行程序，我國采此立法體例對執行措施作安排應該說是符合大陸法系國家的通例。
程序研究論文范文第4篇
[關鍵詞]立法程序;功能分析;正當立法程序
易有祿(1971—),男,法學博士,江西財經大學法學院副教授、碩士生導師,中國社會科學院法學所博士后,主要研究方向為法理學、立法學。(江西南昌330013)
本文系2009年度教育部人文社會科學研究規劃項目“立法權正當行使的控制機制研究”(項目編號:09YJA820030)、2007年度國家社科基金資助重點項目“中國特色社會主義根本民主政治理論與建設研究”(項目編號:07AFX008)的階段性成果。
立法程序的功能,是指立法程序作為一種制度化的規范體系,在一定的價值取向引導下,基于其內在屬性而具有的功用和效能。明確立法程序具有哪些基本功能,不僅能夠提高人們對立法程序的重要性的主觀認識,而且可以為立法程序的制度設置和運行提供各項重要的客觀標準,從而有助于實現一國立法程序制度本身的良性發展。對于立法程序功能的分析,可以從不同的視角展開,本文將主要從立法權運行過程及其結果的視角來論述立法程序的功能。
一、立法過程的民主化功能
由于民主概念本身的不確定性,勢必導致人們對于“民主化”概念理解的見仁見智。盡管如此,在一種普適的語境下,“民主化”還是可以被解釋為多數人參與和統治的過程。[1](P55)而立法的民主化,主要的和實質性的意義是指立法機關行使立法權的民主化,包括立法主體的民主化、立法內容的民主化以及立法過程的民主化。①[2](P165)立法程序在實現立法過程民主化方面具有的功能,主要表現在以下三個方面:
第一,立法程序能夠保證立法體現多數人的意志。法律是人民意志的體現,立法的過程就是將人民意志上升為國家整體意志的過程。因此,立法過程的民主化,就其實質意義而言就是要使所立之法真正成為“公意”的產物。在立法程序中,多數表決通過法律案的原則,使多數人的意志能夠形成合意,并將這種合意轉化成全體人民的意志,以法的形式表現出來。這就充分體現了民主的立法是取決于多數,并以多數人的意志為轉移的。
第二,立法程序能夠保障少數人的意見在立法過程中受到尊重。在現代社會,民主不僅僅意味著“大多數人的統治”和“少數服從多數”,它更意味著“多數對少數的尊重”,其完整的內涵應該是“尊重少數前提下的多數人的統治”。因此,民主的立法過程并非絕對的“多數決定一切”的過程,對少數意見的尊重亦應當是其應有之義。立法程序在少數服從多數的基礎上,肯定和承認少數的權利,在程序運行的各個階段,少數與多數享有平等的程序權利,他們有機會充分表達自己的意見和觀點并通過交涉與說服而有機會使自身也成為多數。
第三,立法程序能夠保證公眾直接參與立法過程。對于立法過程而言,民主化的一個主要方面就是要求立法機關的立法活動具有更多的公開性,通過各種途徑聽取公眾的意見,讓公眾直接參與立法過程并為這種參與提供有效的條件,從而使之不至于流于形式。通過公眾的參與而促使立法民主化的過程,實際上也就是立法權向公眾“回歸”的過程。在代議制民主下,立法機關的立法活動,一般屬于間接立法,即由人民選出代表,由代表組成代議機關,再由代議機關代表人民制定法律。但是,在利益格局多元化的現代社會,僅僅靠民選的立法代表已經越來越難以充分反映公眾的不同利益需求。這就需要在一定程度上實現立法權的“回歸”,以公眾的直接參與來彌補立法代表在反映民意方面不夠充分之缺陷。立法程序的公開性、參與性和自愿性則為公眾直接參與立法提供了制度條件和有效保障。
二、立法決策的理性化功能
決策就是做出決定,是人們在社會實踐的基礎上,根據對客觀規律及其發揮作用的條件的一定認識,在主觀意志的參與下而進行的選擇目標和行動方案的認識活動。[3](P9)立法決策則是立法機關在立法過程中對法律的制定、認可、解釋、修改、補充、廢止等做出決定的認識活動。正確的立法決策應當是立法者的主觀意志與社會發展的客觀規律相一致的產物,它既應當是社會發展規律的客觀反映,也應當包含立法者對這一規律的認識、揭示、判斷和選擇,是主觀與客觀的統一。②[4](P183)不僅如此,正確的立法決策還應當是立法者理性選擇的結果。立法權行使的過程實際上也就是立法者做出選擇的過程。從立法科學化和現代化的要求來看,立法權行使的結果必須是合乎理性的。立法程序對于實現立法決策的理性化具有重要作用。③[5](P164)
第一,立法程序的公開性,有助于實現立法決策的理性化。立法程序的公開性,使立法決策的過程得以公開,公眾因此參與其中。這就為立法決策建立在多數人意見的基礎上提供了制度性保證。而以多數人的意見為基礎來做出立法決策,最大限度地減少決策的失誤和錯誤,盡可能地保證決策的客觀性、公正性和正確性,是已被無數立法實踐證明了的最佳決策機制。對此,古希臘大思想家亞里士多德在論述法治之所以優于人治時早就指出:“眾人的智慧優于個別人的智慧,眾人的判斷優于個別人的判斷。”在民主的立法決策過程中,眾多立法者和社會各界的廣泛參與,使決策結果能夠汲取各方面的智慧、意見和要求,以克服現代立法專業化發展趨勢帶來的消極影響,④[6](P416)從而保證最終做出的立法決策既是理性選擇的結果,又是“公意”的體現。
第二,立法程序的交涉性,有助于實現立法決策的理性化。從結果來看,立法是一種集體性的選擇與合意。正如羅爾斯所言:“法律共識也只不過是在求同存異的過程中達成的重疊性合意而已”。[7](P15-16)然而,集體選擇的結果并不一定就是最好的和可行的。因為“民主的真正價值顯然不是取決于多數人的偏好,而是取決于多數人的理性。”[8](P51)立法程序的交涉性則有助于實現和保障立法決策過程中的多數人的理性。交涉性正是立法程序的基本特性之一,[9](P29)體現了立法程序的“溝通理性”。正是這種溝通理性創造了一種立法決策過程中自由對話的條件和氛圍,決策參與者相互間得以在自由開放和不受壓制的環境中進行討論、溝通和對話,以和平而理性的方式達致共識。
第三,立法程序的技術性,有助于實現立法決策的理性化。立法程序不僅具有溝通理性,它還具有技術理性。立法程序的技術理性主要表現在它由一整套理性的技術規則構成,是改善立法決策過程中選擇的條件和效果的有力工具。N.盧曼在論及選擇與程序的關系時曾經指出:“所謂程序就是為了法律性決定而預備的相互行為系統。”[8](P18)立法過程中,決策者面對的往往是各種可供選擇的行動方案,但這種選擇又不是任意的、無限制的。程序排斥恣意卻并不排斥選擇。在立法程序的規約下,我們可以保證各種方案得到充分考慮、各方利益得到綜合權衡,從而實現優化選擇,獲得最佳方案。
三、立法結果的正當化功能
立法權作為一種創制性的國家權力,它雖然可以為行政權和司法權提供正當性依據或基礎,但它卻不能為自身提供正當性基礎。立法權行使結果的正當性,即法律的正當性同樣不能從立法權本身獲得證明。
法律的正當性依據或基礎何在,是一個由來已久的話題。哈貝馬斯認為,在前現代階段,法律的正當性依據來自宗教或傳統,而在現代西方社會中,法律的正當性被歸結為“合法律性”。⑤[10](P44-45)在哈貝馬斯看來,法律的“合法律性”與“正當性”之間的關系之所以成為問題,是因為現代法律制度有一個基本的悖論,那就是“通過合法律性而確定正當性”。哈貝馬斯像法律實證主義者一樣,把“通過合法律性而獲得正當性”作為現代社會的一個事實,即承認在現代西方社會中,正當性確實是由合法律性而來的。但他不同意法律實證主義者把它僅僅當作一個事實,而主張把這個事實同時當作問題,因而認為它并不是研究的結論,而只能成為進一步研究的起點。以此為起點,哈貝馬斯在批判西方社會現實的基礎上,對其民主法治國建制的規范性預設進行重構,重構的結論,就是他所稱的“商談的民主理論”。
哈貝馬斯將商談分為理論性商談與實踐性商談[11](P45),指出實踐性商談中有一條“商談原則”,即:“具有有效性的,只是所有可能的相關者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動規范。”[12](P138)在《事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》一書的第七章(“商議性政治:一種程序的民主概念”)中,哈貝馬斯指出:真正的程序主義民主觀的關鍵在于民主程序通過運用各種交往形式而在商談和談判過程中被建制化了,而那些交往形式則許諾所有按照該程序而得到的結果是合理的。[12](P337)在該書的后記中,哈氏更為明確地指出,法律合法性(即正當性——筆者注)的唯一后形而上學來源,顯然是由民主的立法程序提供的……民主程序使得議題和提議、信息和理由能自由地流動,確保政治意志形成過程具有一種商談的性質,并因此而論證了這樣一種可錯論的假設:從正當程序產生的結果,多多少少是合理的……從法律理論的角度來看,現代法律秩序只能從“自決”這個概念獲得其合法性……民主程序承擔了提供合法性的全部負擔。[12](P684-686)
筆者認為,哈貝馬斯實際上提出了一種以“商談民主”為核心價值的正當立法程序理論,并進而用立法程序的正當性作為立法結果的正當性來源。筆者并不否認法律的實質正當性標準之存在,但同時也堅持正當立法程序在立法結果的正當化方面所具有的獨特功能。特別是在價值多元的現代社會,法律的正當性和權威性更有賴于立法程序的正當性。⑥[13](P107)在《通過程序的正統化》一書中,N.盧曼也指出:經過正當化過程的決定顯然更容易權威化,就通過程序使決定具有權威性這一功能而言,議會辯論與法庭辯論沒有實質性區別,行政處理與法院審理也沒有根本的差異。[8](P5)因為,在公正而合理的立法程序中,不同的甚至相互對立的價值追求及利益主張均可以得到充分的表達、展示和權衡,這樣可以事先有效地把各種不滿、懷疑和對抗消化在立法過程之中,從而使立法過程中的利益爭執通過文明的程序得以和平地解決,并為立法結果的權威性提供一種正當化的前提。在此意義上可以說,公正而合理的立法程序是立法結果正當化的主要途徑。
四、權力控制的程序化功能
權力始終存在異化和被濫用的可能,因而對各種權力尤其是公共權力予以合法性和正當性的考量與制約,防止其走向腐敗,便成為近現代法治的應有之義。立法權作為公共權力的基本形態之一,也存在異化和被濫用的危險,而且,與行政權和司法權的異化和被濫用相比,立法權之異化和被濫用的危害是有過之而無不及。因此,對于立法權及其行使,我們也必須予以有效的控制。目的在于尋求立法權的正當行使,以防止和避免立法腐敗和立法尋租現象的發生。
在現代代議制民主下,立法權雖然由立法代表集體行使,但是集體也可能作出荒謬的決定,專斷也可能在集體中產生。對此,洛克指出:“如果假定他們把自己交給了一個立法者的絕對的專斷權力和意志,這不啻解除了自己的武裝,而把立法者武裝起來,任他宰割。”[14](P85)哈耶克則告誡人們:“只要我們還以為立法權只有被壞人操縱時才會產生惡果,那么可以肯定地說,它仍然是一種極度危險的權力。”[15](P113)正是基于對立法權可能被濫用之危險的警惕,各國都積極采取各種制度化的措施來規制立法行為,以保證立法權的正當行使,經由正當程序的控制,就是其中之一。⑦[16](P31)
正如有學者所指出的:“合理的法律程序使憲政制度和法治所追求的限制公權力和保障公民基本權利與自由的目標更有保障。”[17](P290)在民主政治下,任何權力的行使都必須遵循一定的程序規則,“權力寓于程序之中”。程序本身就是權力的規范化運作方式,程序的設置及其運作都要反映對權力的規范與制約。這種規范與制約不僅體現著權力之間的界限與關系,更體現著權力與權利之間或國家與個人之間的關系。任何未經程序化的權力,都有被濫用的危險,權力只有化解到程序的具體步驟、過程、程式之中,才能成為有明確界限、有標準可資奉行的權力。⑧[13](P182)立法權同樣如此。當立法權處于非程序化的狀態之中時,立法權的正當行使就只能是一種偶然行為,而不正當行使則成為必然。[18](P6)立法程序在防止立法專橫方面的作用就在于預先為立法活動設置了一套公正、民主、理性的程序性規則,立法機關必須依照法定的步驟、方式行使職權,任何違反法定程序的立法行為都應受到否定?？梢哉f,在某種意義上,程序控制比實體制約更重要⑨,因為權力的劃分是相對穩定的,立法職權一經確定,即不會隨意改變,而職權行使卻是經常的,若無程序規則的約束,則會時刻構成對人民自由的威脅。立法程序為立法權的行使提供了一種常態的運行機制,使立法權能依預定的時序、步驟、方法和程式合法地運行,防止恣意和專斷,使立法權力影響個人權利的過程及結果因過程公開、公眾參與及平等對話、辯論、交涉等程序性“屏障”而不再是恣意和專斷的,從而保證立法權不至于在運行過程中變異。
立法程序所具有的促使立法過程民主化、立法決策理性化和立法結果正當化等功能,實際上都從不同的側面展現了立法程序對立法權正當行使的控制功能。正是由于立法程序的過程公開性、公眾參與性以及技術理性,使得立法程序在控制立法者權力濫用、保障公民權利方面具有特殊的意義,使得以權利制約權力和以權力制約權力的理論構想得以制度化和程序化。不僅如此,程序雖然限制恣意與專橫但并不排斥自由與選擇,這就使得程序在控制權力的同時,又不減損權力的效能和權威,從而使公正和效率、秩序和自由、發展和穩定得以和諧共存。
五、結語
以上對于立法程序基本功能的分析,主要是圍繞立法權的運行過程及其結果而展開的,它表明立法程序制度的設置和運行在保證立法權的正當行使和實現立法的民主化與科學化等方面,均具有不可替代的作用。“重實體輕程序”向來被學者們視為新中國法制建設之重大不足而加以檢討和批評。就立法過程而言,其最大的問題是“有程式而無程序”,具體表現為制度上不乏各種立法程序性規定,實踐中立法機關也大多予以遵從,但立法程序的核心價值和基本功能卻無法在立法過程中得到充分實現。之所以如此,原因是多方面的,其中很重要的一點,就是正當立法程序理念的缺失,從而使得立法程序變成僅僅為“通過”法律而設置的一種工具性裝置。因此,當前我國立法程序制度建設的關鍵所在是正當立法程序理念的確立和踐行。
正當立法程序理念的確立和踐行,就是要將最初僅適用于司法領域的正當法律程序原則引入立法領域,并予以規范化、制度化。⑩從權力控制的視角而言,就是要在傳統的實體性控權機制之外引入程序性控權機制,以實現對立法過程的有效控制。20世紀90年代初,季衛東先生在《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》一文中指出:“如果我們要實現有節度的自由、有組織的民主、有保障的人權、有制約的權威、有進取的保守這樣一種社會狀態的話,那么,程序可以作為其制度化的最重要的基石。”[8](P11)就立法的法治化與制度化而言,在我們這樣一個缺乏分權和權力制約傳統的國家,大力弘揚正當立法程序理念,加強立法程序制度建設,充分發揮立法程序的基本功能,也就顯得更為必要和迫切。
注釋:
① 郭道暉教授主編的《當代中國立法》一書將立法的民主化歸納為:(1)立法機構的民意代表性;(2)立法程序的民主性;(3)立法過程中的人民參與;(4)立法的公開化;(5)對立法的監督。在筆者看來,后四點均可為“立法過程的民主化”所涵蓋;此外,立法的民主化還應當包括“立法內容的民主化”。
② 立法決策和其他決策一樣,歸根結底是由經濟基礎和社會存在決定的。正如馬克思在《論離婚法草案》中所言:“立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在制造法律,不是在發明法律,而僅僅是在表述法律,他把精神關系的內在規律表現在有意識的現行法律之中。”
③ 正如有學者所指出的:“如果法律的制定、修改、廢止沒有嚴格而縝密的程序,立法者既可以心血來潮而匆忙立法,又可以萌發怪念而輕率廢法,人們則無法明確地預見自己行為的結果,因此人們的行為必然受盲目的、自發的力量和各種意想不到的偶然因素所支配,社會也就不可能不陷入混亂的泥沼。”
④ 由專業化的人員起草和制定法律,是現代立法的趨勢和特點。但是,立法的專業化很容易形成一個立法上的悖論:一方面,立法的民主化要求更多的民眾參與立法的過程之中;而另一方面,立法起草卻主要是少數專業人士的專業化行為。于是,多數人統治的民主變成了少數人的壟斷。正如美國當代法學家波斯比所言:“一個政權是開放性的,任何人都有可能參與權威性的決策。一個政權是專業化的,實際上則只有某些人能如此(參與決策)”。這種狀況顯現出代議制民主理論的困境,即隨著社會分化和復雜性的增大,專業性的法案起草機構和委任立法方式的作用也越來越大。這里存在著立法程序的民主主義原理和職業主義原理之間的張力。
⑤ 在傳統社會里,法律正當性的來源是宗教信念、形而上學體系、傳統習俗甚至特定個人的魅力。然而,正如韋伯所說:“我們這個時代,因為它所獨有的理性化和理智化,最主要的是因為世界已被除魅,它的命運便是,那些終極的、最高貴的價值,已從公共生活中銷聲匿跡,它們或者遁入神秘生活的超驗領域,或者走進了個人之間直接的私人交往的友愛之中。"因此,在現代社會中宗教和傳統已難以再擔當起賦予法律正當性的重任。
⑥ 對此,當代美國“新憲政論者”卡羅爾•愛德華•索烏坦所言是富有啟發意義的,他說:“力求使實質的、形式的和程序的考慮相互平衡是法治的核心任務。法治理想最普遍的形式是通過給政府的決定提供有說服力的、合理的和公正的理由來減少專制……國會和議會的決議具有權威性不是因為它們永遠是明智的,而是因為這些是眾所公認的立法程序。”
⑦ 對立法權進行控制的制度模式主要有二:一是實體控權模式;二是程序控權模式。實體控權模式又可以進一步劃分為結構性控制和權利性控制,前者主要是通過立法、行政、司法三權的分立及相互制約或制衡來實現的;后者主要表現為基本人權對立法權的控制。程序控權模式則主要是通過設立程序性規則對立法過程進行制約來實現。
⑧ 當代美國“新憲政論者”更是提出了“程序制約權力”的程序控權理論。洛伊指出美國憲法的目的是至少以三種方式對權力加以規范:其一,美國憲法通篇借鑒“社會契約論”規定了對權力的限制;其二,用限制任意行為的法治來規定權力;其三,權力通過程序的可靠性加以正規化,即嚴格的形式主義或正當程序。
⑨ 程序控制相對于實體控制而言,其優勢主要表現在以下幾個方面:其一,程序控制是一種動態的控制,實體控制是一種靜態的控制;其二,程序控制是一種全過程的控制,實體控制主要是一種事后控制;其三,程序控制是一種體制內和體制外相結合的控制,實體控制主要是一種體制內控制。
⑩ 值得注意的是,迄今為止的國內外主流觀點均認為正當法律程序主要是限制行政部門和司法部門,即主要是針對司法權和行政權的一種程序性控權機制,對于其在立法領域是否適用的問題則不置可否或鮮有論及。筆者認為,正當法律程序乃現代法律的一項基本原則,它不僅適用于司法和行政領域,約束司法行為和行政行為,而且也應當適用于立法領域,約束立法行為。關于這一觀點的論證,請參見拙作:《正當立法程序研究——以立法權的程序控制為視角》,中國社會科學出版社2009年版,第2章及第3章。
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【責任編輯:葉萍】
程序研究論文范文第5篇
關鍵詞：程序濫用;行為類型;程序介入
在我國法學界有一個普遍性的對我國法治過去狀況作出反思的命題，即重實體輕程序。它是對中國法治實踐存在的輕視程序狀況的批評，該命題幾乎被泛化到每個部門法之中，在行政法中諸多學者也作出了同樣的判斷。由于這個判斷是對中國法治的檢討，因此，人們在這個反題的基礎上便提出了一個正題，即提升程序規則在法律體系中的地位，提升執法人員重視程序的心態。不論這個正題的正確率 重實體輕程序的法律命題是從諸如民事、刑事等法律部門中產生出來的，其對于這兩個部門法而言有著較高的正確率，但對于行政法而論則不一定是完全正確的，甚至在筆者看來正確率是非常低的。因為行政法在其運作過程中受到了強烈的程式化、程序化的限制，這從中國古代行政法典則中設計的程序規則就可以看出，《唐六典》中設計的程序規則既完整又普遍。有多么高，不爭的事實是近些年來程序在我國法律體系中的地位越來越高，執法人員的程序意識越來越強，在行政法治中亦有同樣表現。一方面，我們制定了諸多的行政程序規則，另一方面，行政執法人員珍愛程序的秉性越來越普遍。然而，在我們看到程序地位不斷提升的同時，也應看到了我國行政法治中存在著大量濫用程序的現象，這已成為制約我國行政法治回歸理性的一個重大因素，正是基于這個考慮筆者撰就本文，擬對行政程序濫用作系統研究。
一、行政程序濫用的界定所謂行政程序濫用是指行政主體及其行政公職人員在行政執法中對行政程序作非理性處理，使行政程序僅僅具有法律上的形式意義并進而依此實施行政法典則的行為狀態。這是本文對行政程序濫用所下的一個簡單定義。對于這個定義的把握必須注意以下要點：一則，行政程序濫用是由行政主體或者行政公職人員實施的，這是行政程序濫用的主體要件。我們知道，在行政法的運作中有兩個主體與行政程序有關，一方是行政主體，即實施行政行為的行政機關和法律法規授權的組織，它們是由公職人員構成的，盡管在行政法關系中公職人員不是分析的對象，但在行政法中責任的確立時公職人員是可以被作為一個獨立主體的，這也是我國行政法制度能夠確立行政問責制的前提。 行政問責大多是對行政系統中公職人員的問責，例如《中華人民共和國義務教育法》第52條第1款規定：“縣級以上地方人民政府有下列情形之一的，由上級人民政府責令限期改正;情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。”第53條第1款規定：“縣級以上人民政府或者其教育行政部門有下列情形之一的，由上級人民政府或者其教育行政部門責令限期改正、通報批評;情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。”另一方是行政相對人，就是受行政主體行政行為影響的個人或者組織。上列兩個主體都與行政法中的行政程序有關，行政主體依行政程序實施行政行為，而行政相對人則依行政程序維護自身的權益。那么，是否可以說行政程序濫用的主體既包括了行政主體及其公職人員，又包括了行政相對人，對此我們不能作出完全肯定的回答。通常情況下，我們所說的行政程序的濫用是以行政主體及其公職人員為對象的，而行政相對人在權益維護中對行政程序的不當認識不能被視為對行政程序的濫用，也就是說行政相對人不能成為行政程序濫用的主體。這其中的道理在于行政相對人沒有適用法律的權利，其不是真正意義上的法律人，正如同濫用職權只能由職權主體構成那樣，這一點是我們必須引起注意的。如果行政相對人在行政法治實踐中的確有對程序非理性處理的行為，即可以以法律上的另一種不當行為論之。二則，行政程序濫用的主觀方面是故意。法律上某種非理性行為常常都有一定的構成要件，其中主觀方面是不可或缺的構成要件之一。行政程序濫用的主觀要件同樣是必備的，那么，行政程序濫用究竟僅有一種主觀上的表現形式，還是有兩個以上主觀上的表現形式;這就是一個非常重要的判定標準。即是說，在行政程序濫用中，行政主體僅有故意的心理狀態，還是既有故意的心理狀態同時還有過失的心理狀態呢?筆者認為，行政程序濫用是行政主體在對法律規定和行政事態充分認知的基礎上形成的，確切地說其是有準備的。進一步講，過失是不能成為行政程序濫用之主觀要件的。因為行政主體對程序濫用的行為是在對諸方面的因素作出充分判斷的基礎上形成的，此點也決定了行政程序濫用行為作為一種非理性行為必然有著較為嚴重的危害后果。上列兩個方面是我們把握行政程序濫用的兩個關鍵點也是行政濫用程序行為兩個最主要的法律構成要件。那么，行政程序濫用的本質屬性究竟體現在哪些方面呢?筆者試從下列方面予以揭示。
現代法學關保英：行政程序濫用研究第一，行政程序濫用具有行政法結構的扭曲性。行政法結構在行政法學界有諸多分析進路 行政法結構的分析是將行政法作為一個有機聯系的整體來看待的，認為存在于行政法大系統之中的諸多分系統及其層系關系就構成了行政法的結構，例如，行政法中組織法與行為法作為兩個分系統的聯系，一般行政法與部門行政法作為兩個分系統的聯系，其中行政實體法與行政程序法的分析方法是對行政法結構分析的一種。當然，行政法結構的分析進路與法系、法類型等有著不可分割的聯系。，其中行政實體規則與行政程序規則是最為基本的分析進路。依這個分析進路，行政法典則體系及其規范中有兩個重要部分，一部分是作為實體法的范疇，另一部分是作為程序法的范疇。這兩個范疇在有些情況下涇渭分明，在另一些情況下則有著能夠區分開來的內涵，正如有學者所評論的：“程序既是法的一個組成部分，也是法律體系的一個組成部分。作為一種法律規范，程序與法律規則(或稱實體法規則)不同，有時甚至截然相反。在原始的和不發達的法律體系中，實體法與程序融為一體，不可分離;實體法隱匿在程序之中。”[1]在行政法中實體法與程序法的關系則更加復雜，即一些典則在法律歸類上講是實體法，但其中有相對較少的程序條款 例如《中華人民共和國土地管理法》通常被歸類到實體法上，但其中有個別程序條款，如第21條規定：“土地利用總體規劃實行分級審批。 省、自治區、直轄市的土地利用總體規劃，報國務院批準。省、自治區人民政府所在地的市、人口在一百萬以上的城市以及國務院指定的城市的土地利用總體規劃，經省、自治區人民政府審查同意后，報國務院批準。”該條實質上是程序條款。;另一些典則以程序為中心，但其中有較小一部分是實體性條款 例如《中華人民共和國行政許可法》和《中華人民共和國行政處罰法》，它們是有關行政許可和行政處罰的程序法，但其中也有一些實體條款。例如《行政處罰法》中關于行政相對人拒絕權的規定等。，還有一些則程序與實體的界分明顯。 例如《中華人民共和國治安管理處罰法》和《中華人民共和國道路交通安全法》，它們將實體性條款和程序性條款予以有機統一，而且所占的比重也大體相同。然而，不論行政實體法與行政程序法在行政法中的關系如何復雜，有一個基本判斷卻是不能含糊的，即行政實體法在行政法典則中居于主流地位，而行政程序法則是一個支流。同時，行政實體法是行政程序法的基礎，這一點與其他部門法中實體與程序的關系形成巨大反差。 在其他部門法中，若沒有相應的程序法，實體法便無法運行，其中的權利與義務就無法實現，如《刑法》就不能離開《刑事訴訟法》運行。但在行政法中實體法完全可以在脫離程序法的情況下獨行，對于這個現象學界沒有給予太多的關注。那么，在行政法結構中程序規則與實體規則的關系就是非常明了的，即行政實體法則是內核而行政程序法則是外殼，行政法中的這個結構不僅僅具有靜態的意義，更為重要的是其具有動態意義。換言之，一旦將行政法典則中的結構動態地呈現于行政執法過程中，實體規則或者說對實體的追求就成為整個執法環節的精髓。這樣我們就非常容易為行政程序濫用作出這樣的定性：對行政法結構的扭曲性。具體地講，在行政程序濫用的情況下行政法中實體規則與程序規則的關系就被顛倒了，這是我們對行政程序濫用的第一個定性。
第二，行政程序濫用具有行政法治精神的悖反性。行政法治的精神實質在我國學界是一個理論上的空白，這個空白對于我國行政法治實踐而言是非常致命的，因為我們沒有行政法治精神的相關理論，導致我國的行政法治在實務中缺少一定的價值選擇。我們沒有一套系統的關于行政法治精神的理論體系并不等于說行政法治沒有其精神。在筆者看來，行政法治的精神應當區別于其他部門法治之精神，例如我們不能把民法、刑法的法治精神套用到行政法之中。同時，不同國度的行政法治有著不同的精神，例如，自然正義就是英國行政法治之精神，而正當程序則為美國行政法治之精神[2]。還應指出，行政法治精神也呈現出一個動態的過程，即此一歷史時期行政法精神為此，而彼一歷史時期行政法精神則為彼，這些都是我們把握行政法治精神的大前提。筆者曾在《行政法價值定位》一書中對我國行政法治之精神作過些許評論。筆者認為我國行政法之價值在于對效率的追求，我們知道，行政權的主體分為歸屬主體和行使主體，行使主體存在的原由在于其為行政權歸屬主體創造價值，歸屬主體的最優化必然推論出行政權的效率價值，這也進而成為行政法治的精神實質，程序在這個過程中只是一個連結模式，它本身只有通過效率才能體現出自己的價值。正如筆者所言：“程序所反映的是行政權歸屬主體的一種外在聯系形式，它沒有獨立存在的價值。只有當它附著于效率時，才具有意義。”[3]那么，我們如何看待一些國家有關程序至上的價值定位呢?一方面，它只能說程序至上是一定歷史階段的產物，其只有放置于一定歷史階段才是合理的。另一方面，其是在某種無奈的情況下產生的，甚至具有矯枉過正的嫌疑?？傊?，程序在行政法中只有附著于實體或者效率才有意義，這也正是西方一些國家由法律形式主義發展到法律現實主義或法律工具主義這一法治革命的原因。 “實用工具主義理論強調法律與現實之間的交互作用，傾其用心于關注法律的應用對社會生活造成的實際影響、法律的總體效用以及法律的局限性。”(參見：羅伯特·S·薩默斯.美國實用工具主義法學[M].柯華慶，譯.北京：中國法制出版社，2010：3.)行政程序濫用在絕大多數情況下是將程序價值獨立于行政法價值之外，甚至人為擴大程序的意義?；诖?，我們認為行政程序濫用具有悖反行政法治精神之害。這也是它的屬性。
第三，行政程序濫用具有行政法調控方式的顛倒性。對行政法的調控方式學者們常常作簡單的認識，通過簡單處理似乎要表明行政法以什么樣的態度對待行政權的行使，并通過這種簡化為國家立法機關提供一國行政法治的進路。關于行政法調控方式的表述有下列一些論點：一種論點認為行政法是為行政主體的權力行使提供規范和秩序。1987年《十三大報告》中就指出我國完善行政法制度的路徑在于為行政機關的權力行使提供規范和秩序，“必須加強行政立法，為行政活動提供基本的規范和程序。要完善行政機關組織法，制定行政機關編制法，用法律手段和預算手段控制機構設置和人員編制。要層層建立行政責任制，提高工作質量和工作效率。要制定行政訴訟法，加強對行政工作和行政人員的監察，追究一切行政人員的失職、瀆職和其他違法違紀行為。”這個方案設計了兩個方法：一是提供規范的方式，另一個是程序控制的方法。
另一種論點認為行政法是用于進行政府管制的。就是以行政法規范為行政相對人和其他社會主體提供行為方式，而這種行為方式的提供者是行政系統自身或者主要是行政系統自身[4]。
還有一種論點認為行政法是用來控制行政自由裁量權的。因此，行政法的主要調控方式是為行政主體的自由裁量權提供保護并使行政自由裁量權得以有效運用，“行政法如果不是控制自由裁量權的話，那它是什么呢?”[5]
除了上述論點外，還有一些關于行政調控方式的論點，我們不再一一列舉。在筆者看來，行政法的調控方式可以概括為兩種相對對立的類型：第一種類型是行政法將行政系統作為一個正常而理性的存在物，并讓其充分為社會公眾創造物質利益和精神利益。在這種理性推理的前提下行政法主要以行政權功能的最大發揮為調控方式，例如，一些學者所認為的行政法在于控制行政自由裁量權的論點就是以此為根據的。第二種類型是行政法將行政系統作為一個不正當而非理性的存在物來看待，通過法律手段對其進行嚴格的控制和限制使其只能以碎片化的方式行使行政行為。諸多關于行政法的論點都可以歸入此一類型。毫無疑問，上列兩個類型的調控方式中，第一種類型是合理的，而第二種類型則以形式上的合理性掩蓋了實質上的不合理性，這其中的道理是非常簡單的，因為在行政系統是非理性存在物的情況下，完全可以撤銷或終結這個存在物。斷然從大前提上肯定了它的存在的合理性，而在實際過程中又將其視為一種惡，這本身就是一個悖論。顯然，行政程序濫用的情況下行政主體自身將自己做了不合理的定位，將自己的行為方式作了不合理的處置，也最終顛倒了行政法的調控方式。
第四，行政程序濫用具有行政法發展的逆反性。盡管行政程序濫用是對行政程序的非理性處置，但千萬不要誤認為在行政程序濫用的情況下行政主體及其公職人員蔑視行政程序，恰恰相反，諸多濫用行政程序的行為類型中人為地夸大程序價值之濫用程序是最為主要的表現，那么，這個行為表現與行政法的運作是否保持一致了呢?我們可以毫不猶豫地給予否定的回答。行政法的發展已經到了一個新的歷史階段，這個階段已經不能用“現代行政法”來稱謂，換句話說“現代行政法”已經不能與高速發展的行政法一致起來，只有用“后現代行政法”的概念概括目前行政法迅猛發展的格局。一方面，后現代行政法是對現代行政法的否定，其具有了與現代行政法完全不同的新的精神實質。另一方面，現代行政法所具有的諸多內涵都已經不能適應新的時代精神，其諸多內容都將成為過去或者歷史。那么，后現代行政法的精神實質究竟表現在哪里呢?筆者曾經對此作過這樣的概括：“后現代行政法突出了人本屬性、突出了民治屬性、突出了科學屬性、突出了創新屬性。”[6]依據這個概括，可認為后現代行政法是更加務實的行政法，更加強調有用性的行政法，更加能夠提升行政之主動性和積極性的行政法?？傊?，對行政法態度之消極和積極是后現代行政法與現代行政法的本質區別。如果說，現代行政法消極的為行政權設置行為方式的話，那么，后現代行政法則理性地看待行政過程中行政主體的積極性，當然，這種積極性是建立在理性選擇之上的。行政程序在現代行政法中的地位之所以如此之高，原因就在于行政法對行政消極的認可和肯定。后現代行政法作為一種新的行政法潮流已經不可逆轉。正如大橋洋一所言：“對于行政行為這樣單方地確定市民的權利義務的手法，人們提出了各種批評的觀點，比如，說它屬于無視市民意向的手法，還有的觀點認為，它僅僅在行政過程中將焦點集中于作出決定的階段。而我認為，在此種背景之下將極具意味的事實則是，即便遭受到前述的兩種批評，行政行為在現代仍然居于核心性的地位。有必要留意的是，為了使行政行為亦能適應現代行政的需要，人們正不斷改變著其功能。在德國的行政實務中，行政機關在決定作出行政行為之前，經常在行政與私人之間進行意見的交換。在我國，也經?？梢钥吹叫姓C關在決定作出行政行為之前，為了使私人能夠遵守該命令而同私人進行協商的現象。”[7]此論非常深刻地揭示了行政程序濫用與后現代行政法精神之悖反，這樣的悖反也反映了其對行政法發展的阻滯。
二、行政程序濫用的行為類型《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國行政復議法》都確立了行政濫用職權的概念 《中華人民共和國行政訴訟法》第54條規定：“人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下判決： (一)具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據不足的;2.適用法律、法規錯誤的;3.違反法定程序的;4.超越職權的;5.濫用職權的。(三)被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。(四)行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”這是我國法律最早確立濫用職權的概念，但僅僅確立了這樣的概念，沒有對它的內容作進一步的解釋和列舉規定。，根據這兩部行政法典的規定，行政濫用職權被框定在行政違法之中，即行政濫用職權的行為都是行政違法行為。一旦這樣的行為在行政法治實踐中存在就有可能被有關機關宣告為無效并予以撤銷。筆者也注意到法治發達國家的行政法理論中也確立了“行政濫用職權”或相似概念，而在這些概念中所包含的意思與我國基本上相同，例如，英國學者彼得·萊蘭等就將行政法上的權力濫用概括為下列內容：一是行為主體在作出行政行為時考慮了“別有用心的目的”，即“法律授權公共機關的權力是為了實現某一目的，但它卻使用這一權力達到其他目的。”[8]二是動機不良，指行政主體在行使權力時追逐了行政目的以外的目的，并用不良的心理狀態支配行政行為。三是“不正當目的”，作者在論述不正當目的時運用了一個農業行政管理的案例予以說明：“東南地區的牛奶生產商向農業大局提出申訴指出，現有按固定價格分配牛奶市場的方案對他們不公平。但農業大臣拒絕把他們的申訴移交調查委員會審查，理由是他堅持認為立法只要求他公正處理申訴，因此立法授予他的裁量權屬于不受限制性裁量權;農業大臣同時指出，將申訴移交調查委員會審查的結果，可能導致他必須遵從調查委員會提出的建議，因此，可能有損他所享有的不受限制性裁量權。但上議院判決指出，農業大臣的理由在法律上是站不住腳的。農業大臣行使權力時，誤解了法律授予他的權力的目的，因此他事實上使立法目的付之東流。”[8]299-300由此可見，不論我國行政法還是外國行政法，傳統上將權力濫用都與行政法的實體內容緊密結合在一起。但是，行政程序濫用都不是行政實體法上的問題，至少從行政程序濫用的外在表現來看，其主要是程序性問題。應當著重強調的是，在行政訴訟法和行政復議制度中關于行政程序的違法和不當是有規定的，這些規定確定了行政主體對藐視程序的法律責任。那么，我國目前法律制度中所確立的程序違法與行政程序濫用是否存在關聯，應當說二者是兩個范疇的東西。行政程序濫用給予了程序以形式上的價值，而在最終的行政法效果上則背反了行政程序的本質進而也制約了行政法價值的實現?？傊?，行政程序濫用與一般的行政程序違法是行政法中兩個不同性質的問題。 前者在我國行政法學界是一個理論空白，行政法治實踐也沒有確立追究行政程序濫用的法律責任制度，而后者則具有完整的行政法制度和責任追究機制。因此，我們不能用我國目前行政法制度中確立的行政濫用職權、行政程序違法等來揭示行政程序濫用的表現形式或者行為類型。在筆者看來，在我國行政法治實踐中，有關行政程序濫用的行為類型主要體現在下列方面。
第一，割裂實體與程序關系的程序濫用?！杜＝蚍纱筠o典》認為：“程序法這個術語在兩種意義上使用。其廣義解釋，是同實體法相對，而大概與訴訟程序法相同，包括使實體法對當事人授予的權利及設定的義務得以主張和執行的全部法律機制。在這個意義上，程序法和實體法的區別，對于那些含有國際私法問題的案件是十分重要的。一般的規則是，當事人的權利根據他們之間的關系(如買方—賣方，侵權人—受害人)所賴以存在的那個法律制度來決定，而所有秩序問題則受法院地法調整，即受所由提出訴訟請求的法院所在地法律的調整。在這種意義上，程序法包括司法管轄權規則，狹義程序法規則，辯護規則，證據規則和執行規則。在狹義和更嚴格的意義上，程序法只是訴訟程序法的一部分，包括規定提出和進行法律訴訟請求或其他程序的原則和規則，從制作傳票、訴狀，或其他提出訴令請求的手段開始，直到作出最后判決為止。在司法上，程序法被定義為‘使法律權利得以強制執行的程序形式，而不同于授予和規定權利的法律;它是法院通過程序來管理訴訟的法律;它是機器，而不是產品。’”[1]521這個關于程序法范疇的揭示，對于我們理解行政程序以及行政程序法同樣具有指導意義。行政程序法同樣具有廣義和狹義之分，廣義的行政程序法包括行政主體行政行為中的程序規則以及行政救濟中的程序規則兩個方面，而狹義的行政程序法僅僅包括有關行政救濟的程序規則，因為在其他部門法中的程序規則就是以訴訟規則論之的。當然，行政法中的程序規則還有一層意思就是專指行政主體的行政活動程序規則，而不包括行政救濟規則，正如同各國行政程序法典所規定的內容那樣。在法治發達國家，行政程序法都有其獨立的典則和體系，甚至有獨立設計的法律制度等等，這些獨立的法律典則與行政實體法之間的關系以何種形式體現出來，學界似乎也沒有給予太多的研究，尤其在一些程序至上的國家，行政程序法與行政實體法的關系往往被學界擱置了，而且一些國家的行政法體系實質上是由行政程序法體系構成的。但是，不論怎樣看待行政程序法，都不能否認其與行政實體規則有著千絲萬縷的聯系。一方面，行政程序法與行政實體法可以并列，正如同馬克思所講的實體法與程序法的關系就好像動物之血和肉之間的關系一樣，既是兩個事物又無法分開，但二者可平行地處于行政法體系中;另一方面，行政法中的程序規則都以實體規則為基礎，這既表現在行政法實體權利和義務是行政程序存在的基礎，又表現在行政程序必須依賴于行政實體規則。這是二者在法哲學上的關系原理，對于行政主體的法律適用而言，任何對行政程序的運用都不能離開行政上的實體權利，行政上的實體規則，這也應當成為支配行政主體與行政公職人員的一個行政法意識。而行政程序濫用的行為表現則是在行政法的適用中將行政程序規則與行政實體規則，及將行政程序規則與行政法上的實體內容予以割裂，例如，一些行政主體在行政許可行為中不了解行政相對人及其權益的客觀狀況，而一意強調行政許可程序規則的形式內容，這是行政法治中行政程序濫用的表現之一。
第二，惟程序主義的程序濫用?，F代法治發達國家對行政權都有一個基本定位，這個定位便是行政權是為社會提供公共服務的權力[9]。這個定位已經成為各個國家的共識。在筆者看來，這個定位是對行政權價值的一個確立，同時也是對行政法價值的一個確立。即是說，行政權為社會提供公共服務的價值定位，任何對行政權發生作用的規則都有一個該規則形成的大前提，該前提決定了任何規范行政權規則的價值走向。深而論之，行政法中的實體規則的制定是有一定根基的，這個根基就是行政權的公共服務性能。實體規則有這樣的價值判定，程序規則當然也不能例外，其也應當包括相應的價值判定。如果我們將問題歸回到哲學范疇上，便可以說行政法的價值判定是第一性的東西，而行政法中的相關規則包括程序規則是第二性的東西。正是這種第一性的東西決定了第二性的東西，這是行政法中的一個基本的法哲學原理。我們將這個原理具體化以后就可以得出行政程序規則必須圍繞行政權的價值而制定，行政主體在行政執法中對于程序的認識應當緊密結合決定程序的第一性的東西。然而，在行政法治實踐中濫用程序的表現，就是將程序作為最終的判定標準，是程序決定了行政過程，而不是行政過程中的相關價值決定了程序，筆者將此種程序基因稱之為惟程序主義。這里我們可以用一個行政案件予以說明。1972年一架從北京首都機場起飛不久的巴基斯坦航空公司的客機由于一個發動機著火而要求在空中放油并返航降落，理性的處理方式是第一個接到請求的環節就應決定該飛機是否降落，然而，能夠作出降落決定的行政環節都沒有動作，一直到第十三個環節才作出該架飛機降落的決定，但已經延誤了33分鐘，后來周恩來總理得知此事后，對這種僅對程序負責的行為方式作出了屬于官僚主義的結論[10]。而就目前我國行政法治實踐看，惟程序主義的程序濫用仍然非常普遍。
第三，程序套用的程序濫用。程序套用可以有兩個層面的解釋，第一個層面的解釋是行政主體在行政執法中遇到了法律對程序沒有作出明文規定的情形，但出于對行政權靈活運用的考慮，其必須對相應事項作出處理，而在處理過程中套用了其他行政程序規則，而這個被套用的程序規則與處理的行政事態并沒有必然聯系。例如，在我國沒有制定行政強制執行法之前，行政主體在執法中要經常采取行政強制措施或者實施行政強制行為。此時，其將行政處罰行為中的相關程序規則予以套用。第二個層面的解釋是行政主體將法律規范規定的行政程序規則作機械理解，并生搬硬套地運用于行政管理事務之中。例如，依據某一行政法規的規定，行政相對人負有履行某種行為的義務，而這種履行行為的義務可以用金錢給付等義務予以取代，而這種取代在行政實體法上并沒有錯誤，甚至有利于行政管理秩序的維護。但是，行政主體卻在行政相對人提出將行為義務改為其他義務的情況下，還堅持讓行政相對人依法律原來規定的程序履行原義務。上列兩種套用行政程序的行為就前者而論在有些情況下是合理的，但在另一些情況下則是不合理的。因為法律上規定的程序規則既有它的時空對應性，又有它的事態對應性，行政主體無原則地套用其他程序就有可能構成程序濫用。就第二種情況而論更是程序濫用的表現。筆者注意到，諸國法律典則在程序設計中留給了行政執法機關一定的裁量余地，例如，《德國行政程序法》在對行政許可一般程序作出規定的時候，留給了行政主體對許可進行加快的空間，即是說，立法機關并不希望行政主體機械地理解和運用行政程序，這與其將程序作為實現實體權益的工具是分不開的。
第四，秩序克扣的秩序濫用。所謂秩序克扣是指行政主體及其公職人員在行政執法中人為地去掉了秩序環節的行為。在行政法對行政秩序的設計中有兩種情形，一是法律典則對程序環節作了非常具體的規定，例如，《行政處罰法》第34條第1款規定：“執法人員當場作出行政處罰決定的，應當向當事人出示執法身份證件，填寫預定格式、編有號碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應當當場交付當事人。”這是對行政處罰簡易程序適用中程序過程的規定，在這個適用過程中有若干具體環節，如出示執法身份證件、填寫固定格式決定書等，這些明文規定的環節若被行政主體免去就屬于程序克扣。這種類型的程序克扣應當被視為程序違法，與本文所講的程序克扣還有一定區別。二是行政法典則對程序作出了原則性規定，而沒有列舉程序運用過程中的具體環節。但是，行政主體在執行這種具有原則性的程序時應當填補一些秩序環節，行政主體出于主觀原因沒有將本該拓展的程序予以拓展，同樣構成程序克扣。筆者本文所指的程序克扣也主要針對這種情況。應當說明的是，此種情形的程序克扣還沒有達到明顯違反行政法規定的程度，正是基于此種不明顯的違法狀況我們才將其歸入到程序濫用之中。例如，2006年北京市某交通管理機關在一單行線路的交通路口設置了一個攝像頭，該攝像頭對于在此路段逆向行駛的車輛進行拍錄，過了一年多以后該交管機關便對當事人從這個路段通過的某個運輸車輛下達了行政處罰通知書，罰款數額竟高達100余萬元，之所以會有如此高的罰款就在于交管機關將一年多的違章行為作一個總的處理。而該車輛在一年之內幾乎每天都要從此路段經過。在這個行政處罰案件中，交通管理機關的處罰行為從表面上看似乎是符合程序規則的，因為定期對攝像頭進行處理既符合慣例，也不違反程序規則。但是，若從深層次觀察，我們將會發現行政主體在這個案件中克扣了相應的法律程序，之所以這樣說是因為行政相對人的違法行為對于行政相對人而言，每一次都是獨立的，而這個獨立的違法行為至少應當得到行政機關的一個告知行為，若行政主體沒有履行這個告知行為便克減了這個程序。正是由于這樣的程序克減才使行政相對人的處罰數額達到了100余萬，這應當說是程序濫用的又一種表現。 在行政聽證中，如行政主體或者與行政職權行使相關聯的機關有意選擇有利于自己的當事人參加聽證，其是對行政程序內涵的克減，這樣的克減雖然帶有一定的隱秘性，但其基本的邏輯還是克減程序的邏輯。
三、行政程序濫用的原因解析對于行政程序濫用在我國行政法治中造成的弊害尚未有人進行深入研究，但在筆者看來，行政法治中一系列非理性行為的弊害中，行政程序濫用的弊害是最大的，我們之所以能夠得出這樣的結論是基于這樣一些理由：一則，行政程序濫用是行政主體及其行政公職人員在行政法制度的運用上避重就輕的行為，而且這樣的行為還常常被披上了合法的外衣。在行政程序濫用的情況下，濫用行政程序的主體雖然對法律作出了理性的判斷，但對自己的行為卻作出了非理性的選擇。即某種行政行為若依程序為之對行政系統及其行政主體帶來有利的后果則選擇之，反之，若帶來不利后果則放棄之。判斷的非理性和選擇的錯誤性是行政程序濫用的本質特征之一，它必然導致對行政法治的破壞。二則，行政程序濫用行為與行政不作為是緊密聯系在一起的，甚至可以說每一次的濫用程序的行為就是一個行政上的不作為。大多數濫用行政程序的行為都是行政主體對程序的過分強調和依賴。我們知道，對程序負責而不對實體負責是行政過程中典型的不負責任的行為，與其說，在行政程序濫用中行政主體尊重了程序價值，還不如說在行政程序濫用中行政主體放棄了法律賦予它的實際職權。應當由行政主體作出行政決定的情況下其常常以從程序上講他沒有這樣的權力為由便放棄對問題的處理。三則，行政程序濫用必然導致行政法形式主義的泛濫。我們知道，我國行政權行使中存在的一大弊害是我們常常所說的官僚主義，而官僚主義與形式主義又是密不可分的。在行政法治實踐中，行政主體對形象工程的塑造、行政主體對政績工程的塑造等等都與相關的程序濫用有關，即是說，當行政主體實施行政形式主義時，已經完全忘記了其在行政法上應為的實體行為。某種意義上講，行政形式主義就是靠對程序的“珍愛”和對程序價值的夸大而體現出來的，我們可以想象，某一實施行政政績的行政主體若一開始便有與程序悖反的行為，那就構成行政違法，下一步的行為也就無法再進一步展開，這其中的邏輯關系是再清楚不過的。上列方面表明，行政程序濫用對于我國實現真正意義的行政法治有很大的阻滯作用。然而，不幸的是，行政程序濫用在我國行政法治實踐中甚至比行政違法和行政不當還要普遍。造成行政程序濫用有著非常深刻的社會根源，例如，我國傳統文化中的禮儀之邦理念就是其社會根源之一。我們知道，禮節和儀式都屬于程序范疇的東西，即是說傳統文化中隱含的是人們對程序的追求應當優于對實體的追求。但本文中一些深層次的社會原因不是筆者探討的重點。換言之，筆者將從行政法治的現狀和行政法治與我國政治制度的關系等方面對行政程序濫用的原因作出解析。
第一，從行政法運行存在于政治機制的角度分析。法國公法學家狄驥指出：“對國家的制度約束問題純粹是一個法律問題。要想解決這一問題，就必須確立一種適用于國家的法律規則，通過法律來控制政府的行為、規定政府的義務并限制政府的權力。這種法治原則在其原則、結果和實施手段上都明顯區別于道德律。”[11]這個論斷表明在法治發達國家，凡是遇到國家公共權力的問題都應當運用法律手段進行調控。這包括兩個方面的含義，一是國家公共權力在對社會系統發生作用時，應當用法律手段而為之，而不應當用法律手段以外的手段進行調控，這其中包括道德手段、行政手段等。二是國家政權系統諸機制之間的關系是法律關系而不是行政關系或其他形式的關系。一定意義上講，這個論點既確立了公法的價值，也對法治國家定了性。就公法之價值而論，其能夠將所有的公共權力機制納入其中，為其設定行為方式，為其提供行為規則，為它們之間確定法律上的聯結關系。就法治國家的標準而論，法治所能夠治理的不單單是存在于社會機制中的私人權力，更為重要的是它也能夠治理存在于國家機制中的公共權力。如果用狄驥的理論考察我國公法和法治的狀況，人們將會發現我國的公共權力運作，一部分存在于法治機制之中，而另一部分則存在于政治機制之中。我國行政法中規范行政相對人權益關系規則的法律屬性相對明顯，例如，各個部門管理法中有關公民權利義務的規定，有關行政違法行為和法律責任的規定等。而調整行政系統內部諸關系以及行政系統與其他機關關系的機制則具有明顯的政治性。例如，我國行政系統上下級之間究竟是法律關系還是行政關系，通常情況下人們更多地認為是一種行政關系。我國行政主體除了內部關系外，還有與其他機關的關系，如司法機關、立法機關等。當然，這些關系中法律關系的屬性是有的，但還不完全是。上列這些關系形式都決定了行政法的運作，它們使行政法的運作在相當大的范圍內存在于政治機制之中，例如，政府行政系統的行政決策行為本應是一種法律行為，而在實踐中轉換成了政策制約的行為。行政法運行存在于政治機制之中，使行政主體的行為范式不再受嚴格的法律規則的約束，它們常常在用政治價值指導法律行為，其結果必然是對作為法律程序的行政程序進行個別化的處理，在一些行政系統看來，行政程序只不過是政治機制的組成部分，一旦行政程序貼上政治的標簽，其就不會依法律邏輯運行，最終表現為對行政程序的濫用，這是我們所解析的第一個原因。
第二，從行政法制定進路的無序性分析。行政法在不同國家其體系結構有不同的狀況。我們知道，通常情況下人們將資本主義國家的行政法稱之為控權法，那么，行政法體系中只包括控制行政權力的那些行為規則，如行政組織法、行政程序法、行政訴訟法等，在這些國家的行政法體系中，相關的典則比較簡單，體例也相對較為簡單。正因為如此，其價值的判定一般都比較有序，即什么樣的典則先制定，什么樣的典則后制定都有一個邏輯上的先后關系。至少在這些國家在一個主干性的行政法典則沒有出臺之前，其他附帶性的典則便不會制定，以美國1946年《聯邦行政程序法》的制定為例，該法是一個主干性行政程序法，其制定以后陸續制定了《政府道德法》、《陽光下政府法》等枝節性行政法典則。與之相比，社會主義國家的行政法典則被認為是行政管理法，即行政法是推動行政管理關系予以實現的法律，而且行政法本身可以設計諸多行政管理關系。在這個法律體系中，有關國家對社會進行管理的法律是行政法的基本部分，而行政組織法、行政程序法、行政訴訟法等是龐大的行政法體系中的較小部分。社會主義國家行政法體系的這種特性決定了其在行政法典則的制定上所走的是一條分散立法的道路，例如，由于國家要進行行政管理，便必須首先設計方方面面的行政管理秩序，這便決定了部門行政法在行政法中先行，在行政法中的核心典則，如行政組織法、行政程序法、行政訴訟法出臺之前，部門行政法典則早已存在而且是大量存在。這種分散立法模式有可能導致一種無序性。顯然，在行政法作為總則部分尚未制定之前，分則部分則早已成形。那么，行政法制定中的無序性與行政程序濫用是否有直接關系呢?換言之，這種無序性是否是行政程序濫用的原因呢?筆者認為可以作出肯定的回答。之所以我們能夠作出肯定的回答，其原因在于行政法制定的無序性很難在行政主體及其公職人員的主觀意識中形成真正意義上的行政法觀念，其要么把行政法與行政管理等同起來，要么將行政法與純程序等同起來。當國家強調提高行政管理質量和效率時，行政主體便下意識地將行政法理解為管理法，而當國家強調依法行政時，他們便下意識地將行政程序作為行政法之本質。在我國1999年將建設社會主義法治國家寫進《憲法》以后，行政程序便成為了行政主體行政活動的最高追求，“只要行政程序不錯就不會帶來麻煩”的行政理念幾乎支配行政主體的行政法意識?？梢?，行政法制定中的無序性是導致行政程序濫用的又一原因。
第三，從行政執法的政策導向性的誤讀分析。政策若從廣義理解有三個范疇：一是由立法機關為行政主體確定的具有法律意義的指導原則，一些原則還不能歸入到法律體系之中，盡管其是由立法機關制定的，這主要體現在我國一些部門行政管理法之中。例如，《中華人民共和國人口與計劃生育法》規定計劃生育是我國的基本國策，這是一個由法律典則確定的行政指導原則，但這個原則應視為立法機關為行政權行使所確立的政策。二是由行政系統為行政主體確立的有關行政執法中的指導原則，這些原則當然不能歸到法律原則之中，是行政政策的組成部分。例如，行政系統要求行政主體在權力行使時提高行政效率就是一個行政政策。三是政黨為行政系統確立的政策。一個國家的執政黨在一國權力體系中往往處于最高端，強調執政黨的核心和領導地位。執政黨的政策通過行政系統得以貫徹和落實。我國每一個部門管理在實施中地方上的機構都有相應的政策導向。毫無疑問，政策既具有靈活性又具有抽象性，這是科學合理的。但當對它的靈活性產生誤解時，行政主體便難以談到行政執法存在一個類似于自然正義那樣一個恒定不變的價值。對它的抽象性的誤讀又使行政主體無法將一個行政管理行為變為政策精神所企求的具體內容，而是盡可能達到形式上的合理性。進而，行政程序就成了行政主體最為安全的選擇。當一個行政主體選擇行政程序僅僅是為了安全、為了不出麻煩時，這樣的程序運用便必然陷入到濫用的泥潭之中，我們可以用無數例子對此作出佐證。
第四，從外國法滲入過程中的片面性分析。外國行政法在我國行政法治進程中的滲入是通過兩個路徑實現的，一是外國行政法中的先進理念和相對完整的概念系統作為一種學說滲入到我國行政法學之中，我國行政法學體系中若干較為“時尚”的理念和概念系統都有外國法滲入的痕跡。這里比較典型的是有關行政行為理論和行政救濟理論，有關行政行為和行政救濟中的概念系統等等。二是外國行政法治中的先進制度和機制作為制度范疇的東西滲入到我國行政法治實踐中，例如，我國《行政處罰法》中設計的聽證制度，我國《行政訴訟法》中的司法審查制度，我國行政強制制度等等。上列兩個范疇的滲入有時是有獨立路徑，有時則是交織在一起的，即是說行政法學研究中對外國先進理念和概念的評價會影響到我國行政法治之中。外國行政法對我國行政法的滲入經歷了哪些歷史階段學界還未作出劃分，但是，1950年代蘇聯和東歐國家的行政法滲入是比較明確的一個歷史階段，而自1978年改革開放到2001年我國加入WTO是一個比較復雜的歷史階段，再是我國加入WTO以后的滲入是另一個特殊階段。三個不同階段或者不同歷史時期外國法滲入的強度、內容、方式等都有所不同，對我國行政法治產生的影響也有所不同?？梢哉f，目前我國的行政法學理論和行政法治實踐是在上列三個歷史階段外國法滲入的基礎上形成的，由于滲入本身是多元的，因此，便導致我國目前的行政法學理論和行政法治實踐都存在既此又彼的狀況，即我國行政法既有管理法的印跡，又有控權法的元素。這種多元性就已經使我國行政法學和行政法治有復雜之性狀。更為嚴重的是外國法的滲入本身是在相對片面的情況下進行的，例如，我們在接受了依法行政理念和制度的時候，我們并沒有用自然正義的最高原則指導和規范依法行政。當我們在淡薄行政程序的重要性時，我們都沒有采用“正當程序”這一具有普適性的法律原則指導程序規則。當我們在強調人民法院對行政機關的司法審查時，我們對現代“司法審查”制度的精髓都知之甚少，等等?？傊?，外國行政法對中國行政法滲入的片面性使中國行政執法主體幾乎無法把握行政法的精神實質，無法認識行政法的真正價值，更談不上認識中國行政法應當具有的民族精神，行政程序的濫用與這種滲入的片面性之間的邏輯關系不證自明。
四、行政程序濫用的法律對策各國行政法治的發展都經歷了一個由低級到高級、由不完善到完善的前進過程。綜觀西方一些法治發達國家行政法的進程，諸多發達國家已經由程序至上的法律形式主義向法律實用工具主義過渡。也許，西方國家之所以會有這樣的過渡或轉變是因為其行政權的內在環境和外在環境都達到了能夠適應這種轉化的地步。如果這種說法成立，那么，我國目前在行政法治中出現的一些行政程序濫用的狀況就似乎可以作出具有合理性之解釋。因為，我國現在還正處于程序至上這樣一個歷史階段，顯然，在這個歷史階段程序的適用本身就具有一些非理性的色彩。例如，一些程序運用更能夠使事實真相予以澄清，但由于程序本身違反了程序規則，故而這個程序即便能帶來最好的行政效果，也應當予以否認。然而，在筆者看來，行政程序濫用在我國目前的法治環境下同樣具有其危害性，因為我國所確立的社會主義法治的根本原則是實事求是原則，即以事實為根據，以法律為準繩，即在行政權行使中對客觀事實的追求是最高目標。當然，這樣的客觀事實應當有一定的價值判斷，而我國行政權的最大價值判斷就是為人民服務，這是不可否認的。即是說，如果我們將行政權行使中對客觀事實的追求與我國行政權的價值判斷予以結合我們就會得出任何意義上的程序濫用都不具有正當性和合理性。不幸的是，我國行政法學界和行政法治實踐卻完全疏忽了行政程序濫用對我國行政法治造成的危害，這幾乎成為行政法上的一個“冰點問題”。一方面，學者們沒有探討行政程序濫用的性質和危害程度，另一方面，我們的行政法制度中尚未有程序濫用的防范機制和制裁機制，而且往往是程序濫用主體認為此種對程序的處理是對法治精神的追求。由此可見，在我國探討行政程序濫用的法律對策是一道難題，好在早在上世紀70年代周總理對“放油事件”處理的論斷使我們堅定了信念，沿著行政程序濫用是行政官僚主義的思路，我們對行政程序濫用設計出下列對策。
第一，通過確立行政法的獨立定在，使行政程序價值明確化。行政法的定在是行政法作為一個客觀事物而存在的狀況，一方面，行政法作為存在于客觀世界的事物與其他事物是有機地聯系在一起的，不能作為一個孤立的東西而存在。另一方面，行政法具有自身的獨立性，是一個具有內在規定性的定在，是一個具有自身獨立價值的存在物。然而，我國沒有按照這樣的哲學原理去處理行政法這個事物。就第一個方面而論，我們雖然強調了行政法與其他事物的關聯性，但是，我們將應該關聯的東西作了淡化的處理，而將不應當關聯的東西卻作了濃筆重抹的處理。例如，行政法與我國法律體系的關系、行政法與憲法的關系、行政法與其他部門法的關系是必須著重強調的，且應當通過一種制度和機制將諸方面的關聯性確立下來，但是我們卻沒有用法律制度處理這幾個范疇的關系。一些外圍的關系卻成了行政法與其他事物關系的主流，例如，行政法與其他治理方式的關系等，這些關系雖然也是行政法應當解決的，但它們是一些間接關系，不需要通過一種機制化的手段進行處理。但我國2004年制定的《全面推進依法行政實施綱要》卻用了大量的篇幅處理這種關系。 如《全面推進依法行政實施綱要》第38條規定：“積極營造全社會尊法守法、依法維權的良好環境。要采取各種形式，加強普法和法制宣傳，增強全社會尊重法律、遵守法律的觀念和意識，積極引導公民、法人和其他組織依法維護自身權益，逐步形成與建設法治政府相適應的良好社會氛圍。”第42條規定：“各級人民政府和政府各部門要充分發揮政府法制機構在依法行政方面的參謀、助手和法律顧問作用。全面推進依法行政、建設法治政府，涉及面廣、難度大、要求高，需要一支政治強、作風硬、業務精的政府法制工作隊伍，協助各級人民政府和政府各部門領導做好全面推進依法行政的各項工作。各級人民政府和政府各部門要切實加強政府法制機構和隊伍建設，充分發揮政府法制機構在依法行政方面的參謀、助手和法律顧問的作用，并為他們開展工作創造必要的條件。”等等。在行政法沒有獨立定在的情況下，行政程序在行政法中的地位就無法得到解決。我們知道，我國到目前為止并沒有一部完整的行政程序法，事實上，諸多行政行為如行政決策行為、行政強制行為、行政規劃行為等等都處于“法律程序的真空”之中，如果這些行為有程序的話，那也只是一些游離于法外的內部程序或政策性程序。這樣程序自身應當具有的價值也就無法在行政法中得到體現，行政法之精神也無法通過對行政程序的合理運用予以體現?；诖?，我們認為，我國行政法必須從法律制度上認可其獨立定在，通過獨立定在的認可使行政法價值和行政程序價值都予以歸真，這可以說是防止行政程序濫用的根本對策。
第二，通過樹立行政法治的正當理念，使行政程序規則與行政實體規則有機化。西方學者對法治之概念作了非常經典的分析。一則，強調法治中包含著平等的精神，即適用于公眾中的法治內涵移轉到政府之中同樣適用：“法治包含有這種條件：假如任何種類的行為是應受法律制裁的，無論其出于何人，他總是應該受這樣的制裁的。換句話說，國家所設立的制度，必須是不容例外或豁免的。譬如說，一個私人的鐵路公司如因其職員的疏忽而對我有所損害，我便能向法律求得賠償;那末，按法治原則，如果政府(或國家)因他自己官吏的過失而對我加有同樣的損害，我就應該同樣的能控訴政府。換句話說，國家本身在同一的情形下——就是她以法律的責任加諸他人的身上時所有的情形——也必須有她的法律的責任：并且這種責任，我們將來可以證明，絲毫沒有與主張事實的主權學說不相符合之處。”[12]二則，強調法治中包含著自由的精神，認為法治和自由是一個事物的兩個方面：“法治和自由顯然具有緊密的聯系。對于這一點，我們通過對一個法律體系的觀念以及它與作為規則的正義所規定的準則的緊密聯系的考察就可以看到。一個法律體系是一系列強制性的公開規則。提出這些規則是為了調整理性人的行為并為社會合作提供某種框架。當這些規則是正義的時，它們就建立了合法期望的基礎。它們構成了人們相互信賴以及當他們的期望沒有實現時就可直接提出反對的基礎。如果這些要求的基礎不可靠，那么人的自由領域就同樣不可靠。當然，其它規則也具有許多這類特征。游戲和私人交往的規則也是向理性人提出，以實現他們的活動的。假定這些規則是公平的或正義的，那么一旦人們進入這些安排并接受它們所產生的種種好處，由此產生的種種職責便構成合法期望的一個基礎。法律體系的特色在于它的廣闊范圍和調節其它交往的力量。它所規定的立憲機構一般來說至少對較極端的強制擁有絕對的法律權利。”[13]三則，認為法治應當保持穩定性和正常期待，即人們能夠通過存在于一國的法治而預期自己行為的走向：“法治也是含有類似情況類似處理的準則。如果這個準則不被遵循，人們就不能通過規范的手段來調節他們的行為。誠然，這個觀念并不十分吸引我們，因為我們必須假設法律規范本身和解釋它們的原則給出了類似性的標準。然而，類似情況類似處理的準則卻有效地限制了法官及其他當權者的權限。這個準則迫使他們對他們參照有關的法律規則和原則在人與人之間作出的區分給出證明。”[13]總之，認為法治通過上列三個方面的主要內容能夠實現自然正義。上述關于法治的論點是否可以具體到行政法治之中，筆者認為，他們所設計的法治的總的內涵和原則對行政法治而言是適合的。同時，在行政法治中應當確立屬于自己的特殊價值理念，這些價值理念究竟為何物是需要探討的，我國立法中所確立的一些關于行政權行使的總原則可以成為我們確立我國行政法價值理念的依據。例如，行政主體作為行政權的歸屬主體為公眾提供服務的理念，行政過程必須提高行政效率的理念，行政活動必須在有序條件下作出的理念等等，這些理念一旦確立就能夠處理好行政法中實體權利和程序權利的關系。一些國家所確立的一些行政理念恰恰就是基于對實體規則與程序規則關系的巧妙處理而設置的，例如，“正當程序”理念就是一個能夠通過行政程序體現公平與公正的價值觀念，正如有學者所揭示的：“‘正當法律程序’很久以來就是我們憲法詞匯的一部分，幾乎沒有比它更重要的短語了。但是，這個短語本身，雖然具有提示性，但它不可能是不解自明的。法官和律師們已經從字面上努力了幾百年，試圖在具體的案例中賦予其內容。但是，他們努力的結果始終并未被普遍接受，即使取得共識，也極少能夠持續很長時間。在不斷變化的環境中試圖實現這一理想可能是我們法律傳統中不可缺少的一部分，而且由于這一傳統，我們應當毫不逃避地斷然宣告，正當程序的需要已經一勞永逸地被確定了。”[14]由此我們也可以看出，我國學者僅將正當程序作為一種法律程序來看待的論點是片面的。
第三，通過理順行政法的規范體系，使行政程序典則化。行政法的規范體系在我國究竟應當如何排列似乎是一個爭議較大的問題，這個問題的爭議之大已經超過了行政法學科體系之爭議，即是說我國行政法學科體系的構建就是一個長期沒有解決的問題，從形成共識的角度的確是這樣的。但行政法典則體系構成的爭議則更大一些。筆者試列舉國內幾個法律典則編撰的書籍，就可以看到這個問題的復雜性，中國方正出版社出版的最高人民檢察院法律政策研究室編寫的《中華人民共和國現行法律法規及司法解釋大全》將“行政法治”分成下列諸類，一是“內部行政司法”;二是監察、人事;三是民政;四是宗教;五是檔案、保密;六是教育;七是科學技術;八是文化、傳播;九是醫療衛生;十是工商行政管理;十一是國有資產;十二是物價;十三是交通、通訊;十四是電力、機電;十五是計量、標準;十六是海關;十七是出入境、進出口管理。由法律出版社出版，法律考試中心編寫的《憲法、行政法與行政訴訟法》對行政法作了一個法律規范的列舉，其所列舉的行政法包括《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》、《行政許可法》、《國家賠償法》、《治安處罰法》、《公務員法》等，同時包括最高人民法院關于行政案件的司法解釋等。由此可以看出，我國行政法體系的編排體例是非常不確定的，這只是問題的一個方面，之所以會造成這種體系編排中總體設計上的差異，關鍵原因在于我國沒有官方的行政法典編纂和行政法匯編的機構，即沒有將行政法體系的編排行為作為立法行為看待。我國在行政法體系的構造中還有一個重要的問題就是行政法體系究竟應當以什么形式體現出來并不完全統一。正如本文第一部分所講的，一些本是行政實體法的典則中卻有一些程序規則，而一些本是程序法典則中卻冒出了行政實體法，這是一個對行政法治造成巨大障礙的立法技術問題。這樣的狀況使我們幾乎無法對我國有無行政程序法作出確切回答，即如果僅從典則的獨立性和完整性看，我國的確沒有行政程序法，反之，如果僅就一些典則中涉及的法律內容看，我國的行政程序規則比比皆是，每一個部門行政法中都包含了行政程序規則。然而，從總的方面看，目前我國行政法體系的狀況使我國法律沒有反映行政程序應當具有的原則和技術細節，這些東西的缺失對行政程序意識的形成必然有害?；诖?，筆者認為，我們應當對我國行政法體系作重新編排，我們可以采用早在羅馬法中就采用的法典編纂和法規匯編的方法技術，對目前的行政法體系進行整合，通過整合將行政程序法典游離出來使其成為一個獨立的東西，這樣便有利于程序價值的確立，進而有利于行政主體正確認識行政程序的法律意義。
第四，通過嘗試行政執法的司法運作，使行政程序第三者介入化。我國行政程序的運作有兩種模式：第一種模式是由三方當事人參與的運作模式，比較典型的是行政聽證程序的運作;第二種模式是由雙方當事人參與的運作模式，行政處罰簡易程序等就是這樣的模式。前者中的三方當事人包括行政主體、行政相對人和其他介入者，如公眾、利害關系人等。此種運作模式不易發生程序濫用的情形，因為在這種模式之下三方當事人之間的三角關系使行政程序類似于司法程序，任何一者都沒有能力對該程序作出處置。后者中的當事人僅有行政主體和行政相對人，而依據我國行政法關系運作中的特點，行政主體處于主導地位，其具有濫用行政程序的機會。再次，有些情況下行政相對人與行政主體還可能為了各自的利益而惡意串通。事實上，行政法治實踐中發生的惡意串通并不少見，雙方惡意串通的情況下行政程序濫用同樣會發生。遺憾的是我國行政執法中進入聽證狀態的程序是占少數，大多數行政執法都是在雙方的參與下進行的，這使行政濫用程序的發生概率大大增加。由于行政程序濫用發生在行政執法過程中，因此，當我們探討從機制上防范行政程序濫用之時，對于具體的行政執法也應當予以考慮。上面指出，我國絕大多數的行政執法是以純粹的行政性形式進行的，即在雙方當事人的參與下進行的，而不是在三方當事人的參與下實施的。如果將行政執法行為作司法化的處理，就會大大降低行政程序濫用的概率。所謂行政執法程序的司法化是指當行政主體作出行政行為時，除了行政主體和行政相對人雙方介入外，可以有第三方介入。筆者初步設想，如果一個行政行為的作出與某個第三人有利害關系，此時，這個有利害關系的第三人便可以作為第三者介入其中，形成“三角關系”。如果一個行政行為與第三人沒有利害關系，便可以讓有關的司法機關或者行政監督機關介入其中，目前行政處罰中的聽證程序就是這樣處理的。因此，我們可以將一般行政行為中的第三者介入設計得簡單一些，只要能夠參與行政執法過程就可以了，這樣便在行政行為的運作中防止了行政程序的濫用。ML
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