合同責任試析論文范文第1篇
摘 要：我國沒有第三人侵害債權制度的法律規定。造成司法實踐中同案不同判，影響司法公正及司法權威。本文探討我國第三人侵害債權保護的現狀及問題，根據我國具體國情及法律規定，提出引入第三人侵害債權制度的具體構想。
關鍵詞：第三人侵害債權制度；問題；構建
隨著我國市場經濟的發展，現實生活中發生涉及到第三人侵害債權制度的案件，但我國現行法中沒有相關規定，致使這些案件沒得到合理的處理。社會主義市場經濟健康發展及司法實踐迫切需要建立第三人侵害債權制度?；诖?，本文探討我國第三人侵害債權保護的現狀和問題，提出針對性對策，以期完善我國第三人侵害債權法律制度建設。
一、我國第三人侵害債權保護的現狀
（一）立法方面
由于我國民法體系同大陸法系其他國家一樣嚴格遵守著合同的相對性原則，因此第三人侵害債權制度是我國立法的一個缺陷，即沒有明確的規定。雖然在我國起草《合同法》建議稿時有學者提出了將第三人侵害債權制度納入侵害合同債權類型的規定，但因很多專家、學者持否定態度，沒被立法機關采納，這是我國債權發展的一個阻礙。我國在《侵權責任法》中也沒制定第三人侵害債權制度。在《侵權責任法》專家建議稿中第54條明確的規定了第三人侵害債權制度，但最終還是沒有通過。
但是我國《民法通則》的第5條是關于保護合法的民事權益的，很多學者認為合法權益應該包括合法的債權，所以第5條和第106條第2款可以用來制止第三人侵害債權行為。第106條2第款是一般侵權行為的規定，理論上認為侵害債權也屬于一般侵權行為，所以應該受到該條款的約束。此外《反不正當競爭法》中第10條和2008年頒布的《勞動合同法》第91條的規定中有第三人侵害債權制度的情形?？梢?，我國雖然沒有明確的第三人侵害債權制度的立法，但根據有關法律規定和法理反洗，我國已經間接為規制第三人侵害債權提供法律依據。
（二）司法實踐方面
因為我國立法上對第三人侵害債權制度沒有做出明確的規定，在民法界上仍處于研究階段，所以在我國司法實踐當中遇到第三人侵害債權糾紛時，以我國法律不承認債權作為侵權行為客體為由拒絕原告的訴訟。但司法實踐中有很多典型的突破債權相對性原則的判例。例如我國最高人民法院曾經在1995年對四川省高級人民法院的《關于信用社非法轉移人民法院凍結款項應如何承擔法律責任的復函》明確了第三人侵害債權的問題，這是我國司法解釋第一次對第三人侵害債權這類行為作出的規定。
我們通過研究這些案例可以發現雖然法院最后的判決中支持了債權人對第三人承擔侵權責任的請求，但法院并不是將第三人侵害債權制度當作法律依據的，所以很容易出現同案不同判，法官只有裁量的空間較大，從而影響我國司法活動的正常秩序和司法的權威性。
二、我國第三人侵害債權制度建立方面存在的問題
（一）我國第三人侵害債權制度在理論上存在的問題
我國現行民法恪守合同相對性原則，第三人侵害債權制度對我國民法體系的設計造成巨大的沖擊，這個制度與我國現行的民法體系相互矛盾的，因此在我國侵權法和合同法中均沒有該制度的規定。這樣看來，從我國民法理論界中找出能夠支撐把第三人侵害債權制度引入我國侵權法和合同法的理論基礎，解決第三人侵害債權制度與我國民法體系矛盾關系成了我國目前要解決的難題。
立法上的空白致使我國司法實踐中沒有統一的法律根據或司法解釋，這是我國債權行為中的一個很大的缺陷。 通過解讀《合同法》和《侵權責任法》可以發現，從現行《侵權責任法》中找出能夠和第三人侵害債權制度掛鉤的法律依據也只是些原則性的口袋法條。雖然在《合同法》中存在突破債的相對性的條款，但不能解決同時存在侵權行為的復雜狀況。比如《合同法》的第73條和74條分別是代位求償和撤銷制度，可以引出第三人侵害債權制度。
代位求償制度是在債權人沒有其他損害賠償請求權時維護債權人合法利益的有效手段。但是在第三人侵害債權制度中，債權人還會存在其他損害賠償請求權，代位求償制度未能全面保護債權。首先行使代為權的前提必須是債權人向債務人作出了對待給付。如果這時第三人沒有賠償能力，實際上也得不到債務人的補償。等同于債權人的合法權益打了水漂。其次，只有債權人的損害通過第三人的行為造成的，債權人才可以提倡代為求償權。然而只有在這種情況下債務人才會享有損害賠償請求權并將之轉讓給債權人。其他情況下，債權人利益受到第三人侵害得不到相應的保護。光依靠《合同法》的撤銷權在保護債權人權利上有本身的不足。首先，撤銷權僅適用于合同債權受到損害的情形。其次，撤銷權適用的的對象只限于債務人，并不包括合同之外的第三人。最后是撤銷權行使的期間為除斥期間，要求債權人必須在知道或應當知道撤銷事由之日起一年內提起訴訟，跨越的時間比較短。最長的保護時間也只是從債務人行為發生之日起的5年內，且不存在中止、中斷或延長，不利于債枚人債權的保護。只運用現有的法律條文不能應付第三人侵害債權制度。
除了《合同法》和《侵權責任法》外，也沒有關于第三人侵害債權的司法解釋，沒有支撐適用還是禁止的意見。在一些口袋條款和法規才能找到第三人侵害債權制度間接的法律依據。
這些法律法規的適用范圍和地域上有很強的限制，絕對規范不了實際生活中出現的各種第三人侵害債權行為，這些法律法規也只是規范了第三人侵害債權行為中的九牛一毛。
（二）法上制度的缺失致使司法實踐中對于第三人侵害債權制度無統一的法律依據
對于我國2009年頒布的《侵權責任法》第二條中的民事權益包不包括債權學者意見不一致，肯定者認為債權也屬于財產，是動態的，可期待的財產，是屬于民事權益，所以應該被納入法律保護的民事權益對象中。持否定論者認為，雖然債權屬于民事權益，但本法條里規定的民事權益的對象都是對世權，而債權是相對權，不能當成民事權益的保護對象。從上面看，在我國司法實踐中的第三人侵害債權制度的糾紛可不可以用《侵權責任法》中的第二條學術界意見不一致，因為我國立法上沒有關于第三人侵害債權制度的具體規定，所以才會導致司法活動中的分歧，沒有統一的法律依據，法官自由判決空間較大，出現同案不同判?？梢姷谌饲趾鶛嘀贫仁遣⒉桓灿谖覈穹ɡ碚擉w系，而是借鑒境外立法、理論、判例基礎上引進的創新性的法學理論。按上面說的把第三人侵害債權制度引入我國是否科學，傳統謹慎派認為這制度會損傷我國民法理論體系、是法學歧途。我國對于第三人侵害債權的案例沒有統一的司法解釋，但在司法實踐中有好多相關的典型的案例，雖然法院在最終的判決上支持了債權人對于第三人侵害債權的請求，但我們通過研究可以發現，法院使用的法律依據并不是第三人侵害債權制度理論。我國沒有關于第三人侵害債權的指導性案例或司法解釋，這樣地方性法院都沒有處理好關于該制度的指導性解釋，弄得法官也迷茫，自由裁判，從而影響司法秩序和司法權威性。這方面我國應該挑出最普遍發生的典型案例做出司法解釋，為了地方法院等司法機構提供統一的法律依據和指導。
三、完善我國第三人侵害債權制度的構想
（一）我國構建第三人侵害債權制度的必要性
本文認為第三人侵害債權制度是法學體系中的新的觀點，自身帶著重大的價值和意義，而且法學應該靈活適應時代發展，而不應該只保守的恪守已經成了的規則。第三人侵害債權制度是社會經濟發展即債權行為發展的需要，完全適應社會發展的重心從靜態的物權轉向于動態的債權的趨勢，而是債權代位權、撤銷權和買賣不破租賃等三個規定發展的結果。對完善我國民法體系和解決司法實踐中出現的新的復雜糾紛有巨大的意義。在現行民法中債權已經取得了絕對權的一些效力，同時物權絕對權某種程度上失去了對世的效力，比如“在登記對抗制度上，如果不進行登記就物權就不具備對抗要件，而會失去排他性和對抗的效力，似乎與債權沒有實質的區別了” ，說明絕對權與相對權的界限越來越模糊了，動搖了區分債權與物權的重要性。所以保護債權的問題上不能只限于違約責任，在特殊情況也要以侵權責任法來保護。第三侵害債權制度也是債權相對性的一個例外，在羅馬法也是這么定的，債的相對性的突破不僅是市場經濟發展的需求，也是在邏輯上物權與債權不能債權與物權周延所有財產權的結果。
從立法角度來講這條款對民事權利和民事權益沒有做出區別性的規定，將民事權利和民事權益都要保護，侵權責任法上對民事權利和民事權益的保護上沒有做任何的區分性的規定。權利和利益區別本身就很模糊，很難做出其清楚的區分，本文認為《侵權責任法》第2條中的民事權益應當包含債權在內。該條款說的民事權益將民事權利和民事利益都包括在內，債權作為民事權利應當在范圍內。所以本文支持第三人侵害債權制度引入我國。
（二）我國第三人侵害債權制度具體構建
本文認為，應當納入合同法為主侵權責任法為輔。
1.將第三人侵害債權制度主要納入《合同法》的理由
民法學界多數支持把第三人侵害債權制度納入侵權法規范體系當中，本文的觀點是把該制度主要歸入《合同法》，即詳細的規則由《合同法》來制定。不管境外或其他領域的相關立法如何，我國立法應當與我國國情緊密聯系，立法構建應該順應自身法治特點，不能盲目跟風。因此該制度放置于《合同法》?？梢詫⒃撝贫茸鳛楹贤熑蔚奶貏e補充來調整。
首先，將第三人侵害債權制度列入到《合同法》中不會影響到《合同法》的調整范圍，與其邏輯體系具有高度一致性。第三人侵害債權制度的宗旨是保護債權人的債權，而《合同法》建立以來用在調整債的關系上。第三人侵害債權制度的保護對象是債權，顯然會存在合同關系，所以本文認為將該制度歸入到《合同法》的調整范圍合乎立法的邏輯一致性。
其次，將其納入到《合同法》是考慮到我國《合同法》的靈活性和便利性的。因為不像《侵權責任法》中的那些口袋條文，《合同法》本身就存在突破債的相對性的規定，再把這些規定作的稍微具體點，就可以適用這個制度。比如代為求償制度和撤銷權制度就是個典型的例子。再如其\"買賣不破租賃\"規則是體現債權物權化的規定，是一部符合時代進步的法。合同法的發展與社會經濟市場的發展步伐是一致的。第三人侵害債權制度完全符合合同法高度關注實質正義的價值取向。也就是說第三人侵害債權制度的自身意義是更好的保護債權人合法利益的，補充《合同法》和《侵權責任法》中責任承擔方式的缺陷。
2.建立《侵權責任法》定原則《合同法》定細致的體系安排
《合同法》是為了解決合同糾紛而提供法律依據的，而民事權利受到侵害才會發生合同糾紛。只有權利受到的侵害可恢復的狀況下發生的是合同請求權；在權利受到的侵害不能恢復的狀況下發生的是侵權行為的賠償責任。所以《合同法》和《侵權責任法》本身就有非常密切的關系。這一觀點具體化到第三人侵害制度的立法構建上，不難發現第三人侵害債權制度和《合同法》與《侵權責任法》均有聯系。所以本文建議將第三人侵害債權制度納入《合同法》為主、《侵權責任法》為輔的體系?！肚謾嘭熑畏ā肥且徊烤葷?，第三人侵害債權制度的落腳點需要《侵權責任法》的。但是我們硬性由《侵權責任法》中添加新的內容來規定第三人侵害債權制度的話，未免會導致《侵權責任法》的大幅度擴張，也會違背其工具的價值。反而我國《合同法》，很多內容上可以具體容納第三人侵害債權制度，也不用加太多新的法款。
本文認為權利保護問題上《侵權責任法》更重要，但《合同法》原則性的規定少，條款多，更容易適用。因此《侵權責任法》的法條可以直接作為總原則來用，而《合同法》中作為第三人侵害債權制度法律依據的條款更為具體，不用做更多的擴張、改變。在立法上建一個從《侵權責任法》作為第三人侵害債權制度的原則性依據，在《合同法》中制定細致規則，更快捷、能降低成本的。在《合同法》具體安排第三人侵害債權制度，在《侵權責任法》中規定該制度的定義，構成要件、賠償范圍等基本內涵。這樣司法實踐中也能靈活的使用有關法律條款，提高司法活動的效率，降低成本。其次修改《合同法》中能夠作為第三人侵害債權制度法律依據的條款，將其條款用到該制度上。如將《合同法》中制定的代位權制度行使的前提條件由\"怠于行使\"改為\"不行使\"，最大幅度的擴展對債權人利益的保護。當然，就算對現行的《合同法》中有關第三人侵害債權制度的條款進行改編該制度也能在《合同法》中得到全面的規范，需要添加新的條文。主要是要在《合同法》中增添設計第三人侵害債權行為種類和賠償范圍?？梢詫ｉT增添一條\"第三人侵害債權代位權\"的條款，作為給予債權人的直接請求權。無論在侵權責任法還是《合同法》都應該注意保持和其他法的一致性和法系邏輯一致性。我國可以模仿下法國，司法機構應該多做關于該制度的統一解釋，作為對《合同法》和《侵權責任法》中第三人侵害債權制度的補充和完善。
〔參 考 文 獻〕
〔1〕王利明.違約責任論〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2003：732-733.
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〔責任編輯：陳玉榮〕
合同責任試析論文范文第2篇
2、侵權責任法的創權功能再思考
3、利益第三人合同之研究
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17、合同法引入效率違約制度的審思與出路
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19、債權人代位權問題初探
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22、再議違約責任的歸責原則
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33、簡析《合同法》第六十四條的性質
34、欠缺書面合同的勞動關系法律補正
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36、簡析違約責任的承擔方式
37、民法典體系下《合同法》第51條的存廢
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43、旅游合同中單方變更權的法理構造
44、我國涉外合同法律適用體系評析
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46、對違約責任理論相關問題的淺思
47、狹義無權代理人責任釋論
48、懲罰性違約金的經濟分析
49、論述違約責任與侵權責任的競合
合同責任試析論文范文第3篇
一般來講工程造價的控制就是通過目標控制、施工環節的控制、合同環節的控制、風險的防范等多方面的控制手段把建設工程的工程造價控制在投資預算的限額內, 工程造價的控制對于甲方單位有著重要的意義, 其中合同管理是最為重要和有效的控制手段, 合同的管理從項目的開始到竣工結算都是工程造價控制的依據和基礎, 做好工程造價的控制就必須加強合同的管理。
2 合同管理的概述
所謂工程合同管理, 是指各級工商行政管理機關、建設行政主管部門和金融機構, 以及業主、承包商、監理單位依據法律和行政法規、規章制度, 采取法律的、行政的手段, 對建設工程合同關系進行組織、指導、協調及監督, 保護工程合同當事人的合法權益, 處理工程合同糾紛, 防止和制裁違法行為, 保證工程合同的貫徹實施等一系列活動。工程合同管理從合同訂立之前就已經開始, 直至合同履行完畢, 主要包括合同訂立階段的管理和合同履行階段的管理兩個方面, 合同管理是工程造價控制的最重要的環節。
3 常見的三種合同模式
3.1 總價合同模式
總價合同模式是對于技術經濟指標和工程內容明確, 設計圖紙齊全的項目比較適用。此模式的優點是有利于工程項目的管理, 合同簽訂之后管理人員的主要精力在質量控制管理上, 對于工程變更等問題則減少, 有利于投資的控制;此模式的缺點是競爭不充分時工程造價偏高, 同時招投標的周期比較長, 合同定制不完善的時候容易出現扯皮的情況。
3.2 單價合同模式
單價合同模式多用于施工圖紙不夠完整, 技術經濟指標不能明確等情況。此模式的優點是在不能精確計算工程量的情況下, 可以避免憑運氣而使發包方或承包方任何一方承擔過大的風險, 還有就是招投標周期短;此模式的缺點是由于合同遺留的很多問題, 比如合同中留下較多的變動空間, 造成承包方找到造價增長的空間, 從而給發包商的管理提出了更高的要求, 如果沒有相應的質量管理, 則容易造成投資的失控。
3.3 成本加酬金合同模式
成本加酬金的合同模式適用于發包商由于工期要求緊迫必須發包的工程, 或者雙方具有較高的信任度, 承包商在一些方面具有特殊的技術和經驗, 但是工程的內容和技術指標, 投標報價等準備尚不充分的情況下使用。此模式適用的范圍比較有限, 原因在于承包方對降低成本不感興趣, 而且此種形式發包商對造價不能實施有限的控制。
4 加強合同管理的有效性措施
4.1 認真實施合同管理的基礎工作
由于施工合同中包含上述諸多信息, 所以加強合同簽訂前管理是非常必要的。其主要任務是如何確定涉及上述內容的合同條款, 以及在什么時機向承包人明確這些條款。合同管理的基礎工作在整個工作中具有特別重要的作用, 只有做好了全面而扎實的基礎準備工作, 合同管理才可以順利實施。要想保證雙方糾紛以及漏洞減少, 基礎工作必須做到位。合同的基礎工作主要是了解行業內的規定以及國家政策, 深入市場調研, 各方面的情況都要及時掌握, 對有關技術也要了解清楚。這些工作雖然比較繁瑣且是長期性的, 但是很必要, 只有做好這些基礎的工作, 合同管理才可以很好的完成。
4.2 認真實施合同管理的全過程控制
根據施工合同的特點, 一般工程項目實施時間都比較長, 少則幾個月, 多則一年甚至幾年, 實施的時間越長變化會越大, 管理的難度越大。如果管理不好, 工程造價難以控制, 甚至不可收拾。合同實施中涉及工程造價變化的主要因素為工程質量、工期、工程付款、工程變更、材料、設備價格的異常變化、竣工結算、風險、索賠等。這些因素量大面廣, 之間關系又是相輔相成的。在項目的實施過程中, 只有嚴格實施做好了合同控制管理才能控制好工程造價。首先, 在招投標階段, 投資方就要選出優秀的工程咨詢單位, 然后與之簽訂工程咨詢合同;其次在項目的可行性研究階段, 要把基礎的工作做好, 使投資估算科學、可靠, 編制好設計概算, 這是合同管理的關鍵, 同時也是控制設計和施工總造價的關鍵。
4.3 認真履行承諾, 保證合同切實履行
對于合同的條款要認真的閱讀, 對照工程的實際情況并理解實質才可以做出承諾。施工合同的簽訂一般要經過要約、新要約、更新要約、最終承諾的過程, 承諾生效時合同就成立。同時合同是一個有機的整體, 要求對整個項目的階段都應該顧及, 尤其是工程價款方面的規定, 除此之外, 還有可能轉化為價款責任的約定以及隱含造價對價款數目的影響也是相當大的, 這些都應該注意控制。在整個合同的履行過程中, 當出現與簽訂合同估算相差較大的情況時, 應該及時補充合同協議, 彌補合同本身的卻缺陷, 同時可以補充合同的形式調整合同的價款;并以補充合同價款形式作為中期進度付款結算的依據, 以免追加合同價款太大而難以執行。
4.4 加強實施階段合同的管理
4.4.1 加強合同糾紛的管理。
一般來說常見的合同糾紛有合同的索賠和反索賠, 當一個工程項目的合同簽訂以及合同的價款和結算方式確定以后, 工程設計的變更就成為了影響其造價的關鍵因素, 所以在日常的合同管理中, 要嚴格把控工程變更、簽證等各種不確定的因素影響帶來的糾紛, 嚴防控制項目承包商增調價格條款的相關索賠, 做好這些相關的工作才能有效的控制合同的糾紛。
4.4.2 有效的控制簽證。
現場簽證是工程建設過程中一項經常性的工作, 在實際的工程造價管理過程中, 施工現場的簽證管理混亂、簽證約束力不夠是普遍存在的問題, 簽證關系到工程合同相關條款價格計算的依據, 據統計, 由于工程量簽證問題所引起的工程結算價的上升幅度可達15%-25%, 個別的甚至更高, 如果不慎重對待工程量簽證, 工程造價控制極易出現漏洞, 造成資金的大量浪費。所以嚴格四方簽證制度, 簽證內容必須以實際相符, 有效的控制簽證和加強結算部門對簽證的管理對工程造價的管理與控制有著重要的意義。
5 合同后期管理
5.1 工程結算資料
工程結算資料的提供內容:所有竣工圖, 設計變更, 技術核定單, 工程簽證單, 招投標文件, 合同書, 結算書等。工程結算資料必須經工程監理的審核后報送業主。
5.2 工程結算審價
工程竣工驗收后, 由承包人提供全套工程結算資料給業主 (或業主委托造價咨詢單位) 進行結算審價, 審價時應注意如下問題:
(1) 所有竣工圖、設計變更、技術核定單、簽證單等工程結算資料應為原件, 復印件無效; (2) 結算審價原則不得違反合同規定, 事先另有規定的除外; (3) 業主督促承包人積極配合審價單位在合理時間內完成審價; (4) 工程最終審價報告應作為工程支付結算款的主要依據。
5.3 業主最后根據合同、審價報告支付工程款 (切實對照合同的工期、質量標準等要求) 。
6 結束語
綜上所述, 合同的管理在整個建筑工程造價中占有非常重要的地位, 合同管理是控制工程造價的主要和有效的措施, 必須加以認真研究, 從管理的方法和手段上采取措施, 在施工合同全過程中除需要技術人員具體操作外, 同時應配備相應的專業人員進行全過程的審計, 這樣才能使建設項目達到良好的投資效益。
參考文獻
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[2]施宏飛.對建筑工程造價管理的探討[J].科技致富向導, 2010 (4) .
合同責任試析論文范文第4篇
關鍵詞：合同,勞動合同,無效制度,完善
一、勞動合同無效制度的概述
合同是兩個或兩個以上當事人之間, 就確立、變更和終止某種權利義務關系依法訂立的協議, 即交換權利義務的雙方當事人的合意。勞動合同作為合同的一種, 也是當事人之間的合意, 是雇主和雇員之間所建立起來的勞動關系, 明確雙方權利和義務的一種協議。無效勞動合同, 是指勞動合同雖經過當事人雙方同意訂立, 但因勞動合同條款違反法律、行政法規的要求, 因而不具有法律效力。所以, 勞動合同制度是勞動法中極其重要的一項法律制度。我國無效勞動合同制度目前的規定卻比較概括和抽象, 所以有待我們對該制度進行討論和完善。
二、我國勞動合同無效制度的基本內容
我國勞動合同無效制度的基本內容主要在《勞動法》和《勞動合同法》中有所規定, 主要涉及的問題有勞動合同訂立的基本原則、勞動合同無效的情形及確認機構、無效勞動合同的處理等。
具體來說, 《勞動合同法》的合法原則, 是指勞動合同的訂立需遵守國家法律、行政法規的原則, 這是勞動合同有效的前提條件。所謂公平原則, 是指勞動合同的內容應該公平、合理, 即在體現法律的強制性規定的前提下, 勞動合同雙方當事人之間的權利義務要公平合理, 大體上平衡。平等自愿、協商一致原則是雙方當事人在訂立勞動合同時法律地位的平等, 同時勞動合同的訂立是出于合同當事人自己的意愿, 不能被迫強制對方接受任何條件, 第三人也不得干涉勞動合同的訂立原則。誠實信用原則要求當事人在訂立、履行合同, 以及勞動合同終止后的全過程中, 都要講誠實, 講信用, 相互協作。
根據《勞動法》和《勞動合同法》的規定, 勞動合同無效的情形有:1.主體不合格, 即用人單位不具備用人資格或能力;勞動者不具備就業的權利、不具備就業的能力或者不具備該用人單位的招用條件。2.內容違法, 即合同規定的內容違反國家法律規定;雙方當事人協商的內容與有關法律法規相抵觸;或者合同內容侵犯了他人和公共利益。3.具有欺騙或者脅迫的事實。4.顯失公正與重大誤解, 這兩項民法原則在勞動關系中也可能出現。無效勞動合同的確認權歸法律規定的機構, 如勞動爭議仲裁機構或者法院。當事人發現勞動合同無效, 如果沒有爭議, 可以依法律規定, 清理由無效合同產生的債權和債務。如果發生爭議, 應當向法律規定的機構提出確認合同效力的申請。
對無效勞動合同的處理, 依照法律, 主要的處理方式目前有撤銷合同、修正合同和賠償損失。撤銷合同, 是針對那些全部無效的勞動合同, 確認其無效并予以撤銷的法律行為。修正合同適用于被確認部分無效的勞動合同及因程序不合法而無效的勞動合同, 勞動合同的部分條款被確認無效, 并不影響其余部分的效力, 須對其無效的部分予以修正, 使其合法有效。
三、目前我國勞動合同無效制度的現狀
首先, 目前與勞動合同無效制度相關的法律法規對于無效勞動合同的規定, 雖有所涉及, 但總體來說, 過于簡單, 不便于實際操作?！秳趧臃ā逢P于勞動合同效力的規定, 勞動合同的效力只有生效和不生效兩種, 當事人沒有補救有瑕疵的勞動合同的機會, 導致現實生活中存在大量的勞動資源被無辜浪費, 不利于勞動資源的合理分配和利用勞動合同。
其次, 勞動合同形式的規定僅僅限定為書面形式, 容易使人錯誤認為勞動合同的書面形式是使勞動合同生效的要件, 而把大量的口頭合同忽略在外, 然而在實際生活中, 有許多合同并沒有采取書面形式, 從而與實際情況不相符。
最后, 對無效的勞動合同的法律后果及其處理規定的內容太簡單, 因為沒有考慮到勞動合同人身關系的特殊性, 導致在實踐中通常按照一般無效民事行為的處理方法來對待, 因此在這方面不利于對勞動者的特殊保護。
四、關于完善我國勞動合同無效制度的建議
針對前文所提到的問題, 完善勞動合同無效制度的措施應有以下幾項:
首先, 應從立法上力求完善有關勞動合同無效制度的規定, 并補充可撤銷勞動合同概念, 如果當事人意思表示不真實, 又沒有違反法律強制性規定, 那這種勞動合同視為可撤銷的合同, 當事人有自己選擇的權利, 這樣更有利于保護當事人的權益。
其次, 關于勞動合同的形式方面, 個人認為應從以下幾個方面去改善。 (1) 用人單位和勞動者之間簽訂書面勞動合同時, 用人單位應該明確規定合同的期限。 (2) 勞動合同成立的要件是要明確書面勞動合同具有證明效力?！秳趧臃ā芬髣趧雍贤ǘㄐ问? 避免發生合同糾紛, 即便是發生糾紛時, 也利于分清責任, 進行舉證。 (3) 為了發揮工會對簽訂勞動合同的監督作用, 必須要求用人單位將勞動合同交縣一級工會備案; (4) 在實際生活中, 用人單位在招聘職工時, 用人單位向錄用職工下發的“錄用通知書”“工作證”“工資單”以及“職工登記表”都可以作為證明用人單位與錄用職工之間存在勞動關系的書面證據。這樣是為了避免發生勞動糾紛時, 雙方沒有簽訂規范的合同書。
最后, 對于無效勞動合同的處理問題, 我認為有以下建議: (1) 對無效勞動合同的民事責任、行政責任以及刑事責任進行規定, 勞動法中應當補充專門的條款。 (2) 勞動合同無效后所承擔的是對全部損失的賠償, 包括直接損失賠償和間接損失賠償。然而現今出臺的兩個賠償辦法都是僅僅針對直接損失。而在間接的賠償問題上沒有進一步說明。所以, 應當在對勞動法的修改中, 補充對間接損失的賠償說明并進行約束。 (3) 加強上級部門尤其是發揮勞動行政部門的職能, 對勞動合同的指導和監督, 規定用人單位如果出現故意導致合同無效的情形, 他們應當承擔主要的行政責任。減少合同糾紛的發生, 并做到解決糾紛過程中的公平、公正和透明化。 (4) 應當參考實踐中無效勞動合同案例, 并對案例進行分析和學習。
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合同責任試析論文范文第5篇
消費者張先生與家人共同到宿舍附近的一家酒店就餐, 為節省開支, 張先生自帶了兩瓶白酒, 入座后, 正要開瓶飲酒, 沒想到服務人員明確表示, 該酒店“謝絕自帶酒水”, 如果張先生堅持用自己帶來的酒水, 酒店要按照規定收取相應的“服務費”。例似的店規、公告還很多, 諸如KTV禁止顧客帶酒水、瓜子, 酒店自行規定最低消費額等層出不窮。這些規定是否侵犯了消費者的權益, 近年來引起了社會的廣泛關注和爭議。不同利益的所有者站在不同的角度各執一詞, 一時間仁者見仁, 智者見智。觀其實質, 雙方爭議的焦點在于對謝絕自帶酒水問題在法律上的性質有其不同的看法。本文就此展開論述, 通過對相關法律的解析, 探求立法者的立法目的, 對現有爭議做相關的評述, 從而恰當界定商家的這一行為的法律性質。
二、格式消費合同與店規、公告的定性分析
所謂格式消費合同, 又稱標準合同, 是指當事人一方預先擬定合同條款, 對方只能表示全部同意或者不同意的合同。因此, 對于格式合同的非擬定條款的一方當事人而言, 要訂立格式合同, 就必須全部接受合同條件;否則就不訂立合同?，F實生活中的車票、船票、飛機票、保險單、提單、倉單、出版合同等都是格式合同。格式消費合同是隨著經濟活動能夠的復雜化、頻繁化, 交易主體為了方便各自的交易, 提高經濟活動的效率而產生的。這本是適應市場經濟發展要求的, 對市場交易的參與主體都是有益的, 但是由于格式消費合同的特殊性, 又很容易被處在交易一方的經營者利用, 進而損害消費者的合法權益。隨著經濟生活的發展變化, 國家對格式消費合同的管制也逐步增強, 所以現在的格式消費合同一般都能比較公平的分配交易當事人的權利義務。
但是, 與此同時, 部分經營者卻投機取巧, 在格式消費合同之外, 進行非法的經營活動, 損害消費者的合法權益。其中, 近來出現的店規、公告等就應屬于變相的格式消費合同, 是格式消費合同的變種。筆者認為, 確認兩個事物之間是否具有同質性, 應該從其本質特征入手, 分析兩者之間是否具有相似性。關于格式合同的法律特征, 學者們見仁見智, 有人將其歸納為三點:格式合同的單方意志性;格式合同的高效率性;格式合同要約的廣泛性、持久性、細致性。有學者將其歸納為五點:格式合同的要約向公眾發出、并且規定了在某一特定時期訂立該合同的全部條款;格式合同的條款是單方事先制定的;格式合同條款的定型化導致了對方當事人不能就合同條款進行協商;格式合同一般采取書面形式;格式合同 (特別是提供商品和服務的格式合同) 條款的制定方一般具有絕對的經濟優勢或壟斷地位, 而另一方為不特定的、分散的消費者。另外還有其他的學說觀點, 我們在此就不多做介紹。
筆者認為, 格式合同具有如下法律特征:單方意志性;交易主體的廣泛性與不確定性;合同的定型性與反復適用性, 其中, 單方意志性應屬格式合同最本質的特征。格式消費合同屬于格式合同的一類, 原則上也具備格式合同的一般法律屬性, 任何消費合同如果具備上述法律特征就應當說它屬于格式消費合同。下面我們來看看上文中所提到的店規、公告等是否屬于格式消費合同?首先, 上述店規、公告具有單方意志性, 也就是說, 消費者只有在是否接受消費者一問題上具有選擇權, 而對消費合同中具體的規定不能提出異議。上述店規、公告完全具有格式合同這一本質特征。其次, 店規、公告具有格式消費合同所要求的反復適用性、定型性, 以及交易主體的廣泛性與不確定性。綜上所述, 筆者以為, 文章開頭所講到的店規、公告從本質上應屬于格式消費合同, 只不過它不是典型的格式消費合同, 而是格式消費合同的變種、異型。
三、店規、公告的侵權性分析
1. 從消費者權益保護法的立法目的出發探求經營者的行為合理性
之所以產生以上問題之爭, 最根本的原因在于經營者與消費者分屬于不同的利益集團, 它們之間的爭議本質上還是利益之爭。所以對該問題的解決最終還是要回到消費者權益保護法的立法目的上來, 從更深層次上考慮立法者制定消費者權益保護法的立法意圖, 即通過對相互沖突的兩種利益的權衡, 從而確定什么人的哪些利益之的法律重點予以保護, 相反, 那些人的利益在特定情況下必須作出相應的限制, 并將這種意圖通過一般的規則公示于眾, 并要求得到公眾的一致遵守。對此, 美國法學家博登海默認為:“法律的主要作用之一就是調整及整合上述種種相互沖突的利益 (個人利益、國家利益、社會利益) , 無論是個人利益還是社會的利益。”同樣, 我國的消費者權益保護法也是對不同利益主體的利益權衡的結果, 對此消費者權益保護法第一條就開宗明義的規定:為保護消費者的合法權益, 維護社會經濟秩序, 促進社會主義市場經濟健康發展, 制定本法。由此我們可以看出, 消費者權益保護法的立法目有三:保護消費者的合法權益;維護經濟秩序;促進社會主義經濟健康發展, 其中保護消費者的合法權益是首要的目的, 也是最基本的立法目的。為實現這一目的, 在該法的價值取向及其法律條文的具體規定中無不體現著對消費者權利的保護, 對經營者義務的約束。
2. 經營者的行為損害消費者的自主選擇權
我國現行《消費者權益保護法》第九條前款規定:消費者享有自主選擇商品或者服務的權利。后款進一步說明自主選擇的內容和種類:一是有權自主選擇商品或服務的經營者;二是有權自主選擇商品品種或服務方式;三是有權自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。也就是說, 經營者在消費商品或者服務的時候, 完全有絕對自主權, 消費者可以做出單方面的決定;相反, 經營者不可強求消費者接受其所提供的商品或服務, 他們只能處于消極被動的地位。在本案中, 經營者單方面決定消費者“不許自帶酒水”, 否則收取相應的“服務費”。很明顯, 消費者張先生在是否消費酒店的酒水方面受到了酒店規定的限制, 按此規定消費者在酒店進行消費時必須消費本酒店的酒水, 消費者在此時已經無權消費其所自帶的酒水;從另外一方面講, 經營者的單方面規定就已經剝奪了消費者的自主選擇是否接受商品或服務的權利, 這種行為本身就是對法律的違反。同時, 該酒店的負責人以“行規”、“酒店公告”為由, 聲稱其行為的合理性, 這涉及到該“行規”與法律的效力問題, 即所謂的“行規”與法律是相互沖突的, 那么在這種情況下到底以何者為準呢?這里涉及到立法者對“行規”等行業慣例的認可問題, 法律本身是統治者意志的提體現, 是統治階級通過相應的程序采用制定、認可等方式所形成的一系列的規則體系, 并以國家強制力為后盾保障其實施。在此認可是立法的一種方式, 即使國家對積存的行為規范予以承認, 賦予法律效力。但是本案中的“行規”顯然是并沒有得到立法者認可的行業慣例, 立法者在立法時對其不予認可就說明其本身是不符合社會公眾利益要求的, 本身就存在不合理或者違法的嫌疑。
3. 經營者的行為損害了消費者的公平交易權
我國消費者權益保護法第十條規定:消費者享有公平交易的權利。后款對前款中的權利所涉范圍進行了具體的列舉, 即消費者在購買商品或者接受服務時, 有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件, 有權拒絕經營者的強制交易行為。本案中的經營者要求消費者在其經營場所內消費時必須消費其自家提供的酒水, 否則將收取相應的“服務費”, 這是一種變相的強制交易行為;另外, 酒店的酒水價格一般比外面相同品牌的酒水價格高, 對一個精明的“經濟人”來說, 他肯定會選擇自帶酒水, 因為酒店的價格很明顯有失公平, 正是因為他的計價不合理才使得消費者不得已做出自帶酒水的選擇。消費者在消費時, 均會要求合理的價格, 而酒店的高價規定就已經侵害到了消費者的公平交易權。消費者的經營行為于法不符、于理不合。同時我們還應看到, 酒店聲稱按照“行規”辦事, 要求消費者必須消費其提供的酒水, 這實為一種變相的壟斷行為。
4. 經營者的行為違反了其向消費者應盡的義務
我國消費者權益保護法在規定了消費者的權利的同時, 又從相反的方面對其予以保障。該法第24條從經營者的方面做了相應的限制, 進而與消費者的公平交易權相呼應。即規定:經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定, 或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。在本案中, 經營者通過其店堂告示、聲明, “行規”等多種形式限制和侵犯消費者的合法權益, 實屬于不公平、不合理交易, 違反了消費者權益保護法中對其規定的義務, 即經營者不得從事不公平、不合理交易的義務, 是屬違法行為。
總之, 由于消費者問題的出現而引發了一系列的社會問題, 從而影響了社會主義市場經濟的發展, 消費者權益保護問題必須引起政府的足夠重視。消費者權益是關系到社會每一個人的權益, 隨著國家尊重和保障人權的憲政, 以及經濟的發展、市場的繁榮會更加完善, 對不法經營者侵害消費權益的懲罰將更加法制化、制度化, 而消費者的維權意識將不斷提高, 維權途徑將會更多, 更高效, 這些也將促進消費者權益保護立法的完善。
參考文獻
合同責任試析論文范文第6篇
關鍵詞：建造合同,完工百分比法,合同收入,合同成本
2006年財政部頒布了《企業會計準則第15號——建造合同》, 其目的是為了進一步規范施工企業的會計處理以及相關信息披露。新準則允許施工企業在資產負債表日, 在建造合同的結果能夠可靠估計的情況下, 根據建造產品的實際完工程度, 確認當期的合同收入、合同成本和合同毛利。這有效解決了以往存在的施工企業在建造商結算滯后的情況下, 不能準確反映其當期實現的經營成果和財務狀況問題, 對于規范建造工程合同的會計核算和相關信息的披露、提高會計信息的相關性和可靠性方面發揮了重要作用。
但是, 由于目前國內建筑市場的不規范、施工環境的復雜多變以及利益相關者對會計信息進行操縱動機的存在, 嚴重影響了建造合同執行的準確性。
一、影響施工企業準確執行《建造合同》的因素
(一) 企業對確定完工進度的方法選擇不準確
確定完工百分比是應用完工百分比法的關鍵。確定完工百分比有多種方法, 各種方法的目標都是通過成本、產出單位或增加的價值來衡量工程的完工進度。這些不同形式的衡量標準可劃分為投入衡量和產出衡量兩大類。投入衡量是指根據建造過程中所付出的努力 (如實際發生的成本、實際耗用的工時等) 來衡量完工進度;產出衡量是根據產出結果 (如生產數量、實際建成的樓層數、完工的公路公里數等) 來衡量完工進度。在實務中, 并非每類衡量方法都可應用于所有的建造工程, 有些方法在應用上存在著一定的弊端, 這就要求企業在實際應用中根據具體情況做出仔細的判斷。
1.累計實際發生的合同成本占合同預計總成本的比例。
這種方法是會計人員喜歡采用也較為簡便的方法。但成本投入與完工程度經常不是一種嚴格的對應關系, 以成本投入多少來反映完工程度往往會出現偏差。比如, 有時增加成本而不增加進度;生產要素的價格變動會引起成本投入的變化, 但它與完工程度的關系卻不大;價值高, 施工簡單的部位, 成本投入大但其代表的完工程度不一定高, 相反, 價值不高卻費工費時的部位, 其代表的完工程度卻不一定低。此外, 預計合同總成本具有一定的人為因素和不確定性, 很難合理估計。實際工作中, 運用該種方法對完工進度的確定主要依靠會計人員的主觀判斷, 缺乏客觀依據, 隨意性較大, 這就為一些企業利用預計合同總成本對完工進度進行估計調節企業盈虧預留了很大空間, 使提供的會計信息缺乏可信度。
2.根據已經完成的合同工作量占合同預計總工作量的比例確定。
該方法是確定合同完工進度較常用的一種產出衡量方法, 適用于合同工作量容易確定的建造合同, 如道路工程、土石方挖掘、砌筑工程等。如果統計部門計算的已完工作量存在漏計、多計, 已完工程和未完工程劃分不準確等, 都將影響工作量法的準確性。
3.已完成合同工作量的測量。
該種方法是在無法根據完工成本百分比及完工工作量百分比法確定合同完工進度時所采用的一種特殊的技術測量方法, 是確定特殊建造合同所采用的產出衡量的一種方法。這種技術測量不能由建造承包商自行隨意測定, 而應由專業人員現場進行科學測定。但由于成本較大, 不易操作, 企業往往不采用此方法計算完工進度。
(二) 合同收入的不確定性
1.預計合同收入的實現程度不確定。
由于建筑市場不規范, 部分工程受當地政府、客戶干預, 在不具備開工條件的情況下盲目開工, 甚至是邊設計邊施工。由于工程數量不確定、施工過程中出現的各種因素均可能影響合同收入, 造成預計合同收入不能可靠地估計, 收入實現程度存在較大的不確定性。
2.合同變更、索賠、獎勵收入的實現存在較大的不確定性。
合同變更一般由客戶提出, 但在實際產品建造過程中, 合同變更在很多情況下是由施工企業提出, 然后根據合同約定的程序, 逐級報客戶審查, 由于此項工作時間較長, 施工企業為保證下道工序的順利實施和約定的項目總工期, 不得不在與客戶簽訂補充合同之前實施變更項目。這部分變更項目的數量雖經現場監理簽認, 但是, 在簽訂補充合同或取得客戶認可數量的書面資料之前, 收入最終實現程度存在不確定性。
索賠收入, 是指因客戶或第三方原因造成的、向客戶或第三方收取的、用以補償的不包括在合同造價中成本的款項。施工企業索賠收入包括:一是因自然災害形成的損失索賠, 一般在購買保險的情況下, 是客戶或保險公司;二是因客戶原因, 如拆遷滯后、施工用地未移交、變更設計等原因造成施工企業無法按合同約定進行生產, 導致工期延長或窩工形成的損失索賠。索賠收入的實現程度與施工企業上報資料的及時性、完整性、與保險公司談判的進展相關。
獎勵收入, 是指工程達到或超過規定的標準, 客戶同意支付的額外款項。獎勵收入分工期獎勵收入和質量獎勵收入, 確認獎勵收入的條件是當前的完工進度和工程質量。由于獎勵收入要到工程完工后, 經客戶、設計單位、質量檢測單位驗收合格、對產品質量進行檢測后才能確定, 收入的實現程度存在一定的不確定性。
(三) 合同成本的不確定性
在建造過程中, 生產要素價格波動、企業內部預算的有效性、不可預測的意外事故等因素均影響合同成本的確定。1.生產要素價格波動的影響。建造過程中, 受通貨膨脹及市場供求關系發生變化影響, 生產要素價格發生較大幅度上漲, 導致合同成本大幅增加, 造成以后各期將要發生的合同成本很難做出準確估計。2.企業內部預算的有效性。內部預算是計算合同成本的基礎。施工企業是否建立和執行了有效的內部預算, 內部預算是否隨著企業技術發展、設備配置及市場環境的變化及時進行修正等, 都將直接影響預計合同成本的準確性。3.不可預測的意外事故。施工過程中發生的、不屬于第三方賠償范圍的工程意外事故損失和人身傷害事故損失, 將產生不可預測成本。
二、提高《建造合同》執行準確性的對策
(一) 準確測定合同完工程度
施工企業應根據自身特點, 選擇合適的完工百分比法確定合同完工程度, 準確反映當期的經營成果。比如, 在采用累計實際發生的合同成本占合同預計總成本的比例這種方法時, 要求施工企業做好各項財產物資的清查盤點。一是準確計算施工過程中已耗用的財產物資和已出庫但尚未耗用的財產物資數量;二是清理各項借出款項是否及時報銷, 應由本期負擔的費用是否及時、準確入賬。再比如, 在用完工百分比法確定收入上, 應注意當確認的收入與監理工程師簽發的“工作量簽證單”簽證的收入不一致時, 應適當借助于監理工程師簽發的“工程量簽證單”來合理確認收入, 以消除主觀因素對合同收入確認的干擾, 從而提高合同收入確認的客觀性。具體說來, 當前者大于后者時, 應以后者為準確認合同收入;當前者小于后者時, 以前者為準確認合同收入, 這樣做更體現謹慎性原則, 也可以做到收入與相關的應收賬款相符合。
(二) 合理確定合同收入
施工企業應通過加強與客戶的合同管理、合同履行過程中對變更、索賠資料及時辦理簽證、及時簽訂補充合同, 保證合同收入的實現。合同管理部門應提供建造工程的實際中標價, 施工和結算部門提供真實有效的合同變更、索賠等追加收入資料, 據此統計合同總收入。具體而言:做好合同風險評估, 保證合同初始收入的實現;以實際發生的支出為依據, 做好變更、索賠、獎勵收入的確認。第一, 合同履行過程中發生的變更, 應在變更發生時做好資料的收集、整理、歸檔工作, 及時交監理單位、設計單位簽證, 及時與客戶簽訂補充合同。第二, 索賠收入是由于客戶或第三方的延誤、設計上的錯誤或意外災害應由第三方責任賠償部分, 只要資料詳實、索賠及時, 通常情況下都可以得到補償, 但補償數額取決于談判結果。施工企業在與客戶或第三方達成最終協議之前, 補償金額具有很大的不確定性, 因此, 以實際發生的損失數額確認索賠收入符合謹慎性原則。第三, 對獎勵形成的收入, 如果與客戶的合同中已經明確, 按照目前的質量和完工程度很可能實現, 且已在客戶計量支付中得以體現, 則可按完工百分比確認獎勵收入。
(三) 合理確定合同成本
財務部門應計算出截止本期合同累計已發生的實際成本, 再根據預算部門計算的尚未完工合同成本的預測數據, 據此計算合同預計總成本。施工企業在計算合同預計總成本時, 應根據實施性施工組織設計對施工圖數量進行調整, 計算現場實際工程數量。依據內部預算、合同履行地的生產要素價格, 計算出完成合同預計需要發生的直接費用。同時, 根據實施性施工組織設計確定的合同工期、項目組織機構設置, 計算完成合同預計發生的間接費用。
為了確保計算的完工進度與實際相符, 預計尚需發生成本時, 相關部門應當充分考慮項目部的組織結構、規模、施工組織效率等自身因素, 同時也要兼顧一些外部因素對預計成本的影響。如果施工企業能利用實施建造合同的契機, 將成本預測與控制有機地結合起來, 將會進一步提高企業對成本預測與控制能力。企業在具體實施應用中, 預計合同總成本和目標成本應達到基本趨于一致。目標成本管理作為企業一項重要的成本管理手段, 將在預測和控制預計合同總成本中發揮重要作用。制定目標成本, 既有助于準確估計合同預計總成本, 又可加強成本管理, 挖掘企業潛力。
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